대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결
[소유권말소등기등][미간행]
【판시사항】
제3자가 채무자를 위하여 채권자에게 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 변제자대위의 법리에 따라 대위행사할 수 있는 ‘담보에 관한 권리’의 범위
【참조조문】
【참조판례】
대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결(공1993하, 2238)
대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)
대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결(공2000상, 451)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한명옥외 1인)
【원심판결】 대구지법 2005. 1. 26. 선고 2003나16113 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.
우선 원심은, 그 거시 증거들을 종합하여, 원고가 1986. 6. 10. 원심 공동피고 (이름 생략)으로부터 1,000만 원을 이자 월 22만 원, 변제기 1987. 6. 10.로 정하여 차용하면서, 위 채무의 담보를 위하여 원심 공동피고에게 그 가액이 위 차용원리금의 합산액을 초과하는 원고 소유의 판시 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 원고가 1986. 9. 10. 이후의 이자를 연체하자 원고의 처인 피고는 1987. 4. 20. 원고를 대위하여 원심 공동피고에게 1987. 5. 10.까지의 이자를 지급하였고, 또 원고의 아버지인 소외인은 1987. 6. 5.경 그 소유의 다른 부동산을 담보로 대출받은 돈을 지참하고 피고와 함께 원심 공동피고를 찾아가 원고를 대위하여 위 차용원금과 그 때까지의 이자로 1,000여만 원을 지급한 사실, 이어 원심 공동피고는 1987. 6. 8. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하였다.
이어 원심은, 원고의 이 사건 차용금채무는 변제로 인하여 소멸하였으므로 위 채무의 담보 목적으로 경료된 원심 공동피고 명의의 위 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제11조 본문의 규정에 따라 말소되어야 하고, 피고는 원심 공동피고 명의의 위 소유권이전등기가 이 사건 차용금채무의 담보 목적으로 경료된 사정과 그 후 이 사건 차용금채무가 변제로 소멸한 사정을 알면서 원심 공동피고로부터 그 소유권이전등기를 경료받은 것이므로, 가등기담보법 제11조 단서의 적용이 배제되는 악의의 제3취득자로서 원고에 대하여 피고 명의로 경료된 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
나아가 원심은, 이 사건 차용금채무는 소외인이 아닌 피고가 대위변제한 것이어서 그 대위변제로써 이 사건 양도담보권은 원심 공동피고로부터 피고에게 이전되었으므로 피고 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 위 양도담보권의 이전에 기한 것으로서 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 아닌 소외인이 이 사건 차용금채무를 대위변제한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 가사 피고가 대위변제하였다고 하더라도 채권자인 원심 공동피고가 임의대위를 규정한 민법 제480조 제2항에 따라 채무자인 원고에게 그 대위변제로 이 사건 차용금채권이 피고에게 이전된다는 사실을 통지하거나 원고가 이를 승낙하였음을 인정할 아무런 증거가 없어 원심 공동피고의 이 사건 차용금채권과 그 담보인 이 사건 양도담보권이 피고에게 이전되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
제3자가 채무자를 위하여 채권자에게 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 변제자에게 이전되는 것이고( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결 참조), 여기서 말하는 ‘담보에 관한 권리’에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적·인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다 ( 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 1982년경부터 편집증, 망상형 정신분열증으로 입원치료를 받는 등 그 가족들과 정상적인 생활을 영위하지 못하던 중, 피고가 시아버지인 소외인을 모시고 거주하던 이 사건 부동산을 담보로 하여 이 사건 금원차용에 이른 점, 피고는 이 사건 금원차용 및 그 이자연체로 이 사건 부동산의 소유권이 원심 공동피고에게 넘어갈 상황에 처한 사실을 뒤늦게 알고 1987. 4. 20.경 원심 공동피고에게 그 연체이자를 대위변제하면서, 원심 공동피고와 사이에 ‘이 사건 차용금의 변제기를 1987. 12. 31.까지 연장하되, 원심 공동피고는 원고가 이 사건 차용금채무를 변제하면 원고에게, 피고가 이 사건 차용금채무를 변제하면 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한다’는 내용의 약정을 체결한 점, 이어 피고와 소외인은 이 사건 차용금채무를 변제하여 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고 앞으로 이전받아 오기로 의견을 모은 후 원심 공동피고를 함께 찾아가 소외인이 출연한 돈으로 이 사건 차용금채무를 변제한 점, 이에 따라 원심 공동피고는 피고에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료하여 준 점 등을 종합하면, 비록 소외인이 이 사건 차용금채무의 변제금을 출연하고 이를 직접 원심 공동피고에게 건네주었다고 하더라도, 소외인과 피고의 의사는 피고를 대위변제자로 하려는 것이었고 채권자인 원심 공동피고도 이를 승낙하였다고 봄이 경험칙이나 논리칙에 부합한다 할 것이다.
