◎ 판결요지
원고는 ○○**구역 주택재건축정비사업조합이고, 피고들은 원고의 사업구역 내에 있는 부동산을 소유한 주민들임. 원고는 조합설립의 동의를 하지 않은 피고들을 상대로 도시정비법상의 매도청구권 행사를 이유로 소유권이전등기절차의 이행 및 부동산 인도 등을 청구하였고, 이에 대하여 피고들은 원고의 정관에 따라(원고의 정관에는 ‘조합설립에 동의하지 아니한 자는 분양신청기한까지 조합에게 동의서를 제출함으로써 조합의 조합원이 될 수 있다’는 내용이 명시되어 있음) 분양신청기한 전에 원고에게 조합가입동의서를 제출(항소심 계속 중 제출)함으로써 원고의 조합원이 되었기 때문에 원고는 피고들에 대하여 매도청구권을 행사할 수 없다고 다툰 사안임
(사실관계 정리 : 피고들의 조합설립 미동의 -> 원고의 피고들에 대한 매도청구권 행사 -> 원고가 정한 분양신청기한 전에 피고들이 조합가입동의서 제출).
부산고등법원은 「원고의 정관에 도시정비법에 따른 ‘토지등소유자’ 중 원고의 설립에 동의하지 아니한 자도 원고의 정관에서 정한 분양신청기한까지 원고에게 동의서를 제출함으로써 원고의 조합원이 될 수 있다는 내용이 명시된 이상, 피고들이 원고의 정관에 따라 분양신청기한 이전에 원고에게 조합설립동의서를 제출함으로써 원고의 조합원 자격을 적법하게 취득하였으므로, 원고는 피고들을 상대로 부동산 매도청구권을 행사할 수 없다」는 이유로 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기절차의 이행 및 부동산 인도청구를 기각하였음(근저당권자가 아니어서 피고 적격이 없는 자에 대한 근저당권설정등기 말소청구는 각하함).
부 산 고 등 법 원
제 2 - 1 민 사 부
판 결
사 건 2020나50259(본소) 소유권이전등기등
2020나50266(반소) 매매대금
원고(반소피고), 항소인 겸 부대피항소인
○○**구역(☆☆아파트) 주택재건축정비사업조합
피고(반소원고), 피항소인 겸 부대항소인
1. 피고1
2. 피고2
3. 피고3
4. 피고4
제 1 심 판 결 부산지방법원 동부지원 2019. 12. 11. 선고 2016가합1518(본소),
2018가합108048(반소) 판결
변 론 종 결 2022. 3. 3.
판 결 선 고 2022. 4. 21.
주 문
1. 이 법원에서 추가한 원고(반소피고)의 본소청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 이 사건 본소 중 피고(반소원고) 피고3에 대한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구 부분
을 모두 각하한다.
나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 피고3에 대한 나머지 본소청구와 나머지 피고(반소원고)들에 대한 본소
청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 청구취지, 항소취지 및 부대항소취지
1. 청구취지
가. 본소
피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피소, 이하 ‘원고’라고만 한다)로부터 별지2 [표]의 ‘항소취지 금액’1)란 기재 돈을 각각 지급받음과 동시에, 원고에게,
1) 피고3은
① 별지1 부동산목록 중 별지2 [표] 기재 해당 지분에 관하여 부산지방법원 동부지원 남부산등기소 2010. 8. 20. 접수 제****호로 마친 각 근저당권설정등기를 말소하고,
② 위 해당 지분에 관하여 2019. 2. 28.자2) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
③ 별지1 부동산목록 기재 각 부동산을 인도하고(원고는 이 법원에서 피고3에 대하여 위 근저당권설정등기말소 청구를 추가하였다),
| 1) 원고는 제1심에서는 매도청구권의 행사에 따른 매매금액을 ‘이 사건 소송에서 실시할 감정평가금액’으로 특정하였다가 항소장을 통하여 위 매매금액이 ‘항소취지 금액’이라는 취지로 주장하는바, 청구취지를 정정 내지 변경한 것으로 본다. 2) 원고는 항소장에서 매도청구권의 행사에 따른 매매일자를 “2019. 2. 28.”로 특정하였는바, 청구취지를 정정 내지 변경한 것으로 본다. |
2) 나머지 피고들은 ① 별지1 부동산목록 중 별지2 [표] 기재 해당 지분에 관하여 2019. 2. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, ② 별지1 부동산목록 기재 각 부동산을 인도하라.
