Part3 농지와 산지 - 제9장 농지소유 및 임대

제9장 농지의 소유 및 임야 

 

1, 농지의 소유제도 

 

1-1 농지를 소유할 수 있는 자 

 

[농지법] 제6조에 의해 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. 반대해석을 하면 농업인이 아닌 일반인이라도 '농지를 자기의 농업경영에 이용할 자'의 자격으로 농지를 취득하여 소유할 수 있다. 

 

1-2 농업경영에 이요하지 않더라도 농지를 소유할 수 있는 사유  

 

농지법 제6조에 의해 자경이 아니더라도 농지를 소유할 수 있는 경우는 아래와 같다. 

1. 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우

2. 「초ㆍ중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 농림축산식품부령으로 정하는 공공단체ㆍ농업연구기관ㆍ농업생산자단체 또는 종묘나 그 밖의 농업 기자재 생산자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 시험지ㆍ연구지ㆍ실습지ㆍ종묘생산지 또는 과수 인공수분용 꽃가루 생산지로 쓰기 위하여 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우

3. 주말ㆍ체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하려고 농지를 소유하는 경우

4. 상속[상속인에게 한 유증(유증)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우

5. 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 하던 사람이 이농(이농)한 후에도 이농 당시 소유하고 있던 농지를 계속 소유하는 경우 (8년 이상 자경을 한 사람) 

6. 제13조제1항에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우(「자산유동화에 관한 법률」 제3조에 따른 유동화전문회사등이 제13조제1항제1호부터 제4호까지에 규정된 저당권자로부터 농지를 취득하는 경우를 포함한다)

7. 제34조제1항에 따른 농지전용허가[다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제(의제)되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다]를 받거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 한 자가 그 농지를 소유하는 경우

8. 제34조제2항에 따른 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우

9. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제24조제2항에 따른 농지의 개발사업지구에 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 1천500제곱미터 미만의 농지나 「농어촌정비법」 제98조제3항에 따른 농지를 취득하여 소유하는 경우

9의 2. 제28조에 따른 농업진흥지역 밖의 농지 중 최상단부부터 최하단부까지의 평균경사율이 15퍼센트 이상인 농지로서 대통령령으로 정하는 농지를 소유하는 경우

10. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」에 따라 한국농어촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우

나. 「농어촌정비법」 제16조ㆍ제25조ㆍ제43조ㆍ제82조 또는 제100조에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우

다. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」에 따라 매립농지를 취득하여 소유하는 경우

라. 토지수용으로 농지를 취득하여 소유하는 경우

마. 농림축산식품부장관과 협의를 마치고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우

바. 「공공토지의 비축에 관한 법률」제2조제1호가목에 해당하는 토지 중 같은 법 제7조제1항에 따른 공공토지비축심의위원회가 비축이 필요하다고 인정하는 토지로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 계획관리지역과 자연녹지지역 안의 농지를 한국토지주택공사가 취득하여 소유하는 경우. 이 경우 그 취득한 농지를 전용하기 전까지는 한국농어촌공사에 지체 없이 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하여야 한다.

③ 제23조제1항제2호부터 제6호까지의 규정에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우에는 제1항에도 불구하고 임대하거나 무상사용하게 하는 기간 동안 농지를 계속 소유할 수 있다. <개정 2020.2.11>

④ 이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다.

 

농지법시행령 제4조(이농당시의 소유농지를 계속하여 소유할 수 있는 자의 농업경영기간) 법 제6조제2항제5호ㆍ법 제7조제2항 및 법 제23조제1항제7호나목에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 8년을 말한다. <개정 2016.1.19> 농지법시행령 제5조(농지의 개발사업지구 안에 있는 농지의 범위) ① 법 제6조제2항제9호에서 "대통령령으로 정하는 1천500제곱미터 미만의 농지"란 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제24조제2항에 따라 한국농어촌공사가 개발하여 매도하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지를 말한다. <개정 2009.6.26> 1. 도ㆍ농간의 교류촉진을 위한 1천500제곱미터 미만의 농원부지 2. 농어촌관광휴양지에 포함된 1천500제곱미터 미만의 농지 ② 개인이 제1항 각 호에 따른 농지를 소유하는 경우 그 면적의 계산은 세대원 전부가 소유하는 총면적으로 한다. 농지법시행령 제5조의2(평균경사율이 15퍼센트 이상인 영농 여건이 불리한 농지의 범위) ① 법 제6조제2항제9호의2에서 "대통령령으로 정하는 농지"란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 농지로서 시장ㆍ군수가 조사하여 고시한 농지(이하 "영농여건불리농지"라 한다)를 말한다. 1. 「지방자치법」 제2조제1항제2호에 따른 시ㆍ군의 읍ㆍ면 지역의 농지일 것 2. 집단화된 농지의 규모가 2만제곱미터 미만인 농지일 것 3. 시장ㆍ군수가 다음 각 목의 사항을 고려하여 영농 여건이 불리하고 생산성이 낮다고 인정하는 농지일 것 가. 농업용수ㆍ농로 등 농업생산기반의 정비 정도 나. 농기계의 이용 및 접근 가능성 다. 통상적인 영농 관행 ② 시장ㆍ군수는 제1항에 따라 영농여건불리농지를 고시한 때에는 그 내용을 관할 광역시장 또는 도지사를 거쳐 농림축산식품부장관에게 보고하여야 한다. <개정 2013.3.23> ③ 영농여건불리농지의 조사와 고시에 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. <개정 2013.3.23>

 

1-3 농지의 소유상한  

 

① 상속으로 농지를 취득한 사람으로서 농업경영을 하지 아니하는 사람은 그 상속 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있다. <개정 2020.2.11>

 

② 대통령령으로 정하는 기간 이상 (8년) 농업경영을 한 후 이농한 사람은 이농 당시 소유 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있다. <개정 2020.2.11>

 

③ 주말ㆍ체험영농을 하려는 사람은 총 1천제곱미터 미만의 농지를 소유할 수 있다. 이 경우 면적 계산은 그 세대원 전부가 소유하는 총 면적으로 한다. <개정 2020.2.11>

 

④ 제23조제1항제7호에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우에는 제1항 또는 제2항에도 불구하고 임대하거나 무상사용하게 하는 기간 동안 소유 상한을 초과하는 농지를 계속 소유할 수 있다.  

 

농지법 제23조(농지의 임대차 또는 사용대차) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 무상사용하게 할 수 없다. <개정 2008.12.29, 2009.5.27, 2015.1.20, 2015.7.20, 2020.2.11> 1. 제6조제2항제1호ㆍ제4호부터 제9호까지ㆍ제9호의2 및 제10호의 규정에 해당하는 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 2. 제17조에 따른 농지이용증진사업 시행계획에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 3. 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임, 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 자가 소유하고 있는 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 4. 60세 이상인 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람이 소유하고 있는 농지 중에서 자기의 농업경영에 이용한 기간이 5년이 넘은 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 5. 제6조제1항에 따라 소유하고 있는 농지를 주말ㆍ체험영농을 하려는 자에게 임대하거나 무상사용하게 하는 경우, 또는 주말ㆍ체험영농을 하려는 자에게 임대하는 것을 업(업)으로 하는 자에게 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 6. 제6조제1항에 따라 개인이 소유하고 있는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 7. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 가. 상속으로 농지를 취득한 사람으로서 농업경영을 하지 아니하는 사람이 제7조제1항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지 나. 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 한 후 이농한 사람이 제7조제2항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지 8. 자경 농지를 농림축산식품부장관이 정하는 이모작을 위하여 8개월 이내로 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 9. 대통령령으로 정하는 농지 규모화, 농작물 수급 안정 등을 목적으로 한 사업을 추진하기 위하여 필요한 자경 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 ② 제1항에도 불구하고 농지를 임차하거나 사용대차한 임차인 또는 사용대차인이 그 농지를 정당한 사유 없이 농업경영에 사용하지 아니할 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 임대차 또는 사용대차의 종료를 명할 수 있다. <신설 2015.7.20> 농지법시행령 제24조(농지의 임대차 또는 사용대차) ① 법 제23조제1항제3호에서 "그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2016.1.19, 2020.8.11> 1. 부상으로 3월 이상의 치료가 필요한 경우 2. 교도소ㆍ구치소 또는 보호감호시설에 수용 중인 경우 3. 3월 이상 국외여행을 하는 경우 4. 농업법인이 청산 중인 경우 5. 임신 중이거나 분만 후 6개월 미만인 경우 ② 법 제23조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 사람이 소유하고 있는 농지"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 거주하는 시(특별시 및 광역시를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)ㆍ군 또는 이에 연접한 시ㆍ군에 있는 소유 농지를 말한다. <개정 2016.1.19, 2020.8.11> 1. 농업경영에 더 이상 종사하지 않게 된 사람 2. 농업인 ③ 법 제23조제1항제9호에서 "대통령령으로 정하는 농지 규모화, 농작물 수급 안정 등을 목적으로 한 사업"이란 농산물(「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」 제3조제6호가목에 따른 농산물을 말한다)의 생산ㆍ가공ㆍ유통 및 수출 시설 단지를 조성ㆍ지원하는 사업으로서 농림축산식품부장관이 정하여 고시하는 사업을 말한다. <신설 2020.8.11>

 

1-4 농지처분명령 제도  

 

 1996년 농지법 시행일 이후에 취득한 농지를 정당한 사유없이 휴경 또는 임대차하고 있다가 발각되는 경우 농지처분의무 통지를 받게 된다. 그러나 처분의무를 통지를 받았다고 해서 반드시 농지를 처분하여야 하는 것은 아니다. 농지를 자기의 농업경영에 3년간 이용하는 경우에 처분의무는 소멸한다. 또한 강제처분 통지를 받고 농지를 팔려고 해도 사려는 사람이 없는 경우에도 농지은행에 매도를 위탁한 경우에는 3년이 경과하면 처분의무는 소멸한다. (농지법 제10조, 제11조에 의한 농지처분명령)  

 

1) 농지법 제10조에 의해 처분명령 후 1년 이내에 처분해야 하는 경우 

① 농지 소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되면 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지(제6호의 경우에는 농지 소유 상한을 초과하는 면적에 해당하는 농지를 말한다)를 그 사유가 발생한 날 당시 세대를 같이하는 세대원이 아닌 자에게 처분하여야 한다. <개정 2009.5.27, 2013.3.23, 2020.2.11>

1. 소유 농지를 자연재해ㆍ농지개량ㆍ질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ군수 또는 구청장이 인정한 경우

 

농지법시행령 제9조(농지처분의무가 면제되는 정당한 사유) ① 법 제10조제1항제1호 및 제4호에서 "자연재해ㆍ농지개량ㆍ질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 각각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2009.11.26, 2012.7.10, 2013.12.30, 2016.1.19, 2019.7.2, 2020.8.11> 1. 법 제23조제1항에 따라 소유농지를 임대 또는 무상사용하게 하는 경우 2. 법 제26조에 따라 임대인의 지위를 승계한 양수인이 그 임대차 잔여기간 동안 계속하여 임대하는 경우 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 자연재해 등으로 인하여 영농이 불가능하게 되어 휴경(휴경)하는 경우 나. 농지개량 또는 영농준비를 위하여 휴경하는 경우 다. 「병역법」에 따라 징집 또는 소집되어 휴경하는 경우 라. 질병 또는 취학으로 인하여 휴경하는 경우 마. 선거에 따른 공직취임으로 휴경하는 경우 바. 제24조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴경하는 경우 사. 농산물의 생산조정 또는 출하조절을 위하여 휴경하는 경우 아. 연작으로 인한 피해가 예상되는 재배작물의 경작이나 재배 전후에 피해예방을 위하여 필요한 기간 동안 휴경하는 경우 자. 「가축전염병예방법」 제19조에 따라 가축사육시설이 폐쇄되거나 가축의 사육이 제한되어 해당 축사에서 가축을 사육하지 못하게 된 경우 차. 「곤충산업의 육성 및 지원에 관한 법률」 제10조제2항에 따라 곤충의 사육 및 유통이 제한되거나 폐기 명령을 받은 경우 카. 소유농지가 「자연공원법」 제18조제1항제1호에 따른 공원자연보존지구로 지정된 경우 ② 법 제10조제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 법 제9조에 따라 위탁경영하는 경우

 

2. 농지를 소유하고 있는 농업회사법인이 제2조제3호의 요건에 맞지 아니하게 된 후 3개월이 지난 경우

("농업법인"이란 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제16조에 따라 설립된 영농조합법인과 같은 법 제19조에 따라 설립되고 업무집행권을 가진 자 중 3분의 1 이상이 농업인인 농업회사법인을 말한다.)

 

3. 제6조제2항제2호에 따라 농지를 취득한 자가 그 농지를 해당 목적사업에 이용하지 아니하게 되었다고 시장ㆍ군수 또는 구청장이 인정한 경우

(「초ㆍ중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 농림축산식품부령으로 정하는 공공단체ㆍ농업연구기관ㆍ농업생산자단체 또는 종묘나 그 밖의 농업 기자재 생산자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 시험지ㆍ연구지ㆍ실습지ㆍ종묘생산지 또는 과수 인공수분용 꽃가루 생산지로 쓰기 위하여 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우 )

 

4. 제6조제2항제3호에 따라 농지를 취득한 자가 자연재해ㆍ농지개량ㆍ질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 그 농지를 주말ㆍ체험영농에 이용하지 아니하게 되었다고 시장ㆍ군수 또는 구청장이 인정한 경우 (주말ㆍ체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하려고 농지를 소유하는 경우) 

 

5. 제6조제2항제7호에 따라 농지를 취득한 자가 취득한 날부터 2년 이내에 그 목적사업에 착수하지 아니한 경우 (제34조제1항에 따른 농지전용허가[다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제(의제)되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다]를 받거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 한 자가 그 농지를 소유하는 경우)

 

5의 2. 제6조제2항제10호마목에 따른 농림축산식품부장관과의 협의를 마치지 아니하고 농지를 소유한 경우 (마. 농림축산식품부장관과 협의를 마치고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우)  

 

5의 3. 제6조제2항제10호바목에 따라 소유한 농지를 한국농어촌공사에 지체 없이 위탁하지 아니한 경우

(바. 「공공토지의 비축에 관한 법률」제2조제1호가목에 해당하는 토지 중 같은 법 제7조제1항에 따른 공공토지비축심의위원회가 비축이 필요하다고 인정하는 토지로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 계획관리지역과 자연녹지지역 안의 농지를 한국토지주택공사가 취득하여 소유하는 경우. 이 경우 그 취득한 농지를 전용하기 전까지는 한국농어촌공사에 지체 없이 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하여야 한다.)  

 

6. 제7조에 따른 농지 소유 상한을 초과하여 농지를 소유한 것이 판명된 경우

 

농지법 제7조(농지 소유 상한) ① 상속으로 농지를 취득한 사람으로서 농업경영을 하지 아니하는 사람은 그 상속 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있다. <개정 2020.2.11> ② 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 한 후 이농한 사람은 이농 당시 소유 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있다. <개정 2020.2.11> ③ 주말ㆍ체험영농을 하려는 사람은 총 1천제곱미터 미만의 농지를 소유할 수 있다. 이 경우 면적 계산은 그 세대원 전부가 소유하는 총 면적으로 한다. <개정 2020.2.11> ④ 제23조제1항제7호에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우에는 제1항 또는 제2항에도 불구하고 임대하거나 무상사용하게 하는 기간 동안 소유 상한을 초과하는 농지를 계속 소유할 수 있다. <개정 2020.2.11>

 

7. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조제1항에 따른 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 경우

 

농지법 제8조(농지취득자격증명의 발급) ① 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농 복합 형태의 시는 농지 소재지가 동지역인 경우만을 말한다), 구청장(도농 복합 형태의 시의 구에서는 농지 소재지가 동지역인 경우만을 말한다), 읍장 또는 면장(이하 "시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장"이라 한다)에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다. <개정 2009.5.27> 1. 제6조제2항제1호ㆍ제4호ㆍ제6호ㆍ제8호 또는 제10호(같은 호 바목은 제외한다)에 따라 농지를 취득하는 경우 2. 농업법인의 합병으로 농지를 취득하는 경우 3. 공유 농지의 분할이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 원인으로 농지를 취득하는 경우 ② 제1항에 따른 농지취득자격증명을 발급받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 모두 포함된 농업경영계획서를 작성하여 농지 소재지를 관할하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장에게 발급신청을 하여야 한다. 다만, 제6조제2항제2호ㆍ제3호ㆍ제7호ㆍ제9호ㆍ제9호의2 또는 제10호바목에 따라 농지를 취득하는 자는 농업경영계획서를 작성하지 아니하고 발급신청을 할 수 있다. <개정 2009.5.27> 1. 취득 대상 농지의 면적 2. 취득 대상 농지에서 농업경영을 하는 데에 필요한 노동력 및 농업 기계ㆍ장비ㆍ시설의 확보 방안 3. 소유 농지의 이용 실태(농지 소유자에게만 해당한다) ③ 제1항 본문과 제2항에 따른 신청 및 발급 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 제1항 본문과 제2항에 따라 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다.  농지법시행령 제6조(농지취득자격증명발급대상의 예외) 법 제8조제1항제3호에서 "그 밖에 대통령령으로 정하는 원인"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 시효의 완성으로 농지를 취득하는 경우 2. 「징발재산정리에 관한 특별조치법」 제20조, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조에 따른 환매권자가 환매권에 따라 농지를 취득하는 경우 3. 「국가보위에 관한 특별조치법 제5조제4항에 따른 동원대상지역 내의 토지의 수용ㆍ사용에 관한 특별조치령에 따라 수용ㆍ사용된 토지의 정리에 관한 특별조치법」 제2조 및 같은 법 제3조에 따른 환매권자 등이 환매권 등에 따라 농지를 취득하는 경우 4. 법 제17조에 따른 농지이용증진사업 시행계획에 따라 농지를 취득하는 경우 농지법시행령 제7조(농지취득자격증명의 발급) ① 법 제8조제2항에 따라 농지취득자격증명을 발급받으려는 자는 농지취득자격증명신청서류를 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우만을 말한다)ㆍ구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우만을 말한다)ㆍ읍장 또는 면장(이하 "시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장"이라 한다)에게 제출하여야 한다. 이 경우 농림축산식품부장관이 정하는 전자적인 방법을 활용하여 제출할 수 있다. <개정 2016.1.19> ② 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 제1항에 따른 농지취득자격증명의 발급신청을 받은 때에는 그 신청을 받은 날부터 4일(법 제8조제2항 단서에 따라 농업경영계획서를 작성하지 아니하고 농지취득자격증명의 발급신청을 할 수 있는 경우에는 2일) 이내에 다음 각 호의 요건에 적합한지의 여부를 확인하여 이에 적합한 경우에는 신청인에게 농지취득자격증명을 발급하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23, 2013.12.30, 2020.8.11> 1. 법 제6조제1항이나 제2항제2호ㆍ제3호ㆍ제7호 또는 제9호에 따른 취득요건에 적합할 것 2. 농업인이 아닌 개인이 주말ㆍ체험영농에 이용하고자 농지를 취득하는 경우에는 신청 당시 소유하고 있는 농지의 면적에 취득하려는 농지의 면적을 합한 면적이 법 제7조제3항에 따른 농지의 소유상한 이내일 것 3. 법 제8조제2항 각 호 외의 부분 본문에 따라 농업경영계획서를 제출하여야 하는 경우에는 그 계획서에 같은 항 각 호의 사항이 포함되어야 하고, 그 내용이 신청인의 농업경영능력 등을 참작할 때 실현가능하다고 인정될 것 4. 신청인이 소유농지의 전부를 타인에게 임대 또는 무상사용하게 하거나 농작업의 전부를 위탁하여 경영하고 있지 아니할 것. 다만, 법 제6조제2항제3호 또는 제9호에 따라 농지를 취득하는 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 신청당시 농업경영을 하지 아니하는 자가 자기의 농업경영에 이용하고자 하여 농지를 취득하는 경우에는 해당 농지의 취득 후 농업경영에 이용하려는 농지의 총면적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것 가. 고정식온실ㆍ버섯재배사ㆍ비닐하우스ㆍ축사 그 밖의 농업생산에 필요한 시설로서 농림축산식품부령으로 정하는 시설이 설치되어 있거나 설치하려는 농지의 경우 : 330제곱미터 이상 나. 곤충사육사가 설치되어 있거나 곤충사육사를 설치하려는 농지의 경우: 165제곱미터 이상 다. 가목 및 나목 외의 농지의 경우 : 1천제곱미터 이상 ③ 제2항제3호에 따른 농지취득자격의 확인기준 등에 관한 세부사항은 농림축산식품부령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23>