나아가 기록상 원심 공동피고가 위 대위변제에 따라 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 원고에게 그러한 사실을 통지한 사정도 나타나므로(원고의 2003. 5. 12.자 준비서면 참조), 결국 피고는 이 사건 차용금채무의 대위변제자로서 변제자의 임의대위를 규정한 민법 제480조에 따라 종래 원심 공동피고가 가지던 이 사건 차용금채권 및 그 담보에 관한 권리인 이 사건 양도담보권을 이전받은 것이고, 피고 명의의 위 소유권이전등기도 이러한 양도담보권의 이전에 기하여 적법하게 경료된 것이라고 보기에 충분하다.
그럼에도, 원심은 이 사건 차용금의 대위변제자를 소외인으로 단정하고 이를 전제로 그 판시와 같이 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였으니, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법으로 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
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대구지법 2005. 1. 26. 선고 2003나16113 판결
[소유권말소등기등] 상고[각공2005.3.10.(19),385]
【판시사항】
[1] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서의 입법 취지 및 위 단서에 규정된 '제3자'에 채무의 변제 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자도 포함되는지 여부(적극)
[2] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서에 규정된 '제3자'에 수익자뿐만 아니라 전득자도 포함되는지 여부(적극)
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가담법 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 2008.3.21] 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.
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【판결요지】
[1] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서의 입법 취지는 양도담보의 경우에 양도담보권자의 명의로 경료된 소유권이전등기의 외관을 신뢰한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 보호하려는 것인바, 이와 입법 취지가 유사한 민법 제548조 제1항은 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못하는 것으로 규정하고 있는데, 계약 해제의 경우 이미 부동산에 관하여 매매 등의 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 때에는 계약의 해제 이후 이로 인한 원상회복등기가 경료되기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립하지 아니하는 새로운 권리관계를 계약해제의 사실을 모른 채 형성한 선의의 제3자도 계약의 해제 이전에 이미 위와 같은 새로운 권리관계를 형성한 제3자와 마찬가지로 보호되어야 한다는 법리를 위 단서의 해석에 있어 참작하여 보면, 양도담보권설정자는 채무자 등이 그 채무를 변제하기 이전이 아니라 그 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 이에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대하여도 그가 선의이면 소유권이전등기가 양도담보의 목적이고 그 피담보채무가 변제 등으로 소멸한 사실로써 대항하지 못하고, 그가 악의이면 위 사실로써 대항할 수 있다고 보아야 한다.
[2] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서에서 말하는 '제3자'라 함은 양도담보계약에 의하여 형성된 권리관계에 기초하여 직접 새로운 권리관계를 형성한 수익자뿐만 아니라 그 새로운 권리관계에 기초하여 다시 새로운 권리관계를 형성한 전득자도 포함한다고 해석함이 거래의 안전을 보호하려는 위 단서의 입법 취지에 부합한다.
【참조조문】
[1] 가등기담보등에관한법률 제11조[2] 가등기담보등에관한법률 제11조
【참조판례】
[1] 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결(공1985, 716)
【전 문】
【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인
【제1심판결】 대구지법 2003. 11. 7. 선고 2003가단9077 판결
【변론종결】
2004. 3. 31.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고에 대하여 별지 목록 기재의 부동산에 관하여,
가. 피고 1은 대구지방법원 칠곡등기소 1986. 6. 11. 접수 제5310호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
나. 피고 2는 같은 등기소 1987. 6. 8. 접수 제5265호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고의 피고 약목신용협동조합에 대한 항소를 기각한다.
4. 소송총비용 중 원고와 피고 1, 피고 2 사이에서 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 하고, 원고와 피고 약목신용협동조합 사이에서 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 약목신용협동조합은 대구지방법원 칠곡등기소 1993. 2. 5. 접수 제1195호로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결
【이 유】
1. 기초사실
아래 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 제3호증, 제4호증, 을가 제1호증, 을다 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1986. 6. 10. 피고 1로부터 10,000,000원을 이자 월 220,000원, 변제기 1987. 6. 10.의 약정으로 차용하면서 이로 인한 이 사건 차용금채무에 대한 양도담보의 목적으로 같은 달 1986.6.11. 당시 원고의 소유로서 그 가액이 이 사건 차용금채무액을 초과하던 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 위 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 주문 제2 가.항의 소유권이전등기를 경료하였다.
나. 피고 1은 그 후 위 변제기 직전인 1987. 6. 8. 원고의 처인 피고 2에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 1987.6.8. 매매를 원인으로 한 주문 제2 나.항의 소유권이전등기를 경료하였다.