나. 반소
원고는 피고들에게 별지2 [표] ‘매매대금’란 기재 각 돈과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5%로, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%로 각각 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 본소
피고3에 대한 각 근저당권설정등기말소청구 부분을 제외하고, 위 본소청구취지 기재와 같다.
나. 반소
원고는 피고들로부터 위 본소청구취지 기재 해당 근저당권설정등기절차와 소유권이전등기절차의 이행과 별지1 부동산목록 기재 각 부동산의 인도를 받음과 동시에, 피고들에게 별지1 표 '항소취지 금액'란 기재 해당 금전을 지급하라.
3. 부대항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각한다.
이 유
1. 기초사실
가. 원고는 부산 **구 **동 일원 *****㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에서 공동주택(아파트)을 신축하는 재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 시행할 목적으로, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 따라 설립된 재건축조합이다. 원고는 2016. 7. 29. 부산광역시 **구청장으로부터 조합설립인가를 받고, 2016. 8. 10. 설립등기를 마쳤다.
나. 피고들은 이 사건 사업구역 안에 있는 별지1 부동산목록 기재 각 부동산(이하 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’ 이라 하고, 개별적 지칭할 때는 순번에 따라 ‘이 사건 ○ 부동산’이라 한다)을 별지2 [표]의 ‘해당 지분’란 기재와 같이 공유하고 있다.
다. 원고는 조합설립의 동의를 하지 않은 피고들에 대하여 구 도시정비법 제39조에 따라 조합 설립에 대한 동의 여부를 회답할 것을 촉구(최고)하고, 매도청구의 대상인 토지 또는 건축물을 매도할 것을 청구하였는데, 그 구체적 내용은 아래와 같다.
2. 본소에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고
가) 피고들은 조합의 설립에 동의하지 않았다. 이에 원고는 2018. 12. 24.자 준비서면으로 피고들에게 조합의 설립에 대한 동의 여부의 회답을 촉구(최고)함과 동시에 위 준비서면이 송달된 날로부터 2개월 안에 회답이 없을 것을 조건으로 매도청구를 하였으나(원고가 위 준비서면 제출 이전까지 한 최고와 매도청구는 이 사건 각 부동산의 일부에 대한 것이어서 모두 효력이 없다), 피고들이 위 준비서면을 송달받고도 조합의 설립에 동의하는 회답을 하지 않았으므로, 위 준비서면이 송달된 날로부터 2개월이 지난 2019. 2. 28. 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약이 체결되었다.
| 3) 피고1을 말한다. 이하 같다. |
따라서 피고들은 원고로부터 매매대금으로 별지2 [표]의 ‘항소취지 금액’란 기재 돈을 각각 지급받음과 동시에, 원고에게 본소 청구취지와 같이 근저당권설정등기말소 및 소유권이전등기 절차를 각 이행하고, 이 사건 각 부동산을 인도하여야 한다.
나) 한편 피고들은 아래와 같이 이 법원 소송 중 원고에게 ‘주택재건축정비사업조합 가입동의서’를 제출함으로써 원고의 조합원이 되었기 때문에 원고의 매도청구권이 인정될 수 없다고 주장하나, 피고들을 조합원으로 하는 조합원명부에 대한 총회의 의결 및 관할관청의 변경인가가 없는 이상 피고들이 원고의 조합원으로 되었다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고들이 조합의 설립에 동의한다고 하여 원고의 매도청구권행사로 이미 체결된 매매계약이 무효나 해제되는 것이 아니다.
2) 피고들
가) 원고의 정관 제9조는 조합설립에 동의하지 않은 자는 분양신청기한까지 조합가입동의서를 제출하여 조합원이 될 수 있다고 규정하고 있는바, 피고들은 분양신청기한 전인 2021. 6.경 원고에게 ‘주택재건축정비사업조합 가입동의서’를 제출하여 원고의 조합원이 되었다. 따라서 원고는 조합원인 피고들을 상대로 매도청구권을 행사할 수 없다.
