대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결
[손해배상(기)][공2007.8.1.(279),1148]
【판시사항】
[1] 분묘기지권의 귀속 주체
[2] 분묘기지권의 존속기간 및 분묘가 일시적으로 멸실된 경우에 분묘기지권의 존속 여부(적극)
【판결요지】
[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
[2] 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.
【참조조문】
[1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제279조
【참조판례】
[1] 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결(공1992, 1297)
[2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)
대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 종중외 5인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우외 5인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정성광)
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 8. 선고 2004나80900 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다고 할 것이다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 분묘 10기의 분묘기지권이 원고 종중에 귀속된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분묘기지권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 분묘들은 이 사건 임야의 소유자였던 원고 종중의 승낙 하에 설치된 사실, 그 후 이 사건 임야에 관하여는 1977. 3. 29. 피고의 모인 소외 1 앞으로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존의 가등기가 경료되었다가 1978. 4. 29. 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기가 경료되었고 소외 1이 사망하자 1995. 9. 2. 피고 앞으로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 2001. 8. 30. 이 사건 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후 위 유골의 유분은 충남 아산군 송악면 (상세지번 생략)에 있는 납골당에 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원고들이 분묘기지권을 취득하였고, 이 사건 분묘의 원상회복이 가능하다고 할 것이어서 위 분묘기지권은 여전히 존속한다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고들에게 각 해당 분묘의 분묘기지권이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 분묘기지권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야에 원고 종중 대표자 소외 2의 선대 분묘 10기, 원고 4의 고조부의 분묘 1기가 설치되어 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 원고의 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기도 어렵다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
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서울고등법원 2005. 7. 8. 선고 2004나80900 판결
[손해배상(기)][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 종중외 5인(소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 정성광)
【변론종결】
2005. 5. 13.
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 10. 7. 선고 2003가합94189 판결
【주 문】
1. 원고들의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 주위적으로,
(1) 파주시 파주읍 (상세지번 생략) 임야 2정 3단보의
(가) 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 가 부분 30㎡, 같은 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차 연결한 선내 나 부분 30㎡, 같은 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차 연결한 선내 다 부분 30㎡, 같은 도면 표시 13, 14, 17, 18, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 라 부분 30㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 순차 연결한 선내 마 부분 30㎡, 같은 도면 표시 19, 20, 25, 26, 19의 각 점을 순차 연결한 선내 바 부분 30㎡, 같은 도면 표시 20, 21, 24, 25, 20의 각 점을 순차 연결한 선내 사 부분 30㎡, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 순차 연결한 선내 아 부분 30㎡, 같은 도면 표시 27, 28, 31, 32, 27의 각 점을 순차 연결한 선내 자 부분 30㎡, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 차 부분 30㎡에 관하여 원고 1 종중에게,
(나) 같은 도면 표시 34, 35, 36, 33, 34의 각 점을 순차 연결한 선내 카 부분 30㎡에 관하여 원고 2에게,
(다) 같은 도면 표시 36, 37, 38, 39, 36의 각 점을 순차 연결한 선내 타 부분 30㎡에 관하여 원고 3에게,
(라) 같은 도면 표시 38, 40, 41, 44, 38의 각 점을 순차 연결한 선내 파 부분 30㎡에 관하여 원고 5에게,
(마) 같은 도면 표시 44, 41, 42, 43, 44의 각 점을 순차 연결한 선내 하 부분 30㎡에 관하여 원고 6에게,
(바) 같은 도면 표시 47, 48, 45, 46, 47의 각 점을 순차 연결한 선내 거 부분 30㎡에 관하여 원고 4에게
각 분묘기지권이 있음을 확인하고,
(2) 피고는 원고 1 종중에게 158,500,000원, 원고 2, 3에게 각 48,850,000원, 원고 4, 5, 6에게 각 53,850,000원과 각 이에 대하여 2001. 8. 31.부터 2004. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
나. 원고 1 종중 부분에 관하여 예비적으로,
청구취지 가.(1)(가)항 기재 부분에 관한 분묘기지권이 원고 3에게 있음을 확인한다. 피고는 원고 3에게 158,500,000원 및 이에 대하여 2001. 8. 31.부터 2004. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
가. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
나. 원고들 : 제1심 판결 중 다음에서 확인 또는 지급을 구하는 원고들 패소부분을 취소한다.