다. 피고 2는 그 후 피고 약목신용협동조합(이하 '피고 약목신협'이라 한다)으로부터 대출을 받으면서 1993. 2. 5. 이 사건 부동산에 관하여 피고 약목신용협동조합(이하 '피고 약목신협'이라 한다) 앞으로 같은 달 1993.2.4. 근저당권설정계약을 원인으로 한 청구취지 기재의 근저당권설정등기를 경료하였다.
2. 원고의 주장
원고는, ① 그의 아버지가 1987. 6. 8.경 원고를 대위하여 피고 1에게 이 사건 차용금채무를 완제하였으므로, 위 피고는 이 사건 차용금채무에 대한 담보의 목적으로 경료된 위 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, ② 피고 2는 위와 같은 사정을 알고서도 피고 1과 공모하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받았으므로, 악의의 수익자인 피고 2 역시 위 소유권이전등기를 말소할 의무가 있으며, ③ 피고 약목신협은 위와 같은 사정들을 알고서도 이 사건 부동산에 관하여 피고 2로부터 근저당권설정등기를 경료받았으므로, 악의의 전득자인 피고 약목신협 역시 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
3. 당원의 판단
가. 피고 1에 대한 청구에 관하여
앞에서 본 바와 같이 위 피고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 차용금채무에 대한 양도담보의 목적으로 경료된 것으로서 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 제1조 소정의 소유권이전등기인데, 이 사건 차용금채무는 그 후 위 피고가 원고에게 가등기담보법 제4조 소정의 청산금을 지급하기 이전에 이미 변제로 인하여 소멸하였는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제3호증, 제5호증의 1 내지 3, 을가 제3호증, 을나 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면,
① 원고는 위 차용 이후 피고 1에게 1986. 9. 10.까지의 이자를 지급하였고, 그 후 원고가 이자의 지급을 지체하던 중 이를 알게 된 피고 2는 원고를 대위하여 1987. 4. 20. 피고 1에게 1987. 5. 10.까지의 이자를 지급한 사실,
② 그 후 원고 및 피고 2 모두 이 사건 차용금채무의 변제기가 다가오는데도 그 원리금을 상환할 형편이 되지 아니하자, 이를 알게 된 원고의 아버지인 망 소외인은 위 변제기 직전인 1987. 6. 5.경 자신 명의의 다른 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 1,000여 만 원을 지참한 채 며느리인 피고 2와 함께 피고 1을 찾아가 원고를 대위하여 이 사건 차용금 및 당일까지의 이자 잔액으로서 합계 1,000여 만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 차용금채무는 이미 변제로 인하여 소멸하였다.
위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 가등기담보법 제11조 본문의 규정에 따라 원고에 대하여 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 피고 2에 대한 청구에 관하여
가등기담보법 제11조는, 그 본문에서 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는 것으로 규정하는 한편, 그 단서에서 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 여기서 '제3자'라 함은 채무자 등이 그 채무를 변제하기 이전이 아니라 그 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 이에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자도 포함하는지 여부가 문제이다.
살피건대, 위 단서의 입법 취지는 양도담보의 경우에 양도담보권자의 명의로 경료된 소유권이전등기의 외관을 신뢰한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 보호하려는 것인바, 이와 입법 취지가 유사한 민법 제548조 제1항은, 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으나, 제3자의 권리를 해하지 못하는 것으로 규정하고 있는데, 계약 해제의 경우 이미 부동산에 관하여 매매 등의 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 때에는 계약의 해제 이후 이로 인한 원상회복등기가 경료되기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립하지 아니하는 새로운 권리관계를 계약해제의 사실을 모른 채 형성한 선의의 제3자도 계약의 해제 이전에 이미 위와 같은 새로운 권리관계를 형성한 제3자와 마찬가지로 보호되어야 한다는 법리( 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 84다카131 판결 등 참조)를 위 단서의 해석에 있어 참작하여 보면, 양도담보권설정자는 채무자 등이 그 채무를 변제하기 이전이 아니라 그 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 이에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대하여도 그가 선의이면 소유권이전등기가 양도담보의 목적이고 그 피담보채무가 변제 등으로 소멸한 사실로써 대항하지 못하고, 그가 악의이면 위 사실로써 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 이 사건 차용금채무에 대한 담보의 목적으로 경료되었고, 그 후 이 사건 차용금채무가 변제로 소멸한 사실, 피고 2가 위와 같은 사정을 알고서 피고 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 악의의 제3자로서 원고에 대하여 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
이에 대하여 피고 2는, 소외인은 정신이 온전하지 못한 아들인 원고가 이 사건 부동산을 회복한 이후 이를 매각할 것을 우려한 나머지 이 사건 부동산을 며느리인 피고 2의 명의로 이전하여 둘 목적으로 원고가 아니라 며느리인 피고 2의 이익을 위하여 이 사건 차용금채무를 변제하였고, 따라서 실질적으로는 소외인이 아니라 피고 2가 이 사건 차용금채무를 대위변제한 이상, 피고 2가 대위변제자로서 피고 1로부터 이 사건 부동산에 관한 양도담보권을 양수하였다고 보아야 할 것이므로, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 위 양도담보권의 양수에 기한 것으로서 적법하다는 취지로 항변한다.
