2022. 1. 21.선고 대구고법 2021누3852 가족수목장림 처리불가 통지 취소
[행정] 개발제한구역 내인 임야 중 일부에 관하여 한 가족수목장림 조성신고를 불수리한 처분은 적법하고 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 보아 위 처분의 취소를 구한 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 그대로 유지한 사례 [대구고등법원 2021누3852 가족수목장림 처리불가 통지 취소]
사 건 2021누3852 가족수목장림 처리불가 통지 취소
원고, 항소인 A
소송대리인 법무법인 율원
담당변호사 곽내원
피고, 피항소인 대구광역시 달성군수
제 1 심 판 결 대구지방법원 2021. 7. 22. 선고 2021구합21011 판결
변 론 종 결 2021. 12. 10.
판 결 선 고 2022. 1. 21.
주 문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 10. 7. 원고에게 한 가족수목장림 처리불가 통지
처분을 취소한다.
이 유
1. 처분의 경위
가. 원고는 2020. 9. 21. 피고에게, B 소유의 대구 달성군 가창면 (중략) 임야 13,719㎡ 중 12.0㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 가족수목장림 조성신고(이하 ‘이사건 신고’라 한다)를 하였다.
나. 위 임야는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 자연녹지지역이고, ‘개발제한 구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다)상 개발제한구역으로 지정된 곳이다.
다. 피고는 2020. 10. 7. 원고에게 “다음과 같은 이유로 이 사건 신고를 불수리한다”는 취지의 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
| ◎ 불가사유 개발제한구역법 제12조 및 같은 법 시행령 제13조 제1항(별표1 제1호 거목) 규정에 부적합 되는 것으로 판단되어 처리 불가(수목장림 배치계획 없음). 법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(죽목)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6, 2010.4.15, 2011.4.14, 2011.9.16, 2013.5.28, 2014.1.28, 2015.12.29, 2019.8.20> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(선형)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방ㆍ군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의 2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(이축) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의 2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(수량), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(죽목) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(지목)이 대(대)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우 허가 대상 행위가 제11조에 따라 관리계획을 수립하여야만 할 수 있는 행위인 경우에는 미리 관리계획이 수립되어 있는 경우에만 그 행위를 허가할 수 있다. <신설 2013.5.28> ③ 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다. <개정 2013.5.28> ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. <신설 2018.12.18> ⑤ 제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다. <개정 2013.3.23, 2013.5.28, 2018.12.18> ⑥ 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획시설 또는 제1항제1호라목의 시설 중 국방ㆍ군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위하여 토지의 형질을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14, 2011.9.16, 2013.5.28, 2018.12.18> ⑦ 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제60조, 제64조제3항 및 제4항의 이행보증금ㆍ원상회복에 관한 규정과 같은 법 제62조의 준공검사에 관한 규정을 준용한다. <개정 2013.5.28, 2018.12.18> ⑧ 제1항 각 호와 제3항에 따른 행위에 대하여 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등(관계 법령에 따라 허가 등을 받을 필요가 없는 경우를 포함한다)을 받아 공사나 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 계속 시행할 수 있다. <개정 2013.5.28, 2018.12.18> ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013.5.28, 