임대차보증금지급명령 확정 후 임차인이 계속 거주 중에 동시이행관계를 내세워 종전판결의 이행지체금이행의 집행력배제 청구

2022다302497(본소), 302503(반소)   청구이의(본소), 시효중단을 위한 재판상 청구 확인의 소(반소)   (아)   파기환송(일부)

[임대차보증금 지급을 명하는 무변론 확정판결에 대하여 임대인이 임대차보증금 반환의무와 임차인의 임대차목적물 인도의무가 동시이행관계에 있다는 이유로 그 집행력 배제를 구하는 사건] 

◇1. 확정판결에 대한 청구이의 사유의 범위,

2. 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 상대방을 이행지체에 빠지게 하기 위한 요건,

3. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는지 여부(소극)◇ 

  확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 등 참조). 따라서 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론이 종결된 뒤에, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제2항). 

제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 [부당이득금반환][공2016하,1507] 【판시사항】 [1] 전소의 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우, 전소 확정판결의 기판력의 효력이 차단되는지 여부(적극) 및 여기서 ‘변론종결 후에 발생한 새로운 사유’에 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정이 포함되는지 여부(소극)  [2] 갑 등이 을 주식회사와 갑 등 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 을 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여 갑 등 각자를 1/5 지분의 소유권자로 하여 소유권보존등기를 마친 상태에서 을 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 병을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(제1차 인도소송)를 제기하였으나, 병이 분양에 관한 처분권한을 가진 을 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 갑 등이 병을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(제2차 인도소송)를 제기한 사안에서, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다.  [2] 갑 등이 을 주식회사와 갑 등 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 을 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여 갑 등 각자를 1/5 지분 소유권자로 하여 소유권보존등기를 마친 상태에서 을 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 병을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제1차 인도소송’이라 한다)를 제기하였으나, 병이 분양에 관한 처분권한을 가진 을 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소(이하 ‘무효확인 소송’이라 한다)를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 갑 등이 병을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제2차 인도소송’이라 한다)를 제기한 사안에서, 제1차 인도소송과 제2차 인도소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로 동일하고, 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 병이 아파트를 점유할 정당한 권원이 있는지는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로 갑 등이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하고 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없으므로, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 [2] 민사소송법 제216조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854 판결(공1992, 3238) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 이레월드 담당변호사 임창현 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 차재일) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 4. 29. 선고 2015나69135 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 미치는 것이므로 동일한 당사자 사이에서 전소의 소송물과 동일한 소송물에 대한 후소를 제기하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 또한 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이고, 다만 그 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 그 기판력의 효력이 차단된다[대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결 등 참조]. 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유라 함은 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 아니한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 초우종합건설(변경 전 상호 신주종합건설 주식회사, 이하 ‘소외 회사’라고 한다)은 2003. 3. 28. 서울 종로구 (주소 생략) 외 5필지를 소유하고 있던 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 선정자 2, 선정자 3 및 소외 1, 소외 2(이하 통틀어 ‘토지주들’이라고 한다)와 사이에 위 토지 위에 20세대의 이 사건 아파트를 신축하되, 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 소외 회사에 대물변제하기로 하는 내용의 약정을 하였다. 소외 회사는 2003. 11.경 이 사건 아파트를 거의 완공하였으나 준공을 받지 못하고 있던 중에 선정자 2의 채권자인 주식회사 국민은행이 이 사건 아파트의 각 개별 세대 중 선정자 2 지분을 가압류함으로써 2006. 11. 16. 법원의 촉탁에 의하여 이 사건 아파트 개별 세대에 관하여 토지주들 각자를 5분의 1 지분 소유권자로 하는 소유권보존등기가 마쳐졌다.  2) 2007년경 이 사건 아파트는 소외 회사로부터 분양받은 수분양자 또는 미지급 공사대금을 주장하는 사람들이 점유하고 있었고, 이에 토지주들은 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 점유자들을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합83361호로 건물인도 청구 소송(이하 ‘제1차 인도소송’이라고 한다)을 제기하였다. 그 사건에서 법원은 이 사건 아파트 503호를 점유한 피고 1은 그 분양에 관한 처분권한을 가진 소외 회사와 사이에 2004. 11. 12. 체결한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)에 의하여 매수하였으므로 위 503호를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 피고 1에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 판결은 2009. 1. 21. 변론종결되고 2009. 2. 18. 선고되었는데, 그중 피고 1에 대한 부분은 항소취하로 종국되어 그대로 확정되었다.  3) 소외 회사는 제1차 인도소송 확정판결 이후 피고 1과 피고 2(피고 1의 아버지)를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합32445호로 이 사건 매매계약의 무효 확인을 구하는 소(이하 ‘무효확인 소송’이라고 한다)를 제기하였는데, 위 법원은 소외 회사의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 피고들의 항소(서울고등법원 2012나45940) 및 상고(대법원 2014다8820)가 모두 기각됨으로써 위 판결은 2014. 5. 16. 그대로 확정되었다. 그 판결의 취지는, 소외 회사 명의로 체결된 이 사건 매매계약이 소외 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 매매계약은 무효라는 것이었다.  4) 한편 선정자 4는 토지주들 중 소외 2의 상속인으로서 2014. 5. 29.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2014. 12. 2. 이 사건 아파트 503호 중 4/25 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  5) 원고 및 선정자들은 피고 1 및 그 부모인 피고 2, 피고 3이 이 사건 아파트 503호를 권원 없이 점유하고 있다고 하여 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소의 소송물과 제1차 인도소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로서 동일하다. 그리고 이 사건 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 피고 1이 이 사건 아파트 503호를 점유할 정당한 권원이 있는지 여부는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로서, 원고 및 선정자 2, 선정자 3을 비롯한 토지주들이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하고, 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 이후에 있었다고 하여 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 소는 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 그 기판력은 이 사건 아파트 503호의 공유 지분을 포함하여 소외 2를 포괄적으로 승계한 선정자 4에게도 미친다.  그럼에도 원심은, 피고들이 이 사건 아파트 503호의 점유 권원이라고 주장하는 이 사건 매매계약이 무효확인 소송의 판결에 의하여 무효로 확인되었고, 이는 제1차 인도소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유이므로 제1차 인도소송의 기판력이 이 사건 소에 미치지 않는다고 판단하였다. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분은 기판력의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 위 503호에 관하여 매매계약을 체결한 당사자는 피고 1이고, 제1차 인도소송에서 인도청구의 상대방 역시 피고 1이었으며, 피고 2, 피고 3은 피고로 되어 있지도 않았던 점, 피고 2, 피고 3은 피고 1의 부모로서 어떠한 연유로 위 503호를 점유하게 되었는지 기록상 이를 확인할 자료를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어, 원심으로서는 피고 2, 피고 3이 위 503호에 대한 독립한 점유자로서 이 사건 인도청구의 상대방이 되는지 여부 등에 관하여도 살펴보았어야 한다.  4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

