Part1 토지입문-제1장 토지의 기초 28개 지목-제1장 토지의 기초 28개 지목, 제2장 토지관련 4대 문서

Part1. 토지입문

제1장 토지의 기초 28개 지목

제2장 토지 관련 4대 문서

제3장 지적도 보는 법과 현장답사

제4장 토지거래허가제도

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제1장 토지의 기초 28개 지목 

  1. 토지의 사용용도별 분류, 28가지 지목  

  2. 팔방미남 '잡종지'의 가치평가  

  3. <알아두기> 지목의 종류  

제2장 토지관련 4대 문서

  토지대장, 임야대장, 지적도, 임야도 

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제1장 토지의 기초, 28개 지목

 

1. 토지의 사용용도별 분류, 28가지 지목 

지목은 토지를 주된 '사용용도'에 따라 분류한 것이다. 사용용도에 따라 분류한 것이기 때문에 28가지 중 상당수는 쉽게 접할 수 있다. 따라서 지목의 개념자체를 이해하는 것은 비교적 쉬운 일이다. 지목은 해당지목의 첫 글자를 따서 표시하지만 예외적으로 둘째 글자를 따서 표기하는 경우도 있다. 28개의 지목을 대장(토지대장, 임야대장)과 토지이용계획확인서에 표시할 때는 정식명칭을 사용하고, 도면(지적도, 임야도)에 등록할 때는 다음의 부호로 표기한다. 

 

 

1) 지목의 설정방법, "1필지 1지목" 

 필지마다 하나의 지목을 설정한다. 필지가 두 가지 이상의 용도로 활용되는 경우에는 주된 용도에 따라 지목을 설정한다. 단, 토지가 일시적 또는 임시적인 용ㄷ로 사용되는 경우에는 지목을 변경하지 않는다. 

 

2) 지목에 따라 토지의 가격이 달라진다. 

지목의 개념적 이해는 초보적이지만, 지목에 따라 가격차이가 나는 원인을 이해하는 것은 실력의 범주에 속한다. 똑같은 용도지역의 토지라도 대지는 가격이 비싸지만, 농지나 임야는 상대적으로 가격이 싸다. 가격 차이의 원인은 여러 가지가 있겠지만 가장 큰 이유는 해당 토지에서 곧바로 건축을 할 수 있느냐 없느냐에 있다 (주석 ; 용도지역은 동일하더라도 지목이 다르면 해당 토지에서 가능한 건축행위에서 차이가 나므로 지목별 토지의 가격에 차이가 나는 것이다) 

 

① 곧바로 건축을 할 수 있는 지목 

 대지화된, 예를 들면 대, 장, 창 등의 지목은 주된 사용용도가 대지, 공장부지, 창고부지이기 때문에 해당 지목의 사용용도에 맞는 건축물인 주택이나 공장 및 창고를 곧바로 건축할 수 있다. 

 

② 곧바로 건축을 할 수 없는 지목

 농지 (전, 답, 과)나 임야 등의 지목은 주된 사용용도가 건축물이 아니라, 농사나 임업이기 때문에 해당 토지 위에 곧바로 건물물을 지을 수가 없다. 

 

③ 마법의 블랙박스 ; "전용"

 곧바로 건축물을 지을 수 없는 비고, "전, 답, 과, 임" 등에서 곧바로 건축물을 지을 수 있는  지목으로 바꾸어 주는 절차를 법적용어로 "전용"이라고 한다. 즉, 농지에서 건축행위를 하려면 농지전용허가, 임야에서는 산지전용허가라는 것을 받으면 비로소 건축행위를 할 수 있다. 전용허가를 받은 이들 토지는 활용가치가 높기 때문에 그 만큼 가격이 올라가는 것이다. 

(주석 ; 농지전용 및 임야전용의 대지로의 전용에는 그 보전비용 및 지목변경에 따른 개발이익 환수도 있다.)

 

2. 팔방미남 "잡종지"의 가치평가 

통상 잡종지는 좋은 땅으로 평가한다. 틀린 말은 아니지만 정확한 평가는 아니며, 50% 정도만 맞는 평가라고 할 수 있다. 토지의 가치 결정에 보다 결정적인 영향을 미치는 것은 용도지역이기 때문에 잡종지의 가치를 평가할 때는 반드시 용도지역과 결부지어서 평가하여야 한다. 

 

1) 용도지역이 동일한 토지는, 전용되지 않은 농지나 임야보다 잡종지가 좋다. 

잡종지가 좋다는 말은 전용이 된 땅이기 때문이다. 전용이라는 어려운 관문을 통과했을 뿐만아니라 전용비용도 이미 납부되었으므로 그 만큼 다르 지목에 비해 가치가 높다고 할 수도 있다. 용도지역이 똑 같이 계호기관리지역인 두 필지 토지가 있다고 하자,. 하나는 지목이 잡종지이고, 라나는 농지나 임야이다. 다른 조건이 동일하다면 당연히 잡종지인 계획관리지역 토지가 농지나 임야인 계획관리지역 토지보다 가치가 높다. 

 

2) 지목은 잡종지로 같으나, 용도지역이 다른 토지는 용도지역으로 평가한다. 

지목은 잡종지로 동일하지만 용도지역이 다른 두 필지의 토지가 있다고 하자. 용도지역이 하나는 계획관리지역이고 다른 하나는 농림지역이다. 다른 조건이 동일하다고 전제한다면 용도지역이 좋은 계획관리지역 잡종지가 농림지역 잡종지보다 가치가 있다. 적어도 두 배 이상의 가치가 있다고 할 수 있다. 왜냐하면 계획관리지역의 건페율이 40%로 농림지역의 20%에 비해 두 배로 높을 뿐만 아니라 건축할 수 있는 건축물의 종류도 다양하고 훨씬 넓기 때문이다. 전문중개사가 지목에만 눈을 빼앗기지 말고 반드시 용되역을 보고 토지의 가치를 평가해야 하는 이유가 여기에 있다. 

 

3) 용도지역도 다르고 지목도 다른 토지는 상황에 따라 평가가 달라진다. 

A는 계획관리지경 농지이고 B는 농림지역의 잡종지이다. 상황에 따라 조금 다르겠지만, 일반적으로 A가 농지이더라도 농림지역보다는 계획관리지역의 가치가 훨씬 높기 때문에 A가 더 가치 있는 토지라고 할 수 있다. 좀더 들어가서 A가 전용허가를 받는 데 지장이 없는 토지라면 확정적으로 A가 더 가치 있는 토지라고 할 수 있다. 

 

3. 알아두기 ; 28개 지목 

 

1) 전(田) 

  물을 상시적으로 이용하지 아니하고 곡물, 원예작물 (과수류를 제외한다), 약초, 뽕나무, 닥나무, 묘목, 관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지와, 식용을 위하여 죽순을 재배하는 토지는 '전'으로 한다. 

 

2) 답(畓) 

  물을 상시적으로 직접 이용하여 벼, 연, 미나리, 왕골 등의 식물을 주로 재배하는 토지는 '답'으로 한다. 

 

3) 과수원 (果)

  사과, 배, 밤, 호두, 귤나무 등 과수류를 집단적으로 재배하는 토지와 이에 접속된 저장고 등 부속시설물의 부지는 '과수원'으로 하다. 다만, 주거용 건축물의 부지는 '대'로 한다. 

 

4) 목장용지(牧)

  다음 각 목의 토지는 '목장용지'로 한다. 다만, 주거용 건축물의 부지는 '대'로 한다. 

① 축산업 및 낙농업을 하기 위하여 초지를 조성한 토지 

② [축산법]의 규정에 의한 가축을 사육하는 축사 등의 부지 

③ 가목 및 나목의 토지와 접속된 부속시설물의 토지 

 

5) 임야(林)

  산림 및 원야를 이루고 있는 수림지, 죽림지, 암석지, 자갈당, 모래땅, 습지, 황무지 등의 토지는 '임야'로 한다. 

 

6) 광천지(鑛)

 지하에서 온수, 약수, 석유류 등이 용출되는 용출구와 그 유지에 사용되는 부지는 '광천지'로 한다. 다만, 온수, 약수, 석유류 등을 일정한 장소로 운송하는 송수관, 송유관 및 저장시설의 부지는 제외한다. 

 

7) 염전 (鹽) 

  바닷물을 글여들여 소금을 채취하기 위해 조성된 토지와 이에 접속된 제염장 등 부속시설물의 부지는 '염전'으로 한다. 다만, 천일제염 방식에 의하지 아니하고 동력에 의하여 바닷물을 끌여들여 소금을 제조하는 공장시설물을 부지는 제외한다. 

 

8) 대 (垈) 

  다음 각 목의 토지는 '대'로 한다. 

 (1) 영구적 건축물 중 죽, 사무실, 점포와 박물관, 그장 미술관 등 문화시설과 이에 접속된 정원 및 부속시설물의 부지 

 (2) [국토계획법] 등 관계법령에 의한 택지조성공사가 준공된 토지 

 

9) 공장용지 (場)

다음 각 목의 토지는 '공장용지'로 한다. 

 (1) 제조업을 하고 있는 공장시설물의 부지

 (2) [산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률]등에 의한 공장부지 조성공사가 준공된 토지 

 (3) 가목 및 나목의 토지와 같은 구역 안에 있는 의료시설 등 부속시설물의 부지 

 

10) 학교용지 (學)

 학교의 교사와 이에 접속된 체육장 등 부속시설물의 부지는 '학교용지'로 한다. 

 

11) 주차장 (注) 

  자동차 등의 주차에 필요한 독립적인 시설을 갖춘 부지와 주차전용 건축물 및 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '주차장'으로 한다. 다만, 다음에 해당하는 시설의 부지를 제외한다. 

 (1) [주차장법]에 의한 노상주차장 및 부설주차장

 (2) 자동차 등의 판매목적으로 설치된 물류장 및 야외전시장 

 

12) 주유소용지 (注) 

  다음 각 목의 토지는 '주유소용지'로 한다. 다만, 자동차, 선박, 기타 등의 제작 또는 정비공장 안에 설치된 급유 및 송유 시설 등의 부지는 제외한다. 

 

13 ) 창고용지 (倉) 

  물건 등을 보관 또는 저장하기 위하여 독립적으로 설치된 보관시설물의 부지와 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '창고용지'로 한다. 

 

14) 도로 (道)

  다음 각 목의 토지는 '도로'로 한다. 다만, 아파트, 공장 등 단일 용도의 일정한 단지 안에 설치된 통로 등을 제외한다. 

 (1) 일반 공중의 교통운수를 위하여 보행 또는 차량운행에 차량운행에 필요한 일정한 설비 또는 형태를 갖추어 이용되는 토지 

 (2) [도로법]등 관계법령에 의하여 도로로 개설된 토지 

 (3) 고속도로 안이 휴게소 부지

 (4) 2필지 이상에 진입하는 통로로 이용되는 토지 

 

15)  철도용지 (鐵)

  교통운수를 위하여 일정한 궤도 등의 설비와 형태를 갖추어 이용되는 토지와 이에 접속된 역사, 차고, 발전시설 및 공작창 등 부속시설물의 부지는 '철도용지'로 한다. 

