대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결
[가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행][공2016하,1779]
【판시사항】
[1] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는지 여부(소극)
[2] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 본등기를 마치기로 하는 약정이 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약인지 여부(원칙적 적극) / ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우, 채무자가 채권자에게 적극적으로 정산을 요구할 청구권을 갖는지 여부(소극) 및 이때 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 정산절차를 마치기 전에는 채무자가 채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다.
[2] 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다.
그리고 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.
【참조조문】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제372조[양도담보]
【참조판례】
[1] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427)
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444)
[2] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카933 판결(공1985, 204)
대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결(공1994하, 1797)
대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결(공2006하, 1597)
【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 9. 8. 선고 2014나33047, 33054 판결
【주 문】
원심판결 중 제1 예비적 본소 청구 및 제2 예비적 본소 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 주위적 본소 청구에 관한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 주위적 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여
가. 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결 등 참조). 그리고 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).
나. 원심은 제1심판결 일부 이유를 인용한 판시와 같은 이유를 들어, (1) ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2004. 5. 30.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 원고 소유의 서울 관악구 (주소 1 생략) 제1층 제101호에 관하여 매매대금을 1억 5,000만 원으로 정하여 매매계약을 체결한 후, 2004. 6. 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, ② 피고는 위 매매대금 채무를 담보하기 위하여, 2004. 6. 19. 서울 관악구 (주소 2 생략) ○○아트빌 제202호, 제301호, 제302호에 관하여 각 분양금액을 5,000만 원으로 하는 선분양계약을 체결한 후, 나아가 2006. 7. 6. 원고에게 위 ○○아트빌 제302호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2006. 6. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 위 매매대금 채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 판단하여, (2) 이 사건 가등기가 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 순위 보전을 위한 가등기임을 전제로 하여 이 사건 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 본소 청구를 받아들이지 아니하였다.
다. 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 증명력과 법률행위의 해석, 순위 보전의 가등기와 담보가등기의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 제1 예비적 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여
가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).
한편 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 위 채무를 변제하지 아니하면 그 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 위 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 위 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카933 판결 등 참조).
그리고 위와 같이 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 등 참조).
나. 원심은, 이 사건 가등기에 기하여 담보권 실행을 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 제1 예비적 본소 청구에 대하여, 판시와 같은 이유를 들어 다음과 같은 취지로 판단하였다.
(1) 피고의 2009. 11. 6.자 1억 6,300만 원의 변제 주장은 이유 있으므로, 이 사건 가등기의 피담보채권으로 원금 15,356,164원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 남아 있다.
따라서 원고는 피고에게 가등기담보법 제4조 제1항에 따른 청산금(이 사건 부동산의 시가 상당액에서 위 피담보채권액을 뺀 금액)을 지급하여야 한다.
(2) 이 사건 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하기 위해서는 원고가 가등기담보권 실행을 통지한 날부터 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 청산기간 2개월이 경과하여야 하는데, 원심 변론종결일 현재 위 청산기간이 지나지 않았으므로, 원고의 이 부분 청구는 장래이행의 소에 해당한다.
그러나 피고가 위 청산기간이 지나기 전에 원고에게 위 피담보채권액을 변제할 가능성이 없다고 단정할 수 없는 이상, 원고에게 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 보기 어려우므로, 가등기담보권 실행을 원인으로 하는 원고의 제1 예비적 본소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.
(1) (가) 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 위 매매대금 채무를 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 가등기담보법이 적용되지 아니한다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 변제기까지 위 매매대금 채무를 변제하지 아니한 경우에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정하였다고 보이며 이는 ‘약한 의미의 양도담보’ 약정에 해당하므로, 원고는 이 사건 가등기의 피담보채권이 존재하는 한 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 아니하고 그 가등기담보권을 실행하기 위하여 피고에게 이 사건 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 바로 청구할 수 있으며, 이에 대하여 피고는 원고에게 적극적으로 정산을 요구할 수 있는 청구권이 없고 그 정산을 이유로 본등기절차의 이행을 거절할 수도 없다.