나) 설령 피고들이 원고의 조합원으로 되지 않아 원고에게 매도청구권이 인정된다 하더라도, 원고와 피고들 사이에 원고가 이 사건 소장 부본 송달로써 이를 행사하였음에 다툼이 없으므로 매매계약 체결일은 원고 주장의 2019. 2. 28.이 아니라 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 날로부터 2개월이 지난 2017. 4. 14.이다.
나. 이 사건 본소 중 피고3에 대한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구 부분에 대한 판단
1) 관련 법리
등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다90928 판결 참조).
2) 판단
위 법리에 따르면, 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자인 근저당권자를 상대로 하여야 한다.
그런데 갑2의1~4, 5의1~10에 의하면 원고가 이 법원에서 청구를 추가하여 말소등기절차의 이행을 구하는 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기부상 근저당권자는 안○순이고, 피고3은 근저당채무자에 불과한 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구의 피고적격은 피고3이 아니라 안○순에게 있다.
따라서 이 사건 본소 중 피고3에 대한 각 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
다. 조합설립 동의로 인한 매도청구권 행사 제한 여부에 대한 판단
1) 별지3 관계법령의 각 규정 및 을14에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 주택재건축정비사업조합이 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 등(아래에서 ‘토지등소유자’라고 한다)이 조합설립에 동의하지 않은 경우 토지등소유자를 상대로 매도청구권을 적법하게 행사하였다고 하더라도 토지등소유자는 분양신청기한 만료 시까지 주택재건축정비사업조합에 조합설립 동의서를 제출함으로써 조합원의 지위를 취득할 수 있고, 그 경우 주택재건축정비사업조합은 조합원의 지위를 취득한 토지등소유자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.
① 국토교통부는 주택재건축정비사업조합 설립 당시 주택재건축정비사업에 동의하지 않았으나 여건 변동 등으로 참여를 원할 경우 분양신청기간 종료 전까지는 조합원이 될 수 있도록 하여 주택재건축정비사업 정비구역내의 토지등소유자의 권익을 보호하도록 하기 위하여 주택재건축 표준정관 제9조에 ‘조합설립에 동의하지 아니한 자는 분양신청기한까지 조합설립 동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다.’는 취지의 규정을 두고 있고, 원고도 그에 따라 정관 제9조 제1항 단서에 위 표준정관 제9조와 같은 취지로 규정하고 있다.
② 구 도시정비법 제19조 제1항은 ‘정비사업의 조합원은 주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 토지등소유자로 한다.’고 규정하고 있는데, 토지등소유자가 조합원으로 되기 위한 주택재건축사업의 동의 또는 조합설립 동의의 종기에 관하여는 구 도시정비법에 아무런 제한을 두고 있지 않다.
③ 주택재건축정비사업조합이 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 상대로 그 조합설립 동의서 제출 이전에 이미 매도청구권을 행사하였다고 하더라도 토지등소유자로서는 그로 인하여 그 소유인 건축물 및 그 부속토지에 관하여 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기절차 이행 의무를 부담하게 되는 것에 불과하고, 여전히 토지등소유자로서의 지위를 유지한다.
④ 구 도시정비법 제46조 제1항은 ‘사업시행자는 제28조 제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다.’고 규정하고, 제2항은 ‘대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다.’고 규정하고 있어, 분양신청의 주체를 주택재건축정비사업조합의 조합원으로 한정하지 않고, ‘토지등소유자’ 의 경우에도 분양신청이 가능한 것으로 규정하고 있다.
⑤ 재건축사업의 취지나 목적은 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 것으로, 이러한 주거환경 개선으로 인한 이익은 주택재건축정비사업 정비구역 내의 토지등소유자가 향유하여야 할 것이므로, 주택재건축정비사업 정비구역내의 토지등소유자는 분양신청기한 만료 시까지 주택재건축사업에 동의함으로써 주택재건축정비사업조합에 가입할 수 있다.