 

16) 제방(堤)

 조수, 자연유수, 모래, 바람 등을 막기 위하여 설치된 방조제, 방수제, 방사제, 방파제 등의 부지는 '제방'으로 한다. 

 

17) 하천(川) 

  자연의 유수가 있거나 있을 것으로 예상되는 토지는 '하천'으로 한다. 

 

18) 구거(溝)

  용수 또는 토배수를 위하여 일정한 형태를 갖춘 인공적인 수로, 둑 및 그 부속시설물의 부지와 자연이 유수가 있거나 있을 것으로 예상되는 소규모 수로부지는 '구거'로 한다. 

 

19) 유지(油)

  물이 고이거나 상시적으로 물을 저장하고 있는 댐, 저수지, 소ㅠㄹ지, 호수, 연못 등의 토지와 연, 왕골 등이 자생하는 배수가 잘되지 아니하는 토지는 '유지'로 한다. 

 

20) 양어장(糧)

  육상에 인공으로 조성된 수산생물의 번식 또는 양식을 위한 시설을 갖춘 부지와 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '양어장'으로 한다.

 

21) 수도용지(水)

  물을 정수하여 공급하기 위한 취수, 저수, 도수, 정수, 송수 및 배수시설의 부지 및 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '수도용지'로 한다. 

 

22) 공원(公)

  일반 공중의 보건, 휴양 및 정서생활에 이용하기 위한 시설을 갖춘 토지로서 [국토계획법]에 의하여 공원 또는 녹지로 결정 및 고시된 토지는 '공원'으로 한다. 

 

23) 체육용지 (體)

  국민의 건강증진 등을 위한 체육활동에 적합한 시설과 형태를 갖춘 종합운동장, 실내체육관, 야구장, 골프장, 스키장, 승마장, 경륜장 등 제육시설의 토지와 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '체육용지'로 한다. 다만, 체육시설로서의 영속성과 독립성이 미흡한 정구장, 공프연습장, 실내수영장 및 체육도장, 유수를 이용한 요트장 및 카누장, 산림 안의 야영장 등의 토지를 제외한다. 

 

24) 유원지(圓)

  일반 공중의 위락, 휴양 등에 적합한 시설물을 종합적으로 갖춘 수영장, 유선장, 낚시터, 어린이놀이터, 동물원, 식물원, 민속촌, 경마장 등의 토지와 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '유원지'로 한다. 다만, 이들 시설과의 거리 등으로 보아 독립적인 것으로 인정되는 숙식시설 및 유기장의 부지와 하천, 구거 또는 유지(공유의 것에 한한다)로 분류되는 것을 제외한다. 

 

25) 종교용지 (宗)

  일반 공중의 종교의식을 위하여 예배, 법요, 설교, 제사 등을 위한 교회, 사찰, 향교 등 건축물의 부지와 이에 접속한 부속시설물의 부지는 '종교용지'로 한다. 

 

26) 사적지(史)

  문화재로 지정된 역사적인 유적, 고적, 기념물 등을 보존하기 위하여 구획된 토지는 '사적지'로 한다. 다만, 학교용지, 공원, 종교용지 등 다른 지목으로 된 토지 안에 있는 유적, 고적, 기념물 등을 보호하기 위하여 구획된 토지를 제외한다. 

 

27) 묘지(墓)

  사람의 시체나 유골이 매장된 토지, [도시공원 및 녹지 등에 관한 법률]에 의한 묘지공원으로 결정 및 고시된 토지 [장사 등에 관한 법률]의 규정에 의한 봉안시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지는 '묘지'로 한다. 다만, 묘지의 관리를 위한 건축물의 부지는 '대'로 한다. 

 

28) 잡종지(雜)

  다음 각 목의 토지는 '잡종지'로 한다. 다만, 원상회복을 조건으로 돌을 캐내는 곳 또는 흙을 파내는 곳으로 허가된 토지를 제외한다. 

  (1) 갈대밭, 실외에 물건을 쌓아두는 곳, 돌을 캐내는 곳, 흙을 파내는 곳, 야외시장, 비행장, 공동우물

  (2) 영구적 건축물 중 변전소, 송신소, 수신고, 송유시설, 도축장, 자동차운전학원, 쓰레기 및 오물처리장 등의 부지

  (3) 다른 지목에 속하지 아니하는 토지 

 

 

제2장 토지관련 4대문서 

 

1. 반박자 빠른 '온라인 문서발급'

 1) 대법원 인터넷등기소

 2) 전자민원 

 3) 토지이용규제서비스

 4) 한국토지주택공사 ; SeeReal 

 5) 온라인 현장답사 지리정보서비스 ; 각 지자체에서 운영하는 생활지리 정보서비스 

 

2. 지적제도와 등기제도 

 1) 지적제도와 등기제도 

 토지와 관련된 문서는 등기부, 대장, 도면, 토지이용계획확인서 이렇게 4가지가 있다. 이중 대장과 도면을 지적공부라 한다. 부동산과 관련된 사항을 등기부에 기록하는 것을 등기한다고 하고, 지적공부에 기록하는 것을 등록한다고 한다. (주석 ; 또는 등기를 경료한다)

 

지적제도와 등기제도의 비교 

 

구  분	지 적 제 도	등 기 제 도
의의	토지의 물리적 현황을 공시	권리관계를 공시
대상	권리의 객체 (전국의 모든 토지)	권리의 주체 (토지, 건물)
담당	행정부	사법부
심사	실질적 심사주의	형식적 심사주의
신청	직권주의	신청주의
기능	등기부상의 토지표시의 기초제공	지적공부를 기초로 등기부의 토지표시 작성

  

 2) 지적공부와 등기부의 이원화 

 지적공부 (대장)는 부동산의 물리적 현황을 중심으로 공시하는 제도이고, 등기부는 권리관계를 중심으로 공시하는 제도이다. 우리나라의 경우 지적공부와 등기부의 이원화로 인해 상호간에 불일치 문제가 종종 발생되고 있다. 부동산의 지목이나 면적 등의 사실관계에 관한 변동사항은 대장을 중심으로 이루어지며, 변경된 대장에 기초하여 등기부의 변경이 이루어진다. 소유권의 변동이 있는 경우에는 등기부에 소유권의 변동된 내용을 등기하면, 변경된 등기부에 기초하여 대장의 소유자를 정리하게 된다. 따라서 대장에 표시된 면적, 지목 등과 등기부에 표시된 면적, 지목 등이 서로 일치하지 않는 경우에는 대장을 기준으로 등기부를 변경해야 하고, 대장에 표시된 등기명의인의 표시가 등기부와 일치하지 않는 경우에는 등기부를 기준으로 대장을 변경해야 한다. 

 

대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1793 판결 [지적도경정동의청구][공2016하,1025] 【판시사항】 [1] 자신의 소유가 아닌 토지의 소유자를 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소가 적법한지 여부(소극) 및 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소가 적법한지 여부(소극) [2] 지적공부에 등록된 토지의 소유권의 범위는 공부상의 경계에 따라 확정되는지 여부(원칙적 적극) 및 토지의 경계를 실제의 경계에 의하여야 하는 경우 [3] 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재된 경우, 등기가 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(적극) 및 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 토지를 양도하였으나 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우, 등기부상 지적을 넘는 토지 부분이 양수인의 소유에 속하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다. 이와 같은 공간정보법의 규정에 따르면 자신의 소유가 아닌 토지에 관하여 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 토지의 소유자를 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 자신 소유 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. [2] 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 따라 확정되는 것이 원칙이다. 다만 지적도를 작성할 때 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다거나 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다. [3] 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있어도 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다. 또한 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 1필지의 토지를 양도하였으나 양도된 토지의 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우 등기부상 지적을 넘는 토지 부분은 양도된 지번과 일체를 이루는 것으로서 양수인의 소유에 속한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다. 이와 같은 공간정보법의 규정에 의하면 자신의 소유가 아닌 토지에 관하여 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 그 토지의 소유자를 상대로 그 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 그 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 자신 소유 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 나. 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 대 285㎡의 소유자이자 (주소 2 생략) 도로 90㎡의 공유자인 원고는 공간정보법 제84조 제1항, 제3항에 기하여 그 주변 (주소 3 생략) 대지, (주소 4 생략) 대지, (주소 5 생략) 대지, (주소 6 생략) 도로 등 4필지 토지의 소유자나 공유자들인 피고들을 상대로 원고 소유 토지를 포함하여 6필지 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다. 원심은 이 사건 소 중 피고들 소유의 대지 및 도로의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 공간정보법상 토지소유자는 그 소유 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 신청할 수 있을 뿐 인접 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 구할 수 없어 소의 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였다. 또한 원심은 이 사건 소 중 원고 소유 대지의 경계 정정에 대하여 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 원고 소유 대지의 경계 정정으로 인하여 해당 피고들 소유 토지의 경계가 변경되지 아니하므로 그 승낙의 의사표시를 구할 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 가. 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이 원칙이다. 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다거나 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다37059 판결 등 참조). 한편 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결 참조). 또한 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 1필지의 토지를 양도하였으나 그 양도된 토지의 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우 등기부상 지적을 넘는 토지 부분은 양도된 지번과 일체를 이루는 것으로서 양수인의 소유에 속한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 (주소 1 생략) 전 660㎡에서 (주소 4 생략) 전 285㎡와 (주소 2 생략) 전 90㎡를 분할하여 (주소 1 생략) 전 285㎡가 남게 되었고, 소외 2는 (주소 3 생략) 전 660㎡에서 (주소 5 생략) 전 285㎡와 (주소 6 생략) 전 90㎡를 분할하여 (주소 3 생략) 전 285㎡가 남게 되었으며, 이후 (주소 2 생략) 토지와 (주소 6 생략) 토지는 도로로, 나머지 토지는 대지로 지목이 변경되었다. (2) 그런데 이러한 분할 결과 작성된 지적도상 경계에 따른 토지의 면적은 토지대장과 등기부의 면적 기재와는 달리 (주소 1 생략) 대지는 273㎡, (주소 3 생략) 대지는 278㎡, (주소 4 생략) 대지는 294㎡, (주소 2 생략) 도로는 85㎡, (주소 5 생략) 대지는 296㎡, (주소 6 생략) 도로는 93㎡였다. (3) 피고 2는 2004. 1. 5. 소외 1로부터 (주소 4 생략) 대지 전부와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2004. 2. 4. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다. (4) 원고는 (주소 1 생략) 지상 건물을 소외 1로부터 임차하여 거주하다가 2010. 6. 3. 강제경매절차에서 (주소 1 생략) 대지 및 지상 건물 전부와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 취득하고 2010. 6. 14. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. (주소 1 생략) 대지는 (주소 2 생략) 도로 및 피고 2 소유의 (주소 4 생략) 대지와 경계를 접하고 있고, (주소 2 생략) 도로는 피고 2 소유의 (주소 4 생략) 대지 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들 공유인 (주소 6 생략) 도로와 경계를 접하고 있는데, 지적도상 경계와 다른 별도의 경계가 있었다거나 원고가 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 취득할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다. (5) 피고 1은 2011. 11. 23. 소외 2로부터 (주소 3 생략) 대지 전부와 (주소 6 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2012. 1. 3. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다. (6) 소외 3은 소외 2로부터 목적부동산을 전전 매수한 소외 4로부터 (주소 5 생략) 대지 전부와 (주소 6 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2012. 9. 14. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없고, 이후 상속인으로 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 남기고 사망하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 (주소 4 생략) 대지와 (주소 2 생략) 도로의 등기부나 토지대장에 기재된 면적에 불구하고 그 지적도상 경계에 의하여 확정되는 (주소 4 생략) 대지와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다고 보아야 하고, 원고와 나머지 피고들도 각기 매수한 대지와 도로의 등기부나 토지대장에 기재된 면적에 불구하고 그 지적도상 경계에 의하여 확정되는 대지와 도로 중 해당 지분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다. 이러한 경우 설령 원고의 주장과 같이 지적도상 원고와 피고들 소유의 대지 및 도로의 경계표시가 잘못된 것이라 하더라도 피고들로서는 그 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 할 법률상의 의무를 부담한다고 할 수 없다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결 참조). 이와 같이 피고들에게 원고가 구하는 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나 원고의 청구를 받아들이지 아니한 원심의 결론은 정당하다. 피고들에게 이와 같은 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