2018.12.18> ⑩ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사가 제1항제1호 각 목의 시설 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 공공시설을 설치하기 위하여 같은 법 제91조에 따라 실시계획을 고시하면 그 도시ㆍ군계획시설사업은 제1항 단서에 따른 허가를 받은 것으로 본다. <개정 2011.4.14, 2011.9.16, 2013.3.23, 2013.5.28, 2018.12.18> ⑪ 제10항에 따라 허가를 의제받으려는 자는 실시계획 인가를 신청하는 때에 허가에 필요한 관련 서류를 함께 제출하여야 하며, 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사가 실시계획을 작성하거나 인가할 때에는 미리 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 협의하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2013.5.28, 2018.12.18> [법률 제12372호(2014.1.28) 부칙 제2조의 규정에 의하여 이 조 제1항제9호는 2015년 12월 31일까지 유효함] [법률 제13670호(2015.12.29) 부칙 제2조의 규정에 의하여 이 조 제1항제1호의2는 2020년 12월 31일까지 유효함] 영 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. ② 개발제한구역의 토지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 인접한 용도지역에서 허용되는 건축물 또는 공작물을 건축하거나 설치할 수 있다. <개정 2013.10.30, 2016.3.29> 1. 개발제한구역 지정 당시부터 개발제한구역의 경계선이 건축물 또는 공작물(법 제12조제7항에 따라 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등을 받아 공사 또는 사업에 착수한 건축물 또는 공작물을 포함한다)을 관통하는 경우 그 건축물 또는 공작물의 부지(개발제한구역 지정 당시부터 담장 등으로 구획되어 있어 기능상 일체가 되는 토지를 말한다) 2. 개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지로서 지목(지목)이 대(대)인 토지(개발제한구역 지정 후에 개발제한구역 경계선을 기준으로 분할된 토지를 포함한다) ③ 법 제12조제1항제1호의2에서 "대통령령으로 정하는 시설"이란 다음 각 호의 시설을 말한다. <신설 2016.3.29, 2018.2.9> 1. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조에 따른 도시공원 또는 녹지 2. 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 물류창고(「물류시설의 개발 및 운영에 관한 법률」 제2조제5호의2에 따른 물류창고를 말한다) 가. 저장물질이 「고압가스 안전관리법」에 따른 고압가스, 「위험물안전관리법」 제2조제1호에 따른 위험물 또는 「화학물질관리법」 제2조제2호에 따른 유독물질이 아닐 것 나. 높이가 10미터 이하일 것 다. 용적률이 120퍼센트 이하일 것 3. 정비사업 구역 내의 법 제13조에 따른 건축물을 철거하고 종전과 같은 용도로 신축하는 건축물 (출처 : 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 일부개정 2022. 12. 6. [대통령령 제33031호, 시행 2022. 12. 11.] 국토교통부 > 종합법률정보 법령) ※ 산지관련 참고 사항 산지관리법 제15조의2 및 같은 법 시행령 제18조의3 제4항에 따른 설치조건에 적합하고,같은 법 시행규칙 제15조의4에 따라 산지일시사용기간 3년이 만료되면 해당산지는 산지관리법 제39조에 따라 복구하여야 함 법 제15조의2(산지일시사용허가ㆍ신고) ① 「광업법」에 따른 광물의 채굴, 「광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률」에 따른 광해방지사업, 「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제2조제2호가목에 따른 태양에너지발전설비(이하 "산지태양광발전설비"라 한다)의 설치, 그 밖에 대통령령으로 정하는 용도로 산지일시사용을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22, 2013.3.23, 2021.6.15> ② 산림청장등은 제1항 단서에 따른 변경신고를 받은 날부터 25일 이내에 신고수리 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. <신설 2019.12.3> ③ 산림청장등이 제2항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장을 신고인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리한 것으로 본다. <신설 2019.12.3> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 산지일시사용을 하려는 자는 국유림의 산지에 대하여는 산림청장에게, 국유림이 아닌 산림의 산지에 대하여는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 같다. <개정 2012.2.22, 2013.3.23, 2016.12.2, 2019.12.3> 1. 