 

8. 자연재해ㆍ농지개량ㆍ질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 제8조제2항에 따른 농업경영계획서 내용을 이행하지 아니하였다고 시장ㆍ군수 또는 구청장이 인정한 경우 

 

농지법시행령 제9조(농지처분의무가 면제되는 정당한 사유) ① 법 제10조제1항제1호 및 제4호에서 "자연재해ㆍ농지개량ㆍ질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 각각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2009.11.26, 2012.7.10, 2013.12.30, 2016.1.19, 2019.7.2, 2020.8.11> 1. 법 제23조제1항에 따라 소유농지를 임대 또는 무상사용하게 하는 경우 2. 법 제26조에 따라 임대인의 지위를 승계한 양수인이 그 임대차 잔여기간 동안 계속하여 임대하는 경우 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 자연재해 등으로 인하여 영농이 불가능하게 되어 휴경(휴경)하는 경우 나. 농지개량 또는 영농준비를 위하여 휴경하는 경우 다. 「병역법」에 따라 징집 또는 소집되어 휴경하는 경우 라. 질병 또는 취학으로 인하여 휴경하는 경우 마. 선거에 따른 공직취임으로 휴경하는 경우 바. 제24조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴경하는 경우 사. 농산물의 생산조정 또는 출하조절을 위하여 휴경하는 경우 아. 연작으로 인한 피해가 예상되는 재배작물의 경작이나 재배 전후에 피해예방을 위하여 필요한 기간 동안 휴경하는 경우 자. 「가축전염병예방법」 제19조에 따라 가축사육시설이 폐쇄되거나 가축의 사육이 제한되어 해당 축사에서 가축을 사육하지 못하게 된 경우 차. 「곤충산업의 육성 및 지원에 관한 법률」 제10조제2항에 따라 곤충의 사육 및 유통이 제한되거나 폐기 명령을 받은 경우 카. 소유농지가 「자연공원법」 제18조제1항제1호에 따른 공원자연보존지구로 지정된 경우 ② 법 제10조제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 법 제9조에 따라 위탁경영하는 경우  농지법 제9조(농지의 위탁경영) 농지 소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 소유 농지를 위탁경영할 수 없다. 1. 「병역법」에 따라 징집 또는 소집된 경우 2. 3개월 이상 국외 여행 중인 경우 3. 농업법인이 청산 중인 경우 4. 질병, 취학, 선거에 따른 공직 취임, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 자경할 수 없는 경우 5. 제17조에 따른 농지이용증진사업 시행계획에 따라 위탁경영하는 경우 6. 농업인이 자기 노동력이 부족하여 농작업의 일부를 위탁하는 경우

 

2) 농지법 제11조 제1항에 의한 농지를 6개월 내에 처분  

 

① 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다)ㆍ군수 또는 구청장은 제10조에 따른 처분의무 기간에 처분 대상 농지를 처분하지 아니한 농지 소유자에게 6개월 이내에 그 농지를 처분할 것을 명할 수 있다.

 

② 농지 소유자는 제1항에 따른 처분명령을 받으면 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」에 따른 한국농어촌공사에 그 농지의 매수를 청구할 수 있다. <개정 2008.12.29>

 

③ 한국농어촌공사는 제2항에 따른 매수 청구를 받으면 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따른 공시지가(해당 토지의 공시지가가 없으면 같은 법 제8조에 따라 산정한 개별 토지 가격을 말한다. 이하 같다)를 기준으로 해당 농지를 매수할 수 있다. 이 경우 인근 지역의 실제 거래 가격이 공시지가보다 낮으면 실제 거래 가격을 기준으로 매수할 수 있다. <개정 2008.12.29, 2016.1.19>  

 

1-5 농지처분명령 유예 사유 

 

농지법 제12조(처분명령의 유예) ① 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ군수 또는 구청장은 제10조제1항에 따른 처분의무 기간에 처분 대상 농지를 처분하지 아니한 농지 소유자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 처분의무 기간이 지난 날부터 3년간 제11조제1항에 따른 처분명령을 직권으로 유예할 수 있다. <개정 2008.12.29> 1. 해당 농지를 자기의 농업경영에 이용하는 경우 2. 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자와 해당 농지의 매도위탁계약을 체결한 경우 ② 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항에 따라 처분명령을 유예 받은 농지 소유자가 처분명령 유예 기간에 제1항 각 호의 어느 하나에도 해당하지 아니하게 되면 지체 없이 그 유예한 처분명령을 하여야 한다. ③ 농지 소유자가 처분명령을 유예 받은 후 제2항에 따른 처분명령을 받지 아니하고 그 유예 기간이 지난 경우에는 제10조제1항에 따른 처분의무에 대하여 처분명령이 유예된 농지의 그 처분의무만 없어진 것으로 본다.  농지법시행령 제9조(농지처분의무가 면제되는 정당한 사유) ① 법 제10조제1항제1호 및 제4호에서 "자연재해ㆍ농지개량ㆍ질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 각각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2009.11.26, 2012.7.10, 2013.12.30, 2016.1.19, 2019.7.2, 2020.8.11> 1. 법 제23조제1항에 따라 소유농지를 임대 또는 무상사용하게 하는 경우 2. 법 제26조에 따라 임대인의 지위를 승계한 양수인이 그 임대차 잔여기간 동안 계속하여 임대하는 경우 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 자연재해 등으로 인하여 영농이 불가능하게 되어 휴경(휴경)하는 경우 나. 농지개량 또는 영농준비를 위하여 휴경하는 경우 다. 「병역법」에 따라 징집 또는 소집되어 휴경하는 경우 라. 질병 또는 취학으로 인하여 휴경하는 경우 마. 선거에 따른 공직취임으로 휴경하는 경우 바. 제24조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴경하는 경우 사. 농산물의 생산조정 또는 출하조절을 위하여 휴경하는 경우 아. 연작으로 인한 피해가 예상되는 재배작물의 경작이나 재배 전후에 피해예방을 위하여 필요한 기간 동안 휴경하는 경우 자. 「가축전염병예방법」 제19조에 따라 가축사육시설이 폐쇄되거나 가축의 사육이 제한되어 해당 축사에서 가축을 사육하지 못하게 된 경우 차. 「곤충산업의 육성 및 지원에 관한 법률」 제10조제2항에 따라 곤충의 사육 및 유통이 제한되거나 폐기 명령을 받은 경우 카. 소유농지가 「자연공원법」 제18조제1항제1호에 따른 공원자연보존지구로 지정된 경우 ② 법 제10조제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 법 제9조에 따라 위탁경영하는 경우

 

대법원 2003. 11. 14. 선고 2001두8742 판결 [농지처분의무통지처분취소][집51(2)특,418;공2003.12.15.(192),2363] 【판시사항】 [1] 구 농지법상 농지처분의무통지가 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)   [2] 처분성이 없는 농지처분의무의 확정통보에 대한 행정심판 및 소제기로 인하여 농지처분의무통지처분에 대한 전심절차 및 제소기간이 준수되었다고 본 사례 [3] 종국처분인 농지처분명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 원고 패소의 판결이 확정된 이상, 그 전단계인 농지처분의무통지의 취소를 구하는 부분의 소는 더 이상 이를 유지할 이익이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호, 제2항, 제11조에 의하면, 농지의 소유자가 정당한 사유 없이 같은 법 제8조 제2항의 규정에 의한 농업경영계획서의 내용을 이행하지 아니하였다고 시장 등이 인정한 때에는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장 등은 농지의 처분의무가 생긴 농지의 소유자에게 농림부령이 정하는 바에 의하여 처분대상농지·처분의무기간 등을 명시하여 해당 농지를 처분하여야 함을 통지하여야 하며, 위 통지에서 정한 처분의무기간 내에 처분대상농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6개월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있는바, 시장 등 행정청은 위 제7호에 정한 사유의 유무, 즉 농지의 소유자가 위 농업경영계획서의 내용을 이행하였는지 여부 및 그 불이행에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하여 그 사유를 인정한 때에는 반드시 농지처분의무통지를 하여야 하는 점, 위 통지를 전제로 농지처분명령, 같은 법 제65조에 의한 이행강제금부과 등의 일련의 절차가 진행되는 점 등을 종합하여 보면, 농지처분의무통지는 단순한 관념의 통지에 불과하다고 볼 수는 없고, 상대방인 농지소유자의 의무에 직접 관계되는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다. [2] 처분성이 없는 농지처분의무의 확정통보에 대한 행정심판 및 소제기로 인하여 농지처분의무통지처분에 대한 전심절차 및 제소기간이 준수되었다고 본 사례. [3] 종국처분인 농지처분명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 원고 패소의 판결이 확정된 이상, 그 전단계인 농지처분의무통지의 취소를 구하는 부분의 소는 더 이상 이를 유지할 이익이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호, 제2항, 제11조, 제65조, 행정소송법 제2조[2] 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호, 제2항, 제11조, 행정소송법 제18조, 제20조, 제27조[행정소송재판일반] [3] 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호, 제2항, 제11조, 제65조, 행정소송법 제12조 【참조판례】 [2] 대법원 2000. 9. 26. 선고 99두646 판결(공2000하, 2228) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 김해시장 【원심판결】 부산고법 2001. 9. 14. 선고 2001누519 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것, 이하 '농지법'이라 한다) 제10조 제2항의 규정에 의하여 1999. 12. 30. 원고에게 한 농지처분의무통지(이하 '이 사건 통지'라 한다)는 같은 조 제1항 제7호에 해당하는 사유로 원고에게 법률상 당연히 그때부터 1년 이내에 이 사건 농지를 처분할 의무가 발생하였음을 고지해 주는 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐, 위 통지에 의하여 비로소 농지처분의무가 생기는 것은 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없고, 또한 이 사건 통지가 있음을 안 날로부터 90일이 지난 후인 2001. 3. 20. 비로소 그 취소를 구하는 소를 제기함으로써 제소기간이 경과하였으므로, 이 사건 통지의 취소를 구하는 부분의 소는 부적법하다는 이유로 각하하였다. 나. 그리고 원심은, 위와 같이 이 사건 통지에 처분성이 인정되지 아니함을 전제로, 이 사건 통지에 기한 이 사건 확정통보 또한 단순한 사실의 통지에 불과한 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 확정통보의 취소를 구하는 부분의 소도 부적법하다는 이유로 각하하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 이 사건 확정통보의 취소청구 부분에 대하여 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 피고는 원고가 이 사건 통지에 대한 이의신청을 하자, 그 이의사항에 대하여 내부의 사무처리지침인 1999. 9. 29.자 농림부예규 '농업경영에이용하지않는농지등의처분관련업무처리요령'에 따라 재조사를 한 다음, 이의내용이 타당하지 않아 원고의 농지처분의무가 확정되었다는 이 사건 확정통보를 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 확정통보는 피고가 업무처리의 적정 및 원고의 편의를 위하여 한 조치에 불과하고, 이로 인하여 원고에게 권리를 제한하거나 의무를 부담시키는 것은 아니어서, 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 부분의 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 통지의 취소청구 부분에 대하여 (1) 농지법 제10조 제1항 제7호, 제2항, 제11조에 의하면, 농지의 소유자가 정당한 사유 없이 같은 법 제8조 제2항의 규정에 의한 농업경영계획서의 내용을 이행하지 아니하였다고 시장 등이 인정한 때에는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장 등은 농지의 처분의무가 생긴 농지의 소유자에게 농림부령이 정하는 바에 의하여 처분대상농지·처분의무기간 등을 명시하여 해당 농지를 처분하여야 함을 통지하여야 하며, 위 통지에서 정한 처분의무기간 내에 처분대상농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6개월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있는바, 시장 등 행정청은 위 제7호에 정한 사유의 유무, 즉 농지의 소유자가 위 농업경영계획서의 내용을 이행하였는지 여부 및 그 불이행에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하여 그 사유를 인정한 때에는 반드시 농지처분의무통지를 하여야 하는 점, 위 통지를 전제로 농지처분명령, 농지법 제65조에 의한 이행강제금부과 등의 일련의 절차가 진행되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 통지는 단순한 관념의 통지에 불과하다고 볼 수는 없고, 상대방인 원고의 의무에 직접 관계되는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 통지를 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 농지법상 농지처분의무통지의 성질에 대한 해석을 그르쳐 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. (2) 한편, 제소기간 준수 여부에 관한 원심의 부가적 판단에 대하여 직권으로 살피건대, 행정소송법 제20조 제1항, 제2항에 의하면, 취소소송은 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 내에 제기하여야 하고, 행정심판청구를 한 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일, 재결이 있은 날로부터 1년 내에 소를 제기하여야 하는바, 농지법 제10조 제1항 제7호가 정한 사유에 해당하지 아니하여 농지처분의무가 없다고 다투는 원고로서는 1999. 12. 30.자 이 사건 통지를 대상으로 적법한 기간 내에 그 취소를 구하는 행정심판이나 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고, 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 처분성이 결여된 2000. 5. 23.자 이 사건 확정통보를 대상으로 같은 해 6. 7. 그 취소를 구하는 행정심판청구를 하였고, 같은 해 8. 7. 위 행정심판청구에 대한 기각재결 후 같은 해 8. 22. 이 사건 제1심 법원에 그 취소를 구하는 소를 제기하였다가, 이 사건 통지가 있음을 안 날부터 90일이 지난 후인 2001. 3. 20. 원심에서 비로소 청구취지 및 항소취지 정정신청서를 제출하면서 이 사건 통지에 대한 취소를 추가하여 구한 사실을 알 수 있으나, 한편 기록에 의하면, 원고가 소장의 청구취지에 처분성이 결여된 이 사건 확정통보를 소송의 대상으로 기재하고 있기는 하지만 청구원인에는 내용상 위 두 가지 행위 모두의 경과를 기재한 다음 이 사건 통지는 농지법 제10조 제1항 제7호의 요건에 해당하지 아니하여 위법하다는 취지를 기재한 점, 이 사건 확정통보에 대한 심판기관의 재결에도 이 사건 통지에 대한 실질적인 심리·판단이 있는 데다가 이 사건 제1심판결은 그 이유 중에서 이 사건 통지 및 이 사건 확정통보 모두에 대하여 처분성 유무를 판단한 점, 원고가 2001. 3. 20. 청구취지 및 항소취지 정정신청서를 제출하면서 이 사건 통지도 처음부터 소송의 대상으로 삼은 것임을 명백히 한 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 원고가 원심에서 이 사건 통지에 대한 취소청구를 추가한 것은 청구취지의 정정에 해당한다고 볼 것이고, 원고는 이 사건 확정통보에 대한 행정심판 및 소제기로 인하여 이 사건 통지에 대한 행정심판을 거치고 적법한 제소기간 내에 소를 제기하였다고 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 9. 26. 선고 99두646 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 확정통보에 대한 재결을 이 사건 통지에 대한 행정심판청구 및 재결로 볼 수 없고, 가사 이 사건 통지에 대한 재결로 본다고 하더라도 이 부분 소는 제소기간을 도과한 후에 제기된 것으로 부적법하다고 판단하였으니, 거기에는 청구취지의 정정 및 제소기간준수에 관한 법리를 오해한 잘못도 있다. (3) 그러나 기록에 의하면, 원고가 2001. 1. 17.경 피고로부터 이 사건 통지에 기한 농지처분명령을 받고, 이 사건과는 별도로 그 취소를 구하는 소를 제기하자, 그 제1심 법원은 이 사건 통지 당시 원고에게 농지법 제10조 제1항 제7호 소정의 사유가 있고 위 농지처분명령에 있어서 재량권을 남용한 위법도 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였으며, 항소심 법원 역시 원고의 항소를 기각하여 위 판결이 확정되었음을 알 수 있는바, 이 사건 통지와 농지처분명령은 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서 서로 결합하여 원고에게 농지처분의무를 부과하는 법률효과를 발생시키는데, 원고가 종국처분인 위 농지처분명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 통지의 전제가 되는 위 제7호 소정의 사유가 있다는 판단을 받고 원고 패소의 판결이 확정된 이상, 이 사건 통지의 취소를 구하는 부분의 소는 더 이상 이를 유지할 이익이 없다고 보아야 할 것이다. (4) 따라서 원심이 이 부분 소를 각하한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

 