 

대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다37910 판결 [손해배상][공2003.12.15.(192),2297] 【판시사항】 [1] 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치하지 않는 경우, 그 변경 또는 경정절차 [2] 공무원이 착오로 임야대장에 소유자를 잘못 기재하고 이에 기해 세금고지서 등을 발송한 행위와 제3자가 이를 이용하여 소유자 표시의 경정등기를 한 후 그 임야를 처분하는 데 관여한 법무사 사무원이 진정한 소유자에게 손해를 배상하여 줌으로써 입은 손해 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 지적법과 부동산등기법의 제규정을 종합하면, 지적공부는 등기된 토지에 관한 한 토지소유자에 관한 사항을 증명하는 것은 아니라고 할 것이고, 그리하여 부동산등기부상의 소유자의 주소와 임야대장상의 소유자의 주소가 다른 경우에는 먼저 진정한 소유자의 신청에 의한 경정등기가 이루어져야 하고, 그 다음에 경정등기가 이루어진 등기필증·등기부등본 또는 초본에 의하여 임야대장상의 등록사항 정정이 이루어져야 하는 것으로서, 등기된 부동산의 경우 지적공부가 직접 경정등기의 자료로 사용되는 것이 아니어서 부동산 등기에 직접적으로 영향을 미치는 것이 아니라, 오히려 등기부에 먼저 소유자에 관한 사항이 변경 또는 경정된 후에 그에 따라 후속적으로 공부의 기재사항이 변경되어야 하는 것이고, 이러한 절차를 거쳐 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다. [2] 공무원이 착오로 임야대장에 소유자를 잘못 기재하고 이에 기해 세금고지서 등을 발송한 행위와 제3자가 이를 이용하여 소유자 표시의 경정등기를 한 후 그 임야를 처분하는 데 관여한 법무사 사무원이 진정한 소유자에게 손해를 배상하여 줌으로써 입은 손해 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 중 공동불법행위와 원고의 과실에 관한 사실오인 및 법리오해에 관하여 구 지적법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 일부 개정된 것) 제36조 제1항은 '토지의 소유권의 득실변경에 관한 등록사항은 관할등기소에서 등기한 것을 증명하는 등기필증등본 또는 등기부등본에 의하여 지적공부를 정리하여야 한다.', 제3항은 '소관청은 필요하다고 인정할 때에는 지적공부와 부동산등기부의 부합 여부를 관할등기소 등기부열람에 의하여 조사·확인하여야 하며, 부합되지 아니하는 사항을 발견한 때에는 등기부등본 또는 초본에 의하여 지적공부를 직권으로 정리하거나 토지소유자 기타 이해관계인에게 그 부합에 필요한 신청 등 행위를 요구할 수 있다.', 제38조 제4항은 ' 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 오류사항이 토지소유자에 관한 사항일 때에는 그 정정은 등기필증등본 또는 등기부등본에 의하여야 한다.'고 각 규정하고 있고, 부동산등기법 제31조는 '등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기는 등기명의인만으로서 이를 신청할 수 있다.', 제48조 제1항은 '등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그 표시의 변경 또는 경정을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다.', 제56조 제2항은 '등기부에 기재된 등기명의인의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니하는 경우에는 그 등기명의인은 등록명의인 표시의 변경의 등록을 하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.'고 각 규정하고 있는바, 이러한 지적법과 부동산등기법의 제규정을 종합하면, 지적공부는 등기된 토지에 관한 한 토지소유자에 관한 사항을 증명하는 것은 아니라고 할 것이고, 그리하여 부동산등기부상의 소유자의 주소와 임야대장상의 소유자의 주소가 다른 경우에는 먼저 진정한 소유자의 신청에 의한 경정등기가 이루어져야 하고( 부동산등기법 제31조와 제48조 제1항), 그 다음에 경정등기가 이루어진 등기필증·등기부등본 또는 초본에 의하여 임야대장상의 등록사항 정정이 이루어져야 하는 것으로서( 지적법 제38조 제4항), 등기된 부동산의 경우 지적공부가 직접 경정등기의 자료로 사용되는 것이 아니어서 부동산 등기에 직접적으로 영향을 미치는 것이 아니라, 오히려 등기부에 먼저 소유자에 관한 사항이 변경 또는 경정된 후에 그에 따라 후속적으로 공부의 기재사항이 변경되어야 하는 것이고, 이러한 절차를 거쳐 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없는 것이다 ( 부동산등기법 제56조 제2항). 기록에 의하면, 이 사건에서 피고시 소속 공무원에 의하여 잘못 작성된 임야대장이 이 사건 경정등기에 직접 사용된 것도 아니고, 임야대장과는 무관하게 부동산등기법 제48조 제1항의 경정등기에 필요한 서면을 갖추기 위하여 '표시의 변경 또는 경정을 증명함에 족한 서면'으로서 원고 스스로 '동일인 보증서'를 작성하여 관할 등기소에 제출하였는바, 이 동일인 보증서는 '보증인이 직접 경험하여 명백히 알고 있는 객관적 사실'을 보증하라는 것인데도, 이 사건 임야가 원심 판시 김정희②의 소유라든가, 등기부의 주소가 착오로 기재된 것이라는 각 사실을 알지도 못할 뿐 아니라 심지어 김정희라는 이름은 흔한 이름이라는 이유로 최초의 경정등기사무의 수임을 거부한 바까지 있었던 원고가, 이 사건 임야의 본래 주소지에 한 번도 거주한 바 없고 또한 등기필증 조차 소지하고 있지 아니한 김정희②의 거짓말과 단지 피고시 공무원이 잘못 작성한 임야대장이나 과세자료 등을 보고 독자적으로 사실이라고 판단한 결과를 바탕으로 스스로 보증인이 되어 동일인 보증서를 작성하여 경정등기를 하였으므로, 원고는 위 보증서 작성 당시부터 그것이 부동산등기법상의 보증서 제도의 취지에도 맞지 않는 보증서임을 스스로 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 한편 앞서 본 부동산등기부에의 경정등기절차와 부동산등기법상의 보증제도의 취지 및 지적공부에의 정정등록절차에 비추어 보면, 피고시의 공무원이 임야대장에 토지의 소유자를 잘못 기재하고 그에 따라 재산세과세자료를 발송하였더라도, 이것이 경정등기의 직접 자료로 사용되는 것이 아닌 이상 원고의 보증서작성행위에 대한 예측가능성이 있었다거나 그러한 행위에 대한 방지의무가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고시 소속 공무원의 부주의가 원고의 손해에 대한 과실로 작용하였다거나 피고시 소속 공무원의 부주의와 원고가 보증인으로서 이 사건 토지의 매수인에게 손해배상을 해 줌으로써 발생한 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고가 심영섭 등 이 사건 토지의 매수인에게 손해배상을 해 줌으로써 발생한 손해가 피고 및 김정희②의 공동불법행위로 인하여 발생한 것임을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 원심 판단은 정당하고, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 중 심리미진의 점에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 제1심에서 원고의 청구가 일부 인용되자, 피고는 항소하면서 그 항소이유서에서 원고에 대한 김정희②와 피고의 별도의 공동불법행위는 성립하지 않고 단지 원고와 김정희② 및 피고가 공동불법행위자로서, 공동불법행위자들간에 구상관계만이 문제된다고 주장하였는데, 원고는 그에 대한 답변서에서, "원고의 이 건 청구를 구상금청구로 보아야 한다는 피고의 주장은 이유 없고, 김정희②와 피고는 원고가 입은 1억 5,000만 원의 손해를 공동불법행위자로서 부진정연대하여 배상하라는 것이다."라고 명백히 주장하고 있다. 따라서 이 건 원고의 청구에 구상금청구가 포함되지 않음은 원고의 주장 자체에 의하여 명백해졌다 할 것이므로, 이 건 청구에 구상금청구가 포함되어 있음을 전제로 한 심리미진의 주장도 이유 없다.

 

 3) 28개 지목과 대장 및 도면

 28개 지목 중 '산'번지 임야는 임야대장과 임야도에 등록하고, 번지 앞에 '산'자가 붙지 않는 임야와 나머지 지목은 토지대장 과 지적도에 등록한다. 

 

3. 권리관계를 나타내는 '등기부등본'  

 등기부등본은 소유권, 저당권 등 권리관계를 나타내는 서류로서, 경매토지 컨설팅과 관련해서는 권리분석의 기초가 된다. 부동산의 투자나 거래는 소유권 이전의 안정성확보가 무엇보다도 중요하므로 등기부등본의 중요성을 아무리 강조해도 지나치지 않는다. 

 그러나 매매를 위한 토지의 가치평가와 관련해서는 재건축, 재개발, 경매 등의 분야와는 달리 등기부등본이 높은 비중을 차지하지 않는다. 토지이용계획확인서와 대장 및 도면을 활용한 분석을 통해 매매 의사결정을 한 후, 마지막으로 명의이전을 하는 데 지장이 없나 최종확인을 하는 서류가 토지등기부등본인 것이다. 

 토지에만 있는 분묘기지권 역시 등기부상의 권리가 아니다. 토지시장에서 등기부등본은 공장, 창고, 전답, 임야 등 토지관련 경매물건을 컨설팅할 때 그 중요성이 커지며, 그와 관련된 토지등기부등본 보는 법은 별도로 경매교육과정을 통해 자세하게 배울 수 있다. 

