민법 제1004조(상속인 결격사유) 제5호 소정의 '상속에 관한 유언서를 은닉한 자'의 의미

대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결
[주주명의개서절차이행][집46(1)민,403;공1998.7.15.(62),1866]

【판시사항】

[1] 반증이 민사소송법 제263조 소정의 '유일한 증거'에 해당하는지 여부(소극)

민사소송법  타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부      제263조(증거신청의 채부) 당사자가 신청한 증거로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정한 것은 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거는 그러하지 아니하다.<개정 1990·1·13>

[2] 자필증서에 의한 유언의 요건 및 유언자의 주소를 유언 전문이 담긴 봉투에 기재하고 무인의 방법으로 날인한 자필유언증서의 효력(유효) 

[3] 자필유언증서의 문자 수정 방식 및 명백한 오기를 정정하면서 위 방식을 위배한 자필유언증서의 효력(유효)

[4] 민법 제1091조, 제1092조 소정의 검인·개봉절차를 거치지 아니한 유언증서의 효력(유효)

민법   타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부   제1091조(유언증서, 녹음의 검인) ① 유언의 증서나 녹음을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망후 지체없이 법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 한다.  ② 전항의 규정은 공정증서나 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.   제1092조(유언증서의 개봉) 법원이 봉인된 유언증서를 개봉할 때에는 유언자의 상속인, 그 대리인 기타 이해관계인의 참여가 있어야 한다.

[5] 민법 제1004조 제5호 소정의 '상속에 관한 유언서를 은닉한 자'의 의미

민법 타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부   제1004조(상속인의 결격사유) 다음 각호에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13> 1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자 2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자 3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자 4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언을 하게 한 자 5. 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언서를 위조ㆍ변조ㆍ파기 또는 은닉한 자

[6] 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되어 그 저촉된 부분의 전 유언이 철회된 것으로 보기 위한 요건과 그 저촉 여부 및 범위에 관한 판단 기준

[7] 피상속인의 생전에 유언의 존재를 알고 있었던 유류분권리자가 재판과정에서 단지 그 유언을 부인하려는 구실로 사실상 또는 법률상 근거 없이 유서의 무효를 주장한 경우, 유류분반환청구권의 단기소멸시효는 피상속인이 사망한 다음날부터 진행된다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 민사소송법 제263조 단서가 규정하는 유일한 증거라 함은 당사자가 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거를 말하는 것인바, 유언의 존재 및 내용이 입증사항인 이상 유서에 대한 필적과 무인의 감정은 반증에 불과하여 유일한 증거에 해당하지 않는다. 

[2] 민법 제1066조에서 규정하는 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소 및 성명을 자서(自書)하는 것이 절대적 요건이므로 전자복사기를 이용하여 작성한 복사본은 이에 해당하지 아니하나, 주소를 쓴 자리가 반드시 유언 전문 및 성명이 기재된 지편이어야 하는 것은 아니고 유언서의 일부로 볼 수 있는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 날인은 인장 대신에 무인에 의한 경우에도 유효하다. 

[3] 자필증서에 의한 유언에 있어서 그 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 민법 제1066조 제2항의 규정에 따라 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 하나, 자필증서 중 증서의 기재 자체에 의하더라도 명백한 오기를 정정한 것에 지나지 않는다면 설령 그 수정 방식이 위 법조항에 위배된다고 할지라도 유언자의 의사를 용이하게 확인할 수 있으므로 이러한 방식의 위배는 유언의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 

[4] 민법 제1091조에서 규정하고 있는 유언증서에 대한 법원의 검인은 유언증서의 형식·태양 등 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사·확인하고 그 위조·변조를 방지하며, 또한 보존을 확실히 하기 위한 일종의 검증절차 내지는 증거보전절차로서, 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부나 적법한지 여부를 심사하는 것이 아님은 물론 직접 유언의 유효 여부를 판단하는 심판이 아니고, 또한 민법 제1092조에서 규정하는 유언증서의 개봉절차는 봉인된 유언증서의 검인에는 반드시 개봉이 필요하므로 그에 관한 절차를 규정한 데에 지나지 아니하므로, 적법한 유언은 이러한 검인이나 개봉절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 생기는 것이며, 검인이나 개봉절차의 유무에 의하여 유언의 효력이 영향을 받지 아니한다. 

[5] 상속인의 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호 소정의 '상속에 관한 유언서를 은닉한 자'라 함은 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 일체의 행위를 한 자를 의미하는 것이므로, 단지 공동상속인들 사이에 그 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인이 사망한지 6개월이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하였다고 하여 이를 두고 유언서의 은닉에 해당한다고 볼 수 없다. 

[6] 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 민법 제1109조에 의하여 그 저촉된 부분의 전(전)유언은 이를 철회한 것으로 보지만, 이러한 생전행위를 철회권을 가진 유언자 자신이 할 때 비로소 철회 의제 여부가 문제될 뿐이고 타인이 유언자의 명의를 이용하여 임의로 유언의 목적인 특정 재산에 관하여 처분행위를 하더라도 유언 철회로서의 효력은 발생하지 아니하며, 또한 여기서 말하는 '저촉'이라 함은 전의 유언을 실효시키지 않고서는 유언 후의 생전행위가 유효로 될 수 없음을 가리키되 법률상 또는 물리적인 집행불능만을 뜻하는 것이 아니라 후의 행위가 전의 유언과 양립될 수 없는 취지로 행하여졌음이 명백하면 족하다고 할 것이고, 이러한 저촉 여부 및 그 범위를 결정함에 있어서는 전후 사정을 합리적으로 살펴 유언자의 의사가 유언의 일부라도 철회하려는 의사인지 아니면 그 전부를 불가분적으로 철회하려는 의사인지 여부를 실질적으로 집행이 불가능하게 된 유언 부분과 관련시켜 신중하게 판단하여야 한다. 

[7] 유류분반환청구권은 민법 제1117조 전문에 의하여 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 이내에 행사하지 않으면 시효에 의하여 소멸하는바, 피상속인의 생전에 유언의 존재를 알고 있었던 유류분권리자가 재판과정에서 여러 가지 이유를 들어 유서가 무효라고 주장하였으나 그 주장들이 한결같이 사실상 또는 법률상의 근거 없이 피상속인의 유언을 부인하려는 구실로밖에 보이지 아니하는 한편 유류분권리자가 유언이 무효임을 확신하였다는 특별한 사정을 엿볼 수 없는 경우, 피상속인이 사망한 다음날부터 유류분권리자의 유류분반환청구권의 단기소멸시효가 진행된다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제263조[2] 민법 제1066조[3] 민법 제1066조 제2항[4] 민법 제1091조, 제1092조, 가사소송규칙 제86조, 제87조[5] 민법 제1004조 제5호[6] 민법 제1109조[7] 민법 제1117조 

【참조판례】
[1] 대법원 1962. 7. 19. 선고 62다260 판결(집10-3, 민159)
대법원 1962. 7. 26. 선고 62다315 판결(집10-3, 민187)
대법원 1980. 1. 13. 선고 80다2631 판결(공1981, 13583)
[2][3][4][6] 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결(공1998하, 1751)
[4] 대법원 1980. 11. 19.자 80스23 결정(공1981, 13406)
[7] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다3595 판결(공1993상, 1370)
대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52563 판결(공1994상, 1425)
【전 문】
【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 현영두)
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오용호)
【원심판결】 광주고법 1997. 7. 11. 선고 (제주)95나650 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