  한편 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다. 따라서 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방이 미리 변제받기를 거절하거나 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조). 

대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 [매매대금][공2001.9.1.(137),1831] 【판시사항】 [1] 매매계약의 취소에 따른 원상회복의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극) [2] 쌍무계약에 있어서 동시이행관계에 있는 채무의 이행지체책임 발생요건 【판결요지】 [1] 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다. [2] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제141조, 제536조, 제549조[2] 민법 제390조, 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결(공1976, 9130) 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결(공1993하, 2419) 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결(공1993하, 2731) [2] 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결(공1987, 357) 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결(공1992, 2520) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결(공1993상, 588) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결(공보불게재) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결(공1998상, 1042) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2000. 12. 14. 선고 99나5659 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 내지 동기의 착오에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심은, 원고 등이 1996. 6. 25. 피고로부터 그 소유의 충남 서천군 (주소 생략) 답 11,081㎡ 중 1,680㎡을 특정하여 금 6,500만 원에 매수하기로 하되, 계약금 1,000만 원은 계약당일에, 잔금 5,500만 원은 1996. 10. 20. 피고가 위 토지를 매립함과 동시에 지급하기로 하고, 피고는 위 토지의 북서쪽에 폭 3m의 진입로를 개설하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 원고 등은 피고에게 계약금 1,000만 원 및 잔금 중 금 5,150만 원을 지급한 후 1997. 2. 24. 원고 2 앞으로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 원고 등은 위 토지 위에 주택을 신축하기 위하여 토지를 매입하였고, 피고도 그와 같은 사정을 알고 있었는데, 실제로 이 사건 토지는 농촌진흥지역으로서 농업인은 농업인주택과 농업용시설을 건축할 수 있으나 농업인이 아닌 사람은 그 지상에 주택을 건축할 수 없는 토지로서 원고 등은 위 토지에 주택을 건축할 수 없는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 원고 등이 이 사건 매매계약을 체결할 당시에 이 사건 토지에 일반주택을 건축할 수 있다고 생각한 것은 동기의 착오라고 할 것이나, 이는 원·피고 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 이는 이 사건 매매계약의 중요한 부분으로서 결국 원고 등은 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 내지 동기의 착오에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  또한, 원고 등이 농업진흥지구로 지정된 토지임을 알면서 이를 매수하면서 위 토지 위에 주택을 신축할 수 있는지 여부를 확인하지 아니한 것은 그 착오에 중대한 과실이 있는 것이므로 착오에 의한 의사표시를 이유로 이 사건 매매계약을 취소할 수 없다는 피고의 주장은 피고가 상고심에 와서 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 지연손해금에 관한 법리오해의 점에 대하여 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결, 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결, 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결, 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결 등 참조), 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결 등 참조), 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조). 따라서 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결, 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결 등 참조).  이 사건에서 보건대, 원고 등이 피고와 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약을 착오를 이유로 취소함으로써 그 원상회복으로서 원고들은 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기의말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 또한 피고는 원고들에게 수령한 매매대금을 반환할 의무가 있는바, 원고들과 피고 사이의 이러한 각 의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 피고는 원고들로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의말소등기절차를 이행받음과 동시에 위 매매대금을 반환할 의무가 있다 할 것이어서 원고들이 피고를 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 소유권이전등기의말소등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공할 필요까지는 없으나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 피고에게 통지하여 매매대금의 반환과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함을 요한다고 할 것이다.  사정이 이러하다면 원심으로서는 원고들이 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의말소등기에 필요한 서류를 준비하여 이를 피고에게 통지하여 수령을 최고하였는지 여부를 심리하여 확정하기 전에는 피고에게 매매대금의 반환에 대한 이행지체의 책임이 있다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 관하여 심리하지 아니하고 피고에게 원고들에 대한 매매대금반환채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 동시이행의 관계에 있는 채무의 이행지체로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

  그리고 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조).    

 