(나) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 부동산의 가액과 이 사건 가등기의 피담보채권액을 제대로 심리하여, ① 이 사건 부동산의 가액이 이 사건 가등기의 피담보채권액에 미달하는 경우에는 원고의 이 사건 가등기에 기한 귀속정산 완료를 원인으로 하는 본등기 청구를 인용하여야 하고, ② 이 사건 부동산의 가액이 이 사건 가등기의 피담보채권액을 넘는 경우에는 원고의 이 사건 가등기에 기한 담보권 실행을 원인으로 하는 본등기 청구를 인용하였어야 함에도, 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어 이 사건 가등기의 담보권 실행에 가등기담보법이 적용된다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 원고의 제1 예비적 본소 청구를 배척하고 말았다.
(2) (가) 그뿐 아니라, 원심판결 이유 및 갑 제4호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
1) 피고가 원고의 주도로 2009. 10. 29.경 소외 1에게 위 ○○아트빌 제202호를 1억 6,300만 원에 매도하였고, 소외 1은 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 원고에게 지급하는 한편, 나머지 5,300만 원에 관하여는 원고와 합의하여 2009. 11. 20. 원고를 근저당권자로 하는 채권최고액 5,300만 원의 근저당권을 설정하였다.
2) 한편 피고는 2003. 7. 24.경 원고의 사위인 소외 2로부터 1억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 위 ○○아트빌 건물의 부지인 피고 소유의 서울 관악구 (주소 2 생략) 대 330㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 채권최고액 1억 3,000만 원, 근저당권자 소외 2, 채무자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 그리고 원고가 2009. 11. 6. 소외 1로부터 위 1억 1,000만 원을 지급받은 당일에 이 사건 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 하여 말소되었다.
(나) 원고는 소외 1로부터 받은 돈 중 1억 500만 원이 소외 2에 대한 위 차용금 변제를 위하여 지급되었고 이에 따라 위 ○○아트빌 제202호의 부지인 이 사건 대지에 관한 이 사건 근저당권설정등기가 해지되었다고 주장하면서, 위 돈을 이 사건 가등기의 피담보채권에 관한 변제로 인정하여서는 아니 된다고 다투고 있는데, 위와 같은 사정들은 이러한 원고의 주장에 부합된다.
(다) 그렇다면 원심으로서는 원고의 위 주장에 부합하는 위와 같은 사정들이 나타나 있는 이상 이를 쉽게 배척하여서는 아니 되고, 이 사건 대지에 관한 이 사건 근저당설정등기 및 그 해지 경위, 원고가 소외 2를 위하여 위 차용금을 수령할 자격이 있는지 등에 대하여 더 심리하여 과연 원고의 위 주장을 배척할 수 있는지 신중하게 판단하였어야 함에도, 위와 같은 사정들 및 이러한 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 원고의 위 주장을 이유 없다고 단정하고 말았다.
라. 따라서 이 부분 원심판결에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
제1 예비적 본소 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 제2 예비적 본소 청구에 관한 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 생략하고, 원심판결 중 제1 예비적 본소 청구 및 제2 예비적 본소 청구에 관한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 주위적 본소 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택
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서울중앙지방법원 2015. 9. 8. 선고 2014나33047(본소), 2014나33054(반소) 판결
[가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행][미간행]
【전 문】
【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 박은범)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 공간 담당변호사 김한경 외 1인)
【변론종결】
2015. 8. 28.
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013가단95382(본소), 2013가단232389(반소) 판결
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 항소 및 당심에서 추가한 예비적 청구와 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 원고(반소피고)
제1심 판결 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 패소부분을 취소한다. 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 가등기에 기하여 매매예약완결 또는 가등기담보권실행을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로 피고는 원고에게 130,000,000원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
2. 피고
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
본소 및 반소를 함께 본다.