피고는 원고 1 종중에게 100,000,000원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 20,000,000원과 각 이에 대하여 2001. 8. 31.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
청구취지 가.(1)(가)항 기재 부분에 관한 분묘기지권이 원고 3에게 있음을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑4호증의 1, 2, 3, 갑5호증의 1, 2, 갑6, 7호증, 갑8호증의 1 내지 67, 갑10호증, 갑11호증의 1 내지 16, 을4호증의 3 내지 10, 을5호증의 1, 2, 3, 을6호증의 8 내지 11의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 4의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 5의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 을16, 18호증의 각 기재는 선뜻 믿기 어려우며, 을10, 11, 13호증, 을14호증의 1, 2, 을15호증의 1 내지 10, 을3호증의 1 내지 16의 각 기재 및 영상은 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 반증이 없다.
가. 원고 1 종중(이하 ‘원고 종중’이라 한다)은 원고 종중 소외 6을 중시조로 하여 그 후손들에 의하여 자연발생적으로 성립된 종중으로서, 1990. 4. 5. 종종규약을 제정한 후 2001. 9. 18. 원고 1 종중으로 종중등록을 하였고, 원고 종중을 제외한 나머지 원고들은 위 종중의 종원들이다.
나. 청구취지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)은 원래 원고 종중의 소유인데, 원고 종중이 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 기하여 1971. 6. 8. 그 종원인 소외 7, 8, 원고 2에게 명의를 신탁하여 그들 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다.
다. 이 사건 임야에는 ① 원고 종중의 대표자 소외 2의 16대 조부(아래에서 언급하는 선대 표시는 모두 소외 2를 기준으로 한다)인 소외 6의 묘(청구취지 기재 라 부분), ② 그 부인(부인) 소외 9의 묘(청구취지 기재 마 부분), ③ 12대 조부인 소외 10의 부부합장 묘(청구취지 기재 바 부분), ④ 12대 조부인 소외 17의 부부합장 묘(청구취지 기재 사 부분), ⑤ 12대 조부인 소외 11의 부부합장 묘(청구취지 기재 아 부분), ⑥ 11대 조부인 소외 12의 묘(청구취지 기재 자 부분), ⑦ 11대 조부인 소외 13의 묘(청구취지 기재 차 부분), ⑧ 9대 조부인 소외 14의 부부합장 묘(청구취지 기재 가 부분), ⑨ 8대 조부인 소외 15의 묘(청구취지 기재 나 부분), ⑩ 7대 조부인 소외 16의 묘(청구취지 기재 다 부분), ⑪ 원고 4의 증조부인 소외 17(1930년대에 사망)의 묘(청구취지 기재 거 부분), ⑫ 원고 2의 모인 이름 미상 박씨(1972.경 사망)의 묘(청구취지 기재 카 부분), ⑬ 원고 3의 부(부)인 소외 18(1977. 5. 6.경 사망)의 묘(청구취지 기재 타 부분), ⑭ 원고 5의 부(부)인 소외 19(1975.경 사망)의 묘(청구취지 기재 파 부분), ⑮ 원고 6의 부(부)인 소외 20(1955.경 사망)의 묘(청구취지 기재 하 부분) 등 총 15기의 묘(이하 ‘이 사건 분묘들’이라 한다)가 별지 도면 표시와 같은 위치에 1977. 5. 6.경까지 각 사망시기에 즈음하여 원고 종중의 승낙을 얻은 다음 설치되었다.
라. 이 사건 분묘들 중 ① 내지 ⑩ 분묘는 5대 이상의 선대 묘로서 원고 종중의 종손이 계속 관리하여 오던 중 그 종손인 소외 21이 철원 이북에서 살다가 6·25 동란 때 휴전선 이북에 머물게 되어 이를 관리할 수 없게 되자 그때부터 원고 종중의 명에 따라 소외 4와 그의 부(부)가 약 20년 전까지, 그 뒤부터는 원고 3이 해마다 음력 10월경 시제를 지내고 벌초를 하는 등 이들을 관리하였고, ⑪ 내지 ⑮ 분묘는 위 각 해당 망인들의 호주상속인( 소외 17이 사망하자 소외 7이, 소외 7이 사망하자 원고 4가 각 호주상속하였다)인 소외 7, 원고 2, 3, 4, 5, 6이 역시 해마다 음력 10월경 시제를 지내고 벌초를 하는 등 이들을 관리하였으며, 이 사건 분묘들은 최근까지 봉분 형태가 유지되어 육안으로 분묘임을 확인할 수 있는 상태에 있었다.