대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 [손해배상(기)·매매대금][공1999.8.15.(88),1579] 【판시사항】 [1] 건설회사가 상가 및 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 하는 내용의 상가매매계약서는 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니므로 약관의규제에관한법률 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당하지 않는다고 본 사례  [2] 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기 및 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우, 매도인은 매수인에게 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있는지 여부(적극)  [3] 쌍무계약에서 당사자 일방이 부담하는 선이행의무와 대가관계에 있는 상대방 채무의 이행기가 아직 도래하지는 않았으나 그 이행기의 이행이 현저히 불투명한 경우, 당사자는 선이행의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극) 및 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 갖는 경우, 이행거절의 의사를 구체적으로 밝히지 않더라도 이행지체책임을 면하는지 여부(적극)  [4] 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않던 중 매도인도 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 채 그 이행기를 도과한 경우, 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행 관계에 있게 되는지 여부(적극)  [5] 매매 목적 부동산에 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우, 위 매매계약이 이행불능으로 되는지 여부(소극)  [6] 쌍무계약의 당사자 일방이 한번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하였으나 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우, 상대방이 동시이행항변권을 상실하는지 여부(소극) 및 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 이행지체를 이유로 손해배상청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [7] 법원의 석명권 행사와 그 한계 【판결요지】 [1] 건설회사가 상가 및 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 하는 내용의 상가매매계약서는 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니라 할 것이므로 약관의규제에관한법률 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당하지 않는다고 본 사례.  [2] 부동산 매매계약이 체결된 경우에는 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로, 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기와 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있다.  [3] 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있고, 이와 같이 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다.  [4] 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않던 중 매도인도 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 채 소유권이전등기의무의 이행기를 도과한 경우, 여전히 선이행의무로 하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 된다.  [5] 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되었다 할지라도, 가처분등기는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있는 것이고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이므로, 위 각 등기에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 소유권등기명의자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 할 것이어서, 가처분등기 및 예고등기로 인하여 소유권이전등기절차 이행이 불가능하게 되어 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다.  [6] 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다.  [7] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정, 보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건 사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.  【참조조문】 [1] 약관의규제에관한법률 제2조 제1항[2] 민법 제568조[3] 민법 제2조, 제387조, 제536조 제2항[4] 민법 제536조, 제568조[5] 민법 제390조, 제568조, 부동산등기법 제4조, 제39조[6] 민법 제387조, 제390조, 제460조, 제536조[7] 민사소송법 제126조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다48312 판결, 대법원 1998. 12. 23. 선고 96다38704 판결(공1999상, 207) [2] 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결(공1991, 2506) 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결(공1992, 1011) [3][4] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328) [3] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결(공1997하, 2687) [4] 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결(공1992, 2520) 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다7793, 7809, 7816 판결(공1998상, 663) 대법원 1998. 3 .13. 선고 97다54604, 54611 판결(공1998상, 1042) 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결(공1998하, 2223) 대법원 1999. 