「건축법」에 따른 건축허가 또는 건축신고 대상이 아닌 간이 농림어업용 시설과 농림수산물 간이처리시설의 설치 2. 석재ㆍ지하자원의 탐사시설 또는 시추시설의 설치(지질조사를 위한 시설의 설치를 포함한다) 3. 제10조제10호, 제12조제1항제14호 및 제12조제2항제6호에 따른 부대시설의 설치 및 물건의 적치 4. 산나물, 약초, 약용수종, 조경수ㆍ야생화 등 관상산림식물의 재배(성토 또는 절토 등을 통하여 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우에 한정한다) 5. 가축의 방목 및 해당 방목지에서 가축의 방목을 위하여 필요한 목초(목초) 종자의 파종 6. 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」에 따른 매장문화재 지표조사 7. 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로ㆍ탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길의 조성 8. 「장사 등에 관한 법률」에 따른 수목장림의 설치 9. 「사방사업법」에 따른 사방시설의 설치 10. 산불의 예방 및 진화 등 대통령령으로 정하는 재해응급대책과 관련된 시설의 설치 11. 「전기통신사업법」 제2조제8호에 따른 전기통신사업자가 설치하는 대통령령으로 정하는 규모 이하의 무선전기통신 송수신시설 12. 그 밖에 농림축산식품부령으로 정하는 경미한 시설의 설치 ⑤ 제1항 및 제4항에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고의 절차, 기준, 조건, 기간ㆍ기간연장, 대상시설, 행위의 범위, 설치지역 및 설치조건 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.2.22, 2019.12.3> ⑥ 제4항에 따른 산지일시사용신고 또는 변경신고를 받은 산림청장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 신고내용이 제5항에 따른 산지일시사용신고의 기준, 조건, 대상시설, 행위의 범위, 설치지역 등을 충족하는 경우에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 제4항에 따른 산지일시사용신고 또는 변경신고를 받은 날부터 10일 이내에 신고를 수리하여야 한다. <신설 2016.12.2, 2019.12.3> ⑦ 산림청장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제6항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장을 신고인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리한 것으로 본다. <신설 2019.12.3> ⑧ 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지일시사용허가ㆍ신고가 의제되는 행정처분을 하기 위한 산림청장등과의 협의 및 그 처분의 통보에 관하여는 제14조제4항 및 제5항을 준용한다. <개정 2012.2.22, 2016.12.2, 2019.12.3> ⑨ 산지태양광발전설비를 설치하기 위하여 제1항에 따른 산지일시사용허가를 받으려는 자는 산림청장등에게 사면(사면)에 대한 안정성 검토 결과를 포함한 재해위험성 검토의견서를 제출하여야 한다. 이 경우 재해위험성 검토의견서의 작성 및 제출 등에 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. <신설 2021.6.15> [본조신설 2010.5.31] 영 제18조의3(산지일시사용신고) ① 법 제15조의2제4항에 따른 산지일시사용신고 또는 변경신고의 절차에 관하여는 제17조제1항을 준용한다. <개정 2020.6.2> ② 법 제15조의2제4항제10호에서 "대통령령으로 정하는 재해응급대책과 관련된 시설"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설을 말한다. <개정 2012.5.22, 2012.8.22, 2015.11.11, 2020.6.2> 1. 산불감시탑, 방화선, 간이무선통신시설, 간이저수조, 간이헬기장 등 산불의 예방 및 진화와 관련된 시설 2. 「산림보호법」 제2조제5호에 따른 방제에 필요한 시설 3. 「가축전염병예방법」 제20조에 따른 가축의 살처분과 같은 법 제22조에 따른 가축 사체의 소각 및 매몰에 필요한 시설 4. 「재난 및 안전관리 기본법」제37조제1항에 따른 응급조치에 필요한 시설 ③ 법 제15조의2제4항제11호에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 100제곱미터를 말한다. <신설 2012.8.22, 2016.12.30, 2020.6.2> ④ 법 제15조의2제5항에 따른 산지일시사용신고의 대상시설ㆍ행위의 범위, 설치지역 및 설치조건은 별표 3의3과 같다. <개정 2012.8.22, 2018.10.30, 2020.6.2> [본조신설 2010.12.7] |
라. 원고는 이에 불복하여 대구광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 행정심판위원회는 2021. 1. 25. 원고의 청구를 기각하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
◎ 불가사유
개발제한구역법 제12조 및 같은 법 시행령 제13조 제1항(별표1 제1호 거목) 규정에 부적합 되는 것으로 판단되어 처리 불가(수목장림 배치계획 없음).