 

 1) 임차권이 설정된 농업진흥지역 농지 

 

 

위의 토지는 2009년 경매물건으로 나온 '농림지역 농업진흥지역'의 농지이다. (사건번호 2009-11678) 특이하게 2003년부터 2012년까지 농업기반공사 (현, 한국농어촌공사)에 임차권이 설정되어 있다. 이런 경우는 한국농어촌공사에서 시행하는 농지임대차사업의 일환으로, 당시 고령농업인이나 비농업인의 농지를 임차해 농업인에게 재임대한 경우에 해당한다. 따라서 해당 농지가 매매나 경매를 통해 소유권이 이전되더라도 임차권은 소멸하지 않으며 기간만료일까지 존속된다. 기간이 만료되면 이마권은 해지된다. 

 

대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 [토지인도등·손해배상][공2017상,729] 【판시사항】 [1] 구 농지법이 농지임대를 금지하는 취지 및 구 농지법 제23조의 법적 성격(=강행규정) / 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약의 효력(=무효) [2] 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 계약의 효력을 인정받을 수 없는 경우, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 [1] 헌법은, “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 하고(제121조 제1항), “농업 생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.”라고 규정하고 있다(제121조 제2항). 이에 따라 구 농지법(2015. 1. 20. 법률 제13022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임 등 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 사람이 소유하고 있는 농지를 임대하는 경우와 같이 거기에 열거된 예외사유에 해당하지 아니하는 한 농지를 임대할 수 없다고 하고(제23조), 이를 위반하여 소유 농지를 임대한 사람을 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제60조 제2호). 한편 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 하고(제1조), 나아가 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로, 농지에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 투기의 대상이 되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제3조 제1항, 제2항). 이러한 구 농지법 규정과 앞에서 본 헌법 규정 등을 종합해 보면, 구 농지법이 농지임대를 원칙적으로 금지하는 취지는, 농지는 농민이 경작 목적으로 이용함으로써 농지로 보전될 수 있도록 하고, 또한 외부자본이 투기 등 목적으로 농지를 취득할 유인을 제거하여 지가를 안정시킴으로써 농민이 농지를 취득하는 것을 용이하게 하여 궁극적으로 경자유전의 원칙을 실현하려는 데에 있다. 그리고 그와 같은 입법 취지를 달성하기 위해서는 위반행위에 대하여 형사 처벌을 하는 것과 별도로 농지임대차계약의 효력 자체를 부정하여 계약 내용에 따른 경제적 이익을 실현하지는 못하도록 함이 상당하므로, 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정이다. 따라서 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약은 무효이다. [2] 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다. 그런데 구 농지법(2015. 1. 20. 법률 제13022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 적용 대상인 농지의 임대차는, 대상이 농지라는 특수성이 있지만, 목적물을 사용·수익하게 하고 차임을 지급받기로 하는 약정이라는 점에서는 일반적인 부동산 임대차와 본질적인 차이가 없다. 이는 과거 소작의 경우 지주가 통상적인 토지 임대료 수준을 넘어 경작이익의 상당부분까지 소작료 명목으로 받아가거나 심지어 신분적 예속 관계까지 형성하였던 것과는 현저히 다르다. 즉, 오늘날의 통상적인 농지임대차는 경자유전의 원칙과 농지의 합리적인 이용 등을 위하여 특별한 규제의 대상이 되어 있기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 계약 내용이나 성격 자체로 반윤리성·반도덕성·반사회성이 현저하다고 단정할 수는 없다. 또한 현재 우리나라의 농지 면적과 보유 실태 및 농민 인구의 비율, 비농민이 농지를 소유하게 되는 사유의 다양성, 구 농지법의 적용 대상인 농지에는 전·답과 같은 전형적인 농토뿐 아니라 과수원과 그 부속시설의 부지 등도 포함되고, 그러한 토지는 지목과 달리 이용되는 경우도 적지 않은 사회 실정, 기타 제반 여건을 감안해 보면, 농지임대차계약을 근거로 하여 약정 차임을 청구하는 등 계약 내용의 적극적 실현을 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다. 그러나 거기에서 더 나아가 임대차 계약기간 동안 임차인이 당해 농지를 사용·수익함으로써 얻은 토지사용료 상당의 점용이익에 대하여 임대인이 부당이득반환이나 손해배상을 청구하는 것마저 배척하여 임차인으로 하여금 사실상 무상사용을 하는 반사이익을 누릴 수 있도록 하여야만 구 농지법의 규범 목적이 달성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부할 수는 없다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소 및 반소의 청구원인 및 원심의 판단 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(반소피고)(이하 ‘원고’라고 한다)는 피고(반소원고)(이하 ‘피고’라고 한다)에게 2011. 4. 13.부터 2012. 4. 12.까지 1년간 원심 판시 이 사건 각 부동산을 임대하였고, 피고는 원고에게 그 1년치 차임 450만 원을 선불로 지급하였는데, 임대차기간이 종료된 이후 2013. 3. 22.까지 피고가 이 사건 각 부동산을 점유한 사실, 이 사건 각 부동산은 과수원과 잡종지 및 그 지상 창고시설로 구성되어 있는 사실을 알 수 있다. 원고는 위 임대차기간 종료 이후 피고가 이 사건 각 부동산을 점유한 것은 정당한 권원이 없는 불법점유에 해당한다고 하여 임료 상당 손해의 배상을 구하였다. 이에 대하여 피고는 반소로써, 이 사건 각 부동산은 농지법상 농지에 해당하므로 이 사건 임대차계약은 무효라는 이유로 이미 임료로 지급한 450만 원 상당의 부당이득반환을 구하였다. 원고는, 이 사건 임대차계약이 무효라면 약정 임대차기간 동안 피고는 이 사건 각 부동산을 권원 없이 점유·사용한 것이므로 그로 인한 임료 상당 손해를 배상할 의무가 있으므로 그 손해배상채권을 자동채권으로 하여 피고가 주장하는 위 부당이득반환채권과 상계한다고 항변하였다. 원심은, (1) 이 사건 임대차기간 종료 이후의 임료 상당 손해배상을 구하는 원고의 본소청구는 이를 인용하고, (2) 피고의 반소에 관해서는, ① 이 사건 임대차계약의 약정기간에 대하여 원고가 지급받은 임료는 농지법 규정 위반으로 무효인 계약에 의한 것이고 원고는 악의의 수익자이므로 이를 피고에게 반환할 의무가 있고, ② 나아가 원고가 강행규정인 농지법을 위반하여 이 사건 각 부동산을 임대한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 불법원인급여에 해당한다고 봄이 상당하고, 이와 같이 해석하는 것이 농지법의 입법 취지에도 부합하는 것으로 판단되므로, 원고는 그 손해의 배상을 청구하지 못한다고 하여 원고의 상계항변을 배척하고 피고의 반소 청구를 인용하였다. ③ 그 밖에 원고가 이 사건 각 부동산 중 토지를 농지원부에 등록하기 위하여 필요한 협력을 하지 아니하였음을 이유로 하는 손해배상청구 부분에 대해서는 그러한 의무를 인정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 2. 쌍방의 상고이유 중 먼저 원고의 상고이유 제1·4점에 관하여 본다. 가. 헌법은, “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 하고(제121조 제1항), “농업 생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.”라고 규정하고 있다(제121조 제2항). 이에 따라 구 농지법(2015. 1. 20. 법률 제13022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임 등 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 사람이 소유하고 있는 농지를 임대하는 경우와 같이 거기에 열거된 예외사유에 해당하지 아니하는 한 농지를 임대할 수 없다고 하고(제23조), 이를 위반하여 소유 농지를 임대한 사람을 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제60조 제2호). 나. 한편 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 하고(제1조), 나아가 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로, 농지에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 투기의 대상이 되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제3조 제1항, 제2항). 이러한 구 농지법 규정과 앞에서 본 헌법 규정 등을 종합해 보면, 구 농지법이 농지임대를 원칙적으로 금지하는 취지는, 농지는 농민이 경작 목적으로 이용함으로써 농지로 보전될 수 있도록 하고, 또한 외부자본이 투기 등 목적으로 농지를 취득할 유인을 제거하여 지가를 안정시킴으로써 농민이 농지를 취득하는 것을 용이하게 하여 궁극적으로 경자유전의 원칙을 실현하려는 데에 있다. 그리고 그와 같은 입법 취지를 달성하기 위해서는 위반행위에 대하여 형사 처벌을 하는 것과 별도로 농지임대차계약의 효력 자체를 부정하여 그 계약 내용에 따른 경제적 이익을 실현하지는 못하도록 함이 상당하므로, 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 이 사건 임대차계약은 무효라고 할 것이다. 다. 원심은, 이 사건 임대차계약이 구 농지법 제23조 제3호의 예외사유에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약은 구 농지법 제23조에 위반되는 농지임대차 계약으로서 무효라고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 원고의 상고이유 제1점 주장과 같이 구 농지법 제23조에 위반된 농지임대차 계약의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 임대차계약 중 이 사건 각 토지에 관한 부분이 무효임을 알았더라면 이 사건 건물에 관하여도 임대차계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 이 사건 임대차계약은 전부 무효라고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제4점 주장과 같이 일부무효의 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 본다. 가. 앞에서 본 것처럼 원심은, 원고가 강행규정인 구 농지법 제23조를 위반하여 피고에게 이 사건 각 부동산을 임대한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 불법원인급여에 해당한다고 봄이 상당하다는 등의 이유로 이 사건 임대차기간 동안 피고가 이 사건 각 부동산을 점유·사용한 데 대한 이익 상당 손해의 배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다. 2) 그런데 구 농지법의 적용 대상인 농지의 임대차는, 그 대상이 농지라는 특수성이 있지만, 목적물을 사용·수익하게 하고 차임을 지급받기로 하는 약정이라는 점에서는 일반적인 부동산 임대차와 본질적인 차이가 없다. 이는 과거 소작의 경우 지주가 통상적인 토지 임대료 수준을 넘어 경작이익의 상당부분까지 소작료 명목으로 받아가거나 심지어 신분적 예속 관계까지 형성하였던 것과는 현저히 다르다. 즉, 오늘날의 통상적인 농지 임대차는 경자유전의 원칙과 농지의 합리적인 이용 등을 위하여 특별한 규제의 대상이 되어 있기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용이나 성격 자체로 반윤리성·반도덕성·반사회성이 현저하다고 단정할 수는 없다. 또한 현재 우리나라의 농지 면적과 보유 실태 및 농민 인구의 비율, 비농민이 농지를 소유하게 되는 사유의 다양성, 구 농지법의 적용 대상인 농지에는 전·답과 같은 전형적인 농토뿐 아니라 과수원과 그 부속시설의 부지 등도 포함되고, 그러한 토지는 지목과 달리 이용되는 경우도 적지 않은 사회 실정, 기타 제반 여건을 감안해 보면, 농지임대차 계약을 근거로 하여 약정 차임을 청구하는 등 계약 내용의 적극적 실현을 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다. 그러나 거기에서 더 나아가 임대차 계약기간 동안 임차인이 당해 농지를 사용·수익함으로써 얻은 토지사용료 상당의 점용이익에 대하여 임대인이 부당이득반환이나 손해배상을 청구하는 것마저 배척하여 임차인으로 하여금 사실상 무상사용을 하는 반사이익을 누릴 수 있도록 하여야만 구 농지법의 규범 목적이 달성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 농지임대차가 농지법에 위반되어 그 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 그 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다고 할 것이다. 3) 그러므로 원심으로서는 원고가 이 사건 각 토지를 취득한 경위, 이 사건 임대차가 있기 전까지의 경작 상황, 이 사건 임대차계약의 목적 및 체결 경위, 피고가 이 사건 각 토지를 이용한 방법 등을 심리한 다음 이 사건 임대차 관계에 불법원인급여의 법리가 적용될 수 있는지를 가려보았어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 상계항변을 배척하였으니, 거기에는 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 가. 본소 청구 부분에 관한 피고의 상고이유 주장은, 이 사건 각 부동산을 반환한 시기 등에 관한 원심의 사실인정을 다투는 취지이다. 또한 반소 중 손해배상 청구 부분에 관한 상고이유 역시 원고가 이 사건 각 토지를 농지원부에 등록하는 데 필요한 협력을 제공하기로 약정하였는지 등 사실인정을 다투는 취지이다. 위 각 부분에 관한 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 자유심증주의 위반, 심리미진, 판단누락 등의 잘못이 없다. 나. 나아가 반소 중 이 사건 임대차계약 기간에 대한 선지급 임료의 반환을 구하는 부당이득 반환 및 그 지연손해금 청구 부분에 관하여 본다. 원심판결 주문에 의하면, 원심은 피고의 반소 중 부당이득금 및 그 지연손해금 청구 부분에 관하여 ‘4,500,000원 및 이에 대하여 2012. 12. 22.부터 2013. 9. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액’의 지급을 구한 부분을 인용하고, 나머지 청구 부분을 기각하였음이 분명한데, 피고는 이 부분 청구 전부에 대하여 상고를 제기하였다. 그러나 피고의 위 상고 중 원심에서 인용된 부분에 대한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하고, 원심에서 기각된 부분에 관하여는 피고가 제출한 상고장 및 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