2. 23. 선고 97다53588 판결(공1999상, 541) [5] 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991, 2245) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결(공1993하, 1859) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결(공1994하, 2644) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) [6] 대법원 1972. 11. 14. 선고 72다1513, 1514 판결(집20-3, 민112) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결(공1993하, 2589) 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결(공1995상, 1602) [7] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결(공1997상, 1570) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 주식회사 코린산업 【원고,상고인】 원고 2 (원고들 소송대리인 변호사 오용호 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 변호사 장태규) 【피고,피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 19. 선고 96나35615, 35622 판결 【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 주식회사 코린산업의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 위의 원고(반소피고)의 나머지 상고와 원고 2의 각 상고를 모두 기각한다. 원고 2와 피고들 사이의 상고비용은 원고 2의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고(반소피고) 주식회사 코린산업(아래에서는 원고 회사라고 쓴다)의 상고이유에 관하여 가. 본소청구 부분 1) 제1점에 관하여 원심은, 이 사건 상가 및 상가부지 매매계약을 체결하면서 잔금은 상가 준공 후 2주 이내에 지급하고, 피고(반소원고) 롯데건설 주식회사(아래에서는 피고 회사라고 쓴다)는 원고 회사가 매매대금을 완납하고 건물이 준공되어 보존등기가 완료되면 즉시 소유권이전에 필요한 서류를 원고 회사에게 교부하기로 약정한 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 잔금지급의무는 소유권이전등기의무보다 선이행관계에 있다고 판단하였다. 기록에 의하니, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 제2점에 관하여 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다(약관의규제에관한법률 제2조 제1항).  그런데, 이 사건 상가매매계약서(갑 제1호증)의 형식이나 내용, 계약체결 경위에 비추어 보니, 매매잔금지급의무를 선이행의무로 규정한 위 계약서 제1조, 제2조의 규정은 이 사건 상가 및 그 부지 전체를 대상으로 하여 특정인인 원고 회사에게만 매도하는 계약 내용이고 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니라 할 것이므로 위 법률에서 말하는 약관이라고 할 수 없다.  또, 기록에 의하니, 피고 회사는 상가 인근에 아파트를 함께 건설하고 있었는데 상가와 아파트 부지의 분할 및 지적정리 등에 시간이 걸릴 것으로 예상되자 이 사건 상가의 완공 후 등기이전 전에 이를 원고 회사에게 명도하되(실제 완공 무렵에 명도하였다) 소유권이전등기는 공부 정리 후에 하기로 하여 소유권이전등기 전에 대금을 지급하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로 그와 같은 사정 아래에서 매매잔대금지급의무를 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정하였다고 하여 신의칙에 반한다고도 할 수 없다.  같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3) 제3점, 제8점에 관하여 부동산 매매계약이 체결된 경우에는 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결 참조), 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기와 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있고, 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있고, 이와 같이 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 매매 목적 부동산인 상가부지에 처분금지가처분등기 및 예고등기가 기입되어 있었다는 것이므로 소유권이전등기의무 이행기에 이행이 현저히 불투명한 경우라고 보아야 할 것이고, 비록 위 가처분등기 등이 이 사건 상가부지의 일부에 관하여서만 경료되었다고 할지라도 본안소송 결과에 따라서는 그 지상의 이 사건 상가까지 불법점유로써 철거당할 위험까지 있으므로 특별한 약정이 없는 한 매수인은 가처분등기 및 예고등기가 말소될 때까지 잔금 전부의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다.  또한, 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않던 중 매도인도 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 채 소유권이전등기의무의 이행기를 도과한 경우 여전히 선이행의무로 하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 되고(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결 등 참조), 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되었다 할지라도 가처분등기는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것이고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이므로(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결 참조), 위 각 등기에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 소유권등기명의자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 할 것이어서, 가처분등기 및 예고등기로 인하여 소유권이전등기절차 이행이 불가능하게 되어 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 참조).  