개발제한구역 내 임야 중 일부에 가족수목장림 조성신고를 불수리한 처분은 적법하고 재량권의 일탈남용이 아니다.

[판결요지]

 

개발제한구역 내인 임야 중 일부에 관하여 한 가족수목장림 조성신고를 불수리한 처분은 적법하고 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 보아 위 처분의 취소를 구한 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 그대로 유지한 사례

 

[대구고등법원 2021누3852 가족수목장림 처리불가 통지 취소 ] 

 

대구고등법원_2021누3852.pdf

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1. 처분의 경위
가. 원고는 2020. 9. 21. 피고에게, B 소유의 대구 달성군 가창면 (중략) 임야 13,719
㎡ 중 12.0㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 가족수목장림 조성신고(이하 ‘이
사건 신고’라 한다)를 하였다.
나. 위 임야는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 자
연녹지지역이고, ‘개발제한 구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(이하 ‘개발제한구
역법’이라 한다)상 개발제한구역으로 지정된 곳이다.
다. 피고는 2020. 10. 7. 원고에게 “다음과 같은 이유로 이 사건 신고를 불수리한다”
는 취지의 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.

◎ 불가사유 개발제한구역법 제12조 및 같은 법 시행령 제13조 제1항(별표1 제1호 거목) 규정에 부적 합 되는 것으로 판단되어 처리 불가(수목장림 배치계획 없음). ※ 산지관련 참고 사항 산지관리법 제15조의2 및 같은 법 시행령 제18조의3 제4항에 따른 설치조건에 적합하고, 같은 법 시행규칙 제15조의4에 따라 산지일시사용기간 3년이 만료되면 해당산지는 산지관 리법 제39조에 따라 복구하여야 함

라. 원고는 이에 불복하여 대구광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위
행정심판위원회는 2021. 1. 25. 원고의 청구를 기각하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포
함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

 

 

가. 원고의 주장

 

1) 개발제한구역법령이 적용되지 않는다는 주장 원고가 조성하고자 하는 가족수목장림은, 개발제한구역에 위치해 있기는 하나, 건축 물의 건축이나 공작물의 설치 행위가 존재하지 아니하여 토지의 형질변경을 가져오지 아니하므로, 개발제한구역법에 따른 시장 등의 허가를 받을 필요가 없다. 그럼에도 피고 는, 이 사건 신고가 토지의 형질변경을 가져오는 것임을 전제로 개발제한구역법령을 적 용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 위 처분에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다. 

 

2) 재량권의 일탈·남용 주장

수목장림은 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 되는 시설로 분류되고, 가족수목장림은 건축물의 건축이나 공작물의 설치행위가 없으므로 환경파괴나 난개발의 위험이 없다. 그럼에도 피고가 이와 같은 사정을 제대로 검토하지 아니한 채 이 사건 신고를 불수리하였으므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

 

나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

 

다. 판단

1) 개발제한구역법령 적용을 이유로 한 처분사유의 존부

 

가) 관계 법령의 구체적 규정

 

○ ‘장사 등에 관한 법률’(이하 ‘장사법’이라 한다) 제2조 제3호, 제13호, 제14호는 화장한 유골의 골분을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것을 ‘자연 장’이라 하고, 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 ‘자연장지’라 하며, 그중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘산림자원법’이라 한다)에 정한 산림에 조성하는 자연 - 4 - 장지를 ‘수목장림’이라고 규정하고 있다.

 

○ 장사법 제16조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 제10항은 “국가, 시·도지사 또는 시 장·군수·구청장이 아닌 자는 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연 장하거나 민법에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구 역을 개인·가족자연장지로 조성할 수 있고, 가족자연장지를 조성하려는 자는 평면도, 가족자연장지의 소재지를 파악할 수 있는 위치도 또는 사진, 소유권 증명 서류 또는 토지 소유자의 사용승낙서 등의 서류를 갖추어 관할 시장 등에게 신고하여야 하며, 관 할 시장 등은 제3항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 장사법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다”고 규정하고 있다. 이에 따라 “시장 등이 가족자연장지 중 가 족수목장림에 대하여 신고를 수리한 때에는 산지관리법 제15조의2에 따른 산지일시사 용 신고와 산림자원법 제36조에 따른 입목벌채 등의 신고가 있는 것으로 본다”고 규정 하고 있다.