상고이유 제5점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 망 소외 1은 그 생전인 1989. 3. 12. 자신의 재산을 자식들에게 분배하는 내용의 유서를 작성하였는데, 먼저 한글과 한자를 혼용하여 종서로서 전문(전문) 4장으로 된 유서 내용과 그 마지막 장 말미에 '서기 1989. 3. 12.' '서울에서' '부(부) 소외 1' '7형제 앞'을 역시 종서로서 넉 줄로 자서하는 외에 사인(그 성씨인 '한'의 한자 '한'의 주위에 동그라미를 친 형태로 되어 있다)을 한 후 그 이름과 사인의 좌·우에 무인을 한 사실, 이어 위 망인은 위 유서 전체를 2부 복사한 뒤, 원본과 복사본 각 전문 4장의 연결 부분에 자신의 무인으로 간인을 하고, 그 복사본에도 그 마지막 장의 뒷면에 각기 자신의 서명과 무인을 한 다음, 위 3통의 유서를 각기 다른 봉투에 넣고, 각 봉투의 앞면에는 '유서(유서)'라고 한자로 기재하고, 봉투 뒷면에는 자신의 주소인 '제주시 (주소 생략)'을 자필로 기재한 다음 이를 각기 봉함한(다만 사본 중 1통을 넣은 봉투의 앞장에는 '유서'라는 기재가 없다) 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 수긍이 가고, 민사소송법 제263조 단서가 규정하는 유일한 증거라 함은 그 당사자가 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거를 말하는 것인데(대법원 1980. 1. 13. 선고 80다2631 판결 참조), 소론이 지적하는 증거방법인 이 사건 유서에 대한 필적과 무인의 감정은 유언의 존재 및 내용이 입증사항인 이상 반증에 불과하여 유일한 증거에 해당할 수 없어 원심이 이를 채택하지 아니하였다고 하여 증거조사절차가 법령에 위배되었다고 할 수 없으므로, 이 점에 관하여 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 
상고이유 제1점에 대하여

민법 제1066조에서 규정하는 자필증서에 의한 유언은, 유언자가 그 전문과 연월일, 주소 및 성명을 자서(자서)하는 것이 절대적 요건이므로 전자복사기를 이용하여 작성한 복사본은 이에 해당하지 아니함은 소론과 같으나, 그 주소를 쓴 자리가 반드시 유언 전문 및 성명이 기재된 지편이어야 하는 것은 아니고 유언서의 일부로 볼 수 있는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 그 날인은 인장 대신에 무인에 의한 경우에도 유효하다.  

원심은 앞서 본 사실관계에 터잡아 이 사건 유서의 전문과 봉투는 일체로서 하나의 유서로 보아야 할 것이므로 '주소의 자서'라는 요건과 함께 무인에 의하여 날인의 요건도 갖추었다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위 망인은 이 사건 유서(원본)의 봉투에는 '유서'라는 글씨 이외에 그의 주소와 함께 성명을 자서하였고 그 밖에도 봉함되어 겹쳐지는 부분에 밖에서 보이지 않도록 한(한)이라는 한자를 써넣은 다음 봉함한 사실을 엿볼 수 있고, 이러한 점을 아울러 고려하면 위 봉투를 유서의 일부로 봄이 상당하므로 원심의 이에 관한 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 자필증서에 의한 유언에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

자필증서에 의한 유언에 있어서 그 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 민법 제1066조 제2항의 규정에 따라 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 함은 소론과 같으나, 자필증서 중 증서의 기재 자체에 의하더라도 명백한 오기를 정정한 것에 지나지 아니한다고 보인다면 설령 그 수정 방식이 위 법조항에 위배된다고 할지라도 유언자의 의사를 용이하게 확인할 수 있으므로 이러한 방식의 위배는 유언의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이다. 

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 유서는 그 제1면에서 '밤마다'의 다 부분, 제2면에서 '부디 덜'의 디 부분, '건강에들'의 들 부분, '살라 가라'의 가라 부분 등의 글자가 삭제되거나 변경된 점이 증서의 기재 자체에 의하여 명백한바, 위 망인이 이 사건 유서를 작성함에 있어서 비록 위와 같은 오기를 민법 제1066조 제2항 소정의 방식을 따르지 아니한 채 정정하였다고 하여도 자필증서에 의한 이 사건 유언이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 민법 제1066조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제3점 및 제7점에 대하여

민법 제1091조에서 규정하고 있는 유언증서에 대한 법원의 검인은, 유언증서의 형식·태양 등 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사·확인하고, 그 위조·변조를 방지하며, 또한 보존을 확실히 하기 위한 일종의 검증절차 내지는 증거보전절차로서, 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부나 적법한지 여부를 심사하는 것이 아님은 물론 직접 유언의 유효 여부를 판단하는 심판이 아니고, 또한 민법 제1092조에서 규정하는 유언증서의 개봉절차는 봉인된 유언증서의 검인에는 반드시 개봉이 필요하므로 그에 관한 절차를 규정한 데에 지나지 아니하므로, 적법한 유언은 이러한 검인이나 개봉절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 생기는 것이며, 검인이나 개봉절차의 유무에 의하여 유언의 효력이 영향을 받지 아니한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법 제1091조 제1항 및 유언증서의 개봉절차에 대한 법리오해의 위법이 있다거나 판결 결과에 영향이 있는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

상고이유 제4점에 대하여

상속인의 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호 소정의 '상속에 관한 유언서를 은닉한 자'라 함은 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 일체의 행위를 한 자를 의미하는 것이므로, 단지 공동상속인들 사이에 그 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인이 사망한 지 6개월이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하였다고 하여 이를 두고 유언서의 은닉에 해당한다고 볼 수 없다. 

원심은, 원고와 다른 상속인들이 이 사건 유서를 은닉하거나 이를 변조하였으므로 민법 제1004조 제5호 소정의 상속결격자로서 상속능력을 상실하였다는 피고의 주장에 대하여, 이러한 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심은 이 사건 유서 원본 및 사본 2통에 대한 검증을 실시하고 그 밖에 유서의 작성 및 보관 경위에 관하여 다수의 증거들에 대한 조사를 마친 상태에서 피고대리인이 비로소 신청한 이 사건 유서에 대한 필적과 무인감정신청을 채택하지 아니한 점을 엿볼 수 있는 이상, 원심의 이러한 사실판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 유일한 증거를 조사하지 아니한 위법이나 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법 및 민법 제1004조 제5호에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

상고이유 제6점, 제8점 및 제14점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유서는 위 망인이 신장수술을 앞두고 수술이 잘못될 것에 대비하여 작성한 조건부 유서이며 또한 위 망인이 무사히 수술을 마치고 건강을 회복하고 난 뒤 곧바로 상속인들 앞에서 이 사건 유서를 공개한 후 그 중 위 소외 2에게 이를 찢어 버리라고 지시함으로써 종전의 유언을 철회하였다는 피고의 주장에 대하여 이에 부합하는 거시 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유서에 나타난 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

상고이유 제9점, 제10점, 제13점 및 제16점에 대하여

유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 민법 제1109조에 의하여 그 저촉된 부분의 전(전)유언은 이를 철회한 것으로 봄은 소론과 같으나, 이러한 생전행위를 철회권을 가진 유언자 자신이 할 때 비로소 철회 의제 여부가 문제될 뿐이고 타인이 유언자의 명의를 이용하여 임의로 유언의 목적인 특정 재산에 관하여 처분행위를 하더라도 유언철회로서의 효력은 발생하지 아니하며, 또한 여기서 말하는 '저촉'이라 함은 전의 유언을 실효시키지 않고서는 유언 후의 생전행위가 유효로 될 수 없음을 가리키되 법률상 또는 물리적인 집행불능만을 뜻하는 것이 아니라 후의 행위가 전의 유언과 양립될 수 없는 취지로 행하여졌음이 명백하면 족하다고 할 것이고, 이러한 저촉 여부 및 그 범위를 결정함에 있어서는 전후 사정을 합리적으로 살펴 유언자의 의사가 유언의 일부라도 철회하려는 의사인지 아니면 그 전부를 불가분적으로 철회하려는 의사인지 여부를 실질적으로 그 집행이 불가능하게 된 유언 부분과 관련시켜 신중하게 판단하여야 한다. 