이 사건의 경우, 원고 회사가 매매 목적 부동산에 가처분등기 및 예고등기가 경료되어 있다는 이유로 잔금 지급의 이행을 거절하고 있었고, 그 사이에 피고 회사 명의의 상가건물보존등기가 완료되어 피고 회사의 소유권이전등기의무의 이행기가 도래하였는데도 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 않은 채 그 이행기가 도과하였으므로 원고 회사의 잔금지급의무와 피고 회사의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있게 되었다 할 것이며, 소유권이전등기의무가 이행불능 상태도 아니고, 원고 회사의 잔금지급의무의 이행제공 없이 곧바로 동시이행관계에 있는 피고 회사의 소유권이전등기의무가 이행지체로 인한 채무불이행이 되는 것도 아니다.  원심은, 피고 회사의 소유권이전등기의무는 원고 회사의 매매대금지급의무보다 후이행의 관계에 있고, 다만 원고 회사는 일시 선이행의무의 이행을 거절할 수 있었을 뿐이어서 원고 회사가 선이행의무인 매매대금지급채무의 이행 또는 이행제공을 한 사실을 인정할 수 없는 이상 피고 회사의 소유권이전등기의무가 이행지체에 빠졌다고 할 수 없으므로 원고 회사의 채무불이행에 기한 손해배상청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단함으로써 잔금지급의무를 이행기 도과 후의 소유권이전등기의무보다 여전히 선이행관계에 있다고 본 잘못은 있으나, 피고 회사에게 이행지체로 인한 채무불이행책임이 없다고 판단한 원심은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인이나 이행제공, 이행지체에 관한 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장들 역시 받아들이지 아니한다. 나. 반소청구 부분 1) 제4점, 제5점, 제6점에 관하여 위에서 본 바와 같이 원고 회사의 선이행의무인 잔금지급의무와 피고 회사의 후이행의무인 소유권이전등기의무는 피고 회사의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과하여 동시이행관계에 있게 되었다고 할 것이므로, 단지 원고 회사가 그 선이행의무의 이행을 거절하였던 사유인 매매 목적 부동산에 기입된 가처분등기와 예고등기가 말소되었다고 하더라도 피고 회사로서는 자신의 소유권이전등기의무를 이행하거나 이행제공을 하여 동시이행항변권을 상실케 하지 않는 한 원고 회사에 대해 이행지체의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.  또, 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결, 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결 등 참조).  그러하니, 피고 회사가 1994. 11. 24. 소유권이전등기절차 이행에 필요한 서류를 준비하여 잔금 지급을 최고하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되었다고 볼 자료가 없는 이 사건에서는 원고 회사의 동시이행의 항변권이 상실되는 것은 아니고, 이행지체로 인한 손해배상청구도 할 수 없으므로, 원심으로서는 원고 회사의 동시이행항변을 받아들여 원고 회사로 하여금 피고 회사로부터 이 사건 상가 및 상가부지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 받음과 상환으로 잔금 지급을 명하는 판결을 선고하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 예고등기가 말소될 때까지만 선이행의무를 거절할 수 있을 뿐 그 이후부터 원고 회사는 선이행의무로서 먼저 잔금지급의무를 이행하여야 하며, 바로 이행지체책임을 진다고 판단하여 원고의 동시이행의 항변을 배척하고 잔금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였으니, 원심판결에는 필경 동시이행의 항변권 및 이행지체에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.  2) 제13점에 관하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정, 보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건 사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결 등 참조).  기록에 의하니, 피고 회사는 반소청구취지 중 제1심 패소 부분의 일부인 금 143,431,300원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분만 항소하였으나, 1997. 9. 23.자 반소항소취지 및 청구원인변경신청서에서 반소청구 중 피고 회사 패소 부분을 취소하고, 원고 회사는 피고 회사에게 금 143,431,300원 및 이에 대한 지연손해금과 제1심 인용금액인 금 236,568,700원에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 반소항소취지를 확장하였고, 그 후 1997. 12. 12.자 반소항소취지정정신청서로 반소청구 중 피고 회사 패소 부분을 취소하고, 원고 회사는 피고 회사에게 금 380,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있음을 알 수 있으므로 이는 이미 확장된 반소항소취지를 정리한 것에 불과하여 가사 원심법원이 위와 같은 반소항소취지의 정리를 명하였다고 하더라도 석명권의 범위 및 법원의 중립성, 공평성을 일탈하였다고 볼 것은 아니다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원고 2의 상고이유(제10점, 제11점, 제12점)에 관하여 원심은, 이 사건 매매 계약일인 1990. 5. 22. 피고 회사의 피용자인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 사실은 원고 2의 이복형인 소외인이 원고 2가 피고 회사에게 아파트부지를 매도함에 있어 이의를 제기하였거나, 피고 회사가 소외인을 무마하기 위하여 그에게 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고 원고 2에게 소외인이 위와 같이 이의를 하므로 이 사건 아파트 및 상가의 분양을 원활히 하기 위하여 소외인에게 금원을 지급하여야 하므로(또는 이미 금원을 차용하여 이를 지급하였으니) 원고 2가 그 금원을 부담하라고 거짓말하여 이에 속은 원고 2로부터 금 150,000,000원을 지급받아 이를 착복하였다는 원고 2의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  기록에 의하니, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장들도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 보류한 채, 원심판결 중 반소에 관한 원고 회사의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고 회사의 나머지 상고와 원고 2의 각 상고를 모두 기각하고, 원고 2와 피고들 사이의 상고비용은 원고 2의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