1. 인정사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제1.나.(2)항 1행 ‘201호’를 ‘202호’로 고치고, 인정증거 기재 부분 ‘갑 제1 내지 6호증’ 다음에 ‘갑 제11호증’을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 주장 및 판단
가. 본소청구에 대한 판단
(1) 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분
(가) 원고의 주장
원고는 2004. 5. 30.경 및 2004. 6. 19.경 피고와 △△△△△빌라와 ○○아트빌 202호, 301호, 302호 3세대를 교환하기로 하고, 이에 따라 2006. 6. 21. 이 사건 부동산에 대한 매매예약을 체결하고 청구취지 기재 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 매매예약 완결권을 행사하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다.
(나) 판단
위 인정사실과 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉
① ○○아트빌에 대한 선분양계약을 체결할 당시 ○○아트빌의 공사는 완료되지 않았고, 이 사건 대지에 관하여는 채권최고액 합계 316,000,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있었던 점,
② 원고는 피고와 △△△△△빌라와 ○○아트빌 3채를 교환하기로 약정하였다고 하면서도, 원고가 이 사건 부동산 등 ○○아트빌에 관하여 소유권이전등기가 가능한 시점인 2006. 1. 25.이 지날 때까지 피고에게 소유권이전등기청구를 하지 않은 점,
③ 소외 3이 2005. 2. 22. 이 법원 2005카합227호로 ○○아트빌 301호에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고 2005. 2. 24. 위 가처분결정에 관하여 등기가 마쳐졌음에도 원고는 별다른 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 원고와 피고는 피고가 공사비용을 마련할 수 있도록 원고가 △△△△△빌라를 제공하되 그 매매대금을 150,000,000원으로 정하고, 그 대금지급을 담보하기 위하여 피고는 원고에게 ○○아트빌 3채를 담보로 제공하고, 이를 이행하기 위해 이 사건 가등기를 마쳤다고 봄이 상당하다.
이 사건 가등기가 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위해 마쳐진 것임을 전제로 한 원고의 이 부분 본소청구는 이유 없다.
(2) 가등기담보권실행을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분
(가) 원고의 주장
이 사건 가등기가 담보가등기라 하더라도, 그 피담보채권인 △△△△△빌라 매매대금채권은 2009. 11. 6. 현재 원금 150,000,000원과 이에 대한 2006. 1. 26.부터 2009. 11. 6.까지의 지연손해금 28,356,164원이 남아 있다. 피고는 2009. 11. 6. 원고에게 ○○아트빌 202호를 매도하고 받은 돈 중 5,000,000원을 지급하고, ○○아트빌 202호의 매수인 소외 1로 하여금 원고에게 위 빌라에 관하여 채권최고액 53,000,000원의 근저당권을 설정하여 주게 하였다.
따라서 위 피담보채권은 2015. 8. 3. 현재 154,896,734원[= {150,000,000원 - (5,000,000원 + 53,000,000원 - 28,356,164원)} × {1 + 연 5% × (5+270/365일)}]이다. 그 반면에 이 사건 부동산의 2015. 8. 1.경 시가평가액은 150,000,000원 정도이다. 위 피담보채권액이 이 사건 부동산의 평가액보다 크므로 청산금은 없고, 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로써 가등기담보권실행을 통지하였다.
피고는 위 신청서 부본을 송달받은 날인 2015. 8. 3.부터 청산기간 2개월이 경과할 때 원고에게 이 사건 가등기에 기하여 본등기절차를 이행할 의무가 있다.
(나) 판단
아래 나항에서 보는 바와 같이 이 사건 가등기의 피담보채권은, 원고 주장의 이 사건 부동산의 시가평가액 150,000,000원보다 적은 금액으로서 15,356,164원과 이에 대하여 2006. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 남아 있다. 따라서 원고는 피고에게 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항에 따른 청산금(이 사건 부동산의 시가 상당액에서 위 피담보채권액을 뺀 금액)을 지급하여야 한다.
또, 같은 법 제3조 제1항에 따른 청산기간(담보권실행통지가 도달한 날부터 2개월)은 원고의 위 담보권실행통지의 의사표시가 기재된 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날인 2015. 8. 3.부터 기산되는바, 이 사건 변론종결일 현재 2개월이 경과하지 않았음은 기록상 명백하다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 장래이행의 소에 해당한다.