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 위 망인은 이 사건 유서를 작성한 후 재혼한 사실, 또한 그 유서에서 피고에게 분배하기로 한 소외 한일여객 주식회사 발행의 주식 4,410주를 그 생전에 처분한 사실을 인정하면서도 그러한 생전행위로 인하여 원고에게 소외 대한영화 주식회사 발행의 이 사건 주식 전부를 분배하기로 한 유언 부분이 철회되었거나 어떠한 영향을 받았다고 볼 수 없다고 판단함과 아울러, 위 망인이 제주의료원에서 입원치료중이던 1994. 7. 3. 피고에게 위 대한영화 주식회사 발행의 이 사건 주식 50%를 증여함으로써 그와 저촉하는 범위 내에서 위 유언은 철회된 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여는 증여사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 유서의 효력에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 입증책임의 소재에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

상고이유 제11점에 대하여

원심은, 위 망인이 사망한 후 5일장을 지내는 자리에서 원·피고를 비롯한 공동상속인들이 모여 상속재산의 하나인 위 대한영화 주식회사 발행의 이 사건 주식 20,000주를 남자 형제 5명이 각기 2,000주씩 분배하기로 하는 등의 상속재산분할에 관한 별도의 합의를 이루었다는 피고의 주장에 대하여, 그러한 합의가 최종적으로 성립한 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

상고이유 제15점에 대하여

상법 제335조 제3항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권이 발행된 경우의 기명주식 양도의 절차를 밟지 아니하였다고 하여 주식양도의 효력이 없다고 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12726 판결 등 참조), 주권발행 전의 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 그 해지의 의사표시만으로 명의신탁자에게 복귀하는 것이어서 그 주주권의 이전을 위하여 별도의 청구를 하여야 할 필요가 없고(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결 참조), 주주명부에 등재된 형식상의 주주명의인이 실질적인 주주의 주주권을 다투는 경우에 그 실질적인 주주가 주주명부상의 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 주식소유권변동 및 명의개서의 효력에 관한 법리오해나 확인의 소에 있어서 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

상고이유 제12점에 대하여

원심은, 거시 증거에 의하여 피고가 원고를 비롯한 다른 상속인들에게 1995. 7. 28.부터 같은 해 8. 11. 사이에 그의 유류분을 반환하여 달라는 취지로 통고한 사실을 인정한 다음, 유류분반환청구권은 민법 제1117조 전문에 의하여 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 이내에 행사하지 않으면 시효에 의하여 소멸하는데, 피고는 위 망인이 1990. 5. 10. 피고의 면전에서 이 사건 유서를 직접 읽어 주어 그 유언 내용을 알고 있었고 위 망인이 1994. 7. 6. 사망한 것은 그 사망 당일 알았음이 명백하므로, 피고의 다른 상속인들에 대한 유류분반환청구권의 소멸시효는 소외 1이 사망한 다음날인 1994. 7. 7.부터 기산된다고 할 것인데, 피고의 위 유류분반환청구권의 행사가 그로부터 1년이 경과한 후에 이루어졌음은 역수상 명백하다는 이유로, 피고의 유류분반환청구권에 대한 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면, 피고는 이 사건 소송 및 관련 소송에서 여러 가지 이유를 들어 이 사건 유서가 무효라고 주장하였으나 그 주장들이 한결같이 사실상 또는 법률상의 근거 없이 위 망인의 유언을 부인하려는 구실로밖에 보이지 아니하는 한편 피고가 이 사건 유언이 무효임을 확신하였다는 특단의 사정을 엿볼 수 없으므로 위 망인이 사망한 다음날부터 피고의 원고에 대한 유류분반환청구권의 단기시효가 진행된다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 유류분반환청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430,66447 판결 [약정금·유언무효확인등][공2001.11.1.(141),2224] 【판시사항】 [1] 유언이 아닌 것을 유언이라고 시인한 것이 민사소송법상 자백이 되는지 여부(소극) [2] 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조가 사인증여에 준용되는지 여부(소극) [3] 유류분반환청구권에 대한 소멸시효기간의 기산점과 민법 제1117조의 '반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때'의 의미 [4] 유류분반환청구권의 행사방법과 그로 인한 소멸시효의 중단 [5] 유류분권리자가 사인증여는 무효라고 주장하면서 수증자가 소비한 금원의 반환을 구하였다 하더라도 그 주장이나 청구 자체에 사인증여가 유효임을 전제로 한 유류분반환의 청구가 포함되어 있다고 보기는 어렵다고 한 사례 【판결요지】 [1] 법률상 유언이 아닌 것을 유언이라고 시인하였다 하여 그것이 곧 유언이 될 수 없고 이와 같은 진술은 민사소송법상의 자백이 될 수가 없다.  [2] 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다.   [3] 민법 제1117조는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 여기서 '반환하여야 할 증여 등을 한 사실을 안 때'라 함은 증여 등의 사실 및 이것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 하므로, 유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없을 것이나, 민법이 유류분반환청구권에 관하여 특별히 단기소멸시효를 규정한 취지에 비추어 보면 유류분권리자가 소송상 무효를 주장하기만 하면 그것이 근거 없는 구실에 지나지 아니한 경우에도 시효는 진행하지 않는다 함은 부당하므로, 피상속인의 거의 전 재산이 증여되었고 유류분권리자가 위 사실을 인식하고 있는 경우에는, 무효의 주장에 관하여 일응 사실상 또는 법률상 근거가 있고 그 권리자가 위 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위 증여가 반환될 수 있는 것임을 알고 있었다고 추인함이 상당하다.  [4] 유류분반환청구의 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니며, 민법 제1117조 소정의 소멸시효의 진행도 위와 같은 의사표시로 중단된다.  [5] 유류분권리자가 소멸시효기간의 경과 이전에 사인증여가 무효라고 주장하면서 이를 전제로 수증자에게 수증자가 보관중인 망인 명의의 예금통장 및 인장의 교부와 망인 소유의 금원 중 수증자가 임의로 소비한 금액의 반환을 구하였다 하더라도, 이러한 주장이나 청구 자체에 그와 반대로 위 사인증여가 유효임을 전제로 그로써 자신의 유류분이 침해되었음을 이유로 하는 유류분반환의 청구가 포함되어 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제1060조, 민사소송법 제261조[2] 민법 제562조, 제1065조[3] 민법 제1117조[4] 민법 제1115조, 제1117조[5] 민법 제1115조, 제1117조 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 1. 26 선고 70다2662 판결(공보불게재) [2] 대법원 1996. 4. 12. 선고 94다37714, 37721 판결(공1996상, 1491) [3] 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결(공1998하, 1866) 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23994 판결(공보불게재) [4] 대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결(공1995하, 2533) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종원) 【원심판결】 광주고법 2000. 11. 2. 선고 99나5834, 5841 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 관련 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 소외 망인이 자신의 사망 후의 재산분배에 관하여 원심판결 별지 4 목록 기재와 같은 내용의 의사표시를 한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 법률상 유언이 아닌 것을 유언이라고 시인하였다 하여 그것이 곧 유언이 될 수 없고 이와 같은 진술은 민사소송법상의 자백이 될 수가 없는 것이다(대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2662 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 이 사건 소장에서 청구원인으로 망인이 위 목록 기재와 같은 내용의 유언을 하였음을 이유로 피고들에 대하여 그에 따른 이행을 청구하였다가 1998. 