대법원 2005. 11. 30. 자 2005마1031 결정 [농지법위반][공2006.1.15.(242),93] 【판시사항】 [1] 처분명령의 대상이 된 농지에 채권최고액이 매우 큰 저당권과 존속기간이 매우 긴 지상권이 각 설정되어 있는 것이 처분명령을 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유에 해당하는지 여부(소극)  [2] 법원이 농지법 제65조 제1항이 정한 이행강제금을 감액하여 부과할 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 [1] 농지법 제11조 제1항에 의한 처분명령의 대상이 된 농지에 채권최고액이 매우 큰 저당권과 존속기간이 매우 긴 지상권이 각 설정되어 있더라도 그것만으로는 농지법 제65조 제1항, 농지법 시행령 제77조 제3항 제2호의 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 농지법 제65조 제1항이 처분명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 자에 대하여 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과한다고 정하고 있으므로, 처분명령이 효력이 없거나 그 불이행에 같은 항 소정의 정당한 사유가 있어 이행강제금에 처하지 아니하는 결정을 하지 않는 한, 법원으로서는 그보다 적은 이행강제금을 부과할 수도 없다. 【참조조문】 [1] 농지법 제11조 제1항, 제65조 제1항, 농지법 시행령 제77조 제3항 제2호 [2] 농지법 제65조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 김은유외 2인) 【원심결정】 수원지법 2005. 9. 27.자 2005라254 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 농지법 제11조 제1항에 의한 처분명령의 대상이 된 농지에 채권최고액이 매우 큰 근저당권과 존속기간이 매우 긴 지상권이 각 설정되어 있더라도 그것만으로는 농지법 제65조 제1항, 농지법 시행령 제77조 제3항 제2호의 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 농지법 제65조 제1항이 처분명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 자에 대하여 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과한다고 정하고 있으므로, 처분명령이 효력이 없거나 그 불이행에 같은 항 소정의 정당한 사유가 있어 이행강제금에 처하지 아니하는 결정을 하지 않는 한, 법원으로서는 그보다 적은 이행강제금을 부과할 수도 없다. 원심은 재항고인이 관할구청장의 농지처분명령을 이행하지 아니한 데 정당한 사유가 없다고 보아 개별공시지가를 기준으로 계산한 처분대상농지 가액의 20%에 상당한 금액을 이행강제금으로 부과한 제1심결정을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 위에서 본 법리들이나 이 사건 기록에 비추어 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장한 것처럼 농지법 제65조 제1항에서 말하는 ‘정당한 사유’ 및 같은 법 시행령 제77조 제3항 제2호 소정의 사유에 관한 법리나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란 수원지방법원 2005. 9. 27. 자 2005라254 결정 [농지법위반][미간행] 【전 문】 【위반자, 항고인】 위반자(대리인 법무법인 강산 담당변호사 김은유외 2인) 【원심결정】 수원지방법원 2005. 8. 8.자 2004과5410 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기록상 인정되거나 이 법원에 현저한 사실 가. 항고인은 1998. 6. 20. 농지인 수원시 영통구 (주소 생략) 답 1,557㎡를 농업경영의 목적으로 취득하였다. 나. 수원시 팔달구청장은 2002. 1. 2. 농업경영계획을 이행하지 않는다는 이유로 농지법 제10조 제2항에 의하여 1년간(2002. 1. 3.부터 2003. 1. 2.까지)의 농지를 처분하여야 함을 통지하였고, 이후 농지법 제11조 제1항에 의하여 6월 이내(2003. 1. 15.부터 2003. 7. 14.까지) 농지를 처분할 것을 명하였으며, 2003. 6. 20. 계고절차를 거쳐 2003. 8. 1. 농지법 제65조 제1항에 의하여 항고인에게 이행강제금 41,416,200원(개별공시지가 133,000원 × 1,557㎡ × 20/100)을 부과하였다(항고인은 이에 불복하여 이의를 제기하였고, 그 재판결과에 대하여 불복하여 현재 항고심이 이 법원에 계속중이다). 다. 수원시 영통구청장(이후 행정구역의 개편으로 이 사건 농지는 수원시 영통구의 관할에 속하게 되었다)은 2004. 10.경 이 사건 농지의 처분명령이 이행되지 아니한 것을 발견하고, 2004. 10. 5. 계고절차를 거친 다음, 처분명령이 이행될 때까지 이행강제금을 매년 1회 부과할 수 있다는 농지법 제65조 제4항에 의하여 2004. 11. 6. 항고인에게 이행강제금 97,156,800원(개별공시지가 312,000원 × 1,557㎡ × 20/100)을 부과하였다. 라. 원심법원은 항고인의 이의제기에 대하여 2005. 8. 8. 이행강제금 97,156,800원에 처한다는 이 사건 결정을 하였다. 2. 항고이유 이 사건 항고이유의 요지는, 항고인은 처분명령 이후 이 사건 농지를 처분하기 위하여 수차 노력하였으나 이 사건 농지에 채권최고액 금 650,000,000원의 근저당권 및 존속기간 30년의 지상권이 설정되어 있어 그 처분이 사실상 불가능하였고, 이와 같이 처분명령 미이행의 책임을 항고인에게 돌릴 수 없는 사유는 농지법 시행령 제77조 제3항에서 규정하는 “법률 또는 법원의 판결 등에 의하여 처분이 제한되는 경우”로 보아야 할 것이므로 원심판결에는 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 아니더라도 처분명령 미이행의 사유와 항고인의 처분노력 등에 비추어 원심의 이행강제금의 액수는 너무 가혹하여 부당하다는 것이다. 먼저, 처분명령 불이행에 정당한 사유가 있다는 주장에 대하여 보건대, 농지법 시행령 제77조 제3항은 “ 농지법 제11조 제2항의 규정에 의하여 농업기반공사에 매수를 청구하여 협의중인 경우” 또는 “법률 또는 법원의 판결 등에 의하여 처분이 제한되는 경우”로 한정하여 열거하고 있는데, 이는 경자유전의 원칙을 관철하기 위한 농지법의 입법목적상 제한적으로 “정당한 사유”를 해석하여야 할 것으로 보이는 점, 농지법은 제11조 제2항에서 처분명령의 이행이 사실상 불가능하거나 용이하지 않는 경우를 대비하여 농지기반공사에게 농지의 매수를 청구할 수 있도록 규정하고 있는 점, 이 사건 농지에 관한 근저당권 및 지상권은 그 취득 후 항고인이 자의로 설정하여 준 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 항고인 주장의 사유는 농지법 시행령 제77조 제3항 제2호에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 항고인에게 처분명령을 이행하지 아니한 점에 대하여 “정당한 사유”가 있다고 볼 수 없다. 다음, 이행강제금의 액수가 과다하여 부당하다는 주장에 대하여 보건대, 항고인은 1998. 6. 이 사건 농지를 취득한 후 장기간 농업경영에 사용하지 아니하고, 오히려 타인에게 임대하여 농업경영 외의 목적에 사용하게 한 점, 항고인은 이 사건 이행강제금 부과처분 이전에 받은 2003년도 이행강제금 부과처분에 대하여도 그 처분이 위법·부당하다고 주장하여, 현재 그에 대한 항고심이 이 법원에 계속 중인 점, 항고인은 농지법 제11조 제2항에 의하여 이 사건 농지의 매수청구를 할 수 있음에도 최초 처분명령 이후 장기간 이러한 매수청구를 하지 않는 점, 항고인은 앞으로도 이 사건 농지를 처분할 의사가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 농지법의 규정에 따라 이 사건 농지의 토지가액의 20/100에 상당하는 이행강제금을 부과한 것이 항고인에게 너무 가혹하여 부당하다고 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사   이성철(재판장) 강영훈 강길연

 

대전지방법원 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【변론종결】 2013. 10. 29. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다. 나. 판단 1) 이 사건 명의신탁약정과 불법원인급여 여부 가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조). 나) 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있고, 이를 구체화한 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조, 제11조, 제65조에 따르면, 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분명령을 받은 후 정당한 사유 없이 지정기간 안에 당해 처분명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여는 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과하고, 최초의 처분명령이 있는 날을 기준으로 하여 당해 처분명령이 이행될 때까지 위 이행강제금을 매년 1회 부과 징수할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 농지법은 농지처분명령제도를 통하여 단순히 농지소유자의 농지 이용방법에 대한 제한 위반을 시정하는 데 그치는 것이 아니라, 농지소유자로 하여금 농지를 계속 농업경영에 이용하도록 함과 동시에, 비자경농이 농지를 소유하는 것 자체를 제한하고 있다고 할 것이나(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39 등), 이에 따르더라도 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자에 대하여 이행강제금의 부과라는 강제수단을 통해 농지의 처분을 유도하고 이에 따르지 않을 경우 금전적 제재를 가함에 그칠 뿐, 위 각 관련 규정이 농지의 소유권 자체를 박탈하는 근거 규정은 될 수 없다. 다) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 보아 이 사건 부동산의 반환을 거부할 수는 없다. 2) 원상회복의 방법 가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등). 나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 김세준 주은아   대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상구 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 명의신탁약정 (1) 소외 1은 1998. 11. 27. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 소유권을 취득하였으나, 2000. 4.경 당진군수로부터 ‘농지를 소유할 자격이 없으므로 일정한 기간 내에 이 사건 부동산을 처분하라’는 내용의 『농지처분의무 통지』를 받았다. (2) 소외 1은 2001. 4.경 소외 2와 이 사건 부동산에 관한 명의신탁(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다) 약정을 하고, 2001. 4. 12. 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 소외 2는 이 사건 부동산에서 경작하면서 임대료로 매년 쌀 두 가마를 소외 1에게 보냈다. 나. 상속관계 (1) 소외 1은 2009. 1. 28. 사망하였고, 소외 1의 처인 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 취득하였다. (2) 소외 2는 2012. 3. 23. 사망하였고, 소외 2의 처인 피고가 2012. 4. 13. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다. (2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다. 나. 판단 (1) 이 사건 명의신탁 약정과 불법원인 급여 여부 (가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조). (나) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다. (2) 원상회복의 방법 (가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등). (나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김상철

 

