대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)][집55(1)형,674;공2007.6.15.(276),923]
【판시사항】
부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
[다수의견]
(가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.
(나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.
[대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견]
(가) 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다.
(나) 다수의견에 의하면 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다.
(다) 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다.
[다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견]
(가) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없고, 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데, 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다.
(나) 또한, 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다.
(다) 다수의견에 의하면, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 그리고 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다.
(라) 결국, 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.
【참조조문】
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조
【참조판례】
대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결(변경)
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기석
【원심판결】 부산고법 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 그 판시와 같이 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항은 “ 형법 제347조(사기)· 제350조(공갈)· 제351조( 제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)· 제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서는 “이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 제2호에서는 “이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “ 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나( 제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써( 제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다.
그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다.
이와는 달리, 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결 등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다.
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
4. 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견은 다음과 같다.
가. 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 점에 관해서는 다수의견과 견해를 같이한다.
그러나 사기로 인한 특경가법 위반죄를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 가액은 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치로 보아야 한다는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
나. 사기로 인한 특경가법 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여 우리 대법원은 “그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부”라고 판시하고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), “ 특경가법 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.”고 판시한 바 있다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조).
이와 같은 판례의 입장에서 보면, 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특경가법 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석일 것이다. 따라서 특경가법 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다고 해도 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다 고 본 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 한다.
다만, 특경가법 제3조 제1항이 단순히 이득액에 따라 형을 가중한 것은 입법정책상 문제가 없지는 않다고 보여지나, 그렇다고 하여 특경가법 제3조의 적용에 있어서 편취한 이득의 실현이라고 볼 수 있는 실제 교환가치를 양형에 관한 사항이 아니라 범죄의 구성요건으로 보고 있는 다수의견은 부당하다고 하지 않을 수 없다.
다. 또한, 다수의견과 같이 특경가법 제3조를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치를 산정해야 한다는 입장에 서면, 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸되는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제로 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려운바, 결국 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다 고 할 수밖에 없다.
라. 다만 기록에 의하면, 피고인의 편취액을 이 사건 각 대지의 객관적인 시가 합계액으로 보는 전제에서 이 사건 각 대지의 가액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채무액을 뺀 금액만을 이득액으로 특정한 검사의 공소장변경허가신청에 따라 이를 허가하고 그 변경된 금액을 피고인의 편취금액으로 보아 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 상고를 기각하여야 할 것이므로 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 편취한 재물이 부동산인 경우 특경가법 제3조 소정의 이득액은 그 부동산의 객관적인 시가 상당액으로 보아야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다.
5. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고, 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 단순히 양형에 관한 사항에 지나지 아니하는 것으로 보는 별개의견의 견해는 타당하다고 할 수 없다.
편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. 다수의견은 이러한 차이를 그대로 반영한 부동산의 객관적 교환가치를 산정하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가리는 것이 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 부합한다는 취지이지, 범인이 지급하였거나 지급할 대가 내지 반대급부 또는 취득하였거나 취득하게 될 실제 이득액이 얼마인가 하는 관점에서 접근하려는 취지가 아니다.
나. 별개의견이 내세우는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 공갈로 인한 특경가법 위반죄에 관하여 “공갈 범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니”라고 판시하고 있는데, 이러한 법리는 사기로 인한 특경가법 위반죄에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 따라서 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니다. 그러므로 다수의견에 따르면 위와 같은 사후의 사정변경이 있는 경우에 적용법조를 달리 하여야 할 것인지 여부가 문제된다는 별개의견의 우려는 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데에서 나온 것이라고 생각된다.
다. 별개의견이 지적하는 근저당권 이외의 용익물권이나 가처분 또는 가등기의 취급과 관련하여서는, 다수의견을 관철하면 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 다수의견에 의할 경우 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다고 할 것이다.
편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.