7. 15.자 청구취지및원인변경신청서에서 망인과 원고 사이에 위 내용의 사인증여계약이 체결되었다고 주장하였으나, 원고의 위 주장은 위 목록 기재의 의사표시의 법률적 성격에 관한 진술에 불과하고 사실에 관한 진술을 한 것이라고 볼 수 없으므로 그 진술은 자유로이 철회할 수 있고 법원도 이에 구속되지 않는다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 법리에 비추어 정당하고, 여기에 자백 및 그 취소에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 사인증여는 증여자가 생전에 무상으로 재산의 수여를 약속하고 증여자의 사망으로 그 약속의 효력이 발생하는 증여계약의 일종으로 수증자와의 의사의 합치가 있어야 하는 점에서 단독행위인 유증과 구별된다.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 망인이 1998. 4. 1. 원고와 피고 2이 있는 자리에서 자신이 모아둔 돈 중 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)들에게 금 3,000만 원씩 주고 나머지 돈 및 이 사건 아파트는 원고에게 주겠다는 증여의사를 표시하자 그 무렵부터 원고와 피고들 사이에 망인의 재산분배를 둘러싸고 다툼이 발생하였고, 그러던 중 망인이 4월 14일 "피고 1에게 1997년에 준 돈 3,000만 원 외에 1,000만 원을 더 주고 피고 2에게는 3,000만 원을 주며 나머지 돈 및 아파트는 원고가 갖되, 자신의 사후에 이를 분배한다."는 내용으로 이를 일부 변경하는 의사표시를 하였고, 피고 2이 이를 메모지(갑 제9호증)에 받아 적고 나서 원고와 상의하여 망인의 예금액 등을 계산한 다음, 이를 토대로 문구 등을 수정하고 정서하여 갑 제4호증을 작성하고 거기에 원고와 피고 2의 무인 및 망인의 인장을 날인하였다는 것인바, 망인의 재산분배가 이와 같이 증여자와 수증자들 사이에 의사교환 및 조정을 거쳐 이루어진 것이라면 이는 단독행위가 아니라 증여계약으로 봄이 타당하다 할 것이다.  한편, 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로(대법원 1996. 4. 12. 선고 94다37714, 37721 판결 참조), 유증증서의 방식에 의하지 아니한 사인증여가 유효하다고 한 원심의 판단을 위법하다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 민법 제1117조는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 여기서 '반환하여야 할 증여 등을 한 사실을 안 때'라 함은 증여 등의 사실 및 이것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 하므로, 유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 민법이 유류분반환청구권에 관하여 특별히 단기소멸시효를 규정한 취지에 비추어 보면 유류분권리자가 소송상 무효를 주장하기만 하면 그것이 근거 없는 구실에 지나지 아니한 경우에도 시효는 진행하지 않는다 함은 부당하므로, 피상속인의 거의 전 재산이 증여되었고 유류분권리자가 위 사실을 인식하고 있는 경우에는, 무효의 주장에 관하여 일응 사실상 또는 법률상 근거가 있고 그 권리자가 위 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위 증여가 반환될 수 있는 것임을 알고 있었다고 추인함이 상당하다 할 것이다.  기록에 의하면 피고들은 이 사건 사인증여가 이루어진 1998. 4. 14. 당시 그 내용을 자세히 알고 있었고 망인이 1998. 4. 22. 사망한 것은 당일 알았음이 명백하며, 피고들이 이 사건 소송에서 여러 가지 이유를 들어 망인의 1998. 4. 14.자 의사표시가 무효라고 주장하였으나 적어도 원고가 1998. 7. 15.자 청구취지및원인변경신청서에서 망인과 원고 사이에 사인증여계약이 체결되었다고 주장한 이후에는 피고들의 주장들은 사실상 또는 법률상 근거 없이 망인의 사인증여를 부인하려는 것으로밖에 보이지 아니하는 한편, 피고들에게 이 사건 사인증여의 무효를 확신하였다는 특별한 사정이 있음을 알아볼 수 없으므로, 피고들의 원고에 대한 유류분반환청구권의 소멸시효는 늦어도 위 변경신청서의 송달 다음날인 1998. 7. 18.부터 진행하고, 따라서 피고들이 원심에 이르러 1999. 11. 8.자 준비서면의 송달로써 원고에게 유류분반환청구권을 행사한다는 의사표시를 한 때에는 이미 유류분반환청구권의 소멸시효기간인 1년이 경과하였다 할 것이다.  그리고 유류분반환청구의 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니며, 민법 제1117조 소정의 소멸시효의 진행도 위와 같은 의사표시로 중단되기는 하나, 피고들이 위 소멸시효기간의 경과 이전에 이 사건 사인증여가 무효라고 주장하면서 이를 전제로 반소로써 원고에게 원고가 보관중인 망인 명의의 예금통장 및 인장의 교부와 망인 소유의 금원 중 그 동안 원고가 임의로 소비한 금액의 반환을 구하였다 하더라도, 이러한 주장이나 청구 자체에 그와 반대로 위 사인증여가 유효임을 전제로 그로써 자신의 유류분이 침해되었음을 이유로 하는 유류분반환의 청구가 포함되어 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고에 대한 피고들의 유류분반환청구권이 시효로 인하여 소멸되었다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 원심판결에 심리미진 또는 유류분반환청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다12848 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 [1] 유언자의 날인이 없는 유언장이 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 있는지 여부(소극) [2] 유언자의 것임이 인정되지 않는 무인이 찍혀 있고, 유언증서 자체에 유언자의 주소가 자서(自書)되어 있지 아니한 유언증서에 대하여, 자필증서에 의한 유언의 효력이 인정되지 않는다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제1066조 [2] 민법 제1066조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결(공1998하, 1751) 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결(공1998하, 1866) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결(공1999하, 2015) 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결(공2006상, 586) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영복외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 5인 (소송대리인 변호사 배재욱외 1인) 【원심판결】 대전고법 2006. 1. 19. 선고 2005나5025 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조), 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서(자서)하고 날인하여야 하는바( 민법 제1066조 제1항), 유언자의 주소는 반드시 유언 전문과 동일한 지편에 기재하여야 하는 것은 아니고, 유언증서로서 일체성이 인정되는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 그 날인은 무인에 의한 경우에도 유효하다고 할 것이나( 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조), 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다 ( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결 참조).  원심은, 이 사건 유언증서에는 소외인의 자필에 의한 유언의 전문, 연월일 및 성명이 기재되어 있으나, 원심 판시 증거만으로는 이 사건 유언증서의 소외인 성명 아래에 찍혀 있는 무인이 소외인의 것임을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 이 사건 유언증서 자체에는 소외인의 주소가 자서되어 있지 아니하고, 원심 판시와 같은 사정에 비추어 소외인의 주소, 전화번호, 이름이 기재된 흰색의 편지지가 오려 붙여져 있는 이 사건 봉투가 이 사건 유언증서의 일부라고 보기도 어려우므로, 이 사건 유언증서는 민법이 정하는 자필증서에 의한 유언으로서의 요건과 방식을 갖추지 못한 것이어서 그에 따른 유언의 효력을 인정할 수 없다는 이유로, 이 사건 유언증서에 의한 소외인의 유언이 유효함을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 배척하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없을 뿐만 아니라, 자유심증주의, 사문서의 진정추정, 자필증서에 의한 유언의 방식과 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