그러나 피고 2가 아니라 소외인이 이 사건 차용금채무를 대위변제한 사실은 앞에서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 가사 위 피고의 주장과 같이 그가 이 사건 차용금채무를 대위변제하였고, 나아가 피고 1이 피고 2에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경위가 양도담보권을 양도하기 위한 것이라고 하더라도, 제3자가 채무를 대위변제한 경우 담보물권인 양도담보권은 그 피담보채권의 이전에 수반하여 함께 이전될 뿐이고, 피담보채권의 이전이 없는데도 이와 분리되어 혼자 이전됨은 법률상 허용되지 아니하는데, 피고 2는 이 사건 차용금채무를 변제할 법률상의 정당한 이익이 없어 민법 제480조 소정의 임의대위를 할 수 있음에 그치는 자이고, 피고 1이 위 법조에 따라 원고에게 이 사건 차용금채무가 대위변제로 피고 1에게 이전된다는 사실을 통지하거나 채무자인 원고가 이를 승낙하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 차용금채무의 채권이 피고 2에게 이전되지 아니한 이상, 위 피고는 피고 1의 양도담보권만을 양수할 수는 없다고 할 것이고, 또한 피고 2의 주장대로라면 그가 남편인 원고의 부동산에 대하여 원고로부터 이 사건 차용금채무를 변제받을 때까지 양도담보권을 취득하였다는 것이 되는데, 이는 경험칙상으로도 납득하기 어려운 무리한 주장이므로, 위 피고의 위 항변은 이유 없다.
다. 피고 약목신용협동조합에 대한 청구에 관하여
가등기담보법 제11조 단서에서 말하는 '제3자'라 함은 양도담보계약에 의하여 형성된 권리관계에 기초하여 직접 새로운 권리관계를 형성한 수익자뿐만 아니라 그 새로운 권리관계에 기초하여 다시 새로운 권리관계를 형성한 전득자도 포함한다고 해석함이 거래의 안전을 보호하려는 위 단서의 입법 취지에 부합할 뿐만 아니라, 양도담보는 담보물의 소유자가 담보물에 관하여 채권자 앞으로 담보의 목적을 초과하는 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 담보물권을 설정하는 것을 말하고( 가등기담보법 제4조 제2항 참조), 이와 같이 담보물권의 설정이란 실체와 소유권의 이전이란 형식이 일치하지 아니하는 점에서 통정허위표시와 구조가 유사한 데, 위와 같은 해석은 통정허위표시의 경우에 '제3자'를 위와 같이 수익자뿐만 아니라 전득자까지 포함하는 것으로 해석하는 것에 비추어 보더라도 그러하다.
이 사건에서, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 이 사건 차용금채무에 대한 담보의 목적으로 경료되었고, 그 후 이 사건 차용금채무가 변제로 소멸한 사실, 피고 2가 위와 같은 사정을 알고서 피고 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 약목신협은 말소되어야 하는 피고 2 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
이에 대하여 피고 약목신협은, 위 피고는 위 근저당권설정등기 당시 위와 같은 사정을 몰랐으므로 선의의 제3자로서 보호되어야 한다는 취지로 항변한다.
살피건대, 갑 제1, 2호증의 각 1, 을다 제3호증 내지 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 약목신협은 1993. 2. 5.경 피고 2에게 30,000,000원을 대출하면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 34,000,000원의 위 근저당권설정등기를 경료받았는데, 그 시기는 피고 2가 피고 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 때로부터 무려 약 6년 후이었고, 금융기관인 피고 약목신협으로서는 피고 2 명의의 소유권이전등기의 추정력에 따라 그 피고가 적법한 소유자인 것으로 믿고서 위 대출에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 약목신협은 이 사건 부동산이 양도담보로 제공되었다가 그 피담보채무가 변제된 후 원래의 소유자인 원고가 아니라 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 몰랐던 선의의 제3자로서 앞에서 본 가등기담보법 제11조 단서 및 이에 관한 법리들에 따라 원고에 대하여 자신의 근저당권 취득이 유효함을 주장할 수 있다고 할 것이고, 따라서 피고 약목신협의 위 항변은 이유 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구 중 피고 1, 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 약목신협에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략
판사 김창섭(재판장) 신진화 정석원