마. 한편 이 사건 임야에 관하여 1977. 3. 29. 피고의 모인 소외 1 앞으로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되었다가 1978. 4. 29. 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기가 경료되었고, 소외 1이 사망하자 1995. 9. 2. 피고 앞으로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
바. 피고는 2001.경 이 사건 분묘들의 연고자가 분묘를 관리하고 있는 줄을 알면서도 그곳에 공장을 짓기 위하여 원고 3에게 위 분묘들을 이장하여 줄 것을 요구하였다가 거절당하자 무연고 묘지는 당국에 신고하면 개장신청을 할 수 있음을 악용하여 2001. 5. 9. 유한회사 (명칭 생략)기업과 용역계약을 맺고 같은 해 5. 15. 파주시 파주읍사무소에 무연고 분묘 개장신청서를 낸 후 같은 해 8. 30. 위 (명칭 생략)기업으로 하여금 포크레인 1대와 인부 등을 동원하여 이 사건 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장하게 함으로써 이 사건 분묘들과 그 유골을 훼손하였다(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다). 현재 위 유골의 유분은 피고가 충남 아산군 송악면 (상세지번 생략)에 있는 납골당에 보관하고 있다.
사. 피고는 이 사건 불법행위로 말미암아 분묘발굴유골손괴죄로 기소되어 서울의정부지방법원에서 징역 1년을 선고받았다가 항소하여 서울중앙지방법원에서 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.
2. 판단
가. 분묘기지권 확인 청구에 관한 판단
(1) 분묘기지권의 발생
위 인정사실에 의하면, 이 사건 분묘들이 이 사건 임야의 당시 소유자인 원고 종중의 동의를 얻어 설치된 후 분묘기지 부분에 대한 소유권 유보나 이장에 관한 특약이 없이 이 사건 임야의 소유자가 소외 1로 바뀌게 됨으로써 이 사건 분묘들의 각 수호자는 이 사건 임야 중 분묘기지 부분에 대하여 관습상의 물권인 분묘기지권을 가지게 되었다 할 것이다.
(2) 분묘기지권 등의 귀속주체
일반적으로 분묘의 수호관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 종손이 특별한 사정으로 인하여 분묘의 수호관리 및 봉제사를 하지 아니하고 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 현실적으로 선조분묘를 수호관리하고 있으면, 분묘기지권이나 분묘 등의 훼손으로 인한 손해배상청구권은 종중에게 있다 할 것이다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어, 먼저 이 사건 분묘들 중 ① 내지 ⑩ 분묘에 관하여는, 앞서 본 바와 같이 원고 종중의 종손이 특별한 사정으로 이 사건 분묘들을 수호관리할 수 없어 원고 종중이 이를 수호관리 및 봉제사를 하고 있으므로, 원고 종중에게 위 각 분묘의 분묘기지권이 있고, 다음으로 ⑪ 내지 ⑮ 분묘에 관하여는, 그 호주상속인들인 원고 종중을 제외한 나머지 원고들에게 위 각 해당 분묘의 분묘기지권이 있다 할 것이다.
(3) 분묘기지권의 효력이 미치는 범위
분묘기지권이 인정되면 분묘가 있는 토지의 소유자의 권리는 그만큼 제한되는 결과가 되므로 분묘기지권의 효력은 분묘를 수호관리하고 봉제사를 달성하는데 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하며, 장사등에관한법률 제16조 제2항, 제26조, 제38조는 개인 묘지가 30㎡를 넘지 못하도록 규정하고 이를 어기는 경우 상당한 제재를 부과하고 있으므로 그 취지에 따라 분묘기지권 역시 이 범위로 제한함이 상당하다 할 것이니, 결국 위 각 분묘에 대한 분묘기지권은 분묘 1기 당 30㎡로서 별지 도면 표시와 같은 범위 내에서 인정한다.
(4) 피고의 주장에 관한 판단
피고는 이 사건 분묘들에 대한 분묘기지권이 인정된다 하더라도, 원고들이 2001. 8. 10. 이 사건 불법행위로 인하여 이 사건 분묘들에 대한 점유를 상실한 후 2003. 12. 22.에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들은 점유를 잃은 때로부터 1년이 지나서야 민법 제204조의 점유회수의 소를 제기한 이상 분묘기지권을 상실하였다고 주장한다.
살피건대, 분묘기지권은 분묘에 시신이 안장되어 일단 물권으로서 인정된 이상 분묘가 후손의 관리중단으로 자연히 소멸하여 외부에서 인식할 수 없는 상태로 되기 전까지는 계속 존속하는 본권이고 단순한 점유권에 그치는 것이 아니므로 분묘기지권의 제한을 받는 토지 소유자가 그 분묘를 불법으로 발굴하여 유골을 꺼내고 그로부터 1년이 지났다 하여 분묘기지권이 당연히 소멸한다고 할 수는 없으니, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 손해배상청구에 관한 판단
(1) 손해배상책임의 발생
위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 분묘들을 불법으로 훼손한 것은 그 분묘의 수호관리자인 원고들에게 불법행위가 되므로, 그 손해배상으로 피고는 원고들에게 각 해당 분묘를 원상으로 복구하는데 필요한 비용은 물론, 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다.