피고가 위 청산기간이 경과하기 전에 원고에게 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제할 가능성이 없다고 단정할 수 없는 이상, 원고에게 민사소송법 제251조에서 정한 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 보기 어렵다.
원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
(3) 구상금청구 부분
(가) 원고의 주장
이 사건 부동산에 관한 담보가등기권자인 원고는 이 사건 부동산의 대지에 관한 근저당권자 소외 2에 대한 피고의 채무를 변제할 정당한 이익이 있다. 원고는 2004. 7. 7. 피고로부터 수령한 25,000,000원, 2009. 11. 6.경 ○○아트빌 202호의 매수인 소외 1로부터 수령한 105,000,000원 합계 130,000,000원으로 피고의 소외 2에 대한 근저당채무를 대위변제하였다.
따라서 피고는 원고에게 위와 같은 대위변제로 인하여 구상금 내지 사무관리비용 또는 부당이득금으로서 130,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(나) 판단
1) 우선 2004. 7. 7.자 25,000,000원에 관하여 본다.
을 제5호증, 을 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 △△△△△빌라에 관하여 이를 피고에게 매도하기 전 2003. 5. 28.자 매매예약을 원인으로 하여 2003. 6. 2. 자신의 사위인 소외 2에게 소유권이전청구권가등기를 마쳐 준 사실, 피고는 원고로부터 △△△△△빌라를 매수하고 이에 대한 소유권이전등기를 마친 후 2004. 7. 7. △△△△△빌라를 담보로 서울축산업협동조합 낙성대지점에서 80,000,000원을 대출받은 사실, 피고는 같은 날 위 은행지점에서 위 대출금의 일부로서 25,000,000원 상당의 수표를 발급받아 원고에게 준 사실, 같은 날 소외 2의 위 가등기가 말소된 사실을 인정할 수 있다. 소외 2가 2003. 7. 24. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채권최고액 130,000,000원의 근저당권을 설정받은 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 인정사실에 의하면, 원고가 대위변제하였다는 위 25,000,000원은 피고 소유의 △△△△△빌라를 담보로 한 대출금의 일부이다.
따라서 원고가 25,000,000원을 자기의 계산으로 출연하였다고 볼 수 없다.
2) 다음으로, 나머지 105,000,000원에 관하여 본다.
앞서 본 바와 같이 ○○아트빌 202호는 피고가 2006. 1. 25. 소유권보존등기를 마친 것으로 피고의 소유이다. 따라서 피고가 ○○아트빌 202호를 매도하고 매수인 소외 1로부터 받은 돈은 원래 피고의 것이지, 원고의 것이 아니다. 따라서 원고가 105,000,000원을 자기의 계산으로 출연하였다고 볼 수 없다.
또, 원고는 2013. 12. 6. 이 사건 제1심 제5차 변론기일과 2014. 3. 14. 이 사건 제1심 제8차 변론기일에서 소외 1로부터 매매대금 163,000,000원 중 현금 20,300,000원과 수표 89,700,000원 합계 110,000,000원을 수령한 후 수표금 50,000,000원과 현금 3,100,000원은 자신의 국민은행 예금계좌로 입금하고 나머지는 원고의 필요에 따라 모두 사용하였다고 각 변론하였는바(2013. 12. 2.자 및 2014. 3. 14.자 각 원고의 준비서면), 이에 비추어 볼 때 원고가 제출한 증거들만으로 원고가 위 105,000,000원을 소외 2에게 변제한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
3) 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
나. 반소청구에 대한 판단
(1) 청구원인에 관한 판단
(가) 피고의 주장
이 사건 가등기의 피담보채무인 △△△△△빌라 매매대금 지급채무 150,000,000원과 이에 대한 지연손해금채무는, ① 2004. 7. 7.자 25,000,000원의 변제, ② 2009. 11. 6.자 163,000,000원의 변제, ③ 원고가 2006년 7월부터 2009년 11월까지 소외 4에게 피고 소유의 ○○아트빌 202호를 월세 500,000원에 무단으로 임대하고서 수령한 월세 상당의 부당이득금 최소 합계 20,500,000원과의 상계로써 모두 소멸하였다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다.
