친권자인 부·모와 미성년자인 자가 공유하고 있는 부동산을 제3자의 채무에 대한 담보로 제공하기 위한 근저당권설정등기신청시 미성년자의 특별대리인 선임 요부(소극)

친권자인 부·모와 미성년자인 자가 공유하고 있는 부동산을 제3자의 채무에 대한 담보로 제공하기 위한 근저당권설정등기신청시 미성년자의 특별대리인 선임 요부(소극)
제정 2003. 4. 1. [등기선례 제7-15호, 시행 ]
 
친권자인 부·모와 미성년자인 자가 공유하고 있는 부동산을 제3자의 채무에 대한 담보로 제공하기 위하여 근저당설정등기를 신청하는 행위는 민법 제921조 제1항에서 규정하고 있는 '미성년자와 그 법정대리인 사이에 이해상반되는 행위'가 아니므로, 미성년자의 특별대리인을 선임할 필요가 없다.

(2003. 4. 1. 부등 3402-193 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제28조, 민법 제921조

참조판례 : 1996.11.22. 선고 96다10270

부동산등기법 일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제28조(등기신청인) 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있다.<개정 1996.12.30>

민법 일부개정 2002. 1. 14. [법률 제6591호, 시행 2002. 1. 14.] 법무부   제921조(친권자와 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.  ② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 [근저당권설정등기말소][집44(2)민,309;공1997.1.1.(25),22] 【판시사항】 [1] 민법 제921조 소정의 '이해상반행위'의 의미 [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(자) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.  [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19-2, 민225) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결(공1992, 297) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김원갑) 【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나31074 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 1. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 아니하는 것 이라고 할 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등 참조).  2. 원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외인이 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 소외인과 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외인이 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 소외인의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 소외인과 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극)  [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다.  [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다. 나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.  다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다.  2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결 [공유물분할]〈친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 한 경우의 효력이 문제된 사건〉[공2024하,1261] 【판시사항】 [1] 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’의 의미 / 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우, 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 하는지 여부(적극) / 이때 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 한 소송행위의 효력(원칙적 무효)  [2] 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 법정대리권의 보정이 항소심에서도 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  [2] 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다.  【참조조문】 [1] 민법 제269조 제1항, 제921조 [2] 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) [2] 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결(공2024상, 769) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진호) 【피고, 상고심당사자】 피고 1 외 6인 (피고 7, 8은 미성년자이므로 특별대리인 변호사 권솔지 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 2 【원심판결】 서울남부지법 2023. 9. 15. 선고 2022나64479 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 피고들을 상대로 원고와 피고들이 공유하는 이 사건 부동산의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고 7, 피고 8은 미성년자인데 이들의 친권자인 피고 6이 원심에 이르기까지 이들의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 소송행위를 하였다.  2. 관련 법리 가. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 등 참조). 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  나. 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결 참조).  3. 판단 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 공유물의 분할을 구하는 이 사건 소에서 피고 7, 피고 8과 친권자인 피고 6 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 피고 7, 피고 8에게 각자 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인들이 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 피고 6이 피고 7, 피고 8의 법정대리인으로서 한 소송행위는 위 피고들의 적법한 추인이 없는 한 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 당사자들에게 보정을 명하여 피고 7, 피고 8의 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인들에게 소장 부본을 송달하고 이들로 하여금 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하도록 하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 조치 없이 피고 6에게 피고 7, 피고 8을 대리하여 소송행위를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안에 대한 판단을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제921조의 이해상반행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희