 

 2) 진입로의 소유권 확인 

  토지의 개발을 전제로 한 중개나 매매에서 등기부등본이 차지하는 중요한 비중의 하나는 진입로로 사용하기 위한 도로나 토지의 소유권을 사전검토 단계에서 확인하는데 있다. 등기부등본을 발급받지 않고도 간단하게 확인할 수 있는데, '도로와 진입로'장에서 자세히 설명하기로 한다. 

 

4. 사실관계의 표시 1 - 토지대장과 임야대장 

 

1) 대장의 종류 

 지적공부에는 대장과 도면이 있으며, 대장에는 토지대장과 임야대장이 있다. 28개 지목 중에서 '산'번지 임야는 임야대장에 등록하고, '산'자 없는 번지의 임야나 나머지 지목은 토지대장에 등록한다. 

 

 2) 대장의 등록사항  

  대장은 조세의 부과징수와 행정 목적의 달성을 위해 부동산의 물리적인 현황과 소유자에 관한 사항을 행정부에서 직권으로 대장에 등록해 정리하도록 하고 있다. 토지대장 및 임야대장에는 ㉮토지의 소재, ㉯지번, 지목, ㉰면적, ㉱소유자의 성명 또는 명칭, 주소 및 주민등록번호를 등록한다. 

 

3) 대장에서 주는 정보 

 토지대장과 임야대장은 토지이 투자나 중개 또는 갭ㄹ과 관련하여 면적, 지목, 필지분할 시점, 지목변경 시점에 대한 정보를 제공한다. 

① 면적은 등기부에도 표시되지만, 현장에서는 등기부와 대장의 면적이 상이한 경우가 종종 발생한다. 따라서 전문가들은 면적을 정확히 하기 위해 대잦을 발급받는다. 

② 필지분할 시점은 특별대책지역1권역에서 부동산 갭발허가를 받을 대 6개월 거주요건과 건축할 수 있는 건축물의 용도를 판단하는데 중요한 역할을 한다. 이는 뒤의 '특별대책권역1권역' 편엥서 상세히 설명하기로 한다. 

③지목변경 시점은 연접개발제한에서 '하나의 개발해위'를 계산할 때 가끔씩 참조하게 된다. 

 

대법원 2006. 11. 23. 선고 2006두13954 판결 [건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소][공2007.1.1.(265),65] 【판시사항】 연접개발을 제한하는 규정인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제4항이 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)  제55조(개발행위허가의 규모) ① 법 제58조제1항제1호 본문에서 "대통령령으로 정하는 개발행위의 규모"란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위안에서 당해 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다. <개정 2012.4.10, 2014.1.14> 1. 도시지역 가. 주거지역ㆍ상업지역ㆍ자연녹지지역ㆍ생산녹지지역 : 1만제곱미터 미만 나. 공업지역 : 3만제곱미터 미만 다. 보전녹지지역 : 5천제곱미터 미만 2. 관리지역 : 3만제곱미터 미만 3. 농림지역 : 3만제곱미터 미만 4. 자연환경보전지역 : 5천제곱미터 미만 ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 개발행위허가의 대상인 토지가 2 이상의 용도지역에 걸치는 경우에는 각각의 용도지역에 위치하는 토지부분에 대하여 각각의 용도지역의 개발행위의 규모에 관한 규정을 적용한다. 다만, 개발행위허가의 대상인 토지의 총면적이 당해 토지가 걸쳐 있는 용도지역중 개발행위의 규모가 가장 큰 용도지역의 개발행위의 규모를 초과하여서는 아니된다. ③ 법 제58조제1항제1호 단서에서 "개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2005.1.15, 2005.9.8, 2006.3.23, 2008.2.29, 2009.7.7, 2009.8.5, 2010.4.29, 2012.1.25, 2012.4.10, 2013.3.23, 2014.1.14> 1. 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경으로서 당해 형질변경과 관련된 기반시설이 이미 설치되었거나 형질변경과 기반시설의 설치가 동시에 이루어지는 경우 2. 해당 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 2의 2. 해당 개발행위가 「국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 국방ㆍ군사시설사업으로 이루어지는 경우 3. 초지조성, 농지조성, 영림 또는 토석채취를 위한 경우 3의 2. 해당 개발행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 그 개발행위에 대한 허가를 하려면 시ㆍ도도시계획위원회 또는 법 제113조제2항에 따른 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회(이하 "시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회"라 한다) 중 대도시에 두는 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하고, 시장(대도시 시장은 제외한다) 또는 군수(특별시장ㆍ광역시장의 개발행위허가 권한이 법 제139조제2항에 따라 조례로 군수 또는 자치구의 구청장에게 위임된 경우에는 그 군수 또는 자치구의 구청장을 포함한다)는 시ㆍ도도시계획위원회에 심의를 요청하기 전에 해당 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회에 자문할 수 있다. 가. 하나의 필지(법 제62조에 따른 준공검사를 신청할 때 둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 하여 허가하는 경우를 포함하되, 개발행위허가를 받은 후에 매각을 목적으로 하나의 필지를 둘 이상의 필지로 분할하는 경우는 제외한다)에 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경 나. 하나 이상의 필지에 하나의 용도에 사용되는 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경 4. 건축물의 건축, 공작물의 설치 또는 지목의 변경을 수반하지 아니하고 시행하는 토지복원사업 5. 그 밖에 국토교통부령이 정하는 경우   【판결요지】 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데서 비롯되고, 연접개발을 제한하는 규정인 같은 법 시행령 제55조 제4항은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 위 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 적용된다고 해석함이 상당하다.  【이 유】 상고이유를 본다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 내지 신뢰보호 및 평등의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

 