(나) 피담보채권인 매매대금채권의 변제기에 관한 판단
위 제1항 기재 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원·피고는 ○○아트빌 3채(1채당 분양금액 50,000,000원)에 대한 선분양계약서를 작성함으로써, 피고는 원고가 이 사건 부동산 등에 관하여 건축법이나 부동산등기법에 따라 소유권이전등기를 할 수 있는 때까지 매매대금 150,000,000원을 지급하기로 약정하면서 대금지급을 담보하기 위하여 선분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.
따라서 위 매매대금의 지급기일은, 원고가 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마칠 수 있었을 때인 피고가 이에 관하여 소유권보존등기를 마친 2006. 1. 25.에 도래하였다.
(다) 피담보채권의 소멸 여부 및 범위에 관한 판단
1) 우선 2004. 7. 7.자 25,000,000원 변제 주장에 관하여 본다.
앞에서 인정한 사실관계 및 피고가 위 매매대금채권의 변제기인 2006. 1. 25.이 도래하기 전에 그 기한의 이익을 포기하면서까지 굳이 이를 먼저 변제할 이유가 없어 보이는 사정을 종합하여 볼 때, 2004. 7. 7.자 지급금 25,000,000원은 위 소외 2명의의 가등기의 말소를 위하여 원·피고의 합의하에 원고에게 교부하여 소외 2에게 전달된 것으로 봄이 상당하다.
피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 2009. 11. 6.자 163,000,000원 변제 주장에 관하여 본다.
갑 제7 내지 9호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 11. 6. 위 매매대금채권의 변제를 위하여 원고에게, ○○아트빌 202호의 매수인 소외 1을 통하여 110,000,000원을 지급하고 나머지 53,000,000원은 ○○아트빌 202호에 관하여 채권최고액 53,000,000원의 근저당권을 설정받게 해주는 방법으로 이를 지급한 사실을 인정할 수 있다.
피고의 이 부분 주장은 이유 있다.
이에 대하여 원고는 2009. 11. 6. 위 매수인 소외 1에게 받은 돈 중 105,000,000원은 위 매매대금 지급채무가 아니라 피고의 소외 2에 대한 채무에 변제되었다고 주장한다. 그러나 소외 2에 대한 채무는 원고가 임의로 변제할 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 제1심 제5차 변론기일과 제8차 변론기일에서의 각 변론과 배치된다.
원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 부당이득반환채권과의 상계 주장에 관하여 본다.
을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2006년경 원고의 직원 소외 4가 어린 아이와 함께 살고 있는데 오갈 데가 없으니 ○○아트빌 202호를 사용할 수 있게 해 달라는 원고의 요청을 수락한 사실, 소외 1은 소외 4의 처인 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 또는 원고의 직원이던 소외 4와 그의 가족에게 ○○아트빌 202호를 사실상 사용대차하여 주었다고 봄이 상당하다. 한편, 월세 상당의 손해를 부담한 자는 피고가 아니라 위 소외 4이다. 따라서 피고는 원고를 상대로 그 주장의 월세 상당액을 부당이득으로 구할 수 없다.
피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4) 그렇다면, 2009. 11. 6. 현재 피고의 원고에 대한 위 매매대금 지급채무의 잔존액은 다음 계산식과 같이 15,356,164원이다.
[계산식]
① 150,000,000원 + 150,000,000원 × [3년(2006. 1. 26.부터 2009. 1. 25.까지) + 285일/365일(2009. 1. 26.부터 2009. 11. 6.까지)] × 연 5% = 178,356,164원(원 미만 버림)
② 잔존액 : 15,356,164원 = 178,356,164원 - 2009. 11. 6.자 변제금 163,000,000원
(2) 소결
피고는 원고에게 15,356,164원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이 사건 가등기가 담보하는 매매대금 지급채무가 모두 변제되지 아니한 이상, 피고는 원고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 없다.