제주지법 2008. 4. 23. 선고 2007가단22957,27419 판결 [소유권이전등기] 확정[각공2008하,1027] 【판시사항】 [1] 유언자가 유언장의 원본이 아닌 복사본에 날인한 경우에도 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 있는지 여부(소극) [2] 자필증서에 의한 유언이 요식성을 갖추지 못하여 유언으로서는 효력이 없지만 사인증여계약의 효력을 갖는 경우 [3] 유류분의 반환방법으로 가액반환이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 유효하므로( 민법 제1066조 제1항), 유언의 엄격한 요식성에 근거할 때 유언자가 날인하여야 할 문서는 문서의 원본이지 복사본에 날인하는 것은 자필증서에 의한 유언으로 유효하지 않다.  [2] 유언자가 상속인들에게 작성·교부한 유언증서가 유언으로서의 법적 방식에 맞지 않아 무효라 할지라도, 그 증서에 자신이 사망하는 경우 특정한 재산을 위 상속인들에게 증여한다는 내용이 포함되어 있고 이에 위 상속인들이 동의한 경우에는 유언자와 위 상속인들 사이에 유효한 사인증여계약이 성립하므로, 위 유언증서는 사인증여계약으로서 효력이 있다.  [3] 통상 유류분 반환청구는 현물반환이 불가능하다는 등의 사정이 없는 한 현물로 반환하는 것이 원칙이기는 하나, 증여재산의 가액에 비하여 침해된 유류분이 비교적 소액이고 현물반환을 인정할 경우 증여재산인 각 부동산의 지분이 너무 복잡해지는 결과가 발생할 때에는 유류분을 가액으로 반환함이 상당하다.   【참조조문】 [1] 민법 제1060조, 제1066조 제1항 [2] 민법 제554조, 제562조 [3] 민법 제1115조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결(공1998하, 1866) 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고 (소송대리인 법무법인 해우 담당변호사 이치선외 1인) 【피 고】 피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 민한홍) 【피고(반소원고)】 피고 4 (소송대리인 변호사 민한홍) 【변론종결】 2008. 3. 19. 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 피고 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다. 2. 별지1 목록 제1, 2항 기재 각 부동산 중, 피고 1은 25,630분의 3,745지분에 관하여, 피고 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4는 각 25,630분의 1,415지분에 관하여 원고(반소피고)에게 2006. 7. 18. 사인증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.  3. 원고(반소피고)에게, 별지1 목록 제3, 4, 5항 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1은 11분의 3 지분에 관하여, 피고(반소원고) 피고 4는 11분의 2지분에 관하여, 피고 2, 3은 원고(반소피고)로부터 각 2,332,494원을 반환받음과 동시에 각 11분의 2지분에 관하여 2006. 7. 18. 사인증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.  4. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 피고 4에게 별지2 목록 기재 각 부동산 중 11분의 2지분에 관하여 2006. 7. 18. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  5. 원고(반소피고)의 본소 중 나머지 예비적 청구를 기각한다. 6. 소송비용은 원고(반소피고)와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이, 원고(반소피고)와 피고 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4 사이에 생긴 부분은 본소와 반소를 합하여 20%는 원고가, 나머지는 위 피고들 및 피고(반소원고)가 각 부담한다.  【청구취지】 본소 : 주위적으로 별지1 목록 제1, 2항 기재 각 부동산 중, 피고 1은 10,000분의 1,465 지분에 관하여, 피고 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4는 각 10,000분의 555지분에 관하여 원고(반소피고)에게 2006. 7. 18. 유증을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 1, 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4는 원고(반소피고)에게 별지1 목록 제3, 4, 5항 기재 각 부동산에 관하여 2006. 7. 18. 유증을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 이행하라. 예비적으로, 별지1 목록 제1, 2항 기재 각 부동산 중, 피고 1은 10,000분의 1,465지분에 관하여, 피고 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4는 각 10,000분의 555지분에 관하여 원고(반소피고)에게 2005. 9. 18. 사인증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 1, 2, 3, 피고(반소원고) 피고 4는 원고(반소피고)에게 별지1 목록 제3, 4, 5항 기재 각 부동산에 관하여 2006. 7. 18. 사인증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 이행하라.  반소 : 주문 제4항과 같다. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초 사실 가. 소외인의 사망 및 상속관계 소외인은 2006. 7. 18. 사망하여 그 상속인으로는 처인 피고 1과 장남인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다), 나머지 자녀들인 피고 2, 3과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고 4가 있다.  나. 상속의 대상이 되는 재산의 확정 소외인의 사망 당시 상속의 대상이 되는 소외인 소유의 재산은 다음과 같다. (1) 소외인 명의로 일심개발 주식회사와 사이에 서귀포시 중문동 2433-2 소재 (아파트 이름, 동, 호수 생략)호(면적 57.3812㎡, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 임대차보증금 3,600만 원으로 정하여 체결된 임대주택의 임차권  (2) 별지1 목록 기재 각 부동산 (3) 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 연천군 토지 및 건물’이라 한다). (4) 소외인의 사망일인 2006. 7. 18.을 기준으로 농업협동조합에 예탁되어 있던 예탁금 60,451,000원(다툼 없는 사실) 다. 소외인 생전의 증서 작성 (1) 소외인은 2005. 8. 초순경 ‘유증서’라는 제목의 자필문서 1부를 직접 작성하여 이를 2장 복사한 후 그 복사본에 소외인이 소지하던 인감도장을 날인하여 문서 2통을 만들었고(그 복사된 문서에 인감도장을 날인하여 만든 문서 2장이 갑 제2, 4호증이고, 그 원본문서가 갑 제3호증이다. 이하 갑 제2, 4호증을 ‘이 사건 증서’라고 한다), 추석 무렵인 2005. 9. 18. 위 문서를 당시 제주도에 내려온 원고와 피고 1에게 각 1통씩 교부하였다.  (2) 이 사건 증서의 내용은, 소외인의 재산을 이 사건 아파트, 별지1 목록 기재 각 부동산(위 증서에 기재된 재산 중 서귀포시 색달동 (지번 1 생략) 주1) 2,333평은 이 사건 증서 작성 당시에는 등기부상 서귀포시 색달동 (지번 1 생략) 전 2,336평이었으나, 2006. 11. 30. 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산으로 분할되었다)으로 열거한 다음, 처인 피고 1에게는 이 사건 아파트와 서귀포시 색달동 (지번 1 생략) 번지의 토지 중 295평, 장남인 원고에게는 서귀포시 색달동 (지번 1 생략) 토지 중 1,150평과 제사용 재산으로 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산{서귀포시 색달동 (지번 2 생략) 잡종지 322㎡, 같은 동 색달동 (지번 3 생략) 잡종지 252㎡, 색달동 (지번 4 생략) 전 198㎡}, 장녀인 피고 2, 차녀인 피고 3, 차남인 피고 4에게는 서귀포시 색달동 (지번 1 생략) 토지 중 각 295평을 유증으로 분배한다는 내용이다.  