⑥ 구 도시정비법상 주택재건축정비사업조합은 조합설립등기를 마침으로써 성립하고 그때로부터 매도청구를 할 수 있는바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다42123 판결 등 참조), 구 도시정비법 제39조가 정한 매도청구권제도는 주택재건축정비사업조합으로 하여금 사업시행계획이나 관리처분계획의 수립 이전에 사업계획이 구체화 되어 있지 않은 사업의 초기 단계에서 집합건물법 제48조를 준용하여 조합설립 미동의 토지등소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있도록 함으로써 토지등소유자의 소유권을 박탈할 수 있도록 규정하고 있다. 그에 비하여 집합건물법상 재건축결의는 재건축에 관한 구체적이고 최종적인 계획으로서 구 도시정비법상 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획의 내용을 모두 포함하고 있다. 따라서 집합건물법상 재건축결의에 있어 구분소유자들은 재건축결의의 내용에 관한 충분한 정보를 제공받은 후 재건축결의 참가 여부를 결정할 수 있으나, 구 도시정비법상 주택재건축정비사업조합의 조합설립 동의에 있어 토지등소유자는 주택재건축정비사업의 사업 초기 단계에서 사업 내용에 관한 충분한 정보를 제대로 제공받지 못한 상태에서 조합설립 동의 여부를 결정하여야 하고, 이러한 문제는 사업시행계획 등이 구체적으로 확정된 이후인 분양신청단계 전까지 해소되지 않는다. 따라서 이와 같은 주택재건축정비사업의 특수성을 고려하여 조합설립 미동의 토지등소유자의 알권리와 조합설립 동의 여부의 선택권을 보장할 필요성이 있으므로 조합설립 미동의 토지등소유자의 조합설립 최종 동의 여부는 사업시행계획 등이 구체적으로 확정된 이후인 분양신청단계에서 결정되어야 하고, 주택재건축정비사업조합이 조합설립 미동의 토지등소유자에게 매도청구권을 행사하였다는 이유만으로 조합설립 동의가 불가능하다고 볼 수 없다.
⑦ 주택재건축정비사업조합의 조합원은 분양신청을 하지 않고 현금 청산을 받음으로써 분양신청기간까지 조합 참가 여부에 따른 이익과 손실을 형량할 수 있게 된다. 반면, 조합설립 미동의 토지등소유자에 대하여는 주택재건축정비사업조합의 매도청구권 행사시까지만 조합 참가 여부에 따른 이익과 손실을 형량 할 수 있다고 보게 되면 형평에 어긋난다.
⑧ 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정된 도시정비법은 매도청구에 관하여 집합건물법을 준용하지 않고 주택재건축정비사업의 특성을 반영하여 필요한 절차를 도시정비법에 직접 규정하는 것으로 개정되었는데, 그에 따라 도시정비법 제64조는 ‘재건축사업의 사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 않은 자 등에게 조합설립에 관한 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 하고, ‘촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 하며, 그 기간 내에 회답하지 않은 경우 그 토지등소유자는 조합설립에 동의하지 않겠다는 뜻을 회답한 것으로 보고, 그 기간이 지나면 사업시행자는 그 기간이 만료된 때부터 2개월 이내에 조합설립에 동의하지 않겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자 등에게 매도청구를 할 수 있다.’는 취지로 규정함으로써, 조합설립 미동의 토지등소유자의 알 권리와 조합설립 동의 여부의 선택권을 보다 두텁게 보호하고 있다.
⑨ 구 도시정비법은 재건축사업에 대하여는 원칙적으로 매도청구(제39조)와 현금청산(제47조)을, 재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 토지 등의 수용 또는 사용 (제38조)과 현금청산(제47조)을 규정하고 있다. 재개발사업과 도시환경정비사업의 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 토지 등을 수용․사용할 수 있고, 여기서 ‘필요한 경우’에는 구 도시정비법 제47조에서 정한 ‘분양신청을 하지 아니한 자’ 등의 경우도 포함되므로, 재개발사업이나 도시환경정비사업의 경우에도 토지등소유자는 수용권 등이 발생하는 사업시행계획인가 고시일 또는 분양신청기간까지 사업의 참여 여부를 결정할 수 있다. 재개발사업이나 도시환경정비사업에 비하여 공익성이 비교적 약한 재건축 사업의 경우에만 사업이 구체화 되지 않은 사업 초기 단계에서 사업의 참여 여부를 결정하도록 하는 것은 현저히 불합리하다.