대법원장 이용훈(재판장) 대법관 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희
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부산고등법원 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이선훈
【변 호 인】 변호사 정종우(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2005. 5. 20. 선고 2005고합21 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 이 사건 당시 빌라신축공사를 진행할 만한 자금력이 충분하였을 뿐만 아니라 피해자에게 제일은행 서면지점과 이 사건 대지를 담보로 대출약정이 있었다고 말한 사실이 없었고 또한 편취할 의도가 있었던 것이 아니었음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 법리오해
이 사건 대지에는 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이미 채권최고액 합계 12억 2,600만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으므로, 이 사건 범행으로 피고인이 취한 실제 이득액은 이 사건 대지의 시가 16억 4,600만 원에서 위 채권최고액 합계액을 공제한 4억 2,000만 원에 불과함에도 불구하고, 원심은 이 사건 대지의 시가 전체를 이득액으로 보고 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(이하 ‘특경법’이라 한다)로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 특경법 제3조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
다. 양형부당
이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피해자와 합의된 점, 본건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 여러 가지 사정에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정 즉, ① 피고인은 건축업에 종사하던 자로 1996년경에 부도로 신용불량자가 되었고 2000. 10.경에 형 공소외 1의 명의를 빌려 공소외 2 주식회사를 설립하여 이 사건 건축공사를 진행하려고 하였는데, 공소외 2 주식회사를 설립한 이래 사업자금이 없어 건축예정인 부동산을 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 공사를 진행하는 방식으로 사업을 운영해 왔던 점, ② 그러던 중 피고인은 선배의 소개로 피해자들로부터 이 사건 대지를 매매대금 16억 4,600만 원에 매수하여 빌라를 건축하려 하였으나 자금이 없었던 관계로 여느때와 마찬가지로, 먼저 피고인 명의로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 후 이를 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 피해자들의 채무금 12억 2,600만 원을 변제(인수)하고 나머지 4억 2,000만 원은 현금 및 완공된 상가로 대물변제하기로 약정한 점, ③ 당시 피고인은 피해자 공소외 3에게 원심판시 범죄사실 기재와 같이 제일은행에 대출약속을 이미 받아두었으니 피고인 명의로 소유권이전등기만 경료해 주면 위 12억 2,600만 원을 충분히 해결할 수 있고 공사를 진행하여 매매대금을 충분히 지급할 수 있다는 취지의 말을 하였고, 이에 피해자들은 피고인의 이러한 말을 믿고 매매대금을 확보하는데 아무런 문제가 없을 것이라고 판단하여 2003. 6. 3. 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 점, ④ 한편, 피고인은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받자마자, 그날 바로 이 사건 대지에 채권최고액 5억 5,200만 원의 근저당권을 설정하고 사채업자인 공소외 4로부터 5억 원을 빌려 피고인의 다른 채무 변제에 사용하였을 뿐 제일은행으로부터 대출을 받지 않았을 뿐만 아니라{피고인이 사채업자인 공소외 4와 근저당권설정계약을 체결한 날자(2003. 5. 24.)가 피해자들과 체결한 매매계약일(2003. 5. 23.) 다음날인 점에 미루어 보면, 피고인은 처음부터 제일은행으로부터 대출을 받을 의사가 없었던 것으로 보인다}, 계약내용대로 변제(인수)하기로 한 피해자들의 채무(12억 2,600만 원)를 전혀 변제하지 않고 단지 계약금 5,000만 원과 중도금 5,000만 원만을 피해자들에게 지급하였고, 또한 건축공사도 일부 대지에만 진행하였을 뿐, 연산동 소재 대지 위에는 공사자금 부족으로 진행하지 못함으로써 결국, 피해자들의 이 사건 대지는 근저당권자의 임의경매신청으로 경매개시 된 점 등에 비추어 보면, 피고인은 원심판시 범죄사실 기재와 같이 위 빌라신축공사를 진행할 만한 자금력이 없었을 뿐만 아니라 피해자들을 기망하여 이 사건 대지를 편취하였고, 또한 그러한 편취의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 직권판단