부산고등법원 2017. 10. 11. 선고 2017누22565 판결 [농지처분의무통지취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 성락인) 【피고, 피항소인】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 문지영) 【변론종결】 2017. 9. 13. 【제1심판결】 부산지방법원 2017. 7. 7. 선고 2016구합22668 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2016. 6. 15. 원고에게 한 부산 강서구 (주소 생략) 답 2,158㎡의 농지처분의무통지를 취소한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 및 수정 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 제1심판결문 제7면 6행부터 7행까지의 “흙, 모래, 자갈 등”을 “시멘트, 아스콘, 아스팔트 등”으로 고치고, 제1심판결문 제4면 2행부터 제6면 8행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰는 부분] 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 가) 법률의 해석은 해당 법규정이 속하는 법체계 전체의 논리적 맥락에 따라 입법 목적을 고려하여 법률에 사용된 개념과 문언의 의미를 구체화하는 것이다(대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 전원합의체 판결 참조). 따라서 당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 참조). 나) 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 농지법 제6조 제2항 제4호와 농지법 제7조 제1항은 상속으로 농지를 취득하여 ‘소유’하는 경우에 관하여 규정하고 있다. 그러나 아래와 같은 법령의 규정내용과 입법취지, 전반적인 체계와 문언내용 등에 비추어 보면, 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항 소정의 ‘소유’는 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 소유권을 취득 내지 보유할 수 있다’는 의미로 해석될 뿐 ‘소유권 등에 변동이 있은 이후에 계속 소유 또는 계속 보유할 수 있다’는 의미로 해석되지 않는다. 한편 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항은 소유권 등의 변동시점을 기준으로 규율하고 있는 것으로서 그 이후의 소유권 계속 보유에 관하여 규율하고 있는 농지법 제10조 제1항과는 그 ‘규율의 방향’을 전혀 달리하는 것으로 해석된다. 따라서 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항에 따라 주1) 상속을 원인으로 농지 소유권을 ‘취득’하였다고 하더라도 당연히 농지 소유권을 ‘계속 보유’하게 된다고 볼 수는 없고, 그와 같은 경우에 농지처분의무에 관하여 규정하고 있는 농지법 제10조 제1항의 적용대상에서 제외된다고 볼 수도 없다. 이와 다른 전제에 서서 상속을 원인으로 농지 소유권을 취득한 경우에는 농업경영을 하지 않더라도 농지 소유권을 계속 보유할 수 있다는 취지의 원고의 첫 번째 주장은 받아들일 수 없다.  헌법 제121조는 “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다(제1항). 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항).”라고 규정하고 있다. 한편 농지법은 그 제1조(목적)에서 “이 법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안전과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하는 한편, 그 제3조(농지에 관한 기본이념)에서 “농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 하고 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며, 농지에 관한 권리의 행사에는 제한과 의무가 따른다(제1항). 농지는 농업 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며, 투기의 대상이 되어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 헌법 제121조의 규정과 농지법 제1조, 제3조의 규정에 의하면, 농지 소유에 관한 농지법의 관련 조항은 경자유전의 원칙과 농지에 관한 기본이념 등이 달성될 수 있도록 해석함이 상당하다.  농지법 제6조 제2항과 농지법 제10조 제1항의 문언내용을 비교하여 보면, 농지법 제6조 제2항은 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 농지를 소유(취득 내지 주2) 보유)할 수 있는지‘에 관한 규정인 반면에, 농지법 제10조 제1항은 ‘위와 같은 변동사유가 발생한 이후에 그 소유권을 계속 보유할 수 있는지’에 관한 규정으로 해석된다. 이는 농지법 제6조 제2항 제2호, 제3호, 제7호와 이에 대응하는 농지법 제10조 제1항 제3호, 제4호, 제5호를 비교하여 보면 분명하게 드러난다(농지법 제6조 제2항 제2호와 달리 그 제3호와 제7호에는 ‘취득’이라는 문언이 포함되어 있지 않다. 그러나 농지법 제10조 제1항 제4호, 제5호에 의하면, 농지법 제6조 제2항 제3호, 제7호도 소유권을 ‘취득’하거나 농지전용에 따라 농지를 ‘취득’하는 경우에 관한 규정임이 명백하다). [농지법 제6조 제2항과 제10조 제1항의 비교]    농지법 제6조 제2항은 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 농지를 소유할 수 있는지’에 관한 것으로서 그 ‘변동시점’을 기준으로 소유권 취득 내지 보유를 허용할 것인지에 관한 규정이다. 농지법 제6조 제2항 제4호도 “상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우에는 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정 역시 농지를 ‘취득’하여 소유하는 경우에 관한 것으로서 그 ‘변동시점’을 기준으로 하고 있음이 분명하다. 결국 농지법 제6조 제2항 제4호의 규정은 피상속인의 사망으로 인하여 피상속인의 모든 권리의무가 상속인에게 포괄승계되는 상속의 특수성을 감안하여, 상속인이 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지 소유권을 취득할 수 있도록 그 ‘변동시점’을 기준으로 예외를 인정한 것에 불과하다. 따라서 농지법 제6조 제2항 제4호의 규정이 농업경영에 이용되는지를 불문하고 농지 소유권의 ‘계속 보유’를 당연히 허용하는 규정이라고 해석할 수는 없다. 한편 농지법 제10조 소정의 농지처분의무 제도는 농지 소유자로 하여금 농지를 농업경영에 계속 이용하도록 함과 동시에 농업인 또는 농업법인이 아닌 자의 계속적인 농지 소유를 제한하려는 데에 그 입법취지가 있다. 이와 같은 농지법 제10조의 입법취지에다가 농지법 제10조가 모든 농지를 그 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 농지법 제6조 제2항 제4호의 규정에 따라 취득한 농지라고 하더라도 농지법 제10조의 적용대상에서 제외된다고 볼 수는 없다.  농지법 제23조 제1항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 사용대할 수 없다.”라고 규정하면서, 그 각 호 중의 하나로 “제6조 제2항 제4호의 규정에 해당하는 농지를 임대하거나 사용대하는 경우(제1호), 상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자가 제7조 제1항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 사용대하는 경우(제7호 가.목)”를 들고 주3) 있다. 위와 같은 규정에 의하면, 상속을 원인으로 농지 소유권을 취득하였는데 그 농지가 소유 상한(1만 제곱미터)을 초과하지 않는 경우에는 농지법 제23조 제1항 제1호에 따라 임대 등을 할 수 있고, 그 농지가 소유 상한을 초과하는 경우에는 농지법 제23조 제1항 제7호 가.목에 따라 한국농어촌공사 등에 위탁임대 등을 할 수 있게 된다. 이와 같은 농지법 제23조 제1항 제1호, 제7호 가.목의 규정은 농지법 제10조 제1항 제1호주4) , 농지법 시행령 제9조 제1항 제1호주5) 의 규정과 체계적으로 연결되어 농지 상속인으로 하여금 해당 농지를 임대 등의 방식으로 농업경영에 이용할 수 있도록 허용하는 한편 위와 같은 방식으로 농업경영에 이용하지 아니할 경우에는 농지처분의무를 부담하게 하는 근거조항의 역할을 하게 된다. 결국 변동시점을 기준으로 ‘소유(취득 내지 보유)’에 관하여 규율하고 있는 농지법 제6조 제2항 제2호, 제3호, 제7호가 변동시점 이후의 ‘계속 보유’ 여부에 관하여 규율하고 있는 농지법 제10조 제1항 제3호, 제4호, 제5호와 각각 대응하는 것과 마찬가지로, 변동시점을 기준으로 ‘소유(취득 내지 보유)’에 관하여 규율하고 있는 농지법 제6조 제2항 제4호는 변동시점 이후의 ‘계속 보유’ 여부에 관하여 규율하고 있는 농지법 제10조 제1항 제1호와 대응하는 것이다.  농지법 제7조 제1항은 “상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자는 그 상속 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항은 “제23조 제1항 제7호에 따라 농지를 임대하거나 사용대하는 경우에는 제1항에도 불구하고 소유 상한을 초과할지라도 그 기간에는 그 농지를 계속 소유할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같은 농지법 제6조, 제10조, 제23조의 체계와 문언내용 등에 비추어 보면, 농지법 제7조 제1항은 농지법 제6조 제2항과 같은 규율 방향, 즉 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 농지를 소유(취득 내지 보유)할 수 있는지’에 관한 규정으로서 그 소유 상한을 설정하는 규정인 반면에, 농지법 제7조 제4항은 농지법 제10조 제1항과 같은 규율 방향, 즉 ‘위와 같은 변동사유가 발생한 이후에 그 소유권을 계속 보유할 수 있는지’에 관한 규정으로서 소유 상한을 넘는 농지의 계속 보유에 관한 규정으로 해석된다. 이러한 해석은 농지법 제7조 제1항과 그 제4항의 문언내용 자체에 차이가 있다는 점에 의하여서도 뒷받침된다(농지법 제7조 제1항은 ‘소유’라는 문언을 사용하고 있는 반면에 그 제4항은 ‘계속 소유’라는 문언을 사용하고 있다). 따라서 농지법 제7조 제1항과 그 제4항을 같은 평면에 놓고서 그 제1항이 “농업경영을 하지 않더라도 소유 상한까지의 농지는 계속 보유할 수 있다.”는 취지의 조항이라고 해석할 수는 없다.  자기의 농업경영에 이용하지 않는 사람이 상속을 원인으로 농지를 취득하는 경우에 관하여 농지법 제6조, 제7조, 제10조, 제23조는 아래와 같이 규정하고 있는 것으로 해석된다. 이와 같은 해석은 헌법 제121조, 농지법 제1조, 제3조의 규정내용과 취지에 부합하는 것으로서, 위 각 법률 조항의 문언 내용에도 어긋나지 않는 것으로 판단된다. ㉠ 소유 상한을 초과하지 않는 농지를 상속을 원인으로 취득하는 것은 허용된다(농지법 제6조 제2항 제4호). 이와 같은 경우에는 농지를 임대하거나 사용대할 수 있고(농지법 제23조 제1항 제1호), 이와 같은 사유가 있는 경우에는 농지의 계속 보유가 허용된다(농지법 제10조 제1항 제1호의 반대해석). 한편 농지 임대 등과 같은 정당한 사유가 없음에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우에는 그 소유자가 농지처분의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). ㉡ 소유 상한을 초과하는 농지를 상속한 경우, 소유 상한을 초과하는 면적에 해당하는 농지는 소유할 수 없고 이를 처분하여야 한다(농지법 제7조 제1항, 제10조 제1항 제6호). 이와 같은 경우에도 한국농어촌공사 등에 위탁임대 등을 하는 것은 가능하고(농지법 제23조 제1항 제7호 가.목), 이와 같은 사유가 있는 경우에는 농지의 계속 보유가 허용된다(농지법 제7조 제4항). 한편 농지의 임대 등과 같은 정당한 사유가 없음에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우에는 소유 상한을 초과하지 않는 부분에 대하여도 그 소유자가 농지처분의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). 2. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사   손지호(재판장) 김종기 구자헌 주1) 농지법 제6조 제2항 제4호에 의하면, 농지법에서 규정하고 있는 상속에는 ‘상속인에게 한 유증’도 포함된다. 아래에서는 상속과 상속인에 대한 유증을 구별하지 않고 모두 ‘상속’이라고만 기재한다. 주2) 농지법 제6조 제2항 제2호, 제4호, 제9호 등은 변동시점에서의 소유권 ‘취득’에 관한 규정이고, 농지법 제6조 제2항 제5호는 변동시점에서의 소유권 ‘보유’에 관한 규정이다. 결국 농지법 제6조 제2항 본문 소정의 ‘소유’는 위와 같은 ‘취득’과 ‘보유’를 포괄하는 개념으로 사용된 것으로 해석된다. 주3) 이는 상속으로 농지 소유권을 취득한 이후에 소유자가 그 농지를 임대 등의 방법으로 농업경영에 이용하도록 함으로써 농지가 그 본래의 목적대로 기능을 발휘하도록 하는 데에 그 입법취지가 있다. 주4) 제10조【농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 처분】 ① 농지 소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되면 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지(제6호의 경우에는 농지 소유 상한을 초과하는 면적에 해당하는 농지를 말한다)를 처분하여야 한다. 1. 소유 농지를 자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)·군수 또는 구청장이 인정한 경우 주5) 제9조【농지처분의무가 면제되는 정당한 사유】 ① 법 제10조제1항제1호 및 제4호에서 "자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 각각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 법 제23조 제1항에 따라 소유농지를 임대 또는 사용대하는 경우  부산지방법원 2017. 7. 7. 선고 2016구합22668 판결 [농지처분의무통지취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 성락인) 【피 고】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 신용도 외 1인) 【변론종결】 2017. 6. 23. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 6. 15. 원고에게 한 부산 강서구 (주소 생략) 답 2,158㎡의 농지처분의무통지를 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2008. 8. 7. 개발제한구역 내에 소재한 부산 강서구 (주소 생략) 답 2,158㎡(이하 ‘이 사건 농지’라 한다)을 유증을 원인으로 하여 취득한 이 사건 농지의 소유자이다. 나. 피고는 2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지 농지이용실태조사를 한 결과, 원고가 이 사건 농지를 농업경영에 이용하지 않고 공장부지나 물건적재 등의 용도로 사용하고 있는 사실을 적발한 후, 2016. 6. 15. 원고에게 농지법 제10조 제2항에 따라 2016. 6. 15.부터 2017. 6. 14.까지 사이에 이 사건 농지를 처분하라는 내용의 농지처분의무통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하면서, 위 기한 내 이 사건 농지를 처분하지 않을 경우 농지법 제11조의 규정에 따라 처분명령 조치가 이루어지고, 농지법 제62조에 따라 공시지가의 20/100에 상당하는 이행강제금이 매년 부과됨을 함께 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 10, 11, 13호증, 을 제1 내지 7, 10, 16, 17, 20호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항에 의하면 상속(유증 포함, 이하 같다)으로 농지를 취득한 경우에는 농업경영을 하지 않더라도 10,000㎡까지는 소유할 수 있는 것이므로, 유증을 원인으로 면적 10,000㎡ 이하의 이 사건 농지(2,158㎡)를 취득한 원고에게 농지법 제10조 제1항에 따라 이 사건 농지를 처분하여야 할 의무를 부과할 수 없다. 2) 이 사건 농지는 현재 콘크리트 포장이 되어 있고, ‘○○제재소’라는 상호의 목재소(이하 ‘이 사건 사업소’라 한다)를 운영하면서 각종 시설과 자제 등이 적치되어 있는바, 사실상 농지로서의 원상회복이 불가능하여 더 이상 농지법 제2조 제1호에서 규정하고 있는 ‘농지’에 해당하지 아니한다. 3) 원고는 이 사건 농지에 대하여 불법형질변경 및 농지불법행위를 행하였다는 이유로 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 받았다가, 피고의 안내에 따라 중소기업전용단지 용지매매계약을 체결하고 입주대상자로 선정되어 이행강제금의 부과유예를 받았음에도, 피고가 이 사건 처분을 하면서 이행강제금을 부과할 것임을 통지한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 4) 원고가 위와 같이 중소기업전용단지의 매매계약을 체결하고 상당한 정도의 대금을 납부한 점, 이 사건 처분에 따라 원고가 현재 이 사건 농지에서 운영하고 있는 이 사건 사업소를 이전한 후 다시 중소기업전용단지에 입주할 경우 상당한 비용과 영업손실이 발생할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 위배된다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 가) 농지법 제6조 제2항 제4호에 의하면 ‘상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우’에는 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있고, ‘상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자는 그 상속 농지 중에서 총 10,000㎡까지 소유’할 수 있을 뿐만 아니라(농지법 제7조 제1항), 상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다(농지법 제8조 제1항 단서 제1호). 한편, 소유 농지를 자연재해·농지개량·질병·임대 또는 사용대하는 등의 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되는 경우(농지법 제10조 제1항 제1호), 상속으로 농지를 취득한 자가 10,000㎡를 초과하여 농지를 소유한 것이 판명된 경우(농지법 제10조 제1항 제6호) 등에는 농지 소유자는 이를 처분하여야 하고, 농지 소유자는 농지를 임대하거나 사용대할 수 없는 것이 원칙이나, 상속으로 농지를 취득한 경우에는 해당 농지의 임대차 또는 사용대차가 허용되며(농지법 제23조 제1항 제1호), 10,000㎡를 초과하는 농지를 상속으로 취득하였다고 하더라도, 그 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지를 임대차하거나 사용대차하는 경우에는 그 기간 동안 농지를 계속 소유할 있다(농지법 제7조 제4항). 나) 위 관련 규정에 비추어 이 사건에서와 같이 상속으로 인하여 취득한 농지의 면적이 10,000㎡를 초과하지 아니하는 경우에 그 농지 소유자는 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나, 농지의 임대차 또는 사용대차를 통하여 농지로 사용하지 아니하더라도 해당 농지를 계속하여 소유할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, ㉠ 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(헌법 제121조), 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되고 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며, 농업 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하고, 투기의 대상이 되어서는 아니 되는 점(농지법 제3조), ㉡ 경자유전의 원칙에 따라 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 농지를 소유하지 못하고(농지법 제6조 제1항), 농지의 임대차 또는 사용대차 또한 원칙적으로 금지하면서(농지법 제23조 제1항), 예외적으로 자기의 농업경영에 이용하지 아니하더라도 농지를 소유할 수 있는 경우 또는 농지를 임대 또는 사용대할 수 있는 경우를 제한적·열거적으로 규정하고 있는바(농지법 제6조 제2항, 제3항, 제7조 제4항, 제23조 제1항 각 호 등), 위와 같은 예외적·제한적인 사유에 상속으로 인하여 농지를 취득하는 경우를 포함시키고 있는 점, ㉢ 농지법 제10조 제1항 제1호, 농지법 시행령 제9조 제1항에서는 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않아도 될 정당한 사유로 상속으로 인한 토지의 취득을 포함시키지 않고 있고, 오히려 농지를 취득하게 된 권원에 관계없이 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우 그 소유 농지를 임대 또는 사용대하지 않는 한 해당 농지를 처분하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, ㉣ 헌법에서 정하고 있는 경자유전의 원칙과 이를 실현하기 위해 농지법에서 농업경영에 이용하지 않는 농지의 소유 및 이용에 대하여 여러 제한과 의무를 부과하고 있는 점에 비추어 볼 때 ‘자기의 농업경영 등에 이용하지 아니할지라도 상속으로 농지를 취득하여 소유할 수 있는 경우’의 범위를 엄격하게 판단하여야 할 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 상속으로 적법하게 취득한 농지이고 그 취득한 농지의 면적이 10,000㎡를 초과하지 아니한다고 하더라도, 해당 농지를 직접 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나, 임대차 또는 사용대차를 통해 농업경영에 이용하지 아니하면서 무단으로 다른 용도로 사용하는 경우에는 농지법 제10조 제1, 2항에 의한 농지처분의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 다) 결국 원고가 이 사건 농지를 자기의 농업경영에 이용한다거나 임대차 또는 사용대차를 통하여 농업에 이용하지 아니하고, 농지전용허가 등 정당한 사유 없이 이 사건 농지를 무단으로 이 사건 사업소 부지로 이용하고 있음을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 가) 농지법 제2조 제1호에 정해진 ‘농지’인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 농지의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다. 또한, 농지법 소정의 농지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 적법한 절차에 의하지 아니한 채 형질변경되거나 전용된 것이어서 어차피 복구되어야 할 상태이고 그 형태와 주변토지의 이용상황 등에 비추어 농지로 회복하는 것이 불가능한 상태가 아니라 농지로서의 성격을 일시적으로 상실한 데 불과한 경우라면 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두3019 판결 참조). 나) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제11호증, 을 제2, 10, 20호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 농지는 흙, 모래, 자갈 등으로 덮여져 있는 사실, 이 사건 농지에는 원고가 이 사건 사업소를 운영하기 위하여 건립한 가건물 내지 목재 등이 적재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나, 앞서 인정된 각 증거들에 을 제18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 이 사건 농지는 농지법에 따른 농지전용허가나 타용도 일시사용허가를 받는 등 적법한 절차에 의하지 아니한 채 불법전용된 것이어서 어차피 복구되어야 할 상태에 있는 점, ㉡ 이 사건 농지는 단순히 흙, 모래, 자갈 등으로 포장되어 있을 뿐이어서 쉽게 걷어낼 수 있을 것으로 보이고, 이 사건 농지에 건립된 가건물의 형상에 비추어 위 가건물을 철거하거나 이전하는 것이 불가능하다고는 보이지 아니하는 점, ㉢ 이미 콘크리트로 포장되어 있던 농지의 경우에도 원상복구명령에 따라 다시 농지로 복구된 경우도 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 농지는 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있어 여전히 농지법에서 규정하고 있는 ‘농지’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 세 번째 주장에 대한 판단 가) 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 그 개인에게 행정청의 그 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 행정청의 견해표명을 신뢰한 결과 이에 상응하는 어떠한 행위를 하여야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명과는 반대되는 취지의 처분을 함으로써 개인의 이익을 침해하는 결과를 초래하며, 다섯째 종전 견해표명대로 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등의 요건이 필요하다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조). 나) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 3, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2010. 11. 17. 원고가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한)에 의한 시정명령 또는 원상복구 이행조치를 통보받은 후 이를 이행하지 않았다는 이유로 원고에게 2010년도 이행강제금 14,058,000원을 부과한 사실, 피고는 2012. 4. 27.경에도 위와 같은 사유로 원고에게 2011년도 이행강제금 50,000,000원을 부과한 사실, 피고는 원고가 중소기업전용단지 입주대상임이 확인되어 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 의한 2012년도 이행강제금을 감액하고, 부과예정인 2013년도, 2014년도 이행강제금의 부과를 유예한 사실은 인정되나, 한편, 앞서 인정된 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피고가 이행강제금을 부과한 근거는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법일 뿐 농지법에 의한 농지처분의무통지 및 이행강제금의 부과처분이 아니었던 점, ㉡ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이 농지법의 규정을 배제한다고 보기도 어렵고, 피고가 원고에게 이 사건 농지를 농업용도로 사용하지 아니하더라도 농지법에 따른 처분의무가 발생하지 아니한다는 등의 어떠한 공적인 견해를 표명한 사정도 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 네 번째 주장에 대한 판단 원고의 주장과 같이 이 사건 처분에 따라 이 사건 농지를 처분할 경우 원고에게 다소간의 비용과 영업손실이 발생한다고 하더라도, ㉠ 헌법에서 경자유전의 원칙을 명시하고 있고, 이에 따라 농지법에서도 농지 소유자의 범위를 원칙적으로 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자로 제한하고 있는 취지는, 농지의 효율적 이용·관리를 통한 농업인의 경영안정을 도모하고, 농업 생산성 향상을 통해 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전을 이루기 위함에 있다고 보아야 하는 점, ㉡ 농지법 제10조 제1, 2항에서 규정하고 있는 농지처분의무통지는 기속행위로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 농지를 자기의 농업경영 등에 이용하지 아니한 채 무단으로 농지를 전용하여 사용하는 경우에도 이를 원상복구하거나 시설물 등을 이전함에 있어 경제적 손실이 발생한다는 사유만으로 해당 농지를 계속 소유할 수 있도록 한다면, 위와 같은 헌법 및 농지법의 목적 내지 취지가 형해화될 우려가 높은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 이로 인하여 달성하고자 하는 공익상의 필요보다 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배된다는 원고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   한영표(재판장) 김용환 엄지아

 