대법원 2008. 3. 14. 선고 2006두9344 판결 [건축불허가처분취소][공2008상,591] 【판시사항】 [1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제3항 및 제5항에 정하지 않은 제외사유를 임의로 인정할 수 있는지 여부(소극) [2] 형질변경허가를 받아 이미 형질변경이 이루어진 토지의 일부에 대하여 다시 형질변경허가를 신청한 사안에서, 위 토지가 속한 자연녹지지역 내 연접한 토지들에서 이미 제한면적인 1만㎡를 초과한 형질변경이 이루어졌고 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제3항 및 제5항에 정한 제외사유가 없어 위 토지에 대하여 형질변경허가를 받을 수 없다고 한 사례 제55조(개발행위허가의 규모) ① 법 제58조제1항제1호 본문에서 "대통령령으로 정하는 개발행위의 규모"란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위안에서 당해 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다. <개정 2012.4.10, 2014.1.14> 1. 도시지역 가. 주거지역ㆍ상업지역ㆍ자연녹지지역ㆍ생산녹지지역 : 1만제곱미터 미만 나. 공업지역 : 3만제곱미터 미만 다. 보전녹지지역 : 5천제곱미터 미만 2. 관리지역 : 3만제곱미터 미만 3. 농림지역 : 3만제곱미터 미만 4. 자연환경보전지역 : 5천제곱미터 미만 ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 개발행위허가의 대상인 토지가 2 이상의 용도지역에 걸치는 경우에는 각각의 용도지역에 위치하는 토지부분에 대하여 각각의 용도지역의 개발행위의 규모에 관한 규정을 적용한다. 다만, 개발행위허가의 대상인 토지의 총면적이 당해 토지가 걸쳐 있는 용도지역중 개발행위의 규모가 가장 큰 용도지역의 개발행위의 규모를 초과하여서는 아니된다. ③ 법 제58조제1항제1호 단서에서 "개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2005.1.15, 2005.9.8, 2006.3.23, 2008.2.29, 2009.7.7, 2009.8.5, 2010.4.29, 2012.1.25, 2012.4.10, 2013.3.23, 2014.1.14> 1. 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경으로서 당해 형질변경과 관련된 기반시설이 이미 설치되었거나 형질변경과 기반시설의 설치가 동시에 이루어지는 경우 2. 해당 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 2의 2. 해당 개발행위가 「국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 국방ㆍ군사시설사업으로 이루어지는 경우 3. 초지조성, 농지조성, 영림 또는 토석채취를 위한 경우 3의 2. 해당 개발행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 그 개발행위에 대한 허가를 하려면 시ㆍ도도시계획위원회 또는 법 제113조제2항에 따른 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회(이하 "시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회"라 한다) 중 대도시에 두는 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하고, 시장(대도시 시장은 제외한다) 또는 군수(특별시장ㆍ광역시장의 개발행위허가 권한이 법 제139조제2항에 따라 조례로 군수 또는 자치구의 구청장에게 위임된 경우에는 그 군수 또는 자치구의 구청장을 포함한다)는 시ㆍ도도시계획위원회에 심의를 요청하기 전에 해당 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회에 자문할 수 있다. 가. 하나의 필지(법 제62조에 따른 준공검사를 신청할 때 둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 하여 허가하는 경우를 포함하되, 개발행위허가를 받은 후에 매각을 목적으로 하나의 필지를 둘 이상의 필지로 분할하는 경우는 제외한다)에 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경 나. 하나 이상의 필지에 하나의 용도에 사용되는 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경 4. 건축물의 건축, 공작물의 설치 또는 지목의 변경을 수반하지 아니하고 시행하는 토지복원사업 5. 그 밖에 국토교통부령이 정하는 경우   【판결요지】 [1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2005. 1. 15. 대통령령 제18680호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은, 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요에 의한 것이고, 연접개발을 제한하는 규정인 같은 조 제4항은 위와 같은 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법에 의한 편법적인 개발을 방지하려는 데 그 주된 취지가 있는 점을 비롯한 여러 관련 규정 등을 종합하여 볼 때, 같은 조 제3항 및 제5항에서 면적 제한 규정 및 연접개발 제한 규정의 적용으로 인한 불합리한 결과를 피하기 위하여 그 적용 제외사유를 명시하고 있는 이상, 그 이외의 제외사유를 임의로 인정할 수는 없다. [2] 형질변경허가를 받아 이미 형질변경이 이루어진 토지의 일부에 대하여 다시 형질변경허가를 신청한 사안에서, 위 토지가 속한 자연녹지지역 내 연접한 토지들에서 이미 제한면적인 1만㎡를 초과한 형질변경이 이루어졌고 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2005. 1. 15. 대통령령 제18680호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3항 및 제5항에 정한 제외사유가 없어 위 토지에 대하여 형질변경허가를 받을 수 없다고 한 사례.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2005. 1. 15. 대통령령 제18680호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제55조 제1항 제1호 (가)목(이하 ‘면적 제한 규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 1만㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한 규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한 규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요에 의한 것이고, 연접개발 제한 규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한 규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있는 점 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006두13954 판결 참조) 을 비롯한 여러 관련 규정 등을 종합하여 보면, 법 시행령 제55조 제3항 및 제5항에서 면적 제한 규정 및 연접개발 제한 규정의 적용으로 인한 불합리한 결과를 피하기 위하여 그 적용 제외사유를 명시하고 있는 이상, 그 이외의 예외사유를 임의로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 2. 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 토지 중 9,994㎡에 관하여 형질변경허가를 받은 후 자동차 운전학원 건물을 건축하여 이를 운영하여 왔고, 그 운영이 여의치 않자 업종을 변경하여 이 사건 토지에 골프연습장을 건축한 후 이를 운영하기 위하여 피고에게 건축허가를 신청한 것이므로, 원고로서는 이미 형질변경이 끝난 이 사건 토지 중 일부를 사용하여 골프연습장을 건축하려는 것에 불과할 뿐만 아니라, 설령 골프연습장의 건설을 위하여 다소간의 성토·절토 등의 형질변경이 필요하다고 하더라도 이미 형질변경허가를 받은 이 사건 토지 일부에 한하여 형질변경이 이루어지는 한, 연접개발 제한 규정의 입법 취지에 반한다고 볼 수는 없어 그 규정에 따라 새로이 피고의 형질변경허가를 받아야 할 것은 아니어서, 피고가 이 사건 형질변경허가신청에 대하여 자연녹지지역 안에서의 형질변경 제한면적인 1만㎡를 초과한다는 사유로 이 사건 건축불허가처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다. 3. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 토지에 골프연습장을 건축하기 위해서는 이 사건 토지 중 8,966㎡에 관하여 약 0.6m 내지 2.5m의 성토가 필요하다는 내용으로 이 사건 형질변경허가를 신청함에 따라 위 토지에 관하여는 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 의한 형질변경허가가 필요한 것으로 보이는 점, 한편 위 토지가 속한 자연녹지지역 내의 연접한 토지들에 관하여는 건축물의 건축 등에 따른 개발행위로 인하여 이미 1만㎡를 초과한 토지의 형질변경이 이루어졌으며, 이 사건 형질변경허가신청과 관련하여 법 시행령 제55조 제3항 및 제5항에서 정한 면적 제한 규정 및 연접개발 제한 규정의 적용 제외사유가 없는 점 등을 알 수 있다. 그렇다면 위 법리와 관계 법령에 따라, 원고로서는 위 토지에 관하여 그 신청과 같은 내용의 형질변경허가를 받을 수 없다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 피고의 이 부분 처분사유는 적법함에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고의 이 부분 처분사유가 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 토지의 형질변경허가 필요 여부, 연접개발 제한 규정의 적용 여부에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4-1. 실전사례 (토지대장 해석하기)  

 

① 지목과 지목변경 ; 당초에 임야에서 2007년6월11일자로 공장용지로 변경되었다. 

② 면적 ; 2,799㎡를 표시하고 있다. 

③ 등록전환 ; 2005년9월14일 산102번지에서 등록전환되었다. 즉, 임야대장 임야도에서 관리하던 것을 토지대장 지적도에서 관리하게 되었다. 따라서 임야지만 임야대장이 아닌 토지대장으로 발급되었다. 

④ 필지분할 시점 ; 2005년9월14일 필지분할이 되었다. 

⑤ 공시지가 ; 지목변경이 이루어진 시점 이후인 2007년7월1일자 기준으로 공시지가가 약 46% 상승하였다.

 

5. 사실관계의 표시 2 - 지적도, 임야도 

 

 1) 도면의 종류 

  도면은 지적도와 임야도가 있다. '산'번지 임야는 임야도에 등록하고, '산'자가 없는 번지의 임야나 나머지 지목의 토지는 지적도에 등록한다. 

 

 2) 도면의 등록사항 

  지적도 및 임야도에는 토지의 소재, 지번, 지목, 경계사항을 등록한다. 

 

 3) 도면에서 주는 정보 

  지적도 및 임야도는 토지의 투자나 중개와 관련하여 토지의 형상, 경계, 주변필지 현황 등에 대한 정보를 제공한다. 지적도와 임야도가 분리되어 있어, 임야도는 임야만을 표시하고 지적도는 임야 외의 지목만을 표시한다. 때문에 관리하는 행정관청은 편리할지 모르나 소비자가 지적도와 임야도를 활용하여 투자가치 판단을 위한 정보를 얻기에는 매우 불편하다. 따라서 실무에서는 지적도와 임야도를 합친 지적임야도가 더욱 유용하게 사용되고 있다. 이는 '지적도 보는법'장에서 자세히 설명한다. 

 

 4) 지적도상 1cm는 실제로는 12m 

  지적도는 보통 1,200분의 1 축적을 사용하고, 임야도는 6,000만분의 1 축척을 사용한다. 따라서 지적도상 1cm는 실제로는 12m이며, 임야도상 1cm는 실제로는 60m이다. 이러한 축척을 이용하여 도로의 폭이나 해당 필지의 폭, 그리고 도로에서 떨어진 거리 등을 추정해 볼 수 있다. 

 

6. 토지대장 및 지적도에 등록된 임야, '토임'  

 

 1) 번지 앞에 붙은 '산'의 의미 

  임야 중에는 번지 앞에 '산'자가 붙은 임야가 있고, '산'자가 없이 그냥 번지 뒤에 '임'이라는 지목만 붙은 임야가 있다. 이렇듯 번지 안페 '산'자가 분지 않은 임야를 '토임'이라고 한다. 즉 토지대장에 등록된 임야를 말한다. 

 

 2) 등록전환된 임야 

  '토임'은 주로 면적이 넓은 임야갸 전원주택부지 등으로 허가를 받아 면적이 작은 필지로 분할될 때 발생한다. 즉 면적이 작은 필지는 더 이상 6,000분의 1 축척의 임야도를 ㅅ용하여 관리하는 것이 불합리하기 때문에, 작은 면적을 효율적으로 표시할 수 있는 토지대장 및 지적도에 옮겨서 관리하는 것이다. 임야대장 및 임야도에 등록된 토지를 토지대장 및 지적도에 옮기는 것을 등록전환이라 한다. 

 

실촌읍 곤지암리 산77 임 -> 실존읍 곤지암리 77-1 임

 

 

 위 사례의 토지의 지목은 임야지만 번지 앞에 '산'자가 없는 임야로, 대장은 임야대장이 아닌 토지대장에 등록되어 관리되고 있다. 지목은 그대로 임야로 변동이 없지만 2006년6월27일 등록전환되었음을 알 수 있다. 

 

 3) 가치평가에서 용도지역보다 하위개념 

  가끔씩 칼럼이나 입문서에서 '토임'이 마치 토지의 다이아몬드나 되는 것처럼 호들갑을 떠는 글들을 볼 수 있는데 결코 그렇지 않다. 토임이라고 해서 다은 임야에 비해 개발이 쉬운 것은 아니며, 물론 문제가 있는 것도 아니다. 용도지역을 기준으로하여 허용되는 건폐율, 용적률, 건축할 수 있는 건축물을 적용하여 갭ㄹ할 수 있다. 결국 다른 임야와 별반 차이가 없는 것이다. 

 

7. 토지공부의 시작과 끝, "토지이용계획확인서"  

 

 1) 토지이용계획확인서는 도시관리계획의 내용을 확인하는 것 

  시, 군의 도시계획에는 도시기본계획과 도시관리계획이 있다. 

  도시기본계획이란, 도시의 기본적인 공간구조와 장기 발전방향을 제시하는 종합계획으로써 20년 정도의 기간을 바라보고 수립하고 있으며, 5년마다 재정비를 하고 있다. 도시관리계획이란, 도시기본계획을 기본으로 하여 토지의 용도지역, 용도지구, 용도구역 및 도시계획시설, 지구단위계획, 기반시설 부분에 대한 것을 지정하고 변경하는 계획이다. 

 도시관리계획은 명칭는 관리이지만 법에 준하는 외부 구속적 효력을 가지고 있으므로, 토지를 개발하고자 할 때 도시관리계획에서 정한 용도에 적합하게 개발해야하며, 도시관리계획으로 결정되어 고시된 것을 확인해 주는 서류가 토지이용계획확인서이다. 이를 발급해주는 이유 중의 하나는 토지에 가해지는 공적규제가 그 토지가격의 결정 및 변화에 매우 큰 영향을 미치지 때문이다. 

  도시구역 내 토지는 도시계획사실확인서, 비도시계호기구역 내 토지는 국토이용계획확인서로 이원화해 서류가 발급되었으나, 1992년9월1일자로 도시구역 내외 토지를 불문하고 토지이용계획학인서로 일원화해 발급하고 있다. 그래서 부동산에 종사한 지 오래된 사람들 중 일부는 아직도 도시계획확인원으로 부르기도 한다. 