검사는, 피고인의 법리오해 주장과 관련하여 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피고인이 취한 이득액을 6억 2,600만 원(= 이 사건 대지 시가 16억 4,600만 원 - 근저당권의 채권최고액 10억 2,000만 원)으로 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 사건 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다{한편, 피고인은 이 사건 대지에 설정된 근저당권의 피담보채무액이 12억 2,600만 원이고, 가압류된 청구금액 및 일부 변제금액도 공제되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 검사의 공소장변경내용대로 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지 이 사건 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원(= 부산은행 4억 8,000만 원 + 중소기업은행 5억 4,000만 원)이고, 한편 이 사건 대지에 가압류가 되어 있고 그 일부를 피고인이 변제하였다고 하더라도, 가압류의 성질상 그 청구금액 만큼 이 사건 대지의 재산적가치가 감소되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 특경법 제3조 소정의 이득액이라 함은 피해자로부터 교부받은 재물 그 자체이고 그 대가가 일부 지급된 경우에도 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다}
3. 결론
따라서, 피고인의 법리오해 및 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 원심판결문 제2쪽 제8행 이하를「2003. 5. 23. 부산 (상세번지 생략) 소재 공소외 5 회사 사무실에서, 피해자들로부터 위 각 대지를 매매대금 1,646,000,000원에 매수하기로 약정하면서 피해자들에게 “당신네 소유의 위 각 대지의 소유권을 일단 넘겨주면 이미 대출약속을 받은 제일은행에 이를 담보로 제공하여 기존의 근저당채무 1,100,000,000원과 (명칭 생략)보증재단, 공소외 6 회사 등에 대한 채무 126,000,000원 등 합계 1,226,000,000원을 해결해 주겠다. 잔금 420,000,000원은 현금과 빌라로 갚아 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 그 무렵 위 각 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받고 같은 해 6. 3. 위 각 대지에 관하여 공소외 2 주식회사 앞으로 그 소유권을 이전받음으로써 위 대지의 시가 1,646,000,000원에서 위 대지에 경료되어 있는 근저당권설정금액 1,020,000,000원을 공제한 금액 626,000,000원 상당의 재산상이익을 취득한 것이다.」로 고쳐쓰는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 원만히 합의된 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반 정상참작)
1. 원심판결 선고전의 미결구금일수 산입
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경사유 거듭 참작)
판사 지대운(재판장) 김동윤 전상훈
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부산지방법원 2005. 5. 20. 선고 2005고합21 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【검 사】 박승대
【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 나병영
【주 문】
1. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
2. 이 판결 선고 전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.
3. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 부산 (상세번지 생략) 소재 건설업체인 주식회사 공소외 2 주식회사를 실제로 운영하는 자로서, 2003. 5. 중순경 공소외 6 회사가 피해자 공소외 3 및 그의 처 공소외 7 소유의 부산 (상세 지번 1 생략) 대 277㎡, 부산 (상세 지번 2 생략) 대 280㎡, (상세 지번 3 생략) 대 24.5㎡ 및 (상세 지번 4 생략) 대 105.8㎡ 지상에 빌라 신축공사를 진행하려 하였으나 자금력 부족으로 공사를 중단하게 되자, 사실은 피고인이나 공소외 2 주식회사는 위 신축공사를 진행할 만한 자금력이 없을 뿐만 아니라 제일은행 서면지점과 위 각 대지를 담보로 한 대출약정이 없음에도 불구하고,
2003. 5. 23. 부산 연제구 (상세번지 생략) 소재 공소외 5 회사 사무실에서, 피해자들로부터 위 각 대지를 매매대금 1,646,000,000원에 매수하기로 약정하면서 피해자들에게 “당신네 소유의 위 각 대지의 소유권을 일단 넘겨주면 이미 대출약속을 받은 제일은행에 이를 담보로 제공하여 기존의 근저당채무 1,100,000,000원과 (명칭 생략)보증재단, 공소외 6 회사 등에 대한 채무 126,000,000원 등 합계 1,226,000,000원을 해결해 주겠다. 잔금 420,000,000원 중 220,000,000원 계약 당일부터 2003. 8. 30.까지 4회에 걸쳐 지급하고, 나머지 200,000,000원은 나중에 복천동 2층 상가로 대물변제하여 갚아주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 그 무렵 위 각 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받고 같은 해 6. 3. 위 각 대지에 관하여 공소외 2 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료받아 시가 1,646,000,000원 상당의 위 각 대지 4필지를 편취한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 3, 4, 8의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재
1. 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 반성하고 있고, 피해자들과 원만히 합의한 점 등 참작)
1. 미결구금일수 산입
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작)
판사 최윤성(재판장) 박재영 양순주