3. 결 론
원고의 주위적 및 예비적 각 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하고 원고가 당심에서 추가한 예비적 본소청구도 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 한숙희(재판장) 김은구 최종원
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서울중앙지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013가단95382(본소), 2013가단232389(반소) 판결
[가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행][미간행]
【전 문】
【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환)
【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 공간 담당변호사 최동식 외 1인)
【변론종결】
2014. 4. 11.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.
【청구취지】
본소: 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 가등기에 기하여 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
반소: 원고는 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
본소 및 반소를 함께 본다.
1. 인정사실
가. 피고는 2003.경 그 소유인 서울 관악구 (주소 2 생략) 대 330㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 다세대주택인 △△△△△빌라(총 11세대, 이하 △△△△△빌라라 한다) 건축공사를 진행하면서, 공사대금을 타인들로부터 차용하여 마련하였다. 이 사건 대지에도 2002. 7. 22. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 2억 8,600만 원, 근저당권자 주식회사 우리은행, 채무자 피고인 근저당권이, 2003. 7. 24. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 1억 3,000만 원, 근저당권자 소외 2, 채무자 피고인 근저당권이 각 설정되어 있었다.
나. 피고는 부족한 공사대금의 마련을 위해 소외 5에게 금전차용을 부탁하였고, 소외 5는 피고에게 원고를 소개해 주어 원고와 피고 사이에는 다음과 같은 계약이 체결되었다.
(1) 원고와 피고는 2004. 5. 30.경 원고 소유의 서울 관악구 (주소 1 생략) △△△△△빌라 제1층 제101호(이하 △△△△△빌라라 한다)에 관하여 매매대금 1억 원으로 한 매매계약을 체결하고, 2004. 6. 30. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 원고와 피고는 2004. 6. 19. △△△△△빌라 201호, 301호, 302호(302호가 별지 목록 기재 부동산이다)에 관하여 각 선분양계약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다.
제1조 분양금액 오천만원 정
제2조 피고는 공부가 정리되면 즉시 원고에게 통지하고 원고는 소유권이전 신청이 가능한 날로부터 60일 이내에 소유권 이전을 원고의 비용으로 완료하여야 한다.
다. 피고는 △△△△△빌라를 담보로 8,000만 원을 대출받아 이를 공사대금으로 사용하였고, 이후 2006. 8. 1. 이를 1억 3,550만 원에 매도하였다.
라. 피고는 △△△△△빌라에 대하여 2006. 1. 19. 건축법상 사용승인을 받았고, 2006. 1. 25. △△△△△빌라 202호, 302호에 대하여 소유권보존등기를 마치고(소외 3은 △△△△△빌라 301호에 대하여 2005. 2. 24. 피고를 대위하여 소유권보존등기를 마치고, 그 후 피고와 소송을 통해 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 소외 6에게 처분하였다), 이 사건 대지에 대하여 대지권표시 등기를 하였다(이후 2007. 2. 5. 대지권표시등기가 전부 말소되었다가, 2008. 11. 22. 다시 대지권표시등기가 마쳐졌다).
마. 원고는 △△△△△빌라 302호에 대하여 2006. 7. 6. 서울중앙지방법원 접수 제32466호로 2006. 6. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(청구취지 기재 가등기이다)를 마쳤다.
바. 피고는 원고의 주도로 소외 1에게 △△△△△빌라 202호를 2009. 10. 29.경 매매대금 1억 6,300만 원에 매도하였고, 소외 1은 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 원고에게 지급하였고, 나머지 5,300만 원은 원고와 합의에 따라 2009. 11. 20. △△△△△빌라 201호에 관하여 채권최고액 5,300만 원, 근저당권자 원고인 근저당권을 설정하여 주었다.