 

2) 오프라인 토지이용계획확인서 해석 (구양식) 

 토지이용계획확인서는 구양식과 신양식이 병행하여 발행되고 있다. 

 

 

대법원 2020. 3. 26. 선고 2019다250824 판결 [손해배상(기)][공2020상,824] 【판시사항】 갑이 국가지정문화재 주변에 위치하고 있는 토지에 대하여 관할 지방자치단체로부터 발급받은 토지이용계획확인서의 ‘지역·지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재되어 있었고 이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 위 토지에 관한 인허가 신청 과정에서 위 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 개발행위가 불가능하다는 것을 알게 되자 매매계약을 해제한 후 관할 지방자치단체를 상대로 토지이용계획확인서에 ‘현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 2010. 1. 5. 국토해양부 고시 제2009-1315호 또는 2009. 5. 6. 문화재청 고시 제2009-37호가 위 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에 관할 지방자치단체의 장에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 갑이 국가지정문화재 주변에 위치하고 있는 토지에 대하여 관할 지방자치단체로부터 발급받은 토지이용계획확인서의 ‘지역·지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재되어 있었고 이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 위 토지에 관한 인허가 신청 과정에서 위 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 개발행위가 불가능하다는 것을 알게 되자 매매계약을 해제한 후 관할 지방자치단체를 상대로 토지이용계획확인서에 ‘현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 2010. 1. 5. 국토해양부 고시 제2009-1315호는 토지이용규제 기본법 제5조에 따라 규제지역의 종류를 열거한 것일 뿐 위 토지와 같은 특정한 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어렵고, 또한 2009. 5. 6. 문화재청 고시 제2009-37호도 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제3항에 따라 일부 국가지정문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역 안에서 허용가능한 행위의 기준(현상변경 허용기준)을 정한 것이어서 위 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어려운데도, 국토해양부장관의 고시 또는 문화재청장의 고시가 위 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에, 위 각 고시 당시 관할 지방자치단체의 장이 관련 통보를 받지 못하였으므로 관할 지방자치단체의 장에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 전남 완도군 고금면 (지번 생략) 외 25필지(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)는 1963년 사적 제114호로 지정된 국가지정문화재인 묘당동이충무공유적(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다) 주변에 위치하고 있다. 나. 원고는 태양광 발전사업을 하기 위하여 부지를 찾던 중 이 사건 토지에 개발행위가 가능한지 확인하기 위하여 2013. 7. 5. 이 사건 토지의 토지이용계획확인서를 발급받았는데, 위 확인서의 ‘지역·지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재되어 있었다. 이에 원고는 이 사건 토지에 태양광 발전시설을 설치할 수 있을 것으로 기대하고 2013. 7. 6. 이 사건 토지를 474,660,000원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 매도인에게 계약금으로 50,000,000원을 지급하였다. 다. 이후 원고는 이 사건 토지에 관한 인허가 신청 과정에서 이 사건 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 태양광 발전시설 설치가 불가능하다는 것을 알게 되었다. 원고는 계약금 50,000,000원을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제하였다. 라. 이 사건 토지의 토지이용계획확인서에는 2014. 3. 6.에야 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’이라는 내용이 기재되었다. 2. 원심의 판단 원고는 완도군수가 이 사건 토지의 토지이용계획확인서에 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였다는 이유로 피고를 상대로 이 사건 매매계약의 계약금에 해당하는 금액의 손해배상을 청구하였다. 원심은 우선 다음과 같은 사실을 인정하였다. 문화재청장은 2009. 5. 6. 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제3항에 따라 문화재청 고시 제2009-37호로 이 사건 토지를 포함한 이 사건 문화재 주변 토지에 관한 현상변경 허용기준을 정하여 고시하였다. 국토교통부장관(직제 개편으로 관할 행정기관이 건설교통부에서 2008. 2. 29. 국토해양부로, 2013. 3. 23. 국토교통부로 차례로 변경되었다. 이하 변경 전후와 관계없이 ‘국토교통부’라고 한다)은 2010. 1. 5. 토지이용규제 기본법(이하 ‘토지이용규제법’이라 한다) 제5조 제3호에 따라 국토해양부 고시 제2009-1315호로 이 사건 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시를 하였고, 위 고시는 6월이 지난 2010. 7. 5.부터 시행되었다. 위 각 고시 당시 문화재청장이나 국토교통부장관은 완도군수에게 관련 내용을 통보하지 않았고 국토교통부장관은 국토이용정보체계를 통하여 제공되는 내용을 직접 변경하지도 않았다. 이를 토대로 원심은 이 사건 토지는 토지이용규제법 제5조 제3호의 ‘지역·지구 등’에 해당하고, 그 현상변경허가 대상구역 지정의 효력은 위 국토해양부 고시가 발효된 2010. 7. 5.부터 발생하였으므로 그때부터 이 사건 토지가 현상변경허가 대상구역이라는 사실을 국토이용정보체계에 등재해야 하는데, 완도군수가 이 사건 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정한 문화재청장 또는 국토교통부장관으로부터 아무런 통보를 받지 못하였으므로, 완도군수가 위 사실을 국토이용정보체계에 등재할 의무를 부담한다거나 이를 등재하지 않은 데 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 3. 대법원의 판단 가. 토지이용규제법의 관련 규정의 내용은 아래와 같다. 1) 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 법령 또는 자치법규를 제·개정하여 토지의 이용이나 보전에 관한 제한을 받는 지역·지구 등(이하 ‘규제지역’이라 한다)의 종류를 신설할 때에는 그 명칭과 근거법령이 반드시 토지이용규제법이나 그 시행령, 국토교통부장관이 고시한 규제지역 목록에 포함되어야 한다(토지이용규제법 제5조). 2) 중앙행정기관의 장 등이 특정한 토지를 규제지역으로 지정하려면 지적이 표시된 지형도에 규제지역의 범위를 명시한 지형도면을 작성·고시하여야 하고[토지이용규제법 제8조 제2항. 다만 제8조 제2항 단서, 토지이용규제 기본법 시행령(이하 ‘토지이용규제법 시행령’이라 한다) 제7조 제3항 제1호 (나)목에 따라 별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 규제지역의 범위가 직접 지정되는 경우 등 일정한 사유가 있으면 지형도면 작성·고시의무가 면제된다], 규제지역 지정의 효력은 위 지형도면을 고시함으로써 발생한다(제8조 제3항). 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지형도면을 고시하려면 관계 시장·군수·구청장에게 관련 서류와 고시예정일 등을 미리 통보하여야 하고(제8조 제8항), 그 통보를 받은 시장·군수·구청장은 이를 국토이용정보체계에 등재하여 규제지역 지정 효력이 발생한 날부터 일반 국민이 필지별로 규제지역의 지정 여부와 행위제한 내용을 알 수 있도록 해야 한다(제8조 제9항, 제9조 제1항). 토지이용규제법 공포 후 1년이 경과한 날(2006. 12. 8.) 전에 지정된 규제지역에는 토지이용규제법 제8조 제2항 내지 제9항이 바로 적용되지 않고 2008. 12. 31.까지 지형도면을 고시하지 않으면 그 다음 날부터 그 규제지역 지정의 효력이 상실된다[토지이용규제법 부칙(2005. 12. 7.) 제4조]. 나. 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역과 현상변경 허용기준에 관하여 본다. 1) 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3호, 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2항 제1호 (가)목에 따르면, 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역에서 해당 국가지정문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위를 할 때에는 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 각 시·도의 「문화재 보호 조례」에서는 위와 같이 건설공사 등 행위 시 허가를 받아야 하는 현상변경허가 대상구역의 범위를 ‘문화재의 지정·보호구역의 외곽 경계로부터 몇 m까지의 지역’과 같이 정하고 있어, 문화재가 지정되면 위 규정에 따라 그 외곽 경계로부터 몇 m 이내 지역으로 현상변경허가 대상구역의 범위가 자동으로 정해진다. 2) 문화재청장은 국가지정문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 1년 안에 현상변경허가 대상구역에서 허가를 받아야 하는 행위의 구체적인 범위를 정하여 고시하여야 한다(구 문화재보호법 시행규칙 제30조 제3항). 다. 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역의 경우를 판단한다. 1) 토지이용규제법의 적용과 관련하여 본다. 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건설공사 등 토지 이용이 규제되는 지역이다. 따라서 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 토지이용규제법 제5조, 제8조에서 정한 절차적 요건을 충족하여 규제지역으로서의 지정이 유효한 경우에만 완도군수가 관련 통보를 받아 이를 국토이용정보체계에 등재할 의무가 있다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결, 대법원 2019. 10. 18. 선고 2017다202968 판결 참조). 2) 토지이용규제법 제5조와 관련하여, 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 앞서 본 바와 같이 구 문화재보호법 제34조 제3호, 구 문화재보호법 시행규칙 제30조 제2항 제1호의 위임에 따라 각 시·도의 조례에 규정된 지역·지구 등으로서, 토지이용규제법 제5조 제3호의 ‘다른 법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된 지역·지구 등’이므로 그 근거법령과 명칭이 국토교통부장관의 고시에 포함되어야 한다. 토지이용규제법의 제정·시행에 따른 최초의 고시는 2006. 6. 7. 국토교통부 고시 제2006-182호이다(위 고시는 토지이용규제법의 위임에 따라 법령을 보충하는 행정규칙으로서 법규명령에 해당하고 법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다). 위 고시가 열거하는 규제지역 목록에는 앞서 본 구 문화재보호법 시행규칙과 전라남도 문화재 보호 조례에 따른 현상변경허가 대상구역이 포함되어 있다. 3) 토지이용규제법 제8조와 관련하여, 이 사건 문화재는 1963년부터 국가지정문화재로 지정되어 있었고, 문화재보호법에 따른 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역에 대한 규제는 토지이용규제법이 시행되기 전부터 있었다. 따라서 관할 중앙행정기관의 장인 문화재청장은 토지이용규제법의 제정·시행에 따라 부칙 제4조에서 정한 기한(2008. 12. 31.) 내에 이 사건 문화재에 관한 지형도면을 고시하여야만 그 규제지역으로서의 효력이 유지된다. 나아가 위와 같은 조건을 충족하여 이 사건 문화재가 규제지역으로서 유효하다면, 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 전라남도 문화재 보호 조례에 따라 이 사건 문화재의 외곽 경계로부터 일정 거리 이내로 그 범위가 자동으로 정해지고, 이 경우는 토지이용규제법 제8조 제2항 단서, 같은 법 시행령 제7조 제3항 제1호 (나)목에 따라 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’에 해당하여 지형도면을 작성·고시할 필요 없이 규제지역으로서 효력이 있다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 완도군수는 토지이용규제법 제8조 제8항 단서의 위임에 따라 토지이용규제법 시행령 제7조 제9항 제1호 등에서 정하는 사항을 통보받으면 이 사건 문화재 주변 해당 토지의 국토이용정보체계에 그 내용을 등재할 의무가 있다. 라. 앞서 본 토지이용규제법과 문화재보호법령의 내용과 관련 법리를 고려하면 원심의 판단(2.항)은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심은 ‘국토교통부장관의 2010. 1. 5.자 고시 제2009-1315호’(갑 제9호증) 또는 ‘문화재청장의 2009. 5. 6.자 고시 제2009-37호’(갑 제4호증)가 이 사건 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보았다. 그러나 위 국토교통부장관 고시는 토지이용규제법 제5조에 따라 규제지역의 종류를 열거한 것일 뿐 이 사건 토지와 같은 특정한 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어렵다. 또한 위 문화재청 고시는 구 문화재보호법 시행규칙 제30조 제3항에 따라 이 사건 문화재를 포함한 일부 국가지정문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역 안에서 허용가능한 행위의 기준(현상변경 허용기준)을 정한 것이어서 이 사건 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어렵다. 마. 그럼에도 원심은 위 국토교통부장관 및 문화재청장의 고시가 이 사건 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에, 위 각 고시 당시 완도군수가 관련 통보를 받지 못하였으므로 완도군수에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 보아 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지이용규제법 제5조, 제8조, 구 문화재보호법상 현상변경허가 대상구역에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 환송 후 원심으로서는 토지이용규제법 부칙상 기한(2008. 12. 31.) 내에 이 사건 문화재에 관한 지형도면이 고시되어 이 사건 문화재 지정의 효력이 유지되었는지 여부, 이 사건 문화재의 지형도면 고시 무렵 완도군수에게 이 사건 문화재뿐 아니라 그 외곽의 현상변경허가 대상구역에 관하여 토지이용규제법 시행령 제7조 제9항 제1호에 규정된 내용이 통보되었는지 여부 등을 추가적으로 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.