☞  피고(반소원고, 이하 ‘피고’)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’)로부터 이 사건 부동산을 임차하였다가 기간 만료 후 원고를 상대로 임대차보증금 반환을 구하는 소를 제기하였고(‘종전 소송’), 원고가 답변서를 제출하지 않아 변론 없이 임대차보증금 및 그에 대한 지연손해금 지급을 명하는 피고 승소판결(‘종전 판결’)이 선고․확정되었음. 이후로도 피고가 이 사건 부동산에서 계속 거주하자, 원고는 피고를 상대로 원고의 임대차보증금 반환의무와 피고의 이 사건 부동산 인도의무가 동시이행관계에 있다는 이유로 확정된 종전 판결 중 지연손해금 부분의 집행력 배제를 구하는 이 사건 본소를 제기하였음 

☞  원심은, 종전 소송에서 종전 판결이 선고되기 전에 이미 원고의 임대차보증금 반환의무와 피고의 이 사건 부동산 인도의무는 동시이행관계에 있었으므로, 이 사건 판결 선고 후 원고가 동시이행항변을 한다고 하더라도 이를 이 사건 판결 선고 뒤에 생긴 사유라고 할 수 없다는 이유로, 청구이의 사유에 해당하지 않는다고 판단하였음 

☞  대법원은, 피고는 종전 판결 선고 전까지는 원고가 새로운 임차인을 구하는 데 협조하였고 종전 판결은 이를 피고의 이행제공으로 보아 원고의 임대차보증금반환채무의 이행지체에 따른 지연손해금을 인정한 것으로 보이는데, 피고가 종전 판결 선고 이후에는 원고 측의 협조요청을 거절한 사실이 인정되고 이는 종전 판결 선고 이후 새로 발생한 사유로서 이행제공의 중지라고 볼 수 있으므로, 원심은 피고의 이행제공이 어느 시점에서 중지되었는지에 관하여 심리하여 그 시점까지의 지연손해금만을 인정하고 그 이후에 발생한 지연손해금에 관하여는 종전 판결의 집행력을 배제하였어야 한다는 이유로, 원심판결의 본소 중 소 각하 부분을 제외한 원고 패소 부분을 파기․환송함 

 

1683615626869_160026.hwpx

0.02MB

대        법        원
제     1     부
판           결
사       건 2022다302497(본소)  청구이의
2022다302503(반소)  시효중단을 위한 재판상 청구 확인의 소
원고(반소피고), 상고인
원고
소송대리인 법무법인 화민
담당변호사 최철호 외 2인
피고(반소원고), 피상고인
피고
원 심 판 결 의정부지방법원 2022. 11. 8. 선고 2022나208312(본소), 2022나208329(반소) 판결
판 결 선 고 2023. 4. 27.

주       문
원심판결의 본소 중 소각하 부분을 제외한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 
나머지 상고를 기각한다. 

이       유
  상고이유를 판단한다. 