[인정근거] 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
원고는, 2004. 5. 30.경 및 2004. 6. 19.경 피고와 △△△△△빌라와 △△△△△빌라 201호, 301호, 302호 3세대를 교환하기로 하였고, 이에 따라 2006. 6. 21. △△△△△빌라 302호에 대한 매매예약을 체결하고 청구취지 기재 가등기를 마쳤으며, 이 사건 소장부본 송달로서 매매예약 완결권을 행사하므로, 피고는 원고에게 청구취지 기재 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 피고는, 청구취지 기재 가등기는 △△△△△빌라 매매대금 1억 원의 지급을 담보하기 위한 담보가등기이고, 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 지급하고, 2009. 11. 20. 채권최고액 5,300만 원인 근저당을 설정해줌으로써 매매대금을 모두 변제하였으므로, 원고는 위 가등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판단
(1) 담보가등기인지 여부에 대한 판단
구체적 사안에 있어서 채무를 존속시키면서 당해 재산권을 신탁적으로 양도한 것인지, 재산권을 진실로 매매로서 이전하고 대금과 채권을 상계하여 채무관계를 존속시키지 아니한 것인지 여부는 당사자가 사용한 용어라든가 증인의 증언에 의하여 구애될 것은 아니며 당사자가 기도한 경제적 효과 기타의 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
살피건대, △△△△△빌라에 대한 선분양계약을 체결할 당시 △△△△△빌라의 공사는 완료되지 아니하였고, 그 공사대금의 마련을 위해 금전을 대출받으면서 이 사건 대지에는 채권최고액 합계 3억 1,600만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 원고의 주장대로 원고와 피고가 △△△△△빌라와 △△△△△빌라 3채를 교환하였는데도, 원고 명의의 소유권이전등기가 가능한 시점인 2006. 1. 25.이 지나서도 피고에게 소유권이전등기 청구를 하지 아니하였고, 더구나 함께 교환한 △△△△△빌라 301호를 소외 3이 가처분을 하였음에도 별다른 조치를 취하지 아니한 점, △△△△△빌라 1채의 시가와 △△△△△빌라 3채의 시가가 일치하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고는 △△△△△빌라의 대금을 1억 5,000만 원으로 정하고 그 대금지급을 담보하기 위하여 △△△△△빌라 3채를 담보로 제공하였고, 이를 이행하기 위해 청구취지 기재 가등기를 마쳤다 할 것이다.
(2) 본소 청구에 대한 판단
청구취지 기재 가등기는 매매대금의 지급을 담보하기 위한 담보가등기이므로, 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위해 마쳐진 것임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유 없다.
(3) 반소 청구에 대한 판단
위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 △△△△△빌라 3채(1채당 분양금액 5,000만 원)에 대한 선분양계약서를 작성함으로써, 피고는 건축법이나 부동산등기법에 따라 소유권이전등기를 할 수 있는 때까지 매매대금 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하면서 대금지급을 담보하기 위하여 선분양계약을 체결하였고, 그 지급기한인 피고가 소유권이전등기를 할 수 있는 때는 피고 명의의 보존등기가 마쳐진 2006. 1. 25.에 도래하였다 할 것이다. 이에 따라 피고는 원고에게 1억 5,000만 원과 이에 대하여 2006. 1. 26.부터 민법이 정한 연 5%의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 청구취지 기재 가등기는 위 대금지급의무를 담보하기 위한 것이다.
한편 원고는 △△△△△빌라 201호 매매대금 1억 6,300만 원을 2009. 11. 6. 피고로부터 변제받았는데(소외 1은 남편인 소외 4가 원고로부터 받을 미지급급여 5,500만 원이 있어 잔금을 지급하지 아니하는 대신 근저당을 설정해 주었다고 증언하고 있다), 2009. 11. 6.을 기준으로 피고의 원고에 대한 매매대금 채무 잔존액은 다음과 같다.
[계산식]
피고가 원고에게 2009. 11. 6.까지 변제할 금액: 177,123,287원(원 미만 버림)
1억 5,000만 원 + 1억 5,000만 원 × {3년 + 225일/365일(2009. 1. 26.부터 2009. 11. 6.까지)} × 0.05
잔존액: 14,123,287원
177,123,287원 - 163,000,000원
따라서 피고는 원고에게 여전히 14,123,287원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무를 부담하고 있고, 청구취지 기재 가등기가 담보하는 매매대금이 모두 변제되지 아니한 이상 피고는 원고에게 그 담보가등기의 말소를 구할 수 없으므로, 피고의 반소 청구 역시 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]
판사 허윤