 

○ 한편 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목에 따르면, 개발제한구역에서는 건 축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 개발행위를 할 수 없 으나, 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축이나 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경의 경우에는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 그 위임을 받은 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제1호 (거)목은, 개발제한구역 내의 토지에 설치할 수 있는 시 설의 한 종류로 장사법에 정한 ‘수목장림’을 규정하면서, 그 설치 범위에 관한 요건으 로, “해당 시장 등이 설치하려는 지역 주민의 의견을 청취하여 수립하는 배치계획에 따를 것, 수목장림 관리·운용에 필요한 사무실, 유족편의시설, 공동분향단, 주차장 등필수시설은 최소한의 규모로 설치할 것”을 규정하는 등 장사법 및 장사법 시행령에는 두고 있지 않은 제한규정을 추가로 두고 있다.

 

나) 개발제한구역법령의 적용 여부

 

입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인·허가를 받아야 한다. 다만 이러한 경 우, 그중 하나의 인·허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정 을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그 것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인·허가 여부를 결정할 수 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이, 장사법과 개발제한구역법은 서로 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있지는 않으나, 개발제한구역법에서는 일정한 개발행위를 절대적으로 금지하 고, 다만 개발제한구역 내의 토지에 설치할 수 있는 시설의 한 종류로 장사법에 정한 ‘수목장림’을 규정하면서, 그 설치 범위에 관하여 장사법 및 장사법 시행령에는 두고 있지 않은 일정한 제한규정을 추가로 두고 있다. 따라서 이 사건 처분과 관련하여 장사법 이외에 개발제한구역법령도 적용된다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

 

다) 개발제한구역법령 위반 여부

 

갑 제4호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사 건 임야는 국토계획법에 따른 자연녹지지역 및 개발제한구역법에 따른 개발제한구역에 - 6 - 해당하는 사실, ② 대구광역시 달성군에는 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목, 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제1호 거목에서 정한 ‘수목장림 배치계획’이 별 도로 수립되어 있지 아니한 사실, ③ 원고가 이 사건 신고를 위하여 제출한 신청서(갑 제3호증의 1)에는 ‘자연장 형태’란에 ‘수목장림’만 기재되어 있을 뿐, 그 수목장림의 구 체적인 형태나 규모 등은 기재되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신고가 수리될 경우, 원고는 이 사건 신청지에 다양 한 형태의 가족 수목장림을 설치할 수 있게 되므로, 개발제한구역에 설치할 수 없는 공작물의 설치 가능성도 있다. 그렇다면 이 사건 신고는 위와 같은 개발제한구역법령 에 위배될 수 있으므로, 피고는 이를 이유로 이 사건 신고를 불수리할 수 있다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 원고가 계획하고 있는 수목장림은 수목장지 내 식재된 나무 옆 일정한 면적의 토지를 30센티미터 이상 흙을 파내고, 그 구덩이에 화장한 유골의 골분 이 담긴 용기를 묻고 다시 흙을 덮고 비석이나 패찰 호석을 다는 방식이어서, 건축물 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경과 같은 개발행위를 전혀 수반하지 않는다는 취 지로 주장한다.  그러나 앞서 본 관련 규정의 문언, 조문 체계를 종합하여 볼 때, 개발제한구역법 시 행령 [별표 1]에서 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목에서의 개발제한구역의 존 치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 건축물이나 공작물의 한 종류로서 ‘수목장림’을 규정하고 있는 것은, 가족 수목장림의 설치가 토지의 형질변경에 해당함을 전제로 하 고 있다. 게다가 원고가 제출한 이 사건 신고의 신청서에는, 가족자연수목장림을 설치할 위치(자연녹지지역 내)와 면적(12.0㎡)만이 표시되어 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 시설을 설 치할 것인지, 어떠한 내용의 시설을 설치할 것인지는 전혀 표시되어 있지 않다. 즉 이 사건 신고가 수리될 경우, 원고는 장사법 제2조 제3호, 제13호, 제14호에 따른 자연장 지 중 가족수목장림 설치를 위해 별다른 제한 없이 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변 에 묻어 장사지낼 수 있게 되며, 산지관리법 제15조의2에 따른 산지일시사용과 산림자 원법 제36조에 따른 입목벌채 또한 가능하게 된다. 이와 같은 행위는 산지의 형질을 변경하는 것에 해당하므로(산지관리법 제2조 제2호, 제3호), 피고로서는 개발제한구역 법령에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 라) 소결론 따라서 피고가 개발제한구역법령을 적용하여 이 사건 신고를 불수리한 이 사건 처 분은 적법하다고 할 것이고, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 와 같은 판단을 뒤집고 이 사건 처분에 위법사유가 있다고 인정하기에 부족하다. 원고 의 이 부분 주장은 결국 이유 없다. 2) 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 현저히 큰 사정 등으로, 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용에 해당 한다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 개발제한구역법령은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환 경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 원칙적으로 개발행위를 - 8 - 금지하되 예외적인 경우에 한하여 이를 허용할 수 있도록 하고 있는바, 개발제한구역 법령이 정한 예외사유에 해당하지 않는다면 행정청은 개발행위를 허가할 수 없다고 봄 이 타당하다. 또한 위와 같은 장사법령의 내용 및 취지를 종합하여 보면, 가족수목장림 조성신고가 있는 경우 행정청으로서는 이를 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방 지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우 에는 그 수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다[장사법상 ‘봉안시설(납골당)’에 대하여는 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 참조]. 나) 장사법령에서는 가족수목장림의 조성신고를 허용하는 일정한 요건과 신고에 필요한 구비서류와 신고서식을 정하고 있고, 행정청이 그 신고 내용을 검토하여 수리 하도록 정하고 있으므로, 이와 같은 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’에 해당한다. 따라서 장사법령에서 그 신고를 수리하도록 하고 있더라도, 가족수목장림 설치신고 수 리 자체는 재량행위에 해당하고, 개발제한구역법령에 따라 개발행위허가가 제한되는 경우, 행정청은 가족수목장림 설치신고의 수리를 거부할 수 있다. 다) 피고의 이 사건 처분은, 개발제한구역 내에 수목장림이 무분별하게 들어서는 것을 제한하여 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하고 공공복리를 증진하는 목적을 달 성하기 위한 것으로 보이며, 이로 인하여 달성하려는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 제한되는 원고의 사익보다 결코 작다고 할 수 없다.