| 거. 수목장림 |
「장사 등에 관한 법률」에 따른 수목장림을 말하며, 다음의 요건을 모두 갖춘 경우에만 설치할 수 있다. 가) 삭제 <2017. 7. 11.> 나) 해당 시장·군수·구청장이 설치하려는 지역 주민의 의견을 청취하여 수립하는 배치계획에 따를 것 다) 수목장림 구역에는 보행로와 안내표지판을 설치할 수 있도록 하되, 수목장림 관리·운용에 필요한 사무실, 유족편의시설, 공동분향단, 주차장 등 필수시설은 최소한의 규모로 설치할 것 |
※ 산지관련 참고 사항
산지관리법 제15조의2 및 같은 법 시행령 제18조의3 제4항에 따른 설치조건에 적합하고,같은 법 시행규칙 제15조의4에 따라 산지일시사용기간 3년이 만료되면 해당산지는 산지관리법 제39조에 따라 복구하여야 함.
가. 원고의 주장
1) 개발제한구역법령이 적용되지 않는다는 주장
원고가 조성하고자 하는 가족수목장림은, 개발제한구역에 위치해 있기는 하나, 건축물의 건축이나 공작물의 설치 행위가 존재하지 아니하여 토지의 형질변경을 가져오지아니하므로, 개발제한구역법에 따른 시장 등의 허가를 받을 필요가 없다. 그럼에도 피고는, 이 사건 신고가 토지의 형질변경을 가져오는 것임을 전제로 개발제한구역법령을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 위 처분에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다.
2) 재량권의 일탈·남용 주장
수목장림은 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 되는 시설로 분류되고, 가족수목장림은 건축물의 건축이나 공작물의 설치행위가 없으므로 환경파괴나 난개발의위험이 없다. 그럼에도 피고가 이와 같은 사정을 제대로 검토하지 아니한 채 이 사건신고를 불수리하였으므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1) 개발제한구역법령 적용을 이유로 한 처분사유의 존부
가) 관계 법령의 구체적 규정
○ ‘장사 등에 관한 법률’(이하 ‘장사법’이라 한다) 제2조 제3호, 제13호, 제14호는 화장한 유골의 골분을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것을 ‘자연장’이라 하고, 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 ‘자연장지’라 하며, 그중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘산림자원법’이라 한다)에 정한 산림에 조성하는 자연장지를 ‘수목장림’이라고 규정하고 있다.
○ 장사법 제16조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 제10항은 “국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하거나 민법에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역을 개인·가족자연장지로 조성할 수 있고, 가족자연장지를 조성하려는 자는 평면도, 가족자연장지의 소재지를 파악할 수 있는 위치도 또는 사진, 소유권 증명 서류 또는 토지 소유자의 사용승낙서 등의 서류를 갖추어 관할 시장 등에게 신고하여야 하며, 관할 시장 등은 제3항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 장사법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다”고 규정하고 있다. 이에 따라 “시장 등이 가족자연장지 중 가족수목장림에 대하여 신고를 수리한 때에는 산지관리법 제15조의2에 따른 산지일시사용 신고와 산림자원법 제36조에 따른 입목벌채 등의 신고가 있는 것으로 본다”고 규정하고 있다.
○ 한편 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 개발행위를 할 수 없으나, 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축이나 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경의 경우에는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 그 위임을 받은 개발제한구역법 시행령제13조 제1항 [별표 1] 제1호 (거)목은, 개발제한구역 내의 토지에 설치할 수 있는 시설의 한 종류로 장사법에 정한 ‘수목장림’을 규정하면서, 그 설치 범위에 관한 요건으로, “해당 시장 등이 설치하려는 지역 주민의 의견을 청취하여 수립하는 배치계획에 따를 것, 수목장림 관리·운용에 필요한 사무실, 유족편의시설, 공동분향단, 주차장 등
필수시설은 최소한의 규모로 설치할 것”을 규정하는 등 장사법 및 장사법 시행령에는 두고 있지 않은 제한규정을 추가로 두고 있다.