라. 한편, 원고와 피고들은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 각 그 법정상속분에 해당하는 지분, 즉 피고 1은 11분의 3지분, 원고 및 나머지 피고들은 각 11분의 2지분에 관하여 2006. 7. 18. 상속을 원인으로 한 제주지방법원 서귀포등기소 2006. 11. 9. 접수 제46148호 소유권이전등기를 경료하였다.  [인정 근거] 원고와 피고 3, 2, 4 사이 : 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함), 원고의 당사자 본인신문 결과, 변론 전체의 취지, 원고와 피고 1 사이 : 자백간주 사실( 민사소송법 제150조 제3항)  2. 당사자의 주장 및 판단 가. 본소 청구에 관한 주장 및 판단 (1) 당사자의 주장 (가) 원고는 이 사건 증서가 유언으로서 효력을 가지고 있으므로 이 사건 증서의 취지에 따라 유증이 이루어져야 하는데, 현재 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산에 관하여 피고 1이 11분의 3지분, 나머지 피고들이 각 11분의 2지분을 소유하고 있으므로 원래 위 각 부동산 중 원고에게 귀속될 지분 10,000분의 4,936지분(원고의 계산 근거에 따르면 총 대상재산을 2,330평으로 산정하여 원고에게 상속될 지분 1,150평을 소수점 아래 5자리에서 반올림하는 방식으로 산정하였음, 이하 같다) 중 피고 1에게는 10,000분의 1,465지분이, 나머지 피고들에게는 10,000분의 555 지분이 법정상속분에 따라 더 귀속되었으므로, 피고들은 위 각 지분만큼을 원고에게 반환하여야 하고(그 반환하여야 할 지분의 산정에 있어서 원고가 청구 취지로 구하고 있는 지분과 2008. 4. 16.자 참고서면에 기재한 지분계산내역이 일치하지는 아니하나, 일단 원고가 청구 취지로서 주장하고 있는 지분을 기준으로 삼기로 한다), 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산에 관하여는 그 전체를 2006. 7. 18. 유증을 원인으로 하여 원고에게 소유권이전등기를 경료하여야 할 의무가 있다고 주장하며, 예비적으로 만약 이 사건 증서가 유언으로서의 형식을 갖추지 못하여 유증의 효력이 부인되는 경우라도 일정한 경우 사인증여계약서로서의 효력이 인정될 수 있음을 전제로 사인증여를 원인으로 하여 같은 취지를 구하고 있다.  (나) 이에 대하여, 피고 2, 3, 4는 이 사건 증서의 유언으로서의 효력을 다투면서 원고 및 피고들이 법정상속분에 따라 망 소외인의 재산을 상속받아야 한다는 취지로 주장하고 있으며, 설령 사인증여로서의 효력이 인정된다고 할지라도 별지1 목록 3 내지 5 기재의 각 부동산에 관한 위 피고들의 유류분에 해당하는 지분만큼은 반환할 수 없다고 주장한다.  (2) 판 단 (가) 먼저, 망 소외인이 작성하여 원고 및 피고 1에게 교부한 이 사건 증서의 효력에 관하여 살펴본다. (나) 살피건대, 유언은 민법이 정한 5종의 방식 중 어느 하나에 합치하여야 유효한데( 민법 제1065조 이하, 유증도 유언에 따른 하나의 법률효과에 불과한 이상 당연히 법률이 정한 유언의 방식을 충족하여야만 그 효력이 있다), 그 중 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 하며( 민법 제1066조 제1항), 유언의 엄격한 요식성에 근거할 때, 유언자가 날인하여야 할 문서는 문서의 원본을 의미하는 것이지 복사본에 날인하는 것은 해당되지 아니한다고 할 것인데, 갑 제2, 4호증의 각 기재 및 형상에 의하면 이 사건 증서에는 작성날짜가 “2005년 8월”로만 기재되어 있을 뿐 작성연월일이 특정되어 있지 아니하고, 더욱이 이 사건 증서는 자필증서 원본이 아닌 복사본에 망 소외인이 인감도장을 날인하여 작성된 것이므로, 자필증서에 의한 유언의 요식성을 갖추지 못하여 유언으로서의 효력이 없다. 따라서 이 사건 증서가 유언으로서의 효력을 갖추고 있음을 전제로 나머지 공동상속인인 피고들을 상대로 하여 유증을 원인으로 한 법률효과를 구하는 원고의 주위적 청구 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (다) 다만, 요식성을 갖추지 못한 유증의 경우에도 일정한 경우 사인증여로서의 효력이 인정될 수 있는바, ① 이 사건 증서에는, 소외인이 사망하는 경우 피고 1에게 이 사건 아파트 20평의 임차권(증여의 대상이 되는 권리의 구체적 내용은 정확히 명시되어 있지 아니하나, 망 소외인과 피고 1이 임대아파트인 위 아파트에서 함께 거주하며 생활하여 온 점에 비추어, 망 소외인이 피고 1에게 사망 후 증여하려 했던 권리는 위 아파트의 임차권 및 그에 따른 점유권인 것으로 보인다)과 별지1 목록 1, 2 기재 토지 중 295평을 증여한다는 의사가 표시되어 있고, 원고에게는 별지1 목록 1, 2 기재 토지 중 1,150평과 같은 목록 3 내지 5 기재 각 부동산을 증여한다는 내용이 기재되어 있는 사실, ② 망 소외인은 2005. 9. 18.경 그러한 내용이 적혀져 있는 이 사건 증서를 원고와 피고 1에게 교부하였고, 원고와 피고 1이 이에 동의한 사실은 각 앞서 본 바와 같은바, 망 소외인이 원고 및 피고 1에게 작성·교부한 이 사건 증서가 유언으로서는 법정 방식에 맞지 않아 무효라 할지라도, 그 증서에 자신이 사망하는 경우 특정한 재산을 원고 및 피고 1에게 증여한다는 내용이 포함되어 있고 이에 원고 및 피고 1이 동의한 이상 망 소외인과 원고 및 피고 1 사이에는 유효한 사인증여계약이 성립하였다고 할 것이므로, 이 사건 증서는 사인증여계약으로서의 효력은 있다.  따라서 그러한 관점에서 이 사건 본소 중 예비적 청구의 당부에 관하여 보건대, 망 소외인은 원고에게 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산 2,333평 중 1,150평 및 같은 목록 3 내지 5 기재 각 부동산과 같은 목록 3 내지 5 기재 각 부동산을 사인증여하려는 의사를 표시하였고 원고가 이를 승낙하였으므로 망 소외인과 원고 사이에는 그러한 내용의 사인증여계약이 성립하였다고 할 것인바, 원고는 망 소외인의 나머지 상속인들인 피고들에게 그 사인증여계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것인데, 한편 위 각 부동산들에 대하여 피고 1이 그 중 11분의 3지분, 나머지 피고들이 각 11분의 2지분에 관하여 이미 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에게 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산 중 피고 1은 25,630분의 3,745지분(= 3/11 - 주2) 295/2,330), 나머지 피고들은 25,630분의 1,415지분(= 2/11 - 주3) 295/2,330)에 관하여 2006. 7. 18. 주4) 사인증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있고, 같은 목록 3 내지 5 기재 각 부동산 중 피고 1은 현재 그 상속지분인 11분의 3지분, 나머지 피고들은 11분의 2지분에 관하여 2006. 7. 18. 사인증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다.  (라) 한편, 피고 2, 3, 4는 원고가 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산을 증여받았다고 할지라도 위 피고들은 위 각 부동산 중 위 피고들의 유류분에 해당하는 지분만큼은 반환할 수 없다고 항변한다.  그러므로 위 항변의 당부를 살피기에 앞서 망 소외인의 원고에 대한 이 사건 증여로 인해 침해된 피고들의 유류분 액수를 산정하여 보건대, 피고들의 유류분 부족액의 산정방식은 유류분 산정의 기초재산액에 각 피고들의 유류분을 곱한 금액에 피고들의 특별 수익분을 공제한 다음 다시 그 금액에서 피고들의 순상속분액을 공제한 금액이고[각 피고의 유류분 부족액 = {(유류분 산정의 기초재산액 × 각 피고의 유류분 비율) － 각 피고의 특별 수익액} － 각 피고의 순상속분액], 유류분 산정의 기초가 되는 재산은 피상속인의 상속개시 당시의 적극재산 가액에서 상속개시 전의 1년간 증여한 재산의 가액을 가산하고 상속채무액을 공제한 금액을 기초로 주5) 산정하되, 다만 공동상속인 중의 1인이 피상속인으로부터 증여를 받은 경우에는 그 증여가 상속개시 전의 1년간에 행해진 것인지 여부에 관계없이 전부 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입하게 되는바(유류분액을 산정함에 있어 그 기초가 되는 재산의 평가는 모두 상속개시 당시를 기준으로 한다), 위 계산방식에 따라 피고들의 침해된 유류분 액수를 살펴보면, 그 유류분 산정의 기초가 되는 재산은 앞서 살펴본 대로 ① 임대차보증금 3,600만 원인 이 사건 아파트의 임차권, ② 별지1 목록 기재 각 부동산, ③ 이 사건 연천군 토지 및 건물, ④ 2006. 