2) 그런데 을12~14와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 분양신청기한 이전인 2021. 6. 9.4) 원고에게 조합설립동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
| 4) 원고는 2021. 5. 18. 부산광역시 **구청장에게 사업시행계획에 대하여 인가를 신청하였다고 주장한다 (2021. 10. 25.자 준비서면 1쪽). 원고들은 부산광역시 **구청장이 사업시행계획에 대하여 인가를 하였다거나 분양신청기한의 통지가 있었다는 점을 인정할 자료를 제출하지 않은 점에다가 만약 2021. 10. 25. 이전에 위 인가가 있었다면 원고가 이를 주장하였을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 2021. 6. 9.은 분양신청기한 이전임이 분명해 보인다 |
위 인정사실에 의하면, 피고들은 분양신청기한 이전에 원고에게 조합설립동의서를 제출함으로써 적법하게 원고의 조합원 자격을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 원고는 조합원들인 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 매도청구권을 행사할 수 없다.
이에 대하여 원고는, 피고들을 조합원으로 하는 조합원명부에 대한 총회의 의결 및 관할관청의 변경인가가 없었다거나, 조합가입신청은 조합가입허가의 신청으로 보아야 하는데 조합(원고)의 허가가 없었다거나, 조합가입신청은 조합가입계약의 청약으로 보아야 하는데 조합(원고)의 승낙이 없었기 때문에 원고의 조합원이 되지 못하였다는 취지로 다투나, 독자적인 견해이어서 받아들이지 아니 한다.
3) 따라서 원고는 분양신청기한 이전에 조합설립동의서를 제출함으로써 적법하게 원고의 조합원 자격을 취득한 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 매도청구권을 행사할 수 없으므로, 원고의 본소에 관한 주장(청구원인)은 나아가 매도청구권의 행사에 따른 매매계약 체결일자, 매매대금의 액수 등에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 반소에 대한 판단
가. 관련 법리
예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 본소청구를 배척(각하, 기각)하는 때에는 예비적 반소에 대하여는 판단하여서는 아니 된다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결 참조).
| 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061,19078 판결 [동의절차이행][공2006.8.15.(256),1415] 【판시사항】 원고의 본소청구를 배척하면서 피고의 예비적 반소에 대하여도 판단한 제1심판결의 효력 및 그 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였는데 항소심이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용하는 경우, 항소심은 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제253조, 제407조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결(공2001상, 34) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김동건외 2인) 【피고(반소원고, 탈퇴)】 피고(반소원고) 【피고(반소원고)승계참가인, 상고인】 피고 승계참가인 (소송대리인 변호사 김용표외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 16. 선고 2004나80191, 80207 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 본소청구에 대하여 원심은, 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 증축을 하게 될 경우 그 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하게 되어 그 초과분만큼 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래하는데, 원고는 그러한 사정을 잘 알면서도 2005. 5. 27. 탈퇴한 피고 ○○○(이하 ‘피고’라 한다)에게 이를 알리지 아니한 채 피고를 기망하였고, 이에 속은 피고는 착오로 인하여 위 사정을 알지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였던 것이므로, 사기 또는 착오를 이유로 이 사건 약정을 취소한다는 피고의 항변에 대하여, 원고측이 이 사건 약정을 체결함에 있어서 이 사건 건물의 잔존건폐율에 관하여 피고를 기망하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 약정에는 설계도면의 첨부에 의하여 이 사건 건물 중 각 증축될 부분의 연면적 합계뿐만 아니라 증축될 층수 및 각 층별 면적이 특정되어 있어 증축에 따른 이 사건 건물의 잔존건폐율 역시 특정되어 있었다 할 것이므로, 위 증축 결과 이 사건 건물 중 가호와 나호 부분의 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방에 의해 합의된 사항으로 보아야 할 것이지, 이를 계약의 내용에 대한 착오라고 할 수 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 또는 의사표시의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 반소에 대하여 기록에 의하면, 피고는 원고의 본소청구가 인용될 것에 대비하여 예비적 반소를 제기하였는바, 제1심은 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 각하하였고, 원심은 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 항소하였으므로 원심의 심판범위는 본소청구에 관한 것으로 한정된다고 하면서 반소청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다. 그러나 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조), 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 예비적 반소에 대하여 전혀 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 예비적 반소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태 |
나. 판단
기록에 의하면, 원고의 본소청구에 대하여 피고들은, 제1심에서 답변서를 통하여 원고의 조합설립이 무효라거나 이 사건 5~14 부동산에 대한 매도청구권의 행사는 제척기각을 도과하여 무효라는 등으로 다투었다가 제3차 변론기일 후에 원고에게 매매대금의 지급을 구하는 반소를 제기하였고, 이 법원에서는 자신들이 이 법원 소송계속 중에 원고의 조합원이 되었기 때문에 원고에게는 매도청구권이 없다고 주장하면서 제1심판결의 취소와 원고의 본소청구 기각을 구하는 부대항소를 제기한 사실이 인정되는바, 피고들의 이 사건 반소는 원고의 자신들에 대한 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구한 ‘예비적 반소’에 해당한다.