나) 개발제한구역법령의 적용 여부
입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인·허가를 받아야 한다. 다만 이러한 경우, 그중 하나의 인·허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인·허가여부를 결정할 수 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159 판결, 대법원 2010. 9. 9.선고 2008두22631 판결 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이, 장사법과 개발제한구역법은 서로 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있지는 않으나, 개발제한구역법에서는 일정한 개발행위를 절대적으로 금지하고, 다만 개발제한구역 내의 토지에 설치할 수 있는 시설의 한 종류로 장사법에 정한‘수목장림’을 규정하면서, 그 설치 범위에 관하여 장사법 및 장사법 시행령에는 두고있지 않은 일정한 제한규정을 추가로 두고 있다.
따라서 이 사건 처분과 관련하여 장사법 이외에 개발제한구역법령도 적용된다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 개발제한구역법령 위반 여부
갑 제4호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 임야는 국토계획법에 따른 자연녹지지역 및 개발제한구역법에 따른 개발제한구역에해당하는 사실, ② 대구광역시 달성군에는 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목, 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제1호 거목에서 정한 ‘수목장림 배치계획’이 별도로 수립되어 있지 아니한 사실, ③ 원고가 이 사건 신고를 위하여 제출한 신청서(갑제3호증의 1)에는 ‘자연장 형태’란에 ‘수목장림’만 기재되어 있을 뿐, 그 수목장림의 구체적인 형태나 규모 등은 기재되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 신고가 수리될 경우, 원고는 이 사건 신청지에 다양한 형태의 가족 수목장림을 설치할 수 있게 되므로, 개발제한구역에 설치할 수 없는 공작물의 설치 가능성도 있다. 그렇다면 이 사건 신고는 위와 같은 개발제한구역법령에 위배될 수 있으므로, 피고는 이를 이유로 이 사건 신고를 불수리할 수 있다고 할것이다.
이에 대하여 원고는, 원고가 계획하고 있는 수목장림은 수목장지 내 식재된 나무 옆일정한 면적의 토지를 30센티미터 이상 흙을 파내고, 그 구덩이에 화장한 유골의 골분이 담긴 용기를 묻고 다시 흙을 덮고 비석이나 패찰 호석을 다는 방식이어서, 건축물 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경과 같은 개발행위를 전혀 수반하지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 관련 규정의 문언, 조문 체계를 종합하여 볼 때, 개발제한구역법 시행령 [별표 1]에서 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목에서의 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 건축물이나 공작물의 한 종류로서 ‘수목장림’을 규정하고 있는 것은, 가족 수목장림의 설치가 토지의 형질변경에 해당함을 전제로 하고 있다.
게다가 원고가 제출한 이 사건 신고의 신청서에는, 가족자연수목장림을 설치할 위치(자연녹지지역 내)와 면적(12.0㎡)만이 표시되어 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 시설을 설치할 것인지, 어떠한 내용의 시설을 설치할 것인지는 전혀 표시되어 있지 않다. 즉 이 사건 신고가 수리될 경우, 원고는 장사법 제2조 제3호, 제13호, 제14호에 따른 자연장지 중 가족수목장림 설치를 위해 별다른 제한 없이 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사지낼 수 있게 되며, 산지관리법 제15조의2에 따른 산지일시사용과 산림자원법 제36조에 따른 입목벌채 또한 가능하게 된다. 이와 같은 행위는 산지의 형질을 변경하는 것에 해당하므로(산지관리법 제2조 제2호, 제3호), 피고로서는 개발제한구역법령에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다.
라) 소결론
따라서 피고가 개발제한구역법령을 적용하여 이 사건 신고를 불수리한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이고, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이와 같은 판단을 뒤집고 이 사건 처분에 위법사유가 있다고 인정하기에 부족하다. 원고의 이 부분 주장은 결국 이유 없다.
