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공매처분에 수반하여 소멸하는 근저당권의 등기보다 후순위인 가등기의 말소
제정 1986. 10. 16. [등기선례 제1-656호, 시행 ]
공매처분으로 소유권이 이전된 경우에는 매각 부동산 위에 설정된 저당권이 소멸하는 바, 매각에 수반하여 소멸하는 근저당권의 등기보다 후순위인 가등기는 가등기권자의 동의 없이도 관할무서장의 촉탁에 의하여 말소된다.
86. 10. 16 등기 제475호
참조예규 : 593-5, 676-1, 676-2항
참조판례 : 84.12.31 84마473
| 대법원 1984. 12. 31. 자 84마473 결정 [가등기말소등기촉탁취소신청기각][공1985.3.15.(748),350] 【판시사항】 가. 강제경매가 실시된 경우 근저당권보다 후순위로 경료된 가등기의 말소 가부 나. 법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에도 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등을 첨부할 필요가 있는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다. 나. 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는 부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다. 【참조조문】 민사소송법 제608조, 제661조 제1항, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 대법원 1980.12.30. 자 80마491 결정 1984.12.29. 자 84마739 결정(동지) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김용진 【원심결정】 서울고등법원 1984.7.12. 자 84라45 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서에 적힌 것은 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서)를 본다. 제 1,2점에 대하여, 원심결정 이유에 의하면, 원심은 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다고 하고, 또한 그와 같이 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는 부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다고 하여 집행법원이 한 이건 가등기의 말소촉탁 및 그 촉탁에 따른 등기공무원의 가등기말소등기를 적법하다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 그 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 상반되는 것으로는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다. 제3점에 대하여, 소론은 결국 가등기담보등에 관한 법률시행전의 담보가등기에 관하여도 이를 같은법 제12조 제1항에 의한 저당권으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유는 원심결정에 담보가등기의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는데 불과하여 소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 논지도 이유없다. 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 |
| 대법원 1985. 2. 11. 자 84마606 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1985.6.1.(753),705] 【판시사항】 강제경매가 실시된 경우 저당권보다 후순위로 경료된 가등기의 말소 가부 【판결요지】 소유권이전청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고 이는 강제경매개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 마찬가지로 모두 말소대상이 된다. 【참조조문】 민사소송법 제608조 제2항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 1980.12.30. 자 80마491 결정 1984.12.31. 자 84마473 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 대리인 변호사 김용진 【원 결 정】 수원지방법원 1984.9.14. 자 84라80 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 " 경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입" 으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고(당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조) 이는 강제경매 개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 그 경락으로 선순위 저당권이 소멸되는 경우는 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유가 없으므로 모두 말소대상이 된다 할 것이다. 원심결정이 위와 같은 취지에서 경매법원의 말소촉탁에 의하여 등기공무원이 이 사건 가등기를 말소한 조치는 정당하다고 본 판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심결정을 비난하는 논지는 받아들일 수없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철 |
| 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 [부동산소유권이전등기말소][공1989.9.15.(856),1282] 【판시사항】 가등기후 강제경매가 실시되었으나 선순위 근저당권이 경락으로 소멸한 경우 그 가등기가 말소촉탁의 대상인지 여부(적극) 【판결요지】 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸하고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다. 【참조조문】 민사소송법 제661조 【참조판례】 대법원 1984.12.31. 자 84마473 결정 1985.2.11. 자 84마606 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1988.2.10. 선고 87나1080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸한다 할 것이고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 “경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(당원 1985.2.11. 자 84마606 결정; 1984.12.31. 자 84마473 결정 등 참조) 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 존재하였는데도 그보다 후순위인 가등기에 기한 본등기를 경료하였음을 내세워 그 부동산의 경락인인 피고에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 이유로 원고 앞으로 이루어진 가등기 및 그에 기한 본등기가 말소촉탁의 대상이 되는 것이라면 등기공무원은 그 말소에 앞서 원고에게 이를 통지하거나 그 이유를 설명해 줄 의무가 없는 것이다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 |