서울고등법원 2018. 3. 20. 선고 2017누77987 판결 [기타이행강제금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 김용찬 외 1인) 【피고, 피항소인】 고양시 일산동구청장 【변론종결】 2018. 2. 27. 【제1심판결】 의정부지방법원 2017. 9. 27. 선고 2016구단6083 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분을 취소하고, 예비적으로, 피고가 2015. 8. 13. 원고에게 한 농지처분명령 및 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 원고가 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 다르지 아니하고, 제1심에 제출된 증거들에다가 당심에 추가로 제출된 갑 제28 내지 30호증(가지번호 포함)의 각 기재를 보태어 보더라도 원고의 청구를 배척한 제1심의 판단은 정당한 것으로 인정할 수 있다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 다음의 ‘2. 고치거나 추가하는 부분’ 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고치거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결문 제3면 제9행의 “이용되어 있어”를 “이용되고 있어”로 고친다. ○ 제1심판결문 제4면 제6, 7행의 “부적법하다” 다음에 “[원고는, 피고가 이 사건 이행강제금부과처분을 하면서 ’처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 제기할 수 있다‘라고 안내하였고, 원고는 위 안내에 따라 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기하였으므로, 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 비송사건절차법에 의한 절차로만 다툴 수 있다는 취지로 이 부분 소를 각하한 것은 행정소송법 제20조 제1항 단서의 취지나 신뢰보호원칙 등에 비추어 위법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 행정심판 청구나 행정소송 제기도 가능한 것처럼 안내한 사실(이의를 거쳐 비송사건절차법에 의한 절차로 처리된다는 내용도 안내하였다)은 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 이행강제금부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 잘못된 안내만으로 행정처분이 아닌 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 행정소송으로 그 무효 또는 취소를 구할 수 있다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다]“를 추가하고, 같은 면 제18행의 ”있는 것을“을 ”있고, 현황이 잡종지임을 전제로 재산세가 부과된 것을“로 고친다. ○ 제1심판결문 제6면 제11행의 “확정된 점” 다음에 “, 이 사건 농지처분명령을 받은 원고가 2016. 2. 11. 이 사건 토지를 농지로 원상회복했다는 농지원상회복신고서를 현장사진과 함께 피고에게 제출하기도 한 점”을, 같은 면 제14행의 “보이므로” 다음에 “(이 사건 토지에 대한 재산세가 현황이 잡종지임을 전제로 부과되었다는 주1) 것이 이 사건 토지가 아직 농지로 원상회복이 되지 않았다는 것을 넘어서 농지법의 적용을 받는 농지가 아니라는 것을 의미하는 것은 아니다)”를, 같은 면 제15행의 “증거도 없다.” 다음에 “한편 원고는, 이 사건 토지가 농지에서 타 용도로 전용이 이루어졌더라도 이 사건 토지에 관하여 2007. 3. 28. 택지개발예정지구 지정이 이루어져 미리 농림부장관(농림부는 2008년 2월경 정부조직법 개정에 따라 해양수산부 및 보건복지부 일부와 통합했다가 2013년 3월경 농림축산식품부로 재편되었다. 이하 ‘농림축산식품부장관’이라 한다)과 농지전용에 관한 협의를 거쳤으므로 이 사건 토지는 농지전용허가의 예외 대상 토지라고 주장한다. 그런데 갑 제2호증의 기재와 제1심 및 당심의 고양시장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 농림축산식품부장관은 건설교통부장관 및 경기도지사로부터 고양시 풍동 국민임대 주택단지 예정지구(이하 ‘풍동2지구라 한다) 지정에 관한 협의를 요청받고 2006. 12. 27. ‘실시계획 승인 시에는 본 협의와는 별도로 농업진흥지역 해제 및 농지전용 협의 절차를 거쳐야 하며, 이때 편입농지(농지개량시설 부지 및 사실 상 농지 포함)에 대하여 한국농촌공사사장이 고지하는 바에 따라 농지보전부담금을 납부하여야 하며, 농지보전부담금을 납부하기 전에는 농지의 형질을 변경할 수 없다’라는 조건 등을 붙여 동의한 사실, 이후 이 사건 토지가 속한 풍동2지구가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정되었다가, 사업시행자인 한국토지주택공사가 위 택지개발계획 승인일로부터 3년이 경과하도록 택지개발사업 실시계획 승인신청을 하지 않았다는 이유로 구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항 제2호주2) 에 따라 2013. 8. 14. 택지개발예정지구 지정이 해제된 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 풍동2지구에 관하여 택지개발사업 실시계획 승인신청이 있었다거나 이 사건 토지의 타 용도로의 전용에 관하여 농림축산식품부장관과 협의가 이루어졌다거나 이 사건 토지에 관하여 농지보전부담금이 부과 또는 납부되었음을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 이 사건 토지가 농지전용허가의 예외대상이라는 원고의 주장은 이유 없다(원고는 이 사건 토지의 용도지역이 2015. 2. 27.자로 농림지역에서 도시지역으로 변경되어 농지전용허가가 불필요해졌으므로, 설령 그 이전에 위법한 농지전용이 이루어졌더라도 이를 불법적인 농지전용이라고 볼 수 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 용도지역이 도시지역으로 변경되었다고 하여 곧바로 불법적인 농지전용이 적법해지거나 농지전용에 허가가 불필요해진다고 볼 근거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 또 원고는, 택지개발촉진법 제11조 제1항 제9호주3) 에 의하면, 시행자가 실시계획을 작성한 단계에서 농지법상 농지전용허가 등을 받은 것으로 의제되는데, 풍동2지구의 경우 약 7년간 택지개발사업이 진행되어 시행자인 한국토지주택공사가 실시계획을 작성하였을 것으로 보이므로, 이 사건 토지는 농지전용허가를 받은 토지에 해당한다는 주장도 한다. 그러나 한국토지주택공사가 풍동2지구에 관하여 실시계획을 작성하였다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다).”를, 같은 면 제16행의 “받아들이지 않는다.” 다음에 “원고는, 농지처분명령을 받은 농지의 가격이 높은 경우 등에는 농지 소유자가 최선의 노력을 다하여도 매수자를 찾지 못하여 농지를 처분할 수 없음에도 불구하고, 이러한 경우에도 농지 소유자에게 농지처분명령을 할 수 있게 하는 농지법 제10조, 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)은 헌법 제23조에 의한 재산권 보장의 원칙에 위배될 뿐 아니라 과잉금지원칙 등에 위배되어 위헌·무효이므로, 이 사건 법률조항들을 근거로 한 이 사건 농지처분명령은 무효라는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 헌법 제122조는 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다고 규정하고 있고, 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있다. 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고, 이 사건 법률조항들은 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있도록 정하고 있는바, 이 사건 법률조항들을 포함한 농지법의 위 규정들은 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다는 헌법 제122조 및 경자유전의 원칙 및 소작제도 금지를 규정한 헌법 제121조 제1항에 근거를 두고 이를 구체화한 것으로서 그 목적이 정당하다. 한편, 입법자는 경자유전의 원칙과 농지보전이라는 목적을 달성하기 위하여 어떠한 조치나 수단을 선택할 것인지를 결정할 수 있고, 이 경우 입법자의 판단에 따라 강도 높은 수단을 선택할 수도 있고 완화된 수단을 선택할 수도 있는데, 어떠한 수단을 선택할 것인지는 제한되는 기본권의 종류, 달성하고자 하는 공익의 중요성과 공익을 둘러싼 경제적 이해관계 등을 고려하여 결정할 문제로서, 농지를 취득한 이후에도 계속 농지를 농업경영에 이용할 의무를 부과하고, 이에 위반하여 농지소유자격이 없는 자에 대하여 농지를 처분할 의무를 부과하는 것은 경자유전의 원칙 및 농지보전 목적을 효과적으로 달성하기 위한 적절한 수단으로 보인다. 또한 농지법은 정당한 사유가 있으면 농지처분의무를 면제하고(제10조 제1항 제1, 4, 8호), 농지처분명령을 통지받은 농지 소유자에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있는 권리를 부여하는 등(제11조 제2항)으로 농지처분 강제로 인한 피해를 최소화하고 있다(원고는 이 사건 토지의 가격이 높아 한국농어촌공사가 매수를 하지 않음을 전제로 이 사건 법률조항들의 효력을 다투고 있으나, 한국농어촌공사가 이 사건 토지에 관하여 매수불가통지를 한 것이 이 사건 토지의 가격 때문임을 인정할 자료는 없고, 오히려 원상회복 미흡이 원인임은 앞서 본 바와 같다). 또한 농지를 자유롭게 이용할 수 있는 개인의 권리가 제한되지만, 농지의 효율적인 이용과 관리를 통하여 국민의 안정적 식량생산기반을 유지하고 헌법상의 경자유전원칙을 실현한다는 공적 이익이 훨씬 크므로, 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위반되거나 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 보이지 않으므로 재산권을 침해하지 아니한다[헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39, 40(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.“를 각 추가한다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이승영(재판장) 박선준 이현우 주1) 지방세법 시행령 제119조(재산세의 현황부과): 재산세의 과세대상 물건이 공부상 등재 현황과 사실상의 현황이 다른 경우에는 사실상 현황에 따라 재산세를 부과한다. 주2) 제3조(예정지구의 지정 등) ③ 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 예정지구가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 해제하여야 한다. 2. 제8조의 규정에 의한 택지개발계획이 승인된 날부터 3년 이내에 제9조의 규정에 의한 택지개발사업실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때 주3) 제11조(다른 법률과의 관계) ① 시행자가 실시계획을 작성하거나 승인을 받았을 때에는 다음 각 호의 결정·인가·허가·협의·동의·면허·승인·처분·해제·명령 또는 지정(이하 "인·허가등"이라 한다)을 받은 것으로 보며, 지정권자가 실시계획을 작성하거나 승인한 것을 고시하였을 때에는 관계 법률에 따른 인·허가등의 고시 또는 공고가 있은 것으로 본다. 9. 농지법 제34조에 따른 농지전용(농지전용)의 허가·협의, 같은 법 제35조에 따른 농지의 전용신고, 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시 사용 허가·협의, 같은 법 제40조에 따른 용도변경의 승인   의정부지방법원 2017. 9. 27. 선고 2016구단6083 판결 [기타이행강제금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김진오 외 1인) 【피 고】 고양시 일산동구청장 【변론종결】 2017. 6. 14. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 주위적 청구의 소와 예비적 청구의 소 중 농지법이행강제금 부과처분의 무효확인 청구 부분을 각 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 : 피고가 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분을 취소한다. 예비적 청구취지 : 피고가 2015. 8. 13. 원고에게 한 농지처분명령 및 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 고양시 일산동구 (주소 생략) 전 1,397㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고의 소유이다. 나. 피고는 2013년 농지이용실태조사를 한 결과 원고가 이 사건 토지를 농업경영에 이용하지 않고 건축자재 야적 및 사무실 설치 등 타용도로 이용하고 있는 것을 확인하고, 청문절차를 거쳐 2014. 5. 26. 원고에게 농지법 제10조 제1항 제1호, 제2항에 따라 처분의무기간을 같은 날부터 2015. 5. 25.까지(1년)로 정하여 농지처분의무가 있음을 통지하였다. 다. 피고는 2015. 7.경 처분의무 부과농지에 대한 재조사 결과 원고가 정당한 사유 없이 이 사건 토지를 농업경영에 이용하지 않고 있음을 재확인하고, 2015. 8. 13. 원고에 대하여 농지법 제11조 제1항에 따라 2015. 8. 14.부터 2016. 2. 13.까지(6개월) 이 사건 토지를 처분할 것을 명하는 농지처분명령(이하 ‘이 사건 농지처분명령’이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 이에 대하여 2015. 9. 10. 이의신청을 하였고, 피고는 원고의 이의신청에 대하여 2015. 9. 15. ‘이 사건 농지처분명령은 적법하므로 이 사건 토지를 처분하여야 한다.’는 내용의 회신을 하였다. 마. 원고는 2015. 10.경 한국농어촌공사에게 농지매수청구를 하였으나 한국농어촌공사는 2015. 10. 16. 원고에게 ‘이 사건 토지는 비닐하우스 및 부지와 주차장(잡석 포설) 부지로 이용 중이며, 전 면적의 약 2/3가 타용도로 전용되어 농지은행사업 업무 지침의 「매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지」에 해당된다’는 이유로 매수불가 통지를 하였고, 원고는 이 사건 농지처분명령의 기한 직전인 2016. 2. 11. 피고에게 이 사건 토지를 원상회복하였다는 내용의 농지원상회복신고서와 당일 한국농어촌공사에게 재청구 한 농지매수청구서를 제출하자 이에 피고는 농지처분명령을 일시 유예하였는데, 한국농어촌공사가 2016. 3. 3. 원고에게 ‘이 사건 토지는 공부상 지목이 밭이지만 일부 비닐하우스 내 지장물(건물) 존치 및 매수청구 농지 일부분이 잡종지(잡석 포설)로 이용되어 있어 「매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지」에 일부분이 해당된다’는 이유로 다시 매수불가통지를 하였다. 바. 이에 피고는 2016. 3. 7. 원고에게 이행강제금부과 사전통지를 하였고 원고 제출의 의견제출서를 검토한 후 2016. 4. 5. 농지법위반을 이유로 한 이행강제금 148,082,000원의 부과처분(이하, ‘이 사건 이행강제금부과처분’이라고 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 11, 12호증, 을 제1 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 이행강제금부과처분에 대한 소의 적법 여부 농지법 제62조 제1항, 제6항, 제7항에 의하면, 같은 법 제62조 제1항 소정의 이행강제금 부과처분에 불복하는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 농지법 등 관련 규정에 의하면 농지법 제62조 제1항의 규정에 의하여 부과된 이행강제금 부과처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없기 때문에 행정소송으로써 부과처분의 무효 또는 취소를 구할 수는 없다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 참조). 따라서 이 사건 소 중 이행강제금부과처분의 취소를 구하는 주위적 청구의 소와 예비적청구의 소 중 이행강제금부과처분의 무효확인을 구하는 청구부분은 부적법하다. 3. 이 사건 농지처분명령의 무효 여부 가. 원고의 주장 이 사건 토지는 택지개발예정지구로 지정되었다가 2013. 8. 14. 해제되면서 그 당시 농림지역, 농업진흥구역으로 다시 변경되었는데 택지개발예정지구로 지정된 토지는 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 거친 농지에 해당하여 농지전용허가의 예외대상이 되고, 원고는 2012. 6.경 비닐하우스 중 일부분 내에 조립식판넬을 설치하여 주거시설용도로 활용하였으며 나머지 부분에는 건축자재를 적치하는 용도로 전용하였는바, 위와 같이 허가의 대상이 아닌 상태에서 적법하게 이 사건 토지를 농지에서 다른 용도로 전용하여 사용하여 왔고 한국농어촌공사가 2차례에 걸쳐 매수불가통지를 하면서 그 사유로 ‘매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지’라고 하고 있는 것을 보더라도 이 사건 토지는 이미 농지법의 적용을 받는 농지가 아니라고 할 것인데 피고가 과도하게 직권을 남용하여 농지임을 전제로 하여 한 이 사건 농지처분명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효인 처분이다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 갑 제1, 2, 7호증의 각 기재와 고양시장에 대한 사실조회회신에 의하면 이 사건 토지는 농림지역에 속하였는데 위 토지를 포함한 고양시 풍동2지구가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정됨에 따라 도시지역(세부용도지역 미지정) 및 지구단위계획구역으로 지정된 것으로 간주되었다가 2013. 8. 14. 위 지정에서 해제되어 도시지역에서 농림지역으로 환원되었고, 2015. 2. 27. 다시 도시지역(자연녹지지역)으로 변경된 사실은 인정된다. 그러므로 살피건대, 원고가 이 사건 토지를 타 용도로 사용할 당시 농지전용허가를 받을 필요가 있었는지 여부는 별론으로 하고 이 사건의 쟁점은 원고가 이 사건 토지를 농업경영에 사용하지 않고 타 용도로 사용함으로 인하여 이 사건 농지처분명령 당시 농지법의 적용을 받는 농지가 아닌 토지로 변하여 있었는지 여부라 할 것인데, 어떠한 토지가 농지법 제2조 제1호에서 정한 농지에 해당하는지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 해당 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하더라도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실 상태가 일시적인 것이 아니라면 그 토지는 더 이상 농지법에서 말하는 ‘농지’에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 등 참조), 농지의 현상을 상실한 상태가 일시적인 것에 불과하여 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013도10544 판결 등 참조). 그런데, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 처분명령의 사전절차가 시작된 2014년과 2015년경에는 이 사건 토지상에 경량철골조 비닐하우스가 사무실로 사용되고 있었고 그 외 부분은 벽돌이 적치되어 있었는데 2016년에는 비닐하우스 부분만 남아있고 그 외 부분의 적치물은 모두 사라졌는바, 비닐하우스는 견고한 건축물이 아니라 쇠파이프와 비닐 등으로 이루어져 있어 그 철거가 어렵지 않고 그 외 부분은 잡석이 포설되어 있으나 콘크리트 등으로 포장되어 있는 것이 아니어서 절토 및 복토 등의 행위를 통하여 밭으로의 원상복구가 어렵다고 볼 수 없는 점, 비록 한국농어촌공사에서 매수불가사유로 ‘매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지에 일부분이 해당된다’고 하였지만 이는 원고가 위에서 본 원상복구 행위를 미흡하게 했다는 의미일 뿐 농지로서의 기능을 완전히 상실하였다는 의미로 볼 수는 없는 점, 원고는 이 사건 토지에 대한 농지법 위반행위 형사절차에서 2014. 11. 13. 벌금 200만 원의 약식명령을 받아 그 즈음 위 명령이 확정된 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지를 타용도로 사용함으로써 농지로서의 현상이 상실된 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도 그 현상은 원상복구가 비교적 용이하고 일시적인 것에 불과하다고 보이므로 이 사건 토지는 농지법의 적용대상인 농지에 해당한다고 할 것이고 달리 피고가 과도하게 직권을 남용하였음을 인정할 증거도 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구의 소와 예비적 청구의 소 중 농지법이행강제금 부과처분의 무효확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각 각하하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이화용

 

대법원 2018. 11. 2. 자 2018마5608 결정 [농지법위반][미간행] 【판시사항】 이행강제금의 법적 성격 및 농지법 제62조 제1항에 따라 이행강제금을 부과할 때마다 이를 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 알려야 하는지 여부(적극) 및 이러한 절차 없이 이행강제금을 부과하는 것이 위법한지 여부(적극) 【참조조문】 농지법 제62조 제1항 【참조판례】 대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170 판결(공2015하, 1066) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 부산지법 2018. 5. 14.자 2017라2282 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 농지법 제62조 제1항은 농지소유자가 농지를 농업경영에 이용하지 아니하여 농지처분명령을 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니하는 경우 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 해당하는 이행강제금을 부과하도록 하고 있고, 제2항에서는 “시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 알려야 한다.”라고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “최초로 처분명령을 한 날을 기준으로 하여 그 처분명령이 이행될 때까지 이행강제금을 매년 1회 부과·징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그런데 이행강제금은 행정법상의 부작위의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 ‘일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻’을 미리 알림으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래를 향하여 그 의무의 이행을 확보하려는 간접적인 행정상 강제집행 수단이므로(대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170 판결 참조), 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금을 부과할 때에는 그때마다 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 알려야 하고, 이와 같은 절차를 거치지 아니한 채 이행강제금을 부과하는 것은 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하다. 2. 가. 원심은, 이행강제금을 부과할 때마다 매번 반복하여 이행강제금이 부과된다는 점을 통지하여야 함에도 불구하고 이 사건 이행강제금 부과처분 당시에는 이러한 통지가 누락되었다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 농지를 처분하지 않는 재항고인에게 매년 동일한 사유로 인한 이행강제금 부과처분을 함에 있어 별도로 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 알려야 한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 매년 동일한 사유로 인해 이행강제금을 반복하여 부과하는 경우에도 그때마다 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 알려야 하며, 그와 같은 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이행강제금 부과처분은 위법하다고 봄이 상당하다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 이행강제금 부과처분이 정당하다고 판단하였다. 이러한 원심결정에는 이행강제금 부과에 관한 법리를 오해한 나머지 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 