2) 재량권의 일탈·남용 여부
앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 현저히 큰 사정 등으로, 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
가) 개발제한구역법령은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 원칙적으로 개발행위를 금지하되 예외적인 경우에 한하여 이를 허용할 수 있도록 하고 있는바, 개발제한구역법령이 정한 예외사유에 해당하지 않는다면 행정청은 개발행위를 허가할 수 없다고 봄이 타당하다. 또한 위와 같은 장사법령의 내용 및 취지를 종합하여 보면, 가족수목장림조성신고가 있는 경우 행정청으로서는 이를 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우 에는 그 수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다[장사법상 ‘봉안시설(납골당)’에 대하여는 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 참조].
나) 장사법령에서는 가족수목장림의 조성신고를 허용하는 일정한 요건과 신고에 필요한 구비서류와 신고서식을 정하고 있고, 행정청이 그 신고 내용을 검토하여 수리하도록 정하고 있으므로, 이와 같은 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’에 해당한다. 따라서 장사법령에서 그 신고를 수리하도록 하고 있더라도, 가족수목장림 설치신고 수리 자체는 재량행위에 해당하고, 개발제한구역법령에 따라 개발행위허가가 제한되는 경우, 행정청은 가족수목장림 설치신고의 수리를 거부할 수 있다.
다) 피고의 이 사건 처분은, 개발제한구역 내에 수목장림이 무분별하게 들어서는 것을 제한하여 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하고 공공복리를 증진하는 목적을 달성하기 위한 것으로 보이며, 이로 인하여 달성하려는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 제한되는 원고의 사익보다 결코 작다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다
관계 법령
■ 장사 등에 관한 법률
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "자연장(자연장)"이란 화장한 유골의 골분(골분)을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어
장사하는 것을 말한다.
13. "자연장지(자연장지)"란 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 말한다.
14. "수목장림"이란 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 산림에 조
성하는 자연장지를 말한다.
제16조(자연장지의 조성 등)
① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따라 수목장림이
나 그 밖의 자연장지(이하 "사설자연장지"라 한다)를 조성할 수 있다.
1. 개인·가족자연장지 : 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하거나
「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역
2. 종중·문중자연장지 : 종중이나 문중 구성원의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역
3. 법인등자연장지 : 법인이나 종교단체가 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장
할 수 있는 구역
② 개인자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령으로 정
하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사
항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
③ 가족자연장지 또는 종중·문중자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에
따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경
하는 경우에도 또한 같다.
④ 시장등은 제2항 및 제3항에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이
법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다.
⑤ 법인등자연장지를 조성하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장등의 허가를 받아
야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.
⑩ 시장등이 가족수목장림 또는 종중·문중수목장림 조성에 대하여 신고를 수리한 때에는 「산
지관리법」 제15조의2에 따른 산지일시사용 신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법
률」 제36조에 따른 입목벌채 등의 신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는
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면적 이상의 수목장림의 경우에는 그러하지 아니하다.
■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
제12조(개발제한구역에서의 행위제한)
① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(죽
목)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법
률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을
할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ
특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를
받아 그 행위를 할 수 있다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축
물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한
소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설
■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령
제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등)
① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
[별표1] 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조 제1항 관련)
■ 산지관리법
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업
이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지
(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다.
가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지
나. 입목(立木)ㆍ대나무가 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지
다. 집단적으로 생육한 입목ㆍ대나무가 일시 상실된 토지
라. 입목ㆍ대나무의 집단적 생육에 사용하게 된 토지
마. 임도(林道), 작업로 등 산길
바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地)
2. “산지전용”(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거
나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.
가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취
나. 토석 등 임산물의 채취
다. 대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토(흙쌓기) 또는 절토(땅깎기) 등을 통하여 지표면
으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를
수반하는 경우는 제외한다]
라. 산지일시사용
3. “산지일시사용”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
가. 산지로 복구할 것을 조건으로 산지를 제2호가목부터 다목까지의 어느 하나에 해당하는
용도 외의 용도로 일정 기간 동안 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것
나. 산지를 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로ㆍ탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길
로 사용하기 위하여 산지의 형질을 변경하는 것. 끝