따라서 앞서 본 바와 같이 원고의 피고들에 대한 본소청구가 배척되는 이상 피고들의 이 사건 반소에 대하여는 판단하여서는 아니 되므로, 제1심판결 중 반소 부분도 취소되어야 한다.
4. 결론
이 사건 본소 중 이 법원에서 추가된, 피고3에 대한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구 부분은 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 그리고 원고의 피고3에 대한 나머지 본소청구와 나머지 피고들에 대한 본소청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 하고, 피고의 반소청구에 대하여는 판단하여서는 아니 되는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 피고들의 부대항소를 받아들여 이 법원에서 추가된다. 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
별지3
관계법령
□ 구 도시정비법
제16조(조합의 설립인가 등)
① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조 제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
1. 정관
2. 정비사업비와 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류
3. 그 밖에 시·도조례로 정하는 서류
② 주택재건축사업의 추진위원회(제13조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다
④ 조합이 이 법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 「주택법」 제54조의 규정을 적용함에 있어서는 조합을 같은 법 제2조 제24호의 규정에 의한 사업주체로 보며, 조합설립인가일부터 같은 법 제4조의 규정에 의한 주택건설사업 등의 등록을 한 것으로 본다.
⑤ 제1항부터 제3항까지에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥ 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다.
제19조(조합원의 자격 등)
① 정비사업(시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 주택재건축사업과 가로주택정비사업에 각각 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 다만, 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1인을 말한다)를 조합원으로 본다.
1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때
2. 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)
3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때
② 「주택법」 제63조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구(이하 "투기과열지구"라 한다)로 지정된 지역안에서의 주택재건축사업의 경우 제16조의 규정에 의한 조합설립인가후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매·증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)한 자는 제1항의 규정에 불구하고 조합원이 될 수 없다. 다만, 양도자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우 그 양도자로부터 그 건축물 또는 토지를 양수한 자는 그러하지 아니하다.
1. 세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료·취학·결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군으로 이전하는 경우
2. 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우
3. 세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간동안 해외에 체류하고자 하는 경우
4. 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우
③ 사업시행자는 제2항 각호외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여는 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다.
제39조(매도청구)
사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
1. 제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자
2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다)
3. 제8조 제4항에 따라 시장·군수, 주택공사등 또는 신탁업자의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자
제44조(지상권 등 계약의 해지)
① 정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.
제46조(분양공고 및 분양신청)
① 사업시행자는 제28조 제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다.
② 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다
□ 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제64조(재건축사업에서의 매도청구)
① 재건축사업의 사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 자에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 관한 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
1. 제35조 제3항부터 제5항까지에 따른 조합설립에 동의하지 아니한 자
2. 제26조 제1항 및 제27조 제1항에 따라 시장·군수등, 토지주택공사등 또는 신탁업자의 사업시행자 지정에 동의하지 아니한 자
② 제1항의 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 토지등소유자는 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 지나면 사업시행자는 그 기간이 만료된 때부터 2개월 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자와 건축물 또는 토지만 소유한 자에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다.
□ 구 도시정비법 시행령(2017. 3. 27. 대통령령 제27960호로 개정되기 전의 것)
제27조의2(추정 분담금 등 정보의 제공)
법 제16조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 정보"란 다음 각 호의 정보를 말한다.
1. 토지등소유자별 분담금 추산액 및 산출근거
2. 그 밖에 추정 분담금의 산출 등과 관련하여 시·도 조례로 정하는 정보
□ 집합건물법
제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)
① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 "매수지정자"라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.
⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(명도)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.
⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 "이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에"는 "건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지" 로 본다.
-끝