대법원 2019. 2. 14. 선고 2017두65357 판결 [농지처분의무통지취소]〈상속농지처분의무 사건〉[공2019상,761] 【판시사항】 [1] 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극) [2] 상속으로 취득한 1만㎡ 이하의 농지를 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 경우, 처분의무가 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다. [2] 농지법 제6조 제1항, 제2항 제4호, 제7조 제1항, 제10조 제1항 제1호, 제6호의 문언, 체계, 연혁, 입법 취지 등을 종합하면, 상속으로 취득한 1만㎡ 이하의 농지에 대해서는 농지법 제10조 제1항 제1호가 적용되지 않으므로 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하더라도 처분의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 농지법 제2조 제1호 (가)목, 제42조 [2] 농지법 제6조 제1항, 제2항 제4호, 제7조 제1항, 제10조 제1항 제1호, 제6호 【참조판례】 [1] 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결(공2018하, 2264) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 김수정 외 3인) 【피고, 피상고인】 부산광역시 강서구청장 【원심판결】 부산고법 2017. 10. 11. 선고 2017누22565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조). 원심은 이 사건 농지가 적법한 절차에 의하지 아니한 채 불법전용된 것이어서 향후 복구되어야만 하는 상태에 있다는 등의 이유로 여전히 농지법에서 규정하고 있는 ‘농지’에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 농지법상 농지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 농지 소유의 제한을 규정한 농지법 제6조는 제1항에서 “농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.”라고 규정하고 있으나, 제2항에서 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다.”라고 규정하면서 제4호에서 ‘상속[상속인에게 한 유증(유증)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우’를 열거하고 있다. 그리고 농지 소유의 상한을 규정한 농지법 제7조 제1항은, 상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자는 그 상속 농지 중에서 총 1만㎡까지만 소유할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 처분을 규정한 농지법 제10조 제1항은 “농지 소유자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하게 되면 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지를 처분하여야 한다.”라고 규정하면서, ‘소유 농지를 자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장·군수 또는 구청장이 인정한 경우(제1호)’, ‘제7조에 따른 농지 소유 상한을 초과하여 농지를 소유한 것이 판명된 경우(제6호)’ 등을 열거하고 있다. 나. 위와 같은 관계 법령의 문언, 체계, 연혁, 입법 취지 등을 종합하면, 상속으로 취득한 1만㎡ 이하의 농지에 대해서는 농지법 제10조 제1항 제1호가 적용되지 않으므로 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하더라도 처분의무가 있다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 농지법은 제2장에서 ‘비자경 농지에 대한 소유금지’라는 원칙을 규정하고(제6조 제1항), 그에 대한 예외로 소유가 허용되는 경우를 규정하면서(제6조 제2항), 예외적으로 소유가 허용되더라도 일정한 경우에 대해서는 소유 상한을 정하는(제7조) 등 농지 소유에 관하여 규정하고 있다. 아울러 농지법은 농지 소유에 관한 농지법 제6조, 제7조에 대응하여 제10조 제1항 제1호에서 비자경 농지에 대한 일반적 처분의무를 규정하고, 제3호 내지 제6호에서 비자경 농지의 예외적 소유를 허용하는 근거의 존속 여부에 따른 처분의무를 규정하는 등 농업경영에 이용하지 않는 농지의 처분의무를 규정하고 있다. 따라서 처분의무에 관한 제10조 제1항의 적용 범위를 해석할 때에는 농지의 소유에 관한 제6조, 제7조의 내용을 함께 고려하여야 한다. 2) 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조는 별다른 조건 없이 상속한 비자경 농지의 소유를 허용하면서 면적 상한을 두고 있을 뿐이고, 이에 대응하여 제10조 제1항 제6호는 소유 상한을 초과한 농지에 대한 처분의무를 인정하는 규정을 두고 있다. 일정한 면적 범위 내에서 상속한 비자경 농지의 소유를 인정하는 근거는 재산권을 보장하기 위함인데, 상속 농지를 농업경영에 이용하지 않는다고 하여 소유 상한 범위 내의 농지를 소유할 근거가 사라진다고 보기 어렵다. 3) 농지법 제6조 제2항, 제7조 제1항은 농지의 ‘취득’과 ‘소유’를 구별하여 사용하고 있는 등 농지법 제6조, 제7조는 농지 취득뿐만 아니라 농지 취득 이후의 계속 소유까지 규율하는 조항으로 해석된다. 4) 상속 농지의 소유 상한을 정한 농지법 제7조 제1항은, 자기의 농업경영, 임대를 통한 경영을 구분하지 않고 ‘농업경영을 하지 아니하는 자’에게 1만㎡까지 소유할 수 있도록 허용하고 있다. 또한 제7조 제4항은 ‘제23조 제1항 제7호에 따라 농지를 임대하거나 사용대(사용대)하는 경우에는 제1항 또는 제2항에도 불구하고 소유 상한을 초과할지라도 그 기간에는 그 농지를 계속 소유할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 상속 농지 중 1만㎡까지는 농업경영을 하지 않더라도 소유할 수 있고, 이를 초과하는 면적은 제23조 제1항 제7호의 요건을 갖춘 경우 계속 소유가 허용된다고 보아야 한다. 5) 상속 농지의 경우 제6조 제2항 제4호에 따라 면적과 무관하게 취득하여 소유하는 것이 가능하다. 농업경영에 이용하지 않을 경우 모든 상속 농지가 처분의무의 대상이 된다고 본다면 굳이 제7조 제1항에서 소유 상한을 둘 필요가 없을 것이다. 제7조 제1항에서 농업경영을 하지 아니하는 자에 대하여 1만㎡의 소유 상한을 두는 취지는 1만㎡까지는 농업경영에 이용하지 않더라도 계속 소유할 수 있고, 처분의무의 대상도 되지 않기 때문으로 보는 것이 합리적이다. 6) 농지법 제10조 제1항 제1호가 그 대상 농지를 문언상 제한하지 않고 있다는 이유로 모든 농지를 그 적용 대상으로 삼을 수 있다면, 비자경 농지 소유를 허용하는 농지법 제6조 제2항 각호의 요건을 갖추었으나 자기의 농업경영에 이용하지 않는 정당한 사유에 관한 농지법 시행령 제9조에 해당하지 않는 경우에는 처분의무가 발생한다고 보게 되어 농지법 제6조 제2항을 둔 의의가 사라질 수 있다. 7) 농지법 시행령 제9조 제1항 제1호는 농지법 제10조 제1항 제1호의 자기의 농업경영에 이용하지 않는 정당한 사유 중 하나로 농지법 제23조 제1항에 따라 소유 농지를 임대 또는 사용대(사용대)하는 경우를 열거하고 있다. 그러나 농지법 제23조는 농지법 중 농지 소유에 관한 제2장이 아닌 ‘농지의 이용’에 관한 제3장에 위치하고, 상속으로 취득한 농지에 대한 적법한 임대 등 권한을 규정한 것일 뿐, 임대 등을 강제하는 규정이 아니다. 위와 같은 ‘정당한 사유’를 규정한 농지법 시행령 제9조는 농지처분의무 규정이 도입된 이후인 2002. 3. 30. 농지법 개정 당시 비로소 도입된 점을 고려하면, 상속으로 취득한 농지에 대하여 자경하지 않고 농지법 제23조 제1항에 따른 임대 등을 하지 않는다는 이유로 처분의무가 발생한다는 해석의 근거가 될 수는 없다. 8) 현행 농지법상 농지에 대한 상속이 계속되면 비자경 농지가 향후 점차 늘어나게 되는 문제가 생길 수 있다. 그러나 이러한 문제는 재산권 보장과 경자유전의 원칙이 조화되도록 입법적으로 해결할 문제이다. 농업생산성을 높인다거나 경자유전의 원칙을 관철하기 위하여 상속으로 취득하는 1만㎡ 이하의 농지에 대해서도 농업경영을 하지 않으면 농지처분의무가 있다고 새기는 것은 입법론은 별론으로 하더라도 현행 농지법의 해석론을 벗어나는 것이다. 게다가 농업인이 아닌 자가 상속으로 취득하게 된 비자경 농지는 그 지목이 여전히 ‘농지’이므로, 농업인이 아닌 자가 계속하여 보유하더라도 그 농지로서의 성격을 잃게 되는 것도 아니다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리, 상속으로 취득한 1만㎡ 이하의 농지에 대해서도 농지법 제23조 제1항에 의하여 임대 등을 하지 않는 한 농지법 제10조 제1항 제1호가 적용된다고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 농지법상 농지처분의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) 부산고등법원 2017. 10. 11. 선고 2017누22565 판결 [농지처분의무통지취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 성락인) 【피고, 피항소인】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 문지영) 【변론종결】 2017. 9. 13. 【제1심판결】 부산지방법원 2017. 7. 7. 선고 2016구합22668 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2016. 6. 15. 원고에게 한 부산 강서구 (주소 생략) 답 2,158㎡의 농지처분의무통지를 취소한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 및 수정 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 제1심판결문 제7면 6행부터 7행까지의 “흙, 모래, 자갈 등”을 “시멘트, 아스콘, 아스팔트 등”으로 고치고, 제1심판결문 제4면 2행부터 제6면 8행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰는 부분] 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 가) 법률의 해석은 해당 법규정이 속하는 법체계 전체의 논리적 맥락에 따라 입법 목적을 고려하여 법률에 사용된 개념과 문언의 의미를 구체화하는 것이다(대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 전원합의체 판결 참조). 따라서 당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 참조). 나) 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 농지법 제6조 제2항 제4호와 농지법 제7조 제1항은 상속으로 농지를 취득하여 ‘소유’하는 경우에 관하여 규정하고 있다. 그러나 아래와 같은 법령의 규정내용과 입법취지, 전반적인 체계와 문언내용 등에 비추어 보면, 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항 소정의 ‘소유’는 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 소유권을 취득 내지 보유할 수 있다’는 의미로 해석될 뿐 ‘소유권 등에 변동이 있은 이후에 계속 소유 또는 계속 보유할 수 있다’는 의미로 해석되지 않는다. 한편 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항은 소유권 등의 변동시점을 기준으로 규율하고 있는 것으로서 그 이후의 소유권 계속 보유에 관하여 규율하고 있는 농지법 제10조 제1항과는 그 ‘규율의 방향’을 전혀 달리하는 것으로 해석된다. 따라서 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항에 따라 주1) 상속을 원인으로 농지 소유권을 ‘취득’하였다고 하더라도 당연히 농지 소유권을 ‘계속 보유’하게 된다고 볼 수는 없고, 그와 같은 경우에 농지처분의무에 관하여 규정하고 있는 농지법 제10조 제1항의 적용대상에서 제외된다고 볼 수도 없다. 이와 다른 전제에 서서 상속을 원인으로 농지 소유권을 취득한 경우에는 농업경영을 하지 않더라도 농지 소유권을 계속 보유할 수 있다는 취지의 원고의 첫 번째 주장은 받아들일 수 없다.  헌법 제121조는 “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다(제1항). 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항).”라고 규정하고 있다. 한편 농지법은 그 제1조(목적)에서 “이 법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안전과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하는 한편, 그 제3조(농지에 관한 기본이념)에서 “농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 하고 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며, 농지에 관한 권리의 행사에는 제한과 의무가 따른다(제1항). 농지는 농업 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며, 투기의 대상이 되어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 헌법 제121조의 규정과 농지법 제1조, 제3조의 규정에 의하면, 농지 소유에 관한 농지법의 관련 조항은 경자유전의 원칙과 농지에 관한 기본이념 등이 달성될 수 있도록 해석함이 상당하다.  농지법 제6조 제2항과 농지법 제10조 제1항의 문언내용을 비교하여 보면, 농지법 제6조 제2항은 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 농지를 소유(취득 내지 주2) 보유)할 수 있는지‘에 관한 규정인 반면에, 농지법 제10조 제1항은 ‘위와 같은 변동사유가 발생한 이후에 그 소유권을 계속 보유할 수 있는지’에 관한 규정으로 해석된다. 이는 농지법 제6조 제2항 제2호, 제3호, 제7호와 이에 대응하는 농지법 제10조 제1항 제3호, 제4호, 제5호를 비교하여 보면 분명하게 드러난다(농지법 제6조 제2항 제2호와 달리 그 제3호와 제7호에는 ‘취득’이라는 문언이 포함되어 있지 않다. 그러나 농지법 제10조 제1항 제4호, 제5호에 의하면, 농지법 제6조 제2항 제3호, 제7호도 소유권을 ‘취득’하거나 농지전용에 따라 농지를 ‘취득’하는 경우에 관한 규정임이 명백하다). [농지법 제6조 제2항과 제10조 제1항의 비교]    농지법 제6조 제2항은 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 농지를 소유할 수 있는지’에 관한 것으로서 그 ‘변동시점’을 기준으로 소유권 취득 내지 보유를 허용할 것인지에 관한 규정이다. 농지법 제6조 제2항 제4호도 “상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우에는 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정 역시 농지를 ‘취득’하여 소유하는 경우에 관한 것으로서 그 ‘변동시점’을 기준으로 하고 있음이 분명하다. 결국 농지법 제6조 제2항 제4호의 규정은 피상속인의 사망으로 인하여 피상속인의 모든 권리의무가 상속인에게 포괄승계되는 상속의 특수성을 감안하여, 상속인이 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지 소유권을 취득할 수 있도록 그 ‘변동시점’을 기준으로 예외를 인정한 것에 불과하다. 따라서 농지법 제6조 제2항 제4호의 규정이 농업경영에 이용되는지를 불문하고 농지 소유권의 ‘계속 보유’를 당연히 허용하는 규정이라고 해석할 수는 없다. 한편 농지법 제10조 소정의 농지처분의무 제도는 농지 소유자로 하여금 농지를 농업경영에 계속 이용하도록 함과 동시에 농업인 또는 농업법인이 아닌 자의 계속적인 농지 소유를 제한하려는 데에 그 입법취지가 있다. 이와 같은 농지법 제10조의 입법취지에다가 농지법 제10조가 모든 농지를 그 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 농지법 제6조 제2항 제4호의 규정에 따라 취득한 농지라고 하더라도 농지법 제10조의 적용대상에서 제외된다고 볼 수는 없다.  농지법 제23조 제1항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 사용대할 수 없다.”라고 규정하면서, 그 각 호 중의 하나로 “제6조 제2항 제4호의 규정에 해당하는 농지를 임대하거나 사용대하는 경우(제1호), 상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자가 제7조 제1항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 사용대하는 경우(제7호 가.목)”를 들고 주3) 있다. 위와 같은 규정에 의하면, 상속을 원인으로 농지 소유권을 취득하였는데 그 농지가 소유 상한(1만 제곱미터)을 초과하지 않는 경우에는 농지법 제23조 제1항 제1호에 따라 임대 등을 할 수 있고, 그 농지가 소유 상한을 초과하는 경우에는 농지법 제23조 제1항 제7호 가.목에 따라 한국농어촌공사 등에 위탁임대 등을 할 수 있게 된다. 이와 같은 농지법 제23조 제1항 제1호, 제7호 가.목의 규정은 농지법 제10조 제1항 제1호주4) , 농지법 시행령 제9조 제1항 제1호주5) 의 규정과 체계적으로 연결되어 농지 상속인으로 하여금 해당 농지를 임대 등의 방식으로 농업경영에 이용할 수 있도록 허용하는 한편 위와 같은 방식으로 농업경영에 이용하지 아니할 경우에는 농지처분의무를 부담하게 하는 근거조항의 역할을 하게 된다. 결국 변동시점을 기준으로 ‘소유(취득 내지 보유)’에 관하여 규율하고 있는 농지법 제6조 제2항 제2호, 제3호, 제7호가 변동시점 이후의 ‘계속 보유’ 여부에 관하여 규율하고 있는 농지법 제10조 제1항 제3호, 제4호, 제5호와 각각 대응하는 것과 마찬가지로, 변동시점을 기준으로 ‘소유(취득 내지 보유)’에 관하여 규율하고 있는 농지법 제6조 제2항 제4호는 변동시점 이후의 ‘계속 보유’ 여부에 관하여 규율하고 있는 농지법 제10조 제1항 제1호와 대응하는 것이다.  농지법 제7조 제1항은 “상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자는 그 상속 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항은 “제23조 제1항 제7호에 따라 농지를 임대하거나 사용대하는 경우에는 제1항에도 불구하고 소유 상한을 초과할지라도 그 기간에는 그 농지를 계속 소유할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같은 농지법 제6조, 제10조, 제23조의 체계와 문언내용 등에 비추어 보면, 농지법 제7조 제1항은 농지법 제6조 제2항과 같은 규율 방향, 즉 ‘소유권 등에 변동이 있는 경우에 농지를 소유(취득 내지 보유)할 수 있는지’에 관한 규정으로서 그 소유 상한을 설정하는 규정인 반면에, 농지법 제7조 제4항은 농지법 제10조 제1항과 같은 규율 방향, 즉 ‘위와 같은 변동사유가 발생한 이후에 그 소유권을 계속 보유할 수 있는지’에 관한 규정으로서 소유 상한을 넘는 농지의 계속 보유에 관한 규정으로 해석된다. 