대법원 1985.12.10. 선고 85다카1463 판결
[건물철거등][공1986.2.1.(769),240]
【판시사항】
관습상 법정지상권의 성립여부에 관하여 심리미진의 위법이 있다고 원심을 파기한 사례
【판결요지】
관습상 법정지상권의 성립여부에 관하여 심리미진의 위법이 있다고 원심을 파기한 사례
【참조조문】
【전 문】
【원고, 피상고인】 유호섭 소송대리인 변호사 권종근
【피고, 상고인】 최영규 소송대리인 변호사 오석락
【원 판 결】서울민사지방법원 1985.5.31. 선고 84나1492 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지 방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 함께 모아 본다.
1. 원심판결이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 서울특별시 강서구 개화동 358의 3 토지는 원래 같은동 358에서 분할된 토지로서 분할되기전 위 토지는 등기부상 소외 유 호남이 259분의 136지분, 원고가 259분의 123지분을 각 소유하고 있었는데 서울특별시가 1980.11. 초순경 위 개화동 지역일대를 취락구조 개선사업구역으로 지정하고 그 지역내에서 기존건물을 소유하면서 그 부지를 점유하고 있는 주민들에 대하여 일정한 취락구조개선사업비용을 보조하는 외에 농업협동조합으로 하여금 융자까지 해주도록 주선하여 기존의 건물을 개축 또는 신축하는 등의 방법으로 위 개화동 일대의 건축물을 개량하게 된 사실, 이에 원고도 1980.11.4 이 사건 대지와 개화동 630의 34 지상에 새로이 이 사건 건물신축을 위한 건축허가를 받은 후 같은해 12.9 강서단위농업협동조합으로부터 금 4,180,000원의 융자까지 받아 이 사건 건물을 건축하기에 이른 사실, 한편 서울특별시에서는 위 사업을 시행함에 있어서 위 지역내의 모든 토지에 관하여 토지의 구획정리, 도로의 확장 또는 개설을 위하여 그 지역내의 종전 토지소유자들로부터 협의취득의 형식으로 토지의 소유권을 일단 서울특별시로 이전한 후 위 사업시행을 위한 토지의 위치, 면적등의 전면 재조정이 이루어지고 건물이 신축되어 준공이 되면 종전의 토지 위치와 이용상황에 준하여 건물신축자들에게 매매의 형식으로 토지의 소유권이전등기를 경료해 주기로 하였는데 이 사건 토지에 관하여는 1980.12.15택지 및 공용용지의 협의취득을 원인으로 하여 서울특별시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 이 사건 건물이 완공된 후인 1982.11.18 원고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실 및 원고가 위 취락구조 개선사업으로 신축한 이 사건 건물에 관하여는 1982.8.2자 경락을 원인으로 하여 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 확정하고 나아가 이와 같은 인정사실만으로는 이 사건 대지에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시 또는 명의신탁관계에 있다던가 원고의 이 사건 건물철거청구가 신의칙에 위반하거나 권리남용이 된다고 단정하기 어렵다하여 피고의 주장을 모두 배척하였다.
2. 통정허위표시는 진의 아닌 의사를 표의자와 상대방이 서로 알고 하는 의사표시로서 무효이며 명의신탁은 그 내부관계에 있어서 실질적 소유권을 취득함이 없이 형식적으로 그 등기명의만을 갖추는 것을 말하며 민법 제2조가 천명하고 있는 소위 신의칙은 사적 자치에 관한 법률자신에 내재하는 최고의 원리로서 권리와 의무는 개인적 제도가 아니고 단체적, 사회적 제도이므로 그 행사는 신의에 따라 성실하게 행사되어야 하고 인간의 사회생활을 해하는 권리의 행사는 허용되지 아니하며 법의 보호를 받을 수 없다는 것인바 위와 같이 피고가 이 사건 토지에 관한 서울특별시명의의 소유권이전등기가 통정허위표시이거나 명의신탁관계임을 내세워 관습상의 법정지상권을 주장하고 이 사건 철거청구가 신의칙에 반하고 권리의 남용이라고 다투고 있고 이 사건 건물이 서울특별시에 의하여 추진된 취락구조개선사업에 따라 원고에 의하여 건축되었고 원고는 이 사건 건물의 경락대금에서 금 6,049,890원을 수령한 사실등이 규지되는 이 사건에 있어서 사실심인 원심으로서는 우선 이른바 취락구조개선사업의 실태 및 그 절차에서부터 이 사건 토지에 관하여 원고로부터 서울특별시 다시 서울특별시로부터 원고에게 그 소유권이전등기가 이루어진 경위, 그 법률관계 내지 성격, 원고가 강서단위농업협동조합에서 금 4,180,000원을 융자받을 때의 담보관계와 이 융자외에 서울특별시로부터 취락구조개선사업비용으로 보조받았거나 융자받은 돈이 있었는지의 여부와 융자받은 돈이 있었다면 그에 대한 담보관계 및 나아가 피고가 이 사건건물을 경락받게 된 그 경매청구원인 채권과 그 채권이 위 서울특별시 보조금 및 강서단위농업협동조합융자금과의 간에 무슨 연관이 있었는지의 여부등에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단을 하였어야 마땅하다고 할 것이다.
물론 관습상의 법정지상권이 성립하려면 우선 토지와 건물이 동일한 소유자의 소유에 속하여 있었음을 요하고 동일한 소유자에는 소유권의 취득으로서의 등기의 문제가 있고 또 권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 주려는데에만 있고 객관적으로는 그 행사가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어야 하므로 그 성립의 폭은 극히 좁다고는 할 수 있어도 적어도 이와 같은 점을 심리하지 아니하고서는 피고주장의 적부를 판단할 수 없을뿐만 아니라 서울특별시와 원고간의 이 사건 토지소유권이전등기관계 여하에 따라서는 그 토지의 소유권이 여전히 원고에게 있다고 할 경우가 있을 수 있고 또 어차피 건물이 완공되면 토지소유권은 당초의 소유자이었던 원고명의로 환원하기로 예정되어 있는 것이라면 앞서 지적한바와 같은 여러 사실이 밝혀짐에 따라서는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위배하는 경우도 있을 수 있는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 점에 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 피고의 주장사실을 모두 배척한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 명백한 심리미진이나 이유불비 및 법리오해의 위법이 있다고 하겠으므로 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.
3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.