 

대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두15005 판결 [조림명령취소등][미간행] 【판시사항】 [1] 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례의 효력(=무효) 및 조례로 규율하고자 하는 특정사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우, 조례의 적법 요건 [2] 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지에 대한 개발행위 허가를 제한하도록 한 성남시 도시계획조례 제21조 제1항 제3호 및 그 시행규칙 제2조는 법률의 위임에 따른 것으로서 정당하고 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 조례 규정과 시행규칙 규정이 위법·무효인지 여부에 관하여 가. 관련 법리 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없지만, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조). 나. 이 사건 조례 규정 등의 내용 구 성남시 도시계획조례(2012. 6. 27. 성남시 조례 제2652호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조례 규정’이라 한다)는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하고 있고, 성남시 도시계획조례 시행규칙 제2조(이하 ‘이 사건 시행규칙 규정’이라 하고, 이 사건 조례 규정과 이 사건 시행규칙 규정을 통칭하는 경우에는 ‘이 사건 조례 규정 등’이라 한다)는 “산림관리 및 개발행위허가 관리 단속 부서에서는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않았거나 또는 원상회복이 이루어진 토지에 대하여는 토지이용계획확인서 발급 부서에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 사실을 통보받은 부서에서는 토지이용계획확인서에 그 사실을 명시 또는 명시된 사실을 삭제하여야 한다”라고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 토지 소유자 또는 제3자에 의한 것인지를 묻지 아니하고 고의 또는 불법으로 임목 등이 훼손되어 원상회복되지 아니한 사실이 토지이용계획확인서에 기재되면 이를 개발행위허가 제한 사유로 정하고 있는데, 이는 임목이 훼손된 토지의 개발행위 가능성을 제한함으로써 토지 소유자의 해당 토지에 관한 사용·수익권을 제한하는 내용이므로 지방자치법 제22조에 따라 법률의 위임이 있어야만 적법하다. 다. 이 사건 조례 규정 등에 관한 위임 근거 규정의 존부 및 위임 범위 일탈 여부 (1) 토지이용계획확인서 기재 사항에 관한 부분 토지이용규제기본법 제10조 제1항 제3호, 토지이용규제기본법 시행령 제9조 제4항 제2호는 토지이용계획확인서의 기재 사항으로 ‘일반 국민에게 그 지정 내용을 알릴 필요가 있는 사항으로서 국토교통부령으로 정하는 사항’을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 토지이용규제기본법 시행규칙 제2조 제2항 제6호는 ‘지방자치단체가 도시계획조례로 정하는 토지 이용 관련 정보’를 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 ‘일반 국민에게 그 지정 내용을 알릴 필요가 있는 토지 이용 관련 정보’를 조례로 규정할 수 있다. 이 사건 조례 규정 등은 고의 또는 불법으로 임목 등이 훼손되어 원상회복되지 아니한 토지에 대하여는 개발행위허가가 제한됨을 전제로 하여 이 같은 사실을 토지이용계획확인서의 기재 사항으로 규정하고 있다. 이와 같은 사항은 일반 국민에게 그 지정 내용을 알릴 필요가 있는 토지 이용 관련 정보에 해당하여, 토지이용규제기본법령이 조례에 위임한 범위에 포함되므로, 이 사건 조례 규정 등이 규정하는 내용 중 토지이용계획확인서 기재 사항에 관한 부분은 법률의 위임에 따른 것으로서 정당하다. (2) 개발행위허가 기준에 관한 부분 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제3조는 ‘국민생활과 경제활동에 필요한 토지 및 각종 시설물의 효율적 이용과 원활한 공급’(제1호) 이외에 ‘자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원’(제2호)도 국토 이용 및 관리의 기본원칙으로 규정하고 있고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항은 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 비롯하여 국토계획법 제58조 제1항 각 호 소정의 요건을 갖춘 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정하면서, 그 허가기준 등에 관하여 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1항 (가)목의 (3)은 토지의 형질변경 또는 토석채취의 허가기준으로 “표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시·군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것”을 규정하고 있다. 위 규정의 형식 및 내용과 아울러, 국토계획법령이 개발행위허가 기준에 관하여 ‘임상 등을 참작하여’ 도시계획조례로 정하도록 위임함으로써 비교적 폭넓게 조례형성권을 부여한 점 등을 고려해 보면, 지방자치단체는 조례로 국토계획법 제3조가 규정한 원칙과 국토계획법 제58조 제1항 각 호에 규정된 사항에 반하지 아니하는 이상 개발행위허가 결정 당시 ‘수목의 상태’뿐 아니라 ‘그 상태에 이르게 된 경위’ 등을 개발행위허가 기준으로 정할 수 있다. 이 사건 조례 규정 등이 규정하는 내용 중 개발행위허가 기준에 관한 부분은 앞서 보았듯이 ‘고의·불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지’의 경우 개발행위허가를 제한하는 취지로서 임목 등의 훼손이 토지 소유자에 의한 것이든 제3자에 의한 것이든 모두 포함한다. 이러한 이 사건 조례 규정 등의 취지는 국토계획법 제3조가 규정한 ‘자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원’이라는 기본원칙에 부합하고, 그뿐만 아니라 국토계획법상 개발행위허가는 토지 소유자의 주관적 사정이 아니라 당해 토지의 객관적 상태를 기준으로 하므로(국토계획법 제58조 제1항), 위와 같은 개발행위허가 기준은 국토계획법령이 조례에 위임한 범위에 포함된다. 따라서 이 사건 조례 규정 등이 규정하는 내용 중 개발행위허가 기준 부분도 법률의 위임에 따른 것으로서 정당하다. 라. 이 사건 조례 규정 등이 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 위반되는지 여부 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제10조 제1항 및 제2항은 벌채를 하거나 조림지를 훼손한 자로서 벌채지나 훼손지에 조림을 하지 아니한 자, 산불·산림병해충 등으로 입목이 말라 죽은 산림의 소유자 또는 산사태 등 산림재해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 산림의 소유자에 대하여 시장·군수·구청장이 조림을 명할 수 있다고 규정함으로써, 벌채나 조림지 훼손의 경우 그 행위자에게 조림의무를 부과하고 산림자원법 제10조 제2항의 사정에 해당하지 아니하는 이상 산림 소유자에게 그 의무를 부과하고 있지 아니하다. 그런데 이 사건 조례 규정 등에 의하면 임목 등의 훼손행위가 토지 소유자 이외에 제3자에 의하여 이루어지고 원상회복되지 아니하여 토지이용계획확인서에 이 같은 사실이 기재된 경우에도 토지 소유자가 훼손된 임목을 원상회복하지 아니하면 개발행위허가를 받을 수 없게 되어, 개발행위허가를 받고자 하는 토지 소유자도 사실상 조림의무를 부담하는 결과가 된다. 그러나 ① 이 사건 조례 규정 등은 국토계획법상 개발행위허가 기준을 내용으로 함에 반하여, 산림자원법상 조림명령은 산림을 훼손한 자에 대하여 그 원상회복을 명하는 것을 내용으로 하므로 양자는 규율의 목적과 내용을 달리하는 점, ② 이 사건 조례 규정 등은 토지 소유자에게 일반적으로 조림 의무를 부담시키는 것이 아니라 개발행위허가를 받고자 하는 경우에만 토지 소유자에게 이와 같은 사실상 의무를 부담시키는 점, ③ 산림자원법 제6조가 산림 소유자에게 지속가능한 산림경영의 평가기준 및 평가지표에 맞게 산림을 관리하도록 노력할 일반적인 의무를 부과하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조례규정 등이 산림자원법의 목적 및 효과를 저해한다고 볼 수 없으므로 산림자원법에 위반되지 아니한다. 마. 원심판단의 위법 여부 그럼에도 원심은, 이 사건 조례 규정 등은 제3자가 임목을 훼손한 경우 산림자원법 제10조와 달리 조림의무를 부담하지 아니하는 토지 소유자에 대하여 사실상 조림의무를 강제하고 있는데 이에 대한 법률의 위임이 없어 위법·무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지방자치법 제22조 소정의 법률 유보 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다. 2. 이 사건 시행규칙 부칙 제2항의 취지 및 그 위반의 효력에 관하여 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 2003. 10. 2. 제정·공포된 이 사건 시행규칙의 경과조치 조항인 부칙 제2항은 이 사건 시행규칙 시행 전에 행하여진 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지에 대하여는 공포일로부터 30일 이내에 토지이용계획확인서 발급부서에 통보하여야 하며, 토지이용계획확인서 발급부서는 통보받은 즉시 토지이용계획확인서에 그 사실을 명시하여 발급하여야 한다고 규정하고 있는데, 그 규정 내용 및 취지에 비추어 위 부칙 조항은 위 규칙 시행 전에 행하여진 위반 사실을 명시함에 있어서 30일이라는 시간적 한계를 두어 일정한 제한을 한 것이라는 전제하에, 이 사건 시행규칙 시행 이전에 발생한 임목 훼손행위에 대하여 이 사건 시행규칙 시행 이후 30일이 경과하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 위 부칙 규정의 취지와 내용에 비추어 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 부칙의 성격에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

 

8. 건축물대장 

 

 

건축물대장에서는 주로 면적, 높이, 사용승인일자 등을 주요 사항으로 점검을 해야 한다.