이러한 해석은 농지법 제7조 제1항과 그 제4항의 문언내용 자체에 차이가 있다는 점에 의하여서도 뒷받침된다(농지법 제7조 제1항은 ‘소유’라는 문언을 사용하고 있는 반면에 그 제4항은 ‘계속 소유’라는 문언을 사용하고 있다). 따라서 농지법 제7조 제1항과 그 제4항을 같은 평면에 놓고서 그 제1항이 “농업경영을 하지 않더라도 소유 상한까지의 농지는 계속 보유할 수 있다.”는 취지의 조항이라고 해석할 수는 없다.  자기의 농업경영에 이용하지 않는 사람이 상속을 원인으로 농지를 취득하는 경우에 관하여 농지법 제6조, 제7조, 제10조, 제23조는 아래와 같이 규정하고 있는 것으로 해석된다. 이와 같은 해석은 헌법 제121조, 농지법 제1조, 제3조의 규정내용과 취지에 부합하는 것으로서, 위 각 법률 조항의 문언 내용에도 어긋나지 않는 것으로 판단된다. ㉠ 소유 상한을 초과하지 않는 농지를 상속을 원인으로 취득하는 것은 허용된다(농지법 제6조 제2항 제4호). 이와 같은 경우에는 농지를 임대하거나 사용대할 수 있고(농지법 제23조 제1항 제1호), 이와 같은 사유가 있는 경우에는 농지의 계속 보유가 허용된다(농지법 제10조 제1항 제1호의 반대해석). 한편 농지 임대 등과 같은 정당한 사유가 없음에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우에는 그 소유자가 농지처분의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). ㉡ 소유 상한을 초과하는 농지를 상속한 경우, 소유 상한을 초과하는 면적에 해당하는 농지는 소유할 수 없고 이를 처분하여야 한다(농지법 제7조 제1항, 제10조 제1항 제6호). 이와 같은 경우에도 한국농어촌공사 등에 위탁임대 등을 하는 것은 가능하고(농지법 제23조 제1항 제7호 가.목), 이와 같은 사유가 있는 경우에는 농지의 계속 보유가 허용된다(농지법 제7조 제4항). 한편 농지의 임대 등과 같은 정당한 사유가 없음에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우에는 소유 상한을 초과하지 않는 부분에 대하여도 그 소유자가 농지처분의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). 2. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사   손지호(재판장) 김종기 구자헌 주1) 농지법 제6조 제2항 제4호에 의하면, 농지법에서 규정하고 있는 상속에는 ‘상속인에게 한 유증’도 포함된다. 아래에서는 상속과 상속인에 대한 유증을 구별하지 않고 모두 ‘상속’이라고만 기재한다. 주2) 농지법 제6조 제2항 제2호, 제4호, 제9호 등은 변동시점에서의 소유권 ‘취득’에 관한 규정이고, 농지법 제6조 제2항 제5호는 변동시점에서의 소유권 ‘보유’에 관한 규정이다. 결국 농지법 제6조 제2항 본문 소정의 ‘소유’는 위와 같은 ‘취득’과 ‘보유’를 포괄하는 개념으로 사용된 것으로 해석된다. 주3) 이는 상속으로 농지 소유권을 취득한 이후에 소유자가 그 농지를 임대 등의 방법으로 농업경영에 이용하도록 함으로써 농지가 그 본래의 목적대로 기능을 발휘하도록 하는 데에 그 입법취지가 있다. 주4) 제10조【농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 처분】 ① 농지 소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되면 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지(제6호의 경우에는 농지 소유 상한을 초과하는 면적에 해당하는 농지를 말한다)를 처분하여야 한다. 1. 소유 농지를 자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)·군수 또는 구청장이 인정한 경우 주5) 제9조【농지처분의무가 면제되는 정당한 사유】 ① 법 제10조제1항제1호 및 제4호에서 "자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유"란 각각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 법 제23조 제1항에 따라 소유농지를 임대 또는 사용대하는 경우 부산지방법원 2017. 7. 7. 선고 2016구합22668 판결 [농지처분의무통지취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 성락인) 【피 고】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 신용도 외 1인) 【변론종결】 2017. 6. 23. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 6. 15. 원고에게 한 부산 강서구 (주소 생략) 답 2,158㎡의 농지처분의무통지를 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2008. 8. 7. 개발제한구역 내에 소재한 부산 강서구 (주소 생략) 답 2,158㎡(이하 ‘이 사건 농지’라 한다)을 유증을 원인으로 하여 취득한 이 사건 농지의 소유자이다. 나. 피고는 2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지 농지이용실태조사를 한 결과, 원고가 이 사건 농지를 농업경영에 이용하지 않고 공장부지나 물건적재 등의 용도로 사용하고 있는 사실을 적발한 후, 2016. 6. 15. 원고에게 농지법 제10조 제2항에 따라 2016. 6. 15.부터 2017. 6. 14.까지 사이에 이 사건 농지를 처분하라는 내용의 농지처분의무통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하면서, 위 기한 내 이 사건 농지를 처분하지 않을 경우 농지법 제11조의 규정에 따라 처분명령 조치가 이루어지고, 농지법 제62조에 따라 공시지가의 20/100에 상당하는 이행강제금이 매년 부과됨을 함께 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 10, 11, 13호증, 을 제1 내지 7, 10, 16, 17, 20호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조 제1항에 의하면 상속(유증 포함, 이하 같다)으로 농지를 취득한 경우에는 농업경영을 하지 않더라도 10,000㎡까지는 소유할 수 있는 것이므로, 유증을 원인으로 면적 10,000㎡ 이하의 이 사건 농지(2,158㎡)를 취득한 원고에게 농지법 제10조 제1항에 따라 이 사건 농지를 처분하여야 할 의무를 부과할 수 없다. 2) 이 사건 농지는 현재 콘크리트 포장이 되어 있고, ‘○○제재소’라는 상호의 목재소(이하 ‘이 사건 사업소’라 한다)를 운영하면서 각종 시설과 자제 등이 적치되어 있는바, 사실상 농지로서의 원상회복이 불가능하여 더 이상 농지법 제2조 제1호에서 규정하고 있는 ‘농지’에 해당하지 아니한다. 3) 원고는 이 사건 농지에 대하여 불법형질변경 및 농지불법행위를 행하였다는 이유로 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 받았다가, 피고의 안내에 따라 중소기업전용단지 용지매매계약을 체결하고 입주대상자로 선정되어 이행강제금의 부과유예를 받았음에도, 피고가 이 사건 처분을 하면서 이행강제금을 부과할 것임을 통지한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 4) 원고가 위와 같이 중소기업전용단지의 매매계약을 체결하고 상당한 정도의 대금을 납부한 점, 이 사건 처분에 따라 원고가 현재 이 사건 농지에서 운영하고 있는 이 사건 사업소를 이전한 후 다시 중소기업전용단지에 입주할 경우 상당한 비용과 영업손실이 발생할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 위배된다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 가) 농지법 제6조 제2항 제4호에 의하면 ‘상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우’에는 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있고, ‘상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자는 그 상속 농지 중에서 총 10,000㎡까지 소유’할 수 있을 뿐만 아니라(농지법 제7조 제1항), 상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다(농지법 제8조 제1항 단서 제1호). 한편, 소유 농지를 자연재해·농지개량·질병·임대 또는 사용대하는 등의 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되는 경우(농지법 제10조 제1항 제1호), 상속으로 농지를 취득한 자가 10,000㎡를 초과하여 농지를 소유한 것이 판명된 경우(농지법 제10조 제1항 제6호) 등에는 농지 소유자는 이를 처분하여야 하고, 농지 소유자는 농지를 임대하거나 사용대할 수 없는 것이 원칙이나, 상속으로 농지를 취득한 경우에는 해당 농지의 임대차 또는 사용대차가 허용되며(농지법 제23조 제1항 제1호), 10,000㎡를 초과하는 농지를 상속으로 취득하였다고 하더라도, 그 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지를 임대차하거나 사용대차하는 경우에는 그 기간 동안 농지를 계속 소유할 있다(농지법 제7조 제4항). 나) 위 관련 규정에 비추어 이 사건에서와 같이 상속으로 인하여 취득한 농지의 면적이 10,000㎡를 초과하지 아니하는 경우에 그 농지 소유자는 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나, 농지의 임대차 또는 사용대차를 통하여 농지로 사용하지 아니하더라도 해당 농지를 계속하여 소유할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, ㉠ 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(헌법 제121조), 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되고 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며, 농업 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하고, 투기의 대상이 되어서는 아니 되는 점(농지법 제3조), ㉡ 경자유전의 원칙에 따라 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 농지를 소유하지 못하고(농지법 제6조 제1항), 농지의 임대차 또는 사용대차 또한 원칙적으로 금지하면서(농지법 제23조 제1항), 예외적으로 자기의 농업경영에 이용하지 아니하더라도 농지를 소유할 수 있는 경우 또는 농지를 임대 또는 사용대할 수 있는 경우를 제한적·열거적으로 규정하고 있는바(농지법 제6조 제2항, 제3항, 제7조 제4항, 제23조 제1항 각 호 등), 위와 같은 예외적·제한적인 사유에 상속으로 인하여 농지를 취득하는 경우를 포함시키고 있는 점, ㉢ 농지법 제10조 제1항 제1호, 농지법 시행령 제9조 제1항에서는 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않아도 될 정당한 사유로 상속으로 인한 토지의 취득을 포함시키지 않고 있고, 오히려 농지를 취득하게 된 권원에 관계없이 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우 그 소유 농지를 임대 또는 사용대하지 않는 한 해당 농지를 처분하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, ㉣ 헌법에서 정하고 있는 경자유전의 원칙과 이를 실현하기 위해 농지법에서 농업경영에 이용하지 않는 농지의 소유 및 이용에 대하여 여러 제한과 의무를 부과하고 있는 점에 비추어 볼 때 ‘자기의 농업경영 등에 이용하지 아니할지라도 상속으로 농지를 취득하여 소유할 수 있는 경우’의 범위를 엄격하게 판단하여야 할 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 상속으로 적법하게 취득한 농지이고 그 취득한 농지의 면적이 10,000㎡를 초과하지 아니한다고 하더라도, 해당 농지를 직접 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나, 임대차 또는 사용대차를 통해 농업경영에 이용하지 아니하면서 무단으로 다른 용도로 사용하는 경우에는 농지법 제10조 제1, 2항에 의한 농지처분의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 다) 결국 원고가 이 사건 농지를 자기의 농업경영에 이용한다거나 임대차 또는 사용대차를 통하여 농업에 이용하지 아니하고, 농지전용허가 등 정당한 사유 없이 이 사건 농지를 무단으로 이 사건 사업소 부지로 이용하고 있음을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 가) 농지법 제2조 제1호에 정해진 ‘농지’인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 농지의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다. 또한, 농지법 소정의 농지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 적법한 절차에 의하지 아니한 채 형질변경되거나 전용된 것이어서 어차피 복구되어야 할 상태이고 그 형태와 주변토지의 이용상황 등에 비추어 농지로 회복하는 것이 불가능한 상태가 아니라 농지로서의 성격을 일시적으로 상실한 데 불과한 경우라면 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두3019 판결 참조). 나) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제11호증, 을 제2, 10, 20호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 농지는 흙, 모래, 자갈 등으로 덮여져 있는 사실, 이 사건 농지에는 원고가 이 사건 사업소를 운영하기 위하여 건립한 가건물 내지 목재 등이 적재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나, 앞서 인정된 각 증거들에 을 제18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 이 사건 농지는 농지법에 따른 농지전용허가나 타용도 일시사용허가를 받는 등 적법한 절차에 의하지 아니한 채 불법전용된 것이어서 어차피 복구되어야 할 상태에 있는 점, ㉡ 이 사건 농지는 단순히 흙, 모래, 자갈 등으로 포장되어 있을 뿐이어서 쉽게 걷어낼 수 있을 것으로 보이고, 이 사건 농지에 건립된 가건물의 형상에 비추어 위 가건물을 철거하거나 이전하는 것이 불가능하다고는 보이지 아니하는 점, ㉢ 이미 콘크리트로 포장되어 있던 농지의 경우에도 원상복구명령에 따라 다시 농지로 복구된 경우도 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 농지는 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있어 여전히 농지법에서 규정하고 있는 ‘농지’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 세 번째 주장에 대한 판단 가) 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 그 개인에게 행정청의 그 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 행정청의 견해표명을 신뢰한 결과 이에 상응하는 어떠한 행위를 하여야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명과는 반대되는 취지의 처분을 함으로써 개인의 이익을 침해하는 결과를 초래하며, 다섯째 종전 견해표명대로 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등의 요건이 필요하다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조). 나) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 3, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2010. 11. 17. 원고가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한)에 의한 시정명령 또는 원상복구 이행조치를 통보받은 후 이를 이행하지 않았다는 이유로 원고에게 2010년도 이행강제금 14,058,000원을 부과한 사실, 피고는 2012. 4. 27.경에도 위와 같은 사유로 원고에게 2011년도 이행강제금 50,000,000원을 부과한 사실, 피고는 원고가 중소기업전용단지 입주대상임이 확인되어 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 의한 2012년도 이행강제금을 감액하고, 부과예정인 2013년도, 2014년도 이행강제금의 부과를 유예한 사실은 인정되나, 한편, 앞서 인정된 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피고가 이행강제금을 부과한 근거는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법일 뿐 농지법에 의한 농지처분의무통지 및 이행강제금의 부과처분이 아니었던 점, ㉡ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이 농지법의 규정을 배제한다고 보기도 어렵고, 피고가 원고에게 이 사건 농지를 농업용도로 사용하지 아니하더라도 농지법에 따른 처분의무가 발생하지 아니한다는 등의 어떠한 공적인 견해를 표명한 사정도 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 네 번째 주장에 대한 판단 원고의 주장과 같이 이 사건 처분에 따라 이 사건 농지를 처분할 경우 원고에게 다소간의 비용과 영업손실이 발생한다고 하더라도, ㉠ 헌법에서 경자유전의 원칙을 명시하고 있고, 이에 따라 농지법에서도 농지 소유자의 범위를 원칙적으로 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자로 제한하고 있는 취지는, 농지의 효율적 이용·관리를 통한 농업인의 경영안정을 도모하고, 농업 생산성 향상을 통해 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전을 이루기 위함에 있다고 보아야 하는 점, ㉡ 농지법 제10조 제1, 2항에서 규정하고 있는 농지처분의무통지는 기속행위로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 농지를 자기의 농업경영 등에 이용하지 아니한 채 무단으로 농지를 전용하여 사용하는 경우에도 이를 원상복구하거나 시설물 등을 이전함에 있어 경제적 손실이 발생한다는 사유만으로 해당 농지를 계속 소유할 수 있도록 한다면, 위와 같은 헌법 및 농지법의 목적 내지 취지가 형해화될 우려가 높은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 이로 인하여 달성하고자 하는 공익상의 필요보다 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배된다는 원고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   한영표(재판장) 김용환 엄지아