(2) 손해배상책임의 범위
우선 이 사건 분묘들의 원상복구비용에 관하여 보건대, 갑9호증의 기재에 의하면 위 각 분묘를 원상으로 복구하는 데는 분묘 1기 당 묘역조성작업비 650,000원, 장의차 비용 600,000원, 중장비 비용 300,000원, 인건비 400,000원 등 합계 1,950,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있는바(이 사건의 경우에는 유골이 화장되었으므로 통상의 장례에 드는 관, 수의 등 재료비는 불필요하다), 위 인정사실에 의하면 원고 종중이 수호관리하는 위 ① 내지 ⑩ 분묘의 경우 그 원상복구비용으로 모두 14,100,000원(=1,950,000원×10－600,000원×9, 장의차 비용은 후손이 별도로 관리하지 않는 유골 10함에 대하여 장의차 1대만 필요하다고 봄이 상당하다고 보아 1대 값만 인정한다)이 소요되고, 나머지 원고들이 수호관리하는 위 ⑪ 내지 ⑮ 분묘의 경우 그 원상복구비용으로 각 1,950,000원이 소요된다 할 것이다.
다음으로 위자료의 액수에 대하여 보건대, 이 사건 불법행위의 동기, 경위, 결과, 원고들과 이 사건 분묘들 사이의 관계, 피고가 현재까지 원상복구를 거부하고 있는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려할 때, 원고 종중에 대하여는 분묘 10기 전체에 대한 위자료를 20,000,000원으로, 나머지 원고들에 대하여는 위자료를 각 10,000,000원으로 정함이 상당하다.
따라서 이 사건 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해배상액은, 원고 종중은 34,100,000원(=14,100,000원＋20,000,000원), 원고 종중을 제외한 나머지 원고들은 각 11,950,000원(=1,950,000원＋10,000,000원)이 된다.
(3) 피고의 주장에 관한 판단
피고는, 피고가 2001. 11. 손해배상금으로 원고 종중을 위하여 30,000,000원을, 원고 2, 3, 5를 위하여 각 5,000,000원을 변제공탁하고 위 원고들이 이를 출급하였으므로, 위 원고들의 손해배상청구권은 모두 소멸하였다고 주장한다.
살피건대, 을2호증의 1 내지 5의 각 기재, 제1심 법원의 서울중앙지방법원과 의정부지방법원에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2001. 11. 26.부터 2001. 12. 17.까지 원고 종중을 위하여 30,000,000원을, 원고 2, 3, 5를 위하여 각 5,000,000원을 손해배상금으로 변제공탁한 사실, 원고 종중이 2003. 1. 27., 원고 2, 3이 각 2002. 11. 15. 각 위 공탁금을 손해배상금의 일부로 수령한다는 뜻을 표시하고 이를 수령한 사실(원고 5가 위 공탁금을 수령하였다는 증거는 없다)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 공탁금은 모두 위에서 인정한 손해배상액의 일부에 불과하여 적법한 변제공탁으로 보이지 않고, 원고 종중과 원고 2, 3이 이의를 유보하고 위 공탁금을 수령한 이상 위 수령사실만 가지고 변제공탁이 적법하게 되지는 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 공제
다만, 원고 종중의 경우 이 사건 불법행위 후 피고가 손해배상 명목으로 공탁한 30,000,000원에 대하여, 원고 2, 3의 경우 같은 명목으로 공탁한 5,000,000원에 대하여, 위 원고들이 각 손해배상액의 일부로서 수령한다는 이의를 유보하고 이를 수령한 후 그 금액에 한하여 일부 변제된 것임을 자인하고 이를 손해배상 원금에서 공제하기를 바라고 있으므로, 이를 각 손해배상액에서 공제하면, 원고 종중의 남은 손해배상액은 4,100,000원(=34,100,000원－30,000,000원), 원고 2, 3의 남은 손해배상액은 각 6,950,000원(=11,950,000원－5,000,000원)이 된다 할 것이다.
다. 소결론
따라서, 원고들은 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 각 해당 부분에 대하여 분묘기지권을 가지고 있고 피고가 이를 다투는 이상 원고들에게 확인의 이익이 있다 할 것이며, 피고는 원고 종중에게 4,100,000원, 원고 2, 3에게 각 6,950,000원, 원고 4, 5, 6에게 11,950,000원과 각 이에 대하여 이 사건 불법행위일인 2001. 8. 31.부터 제1심 판결선고일인 2004. 10. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 주위적 원고 종중의 청구와 원고 2, 3, 4, 5, 6의 각 청구는 모두 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 주위적 원고 종중의 나머지 청구와 예비적 원고 3의 청구 및 원고 2, 3, 4, 5, 6의 각 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안영률(재판장) 김성수 여운국