 

3. 결론

 

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이 와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주 문과 같이 판결한다

 

관계 법령

 

■ 장사 등에 관한 법률

 

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. "자연장(자연장)"이란 화장한 유골의 골분(골분)을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것을 말한다.

13. "자연장지(자연장지)"란 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 말한다.

14. "수목장림"이란 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 산림에 조 성하는 자연장지를 말한다.

 

제16조(자연장지의 조성 등)

① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따라 수목장림이 나 그 밖의 자연장지(이하 "사설자연장지"라 한다)를 조성할 수 있다.

1. 개인·가족자연장지 : 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역

2. 종중·문중자연장지 : 종중이나 문중 구성원의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 3. 법인등자연장지 : 법인이나 종교단체가 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장 할 수 있는 구역

 

② 개인자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령으로 정 하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사 항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

 

③ 가족자연장지 또는 종중·문중자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경 하는 경우에도 또한 같다.

 

④ 시장등은 제2항 및 제3항에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다.

 

⑤ 법인등자연장지를 조성하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장등의 허가를 받아 야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.

 

⑩ 시장등이 가족수목장림 또는 종중·문중수목장림 조성에 대하여 신고를 수리한 때에는 「산 지관리법」 제15조의2에 따른 산지일시사용 신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법 률」 제36조에 따른 입목벌채 등의 신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 수목장림의 경우에는 그러하지 아니하다

 

■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한)

 

① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(죽 목)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법 률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축 물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설

 

■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령

 

제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등)

① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. [별표1] 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조 제1항 관련)

 

 ■ 산지관리법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업 이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지 시설의 종류 건축 또는 시설의 범위 1. 개발제한구역의 보 전 및 관리에 도움 이 될 수 있는 시설 거. 수목장림 「장사 등에 관한 법률」에 따른 수목장림을 말하며, 다음의 요건을 모두 갖춘 경우에만 설치할 수 있다.

가) 삭제 <2017. 7. 11.>

나) 해당 시장·군수·구청장이 설치하려는 지역 주민의 의견을 청취하여 수 립하는 배치계획에 따를 것

다) 수목장림 구역에는 보행로와 안내표지판을 설치할 수 있도록 하되, 수 목장림 관리·운용에 필요한 사무실, 유족편의시설, 공동분향단, 주차장 등 필수시설은 최소한의 규모(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다.

가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지

나. 입목(立木)ㆍ대나무가 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지

다. 집단적으로 생육한 입목ㆍ대나무가 일시 상실된 토지

라. 입목ㆍ대나무의 집단적 생육에 사용하게 된 토지

마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地)

 

2. “산지전용”(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거 나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.

가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취

나. 토석 등 임산물의 채취

다. 대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토(흙쌓기) 또는 절토(땅깎기) 등을 통하여 지표면 으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를 수반하는 경우는 제외한다]

라. 산지일시사용

 

3. “산지일시사용”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

가. 산지로 복구할 것을 조건으로 산지를 제2호가목부터 다목까지의 어느 하나에 해당하는 용도 외의 용도로 일정 기간 동안 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것

나. 산지를 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로ㆍ탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길 로 사용하기 위하여 산지의 형질을 변경하는 것. 끝