  1. 소각하 부분을 제외한 나머지 본소청구에 관하여
  가. 사실관계
  원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  
  1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 2011. 8. 22. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임대차보증금 1억 3,000만 원, 월차임 55만 원(매월 9일에 후불로 지불), 임대차기간 2011. 10. 10.부터 2013. 10. 9.까지로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 

  2) 피고는 원고에게 2011. 10. 10. 임대차보증금 1억 3,000만 원을 전부 지급하고 이 사건 부동산을 인도받아 거주하다가 임대차기간 만료 수개월 전부터 계약갱신거절 의사를 표시하면서 이 사건 부동산을 인도할 테니 임대차보증금을 반환해달라는 요청을 하였다. 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료되었는데, 이 사건 부동산에는 2007. 12. 5. 채권최고액 4억 4,280만 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었다. 

  3) 피고는 임대차기간 만료 전은 물론이고 만료 후에도 원고가 이 사건 부동산을 다른 사람에게 임대하기 하기 위하여 집을 보여주는 것에 협조하였으나, 그럼에도 새로운 임차인이 구해지지 않아 원고는 피고에게 위 임대차보증금을 반환하지 못하였다. 이에 피고는 이 사건 부동산에 관하여 임차권등기명령(의정부지방법원 고양지원 2014카기572)을 받아 2014. 6. 11. 주택임차권등기를 마쳤다.  

  4) 또한 피고는 원고를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 소(의정부지방법원 고양지원 2014가합53417, 이하 ‘종전 소송’이라 한다)를 제기하였고, 원고는 그 소장을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하여 위 법원은 변론 없이 2014. 9. 26. ‘원고는 피고에게 1억 3,000만 원 및 이에 대하여 2014. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 피고 승소판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였으며, 이 사건 판결은 2014. 10. 21. 확정되었다. 

  5) 이 사건 판결 이후 원고의 배우자는 2015. 7. 15.부터 2015. 10. 7.까지 여러 차례 피고에게 새로운 임차인과의 임대차계약 체결을 위해 이 사건 부동산을 볼 수 있도록 협조해달라는 취지의 문자메시지를 보냈으나, 피고는 원고의 배우자에게 이 사건 판결에 따른 금액이 준비되면 연락을 달라는 취지의 문자메시지만을 보냈다.  

  6) 한편 피고는 2013. 4. 9.부터 원고에게 차임을 지급하지 않은 채 거주하다가  2022. 5. 25. 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였다.  

  7) 피고는 2022. 6. 15. 이 사건 부동산에 관한 의정부지방법원 고양지원 2020타경11410 임의경매절차에 참여하여 임차권자로서 69,766,130원, 배당요구채권자로서 의정부지방법원 고양지원 2014카확493 소송비용액확정 결정에 따라 결정된 이 사건 판결에 관한 소송비용액 3,240,443원 및 이 사건 판결에 기하여 발생한 채권 중 150,373,215원을 배당받았다.  

  나. 동시이행항변권의 기판력 차단 관련 원고의 상고이유에 대하여

  1) 원심의 판단
  원심은 종전 소송에서 이 사건 판결이 선고 되기 전에 이미 원고의 임대차보증금 반환의무와 피고의 이 사건 부동산 인도의무는 동시이행관계에 있었으므로, 이 사건 판결 선고 후 원고가 동시이행항변을 한다고 하더라도 이를 이 사건 판결 선고 뒤에 생긴 사유라고 할 수 없다는 이유로 청구이의 사유에 해당하지 않는다는 제1심판결을 그대로 유지하였다.  

  2) 대법원의 판단
  가) 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 등 참조). 따라서 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론이 종결된 뒤에, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제2항).  

  한편 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다. 따라서 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방이 미리 변제받기를 거절하거나 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조).  

  그리고 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조).  

  나) 앞서 본 사실관계를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  

  (1) 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도해 주겠다는 의사와 함께 임대차보증금의 반환을 구하는 의사를 표시하였고, 원고가 새로운 임차인을 구하는 데 협조하였다. 이 사건 판결은 이를 피고의 이행제공으로 보아 원고의 임대차보증금반환채무의 이행지체에 따른 지연손해금을 인정한 것으로 보인다.   

  (2) 그런데 위와 같이 이 사건 판결 선고 전까지는 새로운 임차인을 구하는 데 협조를 하던 피고가 이 사건 판결 선고 이후에는 원고 측의 협조요청을 거절한 사실이 인정되는바, 이는 이 사건 판결 이후 새로 발생한 사유로서 앞서 본 이행제공의 중지라고 평가될 수 있으므로, 원고의 동시이행항변권이 소멸되지 않았다고 볼 여지가 있다. 