7. 18.을 기준으로 소외인 명의로 농업협동조합에 예탁되어 있던 예탁금 60,451,000원이라 할 것인데, 상속개시일인 2006. 7. 18. 당시 위 각 재산의 평가액(부동산의 경우, 2006. 1. 1.자 공시지가를 기준으로 한다)은 총 주6) 414,344,340원이고, 위 피고들의 각 유류분 지분은 그 법정상속분의 2분의 1인 11분의 1지분이라 할 것이며, 위 피고들이 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산 중 각 2,330분의 주7) 295지분 및 피고 4가 이 사건 연천군 토지 및 건물을 수익한 사실은 앞서 살펴보거나 뒤에서 인정한 바와 같고, 망 소외인 명의의 농업협동조합에 대한 예탁금은 이 사건 증서의 사인증여 대상에 포함된 재산이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 망 소외인의 공동상속인들이 그 상속지분에 따라 상속받을 것으로 예상되어 그 예탁금 중 위 각 피고들의 상속지분 해당액수는 각 주8) 10,991,090원인바, 그에 따라 계산한 피고 2, 3의 침해된 유류분 액수는 각 2,332,494원(= 414,344,340원 × 1/11 － 주9) 24,344,083원 － 10,991,090원)이고, 피고 4는 침해된 유류분이 주10) 없으므로, 따라서 피고 2, 3의 유류분 항변은 이유 있고 피고 4의 항변은 이유가 없으나, 다만 피고 2, 3이 유류분 항변으로서 이 사건 사인증여에 따른 원고의 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 수 있는 범위는 위 각 부동산의 시가 합계액 111,878,000원 중 2,332,494원에 해당하는 지분이므로, 결국 원고가 피고 2, 3에게 이 사건 사인증여를 원인으로 하여 구할 수 있는 위 각 부동산의 지분을 계산하여 보면 198,098,566/1,230,658,000지분(= 2/11 － 2,332,494/111,878,000)이 산출되는데, 통상 유류분 반환청구는 현물반환이 불가능하다는 등의 사정이 없는 한 현물로 반환하는 것이 원칙이기는 하나 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산 가액의 합계가 111,878,000원인데 비하여 피고 2, 3의 침해된 유류분은 2,332,494원으로서 비교적 소액이고, 원고가 위 피고들에게 사인증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 수 있는 위 각 부동산의 지분도 너무 복잡해지는 결과를 야기하므로, 원고는 망 소외인의 원고에 대한 증여로 침해된 피고 2, 3의 유류분을 가액으로 반환함이 상당하고, 위 피고들이 원고의 현물반환 청구에 대한 유류분 상당의 반환 거절의 항변 속에는 피고들의 침해된 유류분 가액의 반환과 동시이행으로 원고의 청구를 거절하는 취지가 포함되어 있다고 선해되므로, 피고 2, 3은 원고로부터 각 2,332,494원을 반환받음과 동시에 원고에게 별지1 목록 3 내지 5항 기재 각 부동산 중 각 11분의 2 지분에 관하여 2006. 7. 18. 사인증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이어서, 피고 2, 3의 위 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.  나. 반소 청구에 관한 판단 망 소외인이 생전에 피고 4에게 이 사건 연천군 토지 및 건물을 유증한 사실은 반소 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 피고 4에게 이 사건 연천군 토지 및 건물 중 원고의 법정상속지분 11분의 2 지분에 관하여 2006. 7. 18. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는바, 피고 4의 반소 청구는 이유 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 중 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 4의 원고에 대한 반소 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 부동산 목록 : (생략)] [[별 지 2] 부동산 목록 : (생략)] 판사   정진아 주1) 등기부상 면적은 뒤에서 보는 바와 같이 2,236평인데, 작성자인 소외인의 오기로 보인다. 주2) 이 사건 증서의 기재에 따르면, 망 소외인은 별지1 목록 기재 1, 2의 각 부동산 합계 2,336평을 2,333평으로 착오하였고, 그 중 원고에게 1,150평을, 피고들에게 각 295평을 증여하는 것으로 기재하였는데, 그 각 증여부동산의 합계 면적은 2,330평에 불과하여 실제 현황과는 6평이, 이 사건 증서와는 3평이 모자라는 결과가 발생한다. 따라서 위 증서 중 원고에게 1,150평, 피고들에게 각 295평을 증여한다는 내용은, 위 각 증여면적의 합계 2,330평을 분모로 하여 원고에게 2,330분의 1,150지분, 나머지 피고들에게 각 2,330분의 295지분을 증여한다는 의사로 해석하여야 할 것이다. 또한, 위와 같은 계산방식을 사용하여야 위 각 부동산의 원고 및 피고들의 지분을 모두 합산하는 경우에 그 지분합계가 1이 되고, 그 계산결과가 원고의 불명한 청구취지를 초과하지도 아니하는바, 이송 전 서울동부지방법원 2007가단4302 사건의 제1차 변론기일에서 피고 1이 원고의 청구원인사실을 인정한다고 진술하였더라도 이 사건 증서에 따른 소유권이전등기절차 이행 청구의 지분 계산은 위와 같은 방식에 따라야 할 것이다.  주3) 계산근거는 위 각주 1), 2)와 같다. 주4) 원고는 유독 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산에 관하여만 ‘2005. 9. 18.’ 사인증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하나, 사인증여는 그 법률효과가 증여자의 사망으로 인하여 발생하는 것이므로, 등기상 원인도 증여자의 사망일인 ‘2006. 7. 18.’이 되는 것이 타당하다.  주5) 피고 2, 3, 4는 상속재산 대상 부동산 중 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산에 특정하여서만 위 피고들의 유류분인 11분의 1지분이 침해되었다는 취지로 주장하면서 위 부동산만을 유류분 산정의 기초가 되는 재산으로 계산하여야 한다는 전제에서 유류분 침해의 항변을 하고 있으나, 상속인들의 침해된 유류분 산정의 기초가 되는 재산은 위에서 거시하는 바와 같이 상속개시 당시 상속의 대상이 되는 재산 전부가 그 대상이 된다.  주6) ① 이 사건 아파트의 임차권 평가액은 통상 그 임대차보증금과 동일한 액수일 것으로 추단되므로 그 가액은 3,600만 원이라 할 것이고, ② 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산의 가액 합계액은 1㎡당 공시지가 24,900원에 그 면적을 곱한 금액 192,277,000원이며, ③ 별지1 목록 3 내지 5 기재 각 부동산의 가액은 3, 4 부동산의 공시지가가 158,000원이고, 5 부동산의 공시지가가 107,000원이므로 합계 111,878,000원이고, ④ 이 사건 연천군 토지의 공시지가는 114,000원이고, 연천군 건물의 과표는 ㎡당 29,000원이므로 그 가액은 총 13,738,340원이며, ⑤ 여기에 예금 60,451,000원을 합산하면 총 유류분 산정의 기초재산액은 414,344,340원이 된다.  주7) 원고의 피고들에 대한 본소의 청구원인에 대한 판단 부분에서 이 사건 증서의 사인증여로서의 효력을 인정한 이상, 그 법률효과로서 피고들은 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산 중 2,330분의 295지분을 상속하게 된다.  주8) 60,451,000원 × 1/11 주9) 별지1 목록 1, 2 기재 각 부동산의 공시지가 합계액 192,277,000원 × 295/2,330, 원 미만 버림, 이하 같다. 주10) 피고 4의 유류분 액수를 계산하면 -414,756원(= 414,344,340원 × 1/11 - 192,277,000원 × 295/2,330 - 10,991,090원 - 13,738,340원)으로, 오히려 피고 4는 414,756원을 유류분보다 초과하여 수익하였다.