 

대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결 [기타이행강제금부과처분취소][공2019상,1116] 【판시사항】 [1] 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차(=비송사건절차법에 따른 재판) 및 위 이행강제금 부과처분이 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극) / 관할청이 위 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내한 경우, 행정법원의 항고소송 재판관할이 생기는지 여부(소극) [2] 농지법 제2조 제1호에서 말하는 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다. 농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 관할청이 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 관할 행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다. [2] 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다. 그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다. 【참조조문】 [1] 농지법 제62조 제1항, 제6항, 제7항 [2] 농지법 제2조 제1호, 제42조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결(공2000하, 2227) [2] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결(공2007하, 989) 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결(공2018하, 2264) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 장근석) 【피고, 피상고인】 고양시 일산동구청장 【원심판결】 서울고법 2018. 3. 20. 선고 2017누77987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 청구 부분의 적법 여부(상고이유 제1점) 농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다(건축법상 이행강제금 부과처분에 관한 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 등 참조). 농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 피고가 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 경기도행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다. 이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 주위적 취소청구와 예비적 무효확인청구 부분이 부적법하다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 농지처분명령의 무효 여부(상고이유 제2, 3점) 가. (1) 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 그 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다. 그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조). (2) 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 제1호 본문은 지방자치단체의 장이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시지역 안에 주거지역·상업지역·공업지역 또는 도시계획시설을 지정·결정할 때에 그 지역 또는 시설예정지 안에 농지가 포함되어 있는 경우 농림부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다고 정하고 있다(현행 농지법 제34조 제2항 제1호 본문 규정도 같은 취지로 규정하고 있다). 그리고 구 택지개발촉진법(2009. 12. 29. 법률 제9865호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제2항은 국토해양부장관이 택지개발사업실시계획을 승인하고자 하는 경우에는 그 계획에 제1항 각호에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 미리 관계기관의 장과 협의하여야 하고, 국토해양부장관이 택지개발사업실시계획을 승인한 때에는 제1항 각호의 인허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제1항 제11호에서 ‘농지법에 의한 농지전용의 허가·협의 등’을 정하고 있다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 따르면, 다음 사정을 알 수 있다. (1) 고양시 풍동 국민임대 주택단지 예정지구(이하 ‘풍동2지구’라 한다)가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정됨에 따라, 그 예정지구 안에 위치한 이 사건 토지는 농림지역에서 도시지역(세부용도지역 미지정) 및 지구단위계획구역으로 지정된 것으로 간주되었다. 위 예정지구 지정 무렵이나 그 이후에 이 사건 토지의 용도로 농지를 전용하는 것에 관하여 농림부장관과 협의를 한 적이 없다. (2) 이 사건 토지는 2013. 8. 14. 위 예정지구 지정에서 해제되어 도시지역에서 농림지역으로 환원되었고, 2015. 2. 27. 다시 도시지역(자연녹지지역)으로 변경되었다. (3) 이 사건 처분명령의 사전절차가 시작된 2014년과 2015년 무렵에는 이 사건 토지에서 경량철골조 비닐하우스가 사무실로 사용되고 있었고 그 밖의 부분은 벽돌이 쌓여 있었으며 콘크리트 등으로 포장되어 있지는 않았으나, 2016년에는 비닐하우스 부분만 남아있고 그 밖의 부분에 있던 물건은 모두 제거되었다. (4) 원고는 이 사건 토지의 불법 농지전용이 적발되어, 2014. 11. 13. 농지법 위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 받았고, 그 무렵 약식명령이 확정되었다. (5) 이 사건 농지처분명령을 받은 원고는 2016. 2. 11. 피고에게 이 사건 토지를 농지로 원상회복하였다는 농지원상회복 신고서를 현장사진과 함께 제출하였다. 다. 이러한 사정을 위에서 본 법령과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 이 사건 토지는 용도지역이 농지전용에 관한 협의를 필요로 하는 주거지역·상업지역·공업지역으로 지정된 적이 없었을 뿐만 아니라, 농지전용에 관한 협의도 없었다. 이 사건 토지가 도시지역(세부용도지역 미지정, 자연녹지지역)으로 지정된 적이 있었다는 사정만으로 농지전용에 관한 협의가 있었다고 볼 수 없다. (2) 국토해양부장관은 풍동2지구 택지개발사업의 실시계획을 승인하기 전에 미리 농지법상 농지전용허가를 관할하는 농림부장관과 이 사건 토지의 농지전용에 관하여 협의하는 절차를 밟지 않았다. 설령 풍동2지구 택지개발사업의 실시계획이 승인되었다고 하더라도 구 택지개발촉진법 제11조 제1항 제11호가 정하는 농지전용허가 의제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 풍동2지구 택지개발사업은 그 실시계획 승인이 이루어지지 않은 채 2013. 8. 14. 택지개발예정지구 지정이 해제되었으므로, 구 택지개발촉진법 제11조 제1항에 따른 관련 인허가 의제의 효력이 발생할 여지가 없다. (3) 비록 이 사건 토지가 농지에서 공작물의 부지나 물건의 적치장으로 변경되었더라도, 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이므로 농지로 원상회복되어야 한다. 그 공작물의 부지나 물건의 적치장으로서의 상태는 일시적인 것이므로, 이 사건 토지는 여전히 농지법상 농지에 해당한다. 라. 같은 취지에서 원심은 이 사건 토지가 농지법상 농지에 해당하므로 이 사건 농지처분명령이 무효가 아니라고 판단하였다. 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 농지법상 농지 개념과 구 택지개발촉진법 제11조 제1항의 인허가 의제 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 이 사건 토지의 현황 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 서울고등법원 2018. 3. 20. 선고 2017누77987 판결 [기타이행강제금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 김용찬 외 1인) 【피고, 피항소인】 고양시 일산동구청장 【변론종결】 2018. 2. 27. 【제1심판결】 의정부지방법원 2017. 9. 27. 선고 2016구단6083 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분을 취소하고, 예비적으로, 피고가 2015. 8. 13. 원고에게 한 농지처분명령 및 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 원고가 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 다르지 아니하고, 제1심에 제출된 증거들에다가 당심에 추가로 제출된 갑 제28 내지 30호증(가지번호 포함)의 각 기재를 보태어 보더라도 원고의 청구를 배척한 제1심의 판단은 정당한 것으로 인정할 수 있다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 다음의 ‘2. 고치거나 추가하는 부분’ 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고치거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결문 제3면 제9행의 “이용되어 있어”를 “이용되고 있어”로 고친다. ○ 제1심판결문 제4면 제6, 7행의 “부적법하다” 다음에 “[원고는, 피고가 이 사건 이행강제금부과처분을 하면서 ’처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 제기할 수 있다‘라고 안내하였고, 원고는 위 안내에 따라 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기하였으므로, 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 비송사건절차법에 의한 절차로만 다툴 수 있다는 취지로 이 부분 소를 각하한 것은 행정소송법 제20조 제1항 단서의 취지나 신뢰보호원칙 등에 비추어 위법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 행정심판 청구나 행정소송 제기도 가능한 것처럼 안내한 사실(이의를 거쳐 비송사건절차법에 의한 절차로 처리된다는 내용도 안내하였다)은 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 이행강제금부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 잘못된 안내만으로 행정처분이 아닌 이 사건 이행강제금부과처분에 대하여 행정소송으로 그 무효 또는 취소를 구할 수 있다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다]“를 추가하고, 같은 면 제18행의 ”있는 것을“을 ”있고, 현황이 잡종지임을 전제로 재산세가 부과된 것을“로 고친다. ○ 제1심판결문 제6면 제11행의 “확정된 점” 다음에 “, 이 사건 농지처분명령을 받은 원고가 2016. 2. 11. 이 사건 토지를 농지로 원상회복했다는 농지원상회복신고서를 현장사진과 함께 피고에게 제출하기도 한 점”을, 같은 면 제14행의 “보이므로” 다음에 “(이 사건 토지에 대한 재산세가 현황이 잡종지임을 전제로 부과되었다는 주1) 것이 이 사건 토지가 아직 농지로 원상회복이 되지 않았다는 것을 넘어서 농지법의 적용을 받는 농지가 아니라는 것을 의미하는 것은 아니다)”를, 같은 면 제15행의 “증거도 없다.” 다음에 “한편 원고는, 이 사건 토지가 농지에서 타 용도로 전용이 이루어졌더라도 이 사건 토지에 관하여 2007. 3. 28. 택지개발예정지구 지정이 이루어져 미리 농림부장관(농림부는 2008년 2월경 정부조직법 개정에 따라 해양수산부 및 보건복지부 일부와 통합했다가 2013년 3월경 농림축산식품부로 재편되었다. 이하 ‘농림축산식품부장관’이라 한다)과 농지전용에 관한 협의를 거쳤으므로 이 사건 토지는 농지전용허가의 예외 대상 토지라고 주장한다. 그런데 갑 제2호증의 기재와 제1심 및 당심의 고양시장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 농림축산식품부장관은 건설교통부장관 및 경기도지사로부터 고양시 풍동 국민임대 주택단지 예정지구(이하 ‘풍동2지구라 한다) 지정에 관한 협의를 요청받고 2006. 12. 27. ‘실시계획 승인 시에는 본 협의와는 별도로 농업진흥지역 해제 및 농지전용 협의 절차를 거쳐야 하며, 이때 편입농지(농지개량시설 부지 및 사실 상 농지 포함)에 대하여 한국농촌공사사장이 고지하는 바에 따라 농지보전부담금을 납부하여야 하며, 농지보전부담금을 납부하기 전에는 농지의 형질을 변경할 수 없다’라는 조건 등을 붙여 동의한 사실, 이후 이 사건 토지가 속한 풍동2지구가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정되었다가, 사업시행자인 한국토지주택공사가 위 택지개발계획 승인일로부터 3년이 경과하도록 택지개발사업 실시계획 승인신청을 하지 않았다는 이유로 구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항 제2호주2) 에 따라 2013. 8. 14. 택지개발예정지구 지정이 해제된 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 풍동2지구에 관하여 택지개발사업 실시계획 승인신청이 있었다거나 이 사건 토지의 타 용도로의 전용에 관하여 농림축산식품부장관과 협의가 이루어졌다거나 이 사건 토지에 관하여 농지보전부담금이 부과 또는 납부되었음을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 이 사건 토지가 농지전용허가의 예외대상이라는 원고의 주장은 이유 없다(원고는 이 사건 토지의 용도지역이 2015. 2. 27.자로 농림지역에서 도시지역으로 변경되어 농지전용허가가 불필요해졌으므로, 설령 그 이전에 위법한 농지전용이 이루어졌더라도 이를 불법적인 농지전용이라고 볼 수 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 용도지역이 도시지역으로 변경되었다고 하여 곧바로 불법적인 농지전용이 적법해지거나 농지전용에 허가가 불필요해진다고 볼 근거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 또 원고는, 택지개발촉진법 제11조 제1항 제9호주3) 에 의하면, 시행자가 실시계획을 작성한 단계에서 농지법상 농지전용허가 등을 받은 것으로 의제되는데, 풍동2지구의 경우 약 7년간 택지개발사업이 진행되어 시행자인 한국토지주택공사가 실시계획을 작성하였을 것으로 보이므로, 이 사건 토지는 농지전용허가를 받은 토지에 해당한다는 주장도 한다. 그러나 한국토지주택공사가 풍동2지구에 관하여 실시계획을 작성하였다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다).”를, 같은 면 제16행의 “받아들이지 않는다.” 다음에 “원고는, 농지처분명령을 받은 농지의 가격이 높은 경우 등에는 농지 소유자가 최선의 노력을 다하여도 매수자를 찾지 못하여 농지를 처분할 수 없음에도 불구하고, 이러한 경우에도 농지 소유자에게 농지처분명령을 할 수 있게 하는 농지법 제10조, 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)은 헌법 제23조에 의한 재산권 보장의 원칙에 위배될 뿐 아니라 과잉금지원칙 등에 위배되어 위헌·무효이므로, 이 사건 법률조항들을 근거로 한 이 사건 농지처분명령은 무효라는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 헌법 제122조는 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다고 규정하고 있고, 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있다. 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고, 이 사건 법률조항들은 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있도록 정하고 있는바, 이 사건 법률조항들을 포함한 농지법의 위 규정들은 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다는 헌법 제122조 및 경자유전의 원칙 및 소작제도 금지를 규정한 헌법 제121조 제1항에 근거를 두고 이를 구체화한 것으로서 그 목적이 정당하다. 한편, 입법자는 경자유전의 원칙과 농지보전이라는 목적을 달성하기 위하여 어떠한 조치나 수단을 선택할 것인지를 결정할 수 있고, 이 경우 입법자의 판단에 따라 강도 높은 수단을 선택할 수도 있고 완화된 수단을 선택할 수도 있는데, 어떠한 수단을 선택할 것인지는 제한되는 기본권의 종류, 달성하고자 하는 공익의 중요성과 공익을 둘러싼 경제적 이해관계 등을 고려하여 결정할 문제로서, 농지를 취득한 이후에도 계속 농지를 농업경영에 이용할 의무를 부과하고, 이에 위반하여 농지소유자격이 없는 자에 대하여 농지를 처분할 의무를 부과하는 것은 경자유전의 원칙 및 농지보전 목적을 효과적으로 달성하기 위한 적절한 수단으로 보인다. 또한 농지법은 정당한 사유가 있으면 농지처분의무를 면제하고(제10조 제1항 제1, 4, 8호), 농지처분명령을 통지받은 농지 소유자에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있는 권리를 부여하는 등(제11조 제2항)으로 농지처분 강제로 인한 피해를 최소화하고 있다(원고는 이 사건 토지의 가격이 높아 한국농어촌공사가 매수를 하지 않음을 전제로 이 사건 법률조항들의 효력을 다투고 있으나, 한국농어촌공사가 이 사건 토지에 관하여 매수불가통지를 한 것이 이 사건 토지의 가격 때문임을 인정할 자료는 없고, 오히려 원상회복 미흡이 원인임은 앞서 본 바와 같다). 또한 농지를 자유롭게 이용할 수 있는 개인의 권리가 제한되지만, 농지의 효율적인 이용과 관리를 통하여 국민의 안정적 식량생산기반을 유지하고 헌법상의 경자유전원칙을 실현한다는 공적 이익이 훨씬 크므로, 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위반되거나 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 보이지 않으므로 재산권을 침해하지 아니한다[헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39, 40(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.“를 각 추가한다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이승영(재판장) 박선준 이현우 주1) 지방세법 시행령 제119조(재산세의 현황부과): 재산세의 과세대상 물건이 공부상 등재 현황과 사실상의 현황이 다른 경우에는 사실상 현황에 따라 재산세를 부과한다. 주2) 제3조(예정지구의 지정 등) ③ 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 예정지구가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 해제하여야 한다. 2. 제8조의 규정에 의한 택지개발계획이 승인된 날부터 3년 이내에 제9조의 규정에 의한 택지개발사업실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때 주3) 제11조(다른 법률과의 관계) ① 시행자가 실시계획을 작성하거나 승인을 받았을 때에는 다음 각 호의 결정·인가·허가·협의·동의·면허·승인·처분·해제·명령 또는 지정(이하 "인·허가등"이라 한다)을 받은 것으로 보며, 지정권자가 실시계획을 작성하거나 승인한 것을 고시하였을 때에는 관계 법률에 따른 인·허가등의 고시 또는 공고가 있은 것으로 본다. 9. 농지법 제34조에 따른 농지전용(농지전용)의 허가·협의, 같은 법 제35조에 따른 농지의 전용신고, 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시 사용 허가·협의, 같은 법 제40조에 따른 용도변경의 승인 의정부지방법원 2017. 9. 27. 선고 2016구단6083 판결 [기타이행강제금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김진오 외 1인) 【피 고】 고양시 일산동구청장 【변론종결】 2017. 6. 14. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 주위적 청구의 소와 예비적 청구의 소 중 농지법이행강제금 부과처분의 무효확인 청구 부분을 각 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 : 피고가 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분을 취소한다. 예비적 청구취지 : 피고가 2015. 8. 13. 원고에게 한 농지처분명령 및 2016. 4. 5. 원고에게 한 농지법이행강제금 148,082,000원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 고양시 일산동구 (주소 생략) 전 1,397㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고의 소유이다. 나. 피고는 2013년 농지이용실태조사를 한 결과 원고가 이 사건 토지를 농업경영에 이용하지 않고 건축자재 야적 및 사무실 설치 등 타용도로 이용하고 있는 것을 확인하고, 청문절차를 거쳐 2014. 5. 26. 원고에게 농지법 제10조 제1항 제1호, 제2항에 따라 처분의무기간을 같은 날부터 2015. 5. 25.까지(1년)로 정하여 농지처분의무가 있음을 통지하였다. 다. 피고는 2015. 7.경 처분의무 부과농지에 대한 재조사 결과 원고가 정당한 사유 없이 이 사건 토지를 농업경영에 이용하지 않고 있음을 재확인하고, 2015. 8. 13. 원고에 대하여 농지법 제11조 제1항에 따라 2015. 8. 14.부터 2016. 2. 13.까지(6개월) 이 사건 토지를 처분할 것을 명하는 농지처분명령(이하 ‘이 사건 농지처분명령’이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 이에 대하여 2015. 9. 10. 이의신청을 하였고, 피고는 원고의 이의신청에 대하여 2015. 9. 15. ‘이 사건 농지처분명령은 적법하므로 이 사건 토지를 처분하여야 한다.’는 내용의 회신을 하였다. 마. 원고는 2015. 10.경 한국농어촌공사에게 농지매수청구를 하였으나 한국농어촌공사는 2015. 10. 16. 원고에게 ‘이 사건 토지는 비닐하우스 및 부지와 주차장(잡석 포설) 부지로 이용 중이며, 전 면적의 약 2/3가 타용도로 전용되어 농지은행사업 업무 지침의 「매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지」에 해당된다’는 이유로 매수불가 통지를 하였고, 원고는 이 사건 농지처분명령의 기한 직전인 2016. 2. 11. 피고에게 이 사건 토지를 원상회복하였다는 내용의 농지원상회복신고서와 당일 한국농어촌공사에게 재청구 한 농지매수청구서를 제출하자 이에 피고는 농지처분명령을 일시 유예하였는데, 한국농어촌공사가 2016. 3. 3. 원고에게 ‘이 사건 토지는 공부상 지목이 밭이지만 일부 비닐하우스 내 지장물(건물) 존치 및 매수청구 농지 일부분이 잡종지(잡석 포설)로 이용되어 있어 「매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지」에 일부분이 해당된다’는 이유로 다시 매수불가통지를 하였다. 바. 이에 피고는 2016. 3. 7. 원고에게 이행강제금부과 사전통지를 하였고 원고 제출의 의견제출서를 검토한 후 2016. 4. 5. 농지법위반을 이유로 한 이행강제금 148,082,000원의 부과처분(이하, ‘이 사건 이행강제금부과처분’이라고 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 11, 12호증, 을 제1 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 이행강제금부과처분에 대한 소의 적법 여부 농지법 제62조 제1항, 제6항, 제7항에 의하면, 같은 법 제62조 제1항 소정의 이행강제금 부과처분에 불복하는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 농지법 등 관련 규정에 의하면 농지법 제62조 제1항의 규정에 의하여 부과된 이행강제금 부과처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없기 때문에 행정소송으로써 부과처분의 무효 또는 취소를 구할 수는 없다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 참조). 따라서 이 사건 소 중 이행강제금부과처분의 취소를 구하는 주위적 청구의 소와 예비적청구의 소 중 이행강제금부과처분의 무효확인을 구하는 청구부분은 부적법하다. 3. 이 사건 농지처분명령의 무효 여부 가. 원고의 주장 이 사건 토지는 택지개발예정지구로 지정되었다가 2013. 8. 14. 해제되면서 그 당시 농림지역, 농업진흥구역으로 다시 변경되었는데 택지개발예정지구로 지정된 토지는 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 거친 농지에 해당하여 농지전용허가의 예외대상이 되고, 원고는 2012. 6.경 비닐하우스 중 일부분 내에 조립식판넬을 설치하여 주거시설용도로 활용하였으며 나머지 부분에는 건축자재를 적치하는 용도로 전용하였는바, 위와 같이 허가의 대상이 아닌 상태에서 적법하게 이 사건 토지를 농지에서 다른 용도로 전용하여 사용하여 왔고 한국농어촌공사가 2차례에 걸쳐 매수불가통지를 하면서 그 사유로 ‘매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지’라고 하고 있는 것을 보더라도 이 사건 토지는 이미 농지법의 적용을 받는 농지가 아니라고 할 것인데 피고가 과도하게 직권을 남용하여 농지임을 전제로 하여 한 이 사건 농지처분명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효인 처분이다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 갑 제1, 2, 7호증의 각 기재와 고양시장에 대한 사실조회회신에 의하면 이 사건 토지는 농림지역에 속하였는데 위 토지를 포함한 고양시 풍동2지구가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정됨에 따라 도시지역(세부용도지역 미지정) 및 지구단위계획구역으로 지정된 것으로 간주되었다가 2013. 8. 14. 위 지정에서 해제되어 도시지역에서 농림지역으로 환원되었고, 2015. 2. 27. 다시 도시지역(자연녹지지역)으로 변경된 사실은 인정된다. 그러므로 살피건대, 원고가 이 사건 토지를 타 용도로 사용할 당시 농지전용허가를 받을 필요가 있었는지 여부는 별론으로 하고 이 사건의 쟁점은 원고가 이 사건 토지를 농업경영에 사용하지 않고 타 용도로 사용함으로 인하여 이 사건 농지처분명령 당시 농지법의 적용을 받는 농지가 아닌 토지로 변하여 있었는지 여부라 할 것인데, 어떠한 토지가 농지법 제2조 제1호에서 정한 농지에 해당하는지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 해당 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하더라도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실 상태가 일시적인 것이 아니라면 그 토지는 더 이상 농지법에서 말하는 ‘농지’에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 등 참조), 농지의 현상을 상실한 상태가 일시적인 것에 불과하여 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013도10544 판결 등 참조). 그런데, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 처분명령의 사전절차가 시작된 2014년과 2015년경에는 이 사건 토지상에 경량철골조 비닐하우스가 사무실로 사용되고 있었고 그 외 부분은 벽돌이 적치되어 있었는데 2016년에는 비닐하우스 부분만 남아있고 그 외 부분의 적치물은 모두 사라졌는바, 비닐하우스는 견고한 건축물이 아니라 쇠파이프와 비닐 등으로 이루어져 있어 그 철거가 어렵지 않고 그 외 부분은 잡석이 포설되어 있으나 콘크리트 등으로 포장되어 있는 것이 아니어서 절토 및 복토 등의 행위를 통하여 밭으로의 원상복구가 어렵다고 볼 수 없는 점, 비록 한국농어촌공사에서 매수불가사유로 ‘매수 후 농지로 이용하는 것이 불가능한 농지에 일부분이 해당된다’고 하였지만 이는 원고가 위에서 본 원상복구 행위를 미흡하게 했다는 의미일 뿐 농지로서의 기능을 완전히 상실하였다는 의미로 볼 수는 없는 점, 원고는 이 사건 토지에 대한 농지법 위반행위 형사절차에서 2014. 11. 13. 벌금 200만 원의 약식명령을 받아 그 즈음 위 명령이 확정된 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지를 타용도로 사용함으로써 농지로서의 현상이 상실된 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도 그 현상은 원상복구가 비교적 용이하고 일시적인 것에 불과하다고 보이므로 이 사건 토지는 농지법의 적용대상인 농지에 해당한다고 할 것이고 달리 피고가 과도하게 직권을 남용하였음을 인정할 증거도 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구의 소와 예비적 청구의 소 중 농지법이행강제금 부과처분의 무효확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각 각하하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이화용

 

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견]   부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다 ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조 【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항). 이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다. 2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. 나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조). 불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다. 제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다. 특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다. 라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다. 마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다. 이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다. 이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문). 그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다. 80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다. 나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다. 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다. 부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다. 실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다. 부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다. 그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. 부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다. 요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다. (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다. 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다. 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다. 우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다. 부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다. 법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다. 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다. 부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다. 만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다. 마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다. (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항). 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다. 법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다. 요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다. 나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다. 정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다. 국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조). 부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’ 이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다. 다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다. 반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다. 라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다. 입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다. 법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다. 그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다. (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조). 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다. (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다. 나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다. (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다. 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다. (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다. 다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다. (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다. (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 대전지방법원 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【변론종결】 2013. 10. 29. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다. 나. 판단 1) 이 사건 명의신탁약정과 불법원인급여 여부 가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조). 나) 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있고, 이를 구체화한 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조, 제11조, 제65조에 따르면, 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분명령을 받은 후 정당한 사유 없이 지정기간 안에 당해 처분명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여는 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과하고, 최초의 처분명령이 있는 날을 기준으로 하여 당해 처분명령이 이행될 때까지 위 이행강제금을 매년 1회 부과 징수할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 농지법은 농지처분명령제도를 통하여 단순히 농지소유자의 농지 이용방법에 대한 제한 위반을 시정하는 데 그치는 것이 아니라, 농지소유자로 하여금 농지를 계속 농업경영에 이용하도록 함과 동시에, 비자경농이 농지를 소유하는 것 자체를 제한하고 있다고 할 것이나(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39 등), 이에 따르더라도 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자에 대하여 이행강제금의 부과라는 강제수단을 통해 농지의 처분을 유도하고 이에 따르지 않을 경우 금전적 제재를 가함에 그칠 뿐, 위 각 관련 규정이 농지의 소유권 자체를 박탈하는 근거 규정은 될 수 없다. 다) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 보아 이 사건 부동산의 반환을 거부할 수는 없다. 2) 원상회복의 방법 가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등). 나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 김세준 주은아 대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상구 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 명의신탁약정 (1) 소외 1은 1998. 11. 27. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 소유권을 취득하였으나, 2000. 4.경 당진군수로부터 ‘농지를 소유할 자격이 없으므로 일정한 기간 내에 이 사건 부동산을 처분하라’는 내용의 『농지처분의무 통지』를 받았다. (2) 소외 1은 2001. 4.경 소외 2와 이 사건 부동산에 관한 명의신탁(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다) 약정을 하고, 2001. 4. 12. 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 소외 2는 이 사건 부동산에서 경작하면서 임대료로 매년 쌀 두 가마를 소외 1에게 보냈다. 나. 상속관계 (1) 소외 1은 2009. 1. 28. 사망하였고, 소외 1의 처인 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 취득하였다. (2) 소외 2는 2012. 3. 23. 사망하였고, 소외 2의 처인 피고가 2012. 4. 13. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다. (2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다. 나. 판단 (1) 이 사건 명의신탁 약정과 불법원인 급여 여부 (가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조). (나) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다. (2) 원상회복의 방법 (가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등). (나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김상철