  (3) 원고는 원심 준비서면과 상고이유서를 통해서 피고가 계속 이 사건 부동산에서 거주하고 있으므로 원고가 동시이행항변권을 보유하고 있다는 취지로 주장하고 있는데, 이러한 주장에는 피고의 이행제공이 중지되어 원고의 동시이행항변권이 소멸하지 않았다는 주장이 포함된 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고의 위와 같은 주장은 이 사건 판결의 기판력에 저촉되지 아니하므로 청구이의 사유가 될 수 있다고 판단된다.  

  다) 그렇다면 원심은 피고의 이행제공이 어느 시점에서 중지되었는지에 관하여 심리하여 그 시점까지의 지연손해금만을 인정한 후, 그 이후에 발생한 지연손해금에 관하여는 이 사건 판결의 집행력을 배제하였어야 한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 청구이의 사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기판력 또는 청구이의 소송에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  

  2. 본소 중 소각하 부분과 반소청구에 관하여 
  상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조). 따라서 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지를 구체적이고도 명시적인 이유로 기재하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356,29363 판결 [건물명도등][공2001.5.15.(130),948] 【판시사항】 [1] 매매대금채권의 담보를 위하여 양도담보권이 설정된 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되게 된 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)    [2] 법령 위반에 관하여 구체적인 이유 기재가 없는 상고이유서의 적부(부적법) 【판결요지】 [1] 가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 경료된 양도담보에는 그 법은 적용되지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 양도담보의 피담보채권은 매매대금채권에 해당하므로 이 사건 양도담보의 실행에 가등기담보법의 적용은 없다고 할 것이고, 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하더라도 원래의 매매대금채권을 위한 양도담보권의 실행에는 지장이 없다.  [2] 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다.  【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제1조 [2] 민사소송법 제393조, 제397조, 제399조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 90다13765 판결(공1991, 2593) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932) 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) /[2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누5994 판결(공1993하, 2983) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결(공1998상, 322) 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이기영) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 【피고,상고인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 장우건) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 12. 선고 99나48865, 48872 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용 중 본소로 인하여 생긴 부분을 피고(반소원고) 1, 피고 2, 피고 3의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 부분을 피고(반소원고) 1의 부담으로 한다. 【이유】 1. 본소청구에 관하여 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적부동산의 인도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 목적부동산의 점유를 이전받아 있는 경우 역시 그 목적부동산의 인도청구를 할 수 있다(대법원 1991. 10. 8. 선고 90다9780 판결, 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조).  그런데 피고(반소원고, 아래에서는 '피고'라고 쓴다.) 1, 피고 2, 피고 3은, 이 사건 양도담보권을 실행함에 있어서는 가등기담보등에관한법률(아래에서는 '가등기담보법'이라고 쓴다)이 적용되어 양도담보채권자는 부동산처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로써 채무자나 그로부터 점유를 이전받은 제3자에게 명도나 퇴거를 구할 수 없다고 주장한다.  그러나 가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 경료된 양도담보에는 그 법은 적용되지 아니한다고 할 것인바(대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카20392 판결, 1991. 9. 24. 선고 90다13765 판결 참조), 원심판결 이유에 의하니, 이 사건 양도담보의 피담보채권은 매매대금채권임을 알 수 있어 이 사건 양도담보의 실행에 가등기담보법의 적용은 없다고 할 것이고, 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하여 원래의 매매대금채권을 위한 양도담보권의 실행에 지장이 없을 이치이다.  따라서 가등기담보법이 적용됨을 전제로 한 피고들의 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 양도담보권의 실행을 위하여 원고(반소피고)들에게 피고 1은 이 사건 건물을 명도하고, 피고 3, 피고 2는 그 각 점유 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 이유불비의 위법사유나 양도담보권실행에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 2. 반소청구에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 참조).  이 사건 상고이유서에는 반소청구에 관하여 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여 아무것도 기재되어 있지 아니함은 물론 달리 상고이유가 될만한 사항도 기재되어 있지 아니하므로, 그에 관한 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용 중 본소로 인하여 생긴 부분을 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 부분을 피고 1의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

  원고는 원심판결 본소 중 소각하 부분과 반소에 대하여도 상고하였으나, 원고가 제출한 상고장과 상고이유서에는 이 부분에 대한 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 본다.  

  3. 결론
  그러므로 원심판결의 본소 중 소각하 부분을 제외한 원고 패소 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 위 소각하 부분을 제외한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.