대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다109708 판결 [주식인도][공2013상,462] 【판시사항】 주권발행 전 주식의 주주명의를 신탁한 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권 확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)  【판결요지】 주권발행 전 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 해지의 의사표시만으로 명의신탁자에게 복귀하는 것이고, 이러한 경우 주주명부에 등재된 형식상 주주명의인이 실질적인 주주의 주주권을 다투는 경우에 실질적인 주주가 주주명부상 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구할 이익이 있다. 이는 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이고, 그 주식을 발행한 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 분쟁이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제250조, 상법 제335조 제3항, 제336조 제1항, 제337조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결(공1998하, 1866) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이재덕) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2011. 11. 22. 선고 2011나6333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 증거들만으로는 피고 2 명의의 주식이 사실은 소외인의 실질적인 소유로서 소외인이 위 피고 명의로 신탁한 것이라고 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 피고 1의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 주권발행 전의 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 그 해지의 의사표시만으로 명의신탁자에게 복귀하는 것이고, 이러한 경우 주주명부에 등재된 형식상의 주주명의인이 실질적인 주주의 주주권을 다투는 경우에 그 실질적인 주주가 주주명부상의 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이며( 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조), 이는 그 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 그 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하고, 그 주식을 발행한 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 분쟁이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 소외인에 대한 채권자로서 자신들의 채권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 소외인이 피고 1 명의로 신탁한 이 사건 주식에 관하여 그 명의신탁계약을 해지하는 의사표시를 하면서 그 명의수탁 사실을 부인하면서 주주권의 귀속을 다투는 피고 1을 상대로 이 사건 주주권 확인의 소를 제기한 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우 이 사건 주식의 주주권은 원고들이 소외인을 대위하여 한 명의신탁계약 해지의 의사표시에 의하여 소외인에게 복귀하는 것이고, 피고 1이 그 주주권의 귀속을 다투는 이상 원고들로서는 소외인을 대위하여 그 실질적인 주주권이 소외인에게 있다는 점에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이며, 이와 별개로 원고들이 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 소외인과 피고 1 사이에서는 직접적인 분쟁이 없었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 판시 제반 사정들을 종합하여 보면 피고 1 명의로 주주명부에 등재된 이 사건 주식은 소외인이 위 피고 명의로 신탁한 것으로서 실질적인 주주는 소외인으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입증책임에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결 [소유권말소등기][공2024상,213] 【판시사항】 [1] 상속결격사유를 해석하는 방법 / 상속인 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호의 ‘상속에 관한 유언서를 은닉한 자’의 의미 및 공동상속인들 사이에 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인의 사망 후 일정한 기간이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하는 등의 사정만으로 유언서의 은닉에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)  [2] 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하였을 때 불법행위가 성립하는지 여부(소극) / 부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르게 된 원인을 제공한 경우라고 하더라도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 상속결격은 법정사유가 인정되면 상속권 박탈이라는 중대한 효과가 법률상 당연히 발생하므로 그 사유를 엄격하게 해석하여야 하고, 유추에 의하여 상속결격사유를 확장하는 것은 허용되지 않는다. 상속인 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호 소정의 ‘상속에 관한 유언서를 은닉한 자’라 함은 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 행위를 한 자를 의미하는 것으로, 공동상속인들 사이에 그 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인의 사망 후 일정한 기간이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하는 등의 사정만으로 이를 두고 유언서의 은닉에 해당한다고 단정할 수 없다.   [2] 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다. 그러나 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르게 된 원인을 제공한 경우라 하더라도, 배우자 아닌 자와의 성적인 행위가 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하거나 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 상태에서 이루어졌다면 이를 달리 볼 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제1004조 제5호 [2] 민법 제751조, 제826조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결(공1998하, 1866) [2] 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결(공2005상, 938) 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결(공2014하, 2361) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김주원) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2023. 6. 29. 선고 2022나2015012 판결 【주 문】 원심판결 중 위자료 청구 부분에 관한 피고 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들과 피고 1의 상고 및 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 1 사이에 생긴 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 원고 1이 부담하고, 피고 1의 상고로 인한 부분은 피고 1이 부담하며, 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 상고비용 중 나머지 원고들의 상고로 인한 부분은 나머지 원고들이 부담하고, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 주위적 청구에 관하여 상속결격은 법정사유가 인정되면 상속권 박탈이라는 중대한 효과가 법률상 당연히 발생하므로 그 사유를 엄격하게 해석하여야 하고, 유추에 의하여 상속결격사유를 확장하는 것은 허용되지 않는다. 상속인 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호 소정의 ‘상속에 관한 유언서를 은닉한 자’라 함은 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 행위를 한 자를 의미하는 것으로, 공동상속인들 사이에 그 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인의 사망 후 일정한 기간이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하는 등의 사정만으로 이를 두고 유언서의 은닉에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 참조).  원심은 위 법리와 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고들은 2019. 6. 10. 망인이 사망하자 2019. 7. 3. 이 사건 유언공정증서에 기하여 이 사건 유증재산에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고들은 등기부를 통해 이 사건 유언공정증서의 존재 및 내용을 인지한 상태에서 상속개시일로부터 약 2개월 만에 이 사건 소를 제기하였던 점, ② 이 사건 유언공정증서는 공증인에 의하여 일정한 형식과 내용을 갖추고 증인들이 참석한 가운데 작성되었고, 공정증서에 의한 유언의 경우 공증사무소에 원본이 보관되어 있어 유언서의 소재를 불명하게 하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고 1은 원고 3으로부터 이 사건 유언공정증서를 보내달라는 요청을 받자 법원을 통해 확인하라고 답변하였을 뿐 그 존재를 부정하거나 내용을 속이지는 않았던 점, ④ 단순히 유언서의 내용을 적극적으로 고지하지 않는 것만으로는 수증결격사유에 해당하는 유언서를 은닉하는 행위를 하였다고 단정하기 어려운 점, ⑤ 피고들은 이 사건 소송 과정에서 이 사건 유언공정증서를 증거로 제출한 점, ⑥ ㉠ 민법 제1097조 제1항 및 제1100조 제1항은 유언집행자의 의무를 정하고 있는 규정으로, 유언의 집행은 유언자 사망 후 유언서에 표시된 유언자의 의사대로 공정하게 유언의 내용을 실현하는 절차이므로 상속결격제도와는 그 취지를 달리하고, ㉡ 망인에 의하여 유언집행자로 지정된 피고 1은 이 사건 유언의 수증자 지위를 겸할 뿐만 아니라, 이 사건 유언공정증서에 이미 유언의 대상인 재산의 종류, 수량 등이 구체적으로 특정되어 있고, 유언의 집행(이 사건 유증재산에 관한 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행)도 상속개시 후 1개월 이내에 신속히 완료하였으므로, ㉢ 설령 원고들의 주장과 같이 피고 1이 원고들에 대하여 망인의 사망 후 곧바로 유언집행자의 사퇴 또는 승낙 여부에 대한 통지의무(민법 제1097조 제1항) 내지 유언집행자로서의 재산목록 작성 및 교부의무(민법 제1100조 제1항) 등을 이행하지 않았다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고 1이 이 사건 유언공정증서를 은닉하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고들이 ‘이 사건 유언공정증서를 은닉한 자’에 해당한다고 할 수 없다고 보았다. 나아가 원심은, 망인은 의사식별능력 내지 유언능력이 있는 상태에서 민법 제1068조와 공증인법이 정하는 바에 따라 공정증서에 의한 방식으로 이 사건 유언을 하였으며, 공증인 역시 관련 법령이 정하는 절차와 방식에 따라 이 사건 유언공정증서를 작성하였다고 보아, 이 사건 유증이 무효라는 취지의 원고들의 주장도 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 민법 제1004조 제5호의 해석, 민법 제1068조의 위반 여부, 공증인법 제3조, 제35조, 제42조 위반 여부, 민법 제2조 및 제103조 위반 여부 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 예비적 청구에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들은 원고들에게 이 사건 유증재산 중 원심 [별지3] 목록 기재 각 지분에 관하여 2019. 9. 16. 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 변론주의를 위반하거나 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 피고들의 공통된 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 유증은 특정유증으로서 수증자에 대하여 이 사건 유증재산에 관한 근저당권부 피담보채무 및 임대차보증금반환채무의 인수를 부담으로 정한 부담부 유증에 해당한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 부담부 유증, 유류분 산정의 기초재산액 계산에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조). 그러나 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조). 부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르게 된 원인을 제공한 경우라 하더라도, 배우자 아닌 자와의 성적인 행위가 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하거나 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 상태에서 이루어졌다면 이를 달리 볼 수는 없다.  나. 판단 1) 원심은, 망인이 1979. 4.경부터 피고 2와 사귀다가 1979. 10.경 원고 1에게 별거를 선언하고 집을 나와 2019. 6. 10. 사망할 때까지 피고 2와 동거를 지속하는 한편, 1993년경 피고 2와 사이에 피고 1을 낳고, 1996. 11.경 원고 1과 같이 살고 있던 망인의 어머니까지 모시고 온 데 이어, 1997. 10.경 원고 1을 상대로 이혼소송을 제기했으나 망인이 유책배우자라는 이유로 청구가 기각되는 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망인과 원고 1의 혼인관계는 2018. 8. 10. 이전에 이미 혼인관계가 회복하기 어려울 정도로 파탄되었기 때문에 파탄시점 이후인 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지 이루어진 피고 2와 망인 사이의 동거행위는 불법행위를 구성하지 않는다는 피고 2의 주장에 대하여, 망인과 원고 1의 혼인관계가 피고 2와 망인의 부정행위로 인하여 사실상 파탄에 이른 사실을 인정하면서도 피고 2의 행위가 혼인관계 파탄의 원인이 되었으므로 대법원 2011므2997 전원합의체 판결을 원용하기 어렵다고 보아, 파탄상태에서 이루어진 것으로 소멸시효가 완성되지 아니한 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지의 부정행위에 대해 피고 2가 원고 1에게 불법행위책임을 진다고 판단하였다.  2) 그러나 대법원 2011므2997 전원합의체 판결의 취지는, 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하였더라도 일방의 배우자에 대하여 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다는 것인바, 이때 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 이르게 된 원인이나 주체에 대해서는 별다른 제한이 없는 이상, 제3자가 파탄상태에 이르게 된 원인을 제공하였다고 하더라도 원인 제공 행위에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 파탄상태에서 이루어진 부정행위에 대해서까지 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다.  3) 그렇다면 원심으로서는 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 피고 2의 원고 1에 대한 불법행위의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 위 전원합의체 판결을 원용하기 어렵다는 전제에서 이와 달리 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 불법행위 성립 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 위자료 청구 부분에 관한 피고 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고들과 피고 1의 상고 및 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각하며, 원고 1과 피고 1 사이에 생긴 상고비용 및 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심)