주위토지통행권 존부판단-대지소유자의 손해가 적은 장소로, 주거자유 및 자유와 평온, 안전 중요

제주지방법원 2022가단4921 판결 [민사] 주위토지통행권 존부를 판단함에 있어서 대지소유자의 손해가 적은 장소로 옮겨 통행할 수 있는지, 특히 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하는지 여부 등을 고려한 사례(제주지방법원 2022가단4921 판결)

 

원고가 인근 토지의 일부가 주위토지통행권의 대상이 된다고 주장하면서 그 확인 등을 구한 사안에서,  

법원은 대지소유자의 손해가 적은 장소로 옮겨 통행할 수 있는지, 특히 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하는지 여부 등을 고려하여

원고의 청구를 기각하였음

 

2022가단4921_판결문.pdf

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제 주 지 방 법 원
판 결
사 건 2022가단4921 통행권확인 등 청구의 소
원 고 A
피 고 1. B
2. C
변 론 종 결 2023. 4. 4.
판 결 선 고 2023. 5. 9.

주 문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고들은 원고에게 제주시 조천읍 신○○ **** 토지 중 별지 제1도면 표시 1, 2, 7, 8,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가 부분 156㎡ 및 2, 3, 6, 7, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 나 부분 80㎡, 같은 리 **** 토지 중 같은 도면 표시 3, 4, 5, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 다 부분 132㎡에 관하여 각 통행권이 있음을 확인하고, 원고및 원고가 지정하는 제3자의 통행을 위하여 위 도로 부분의 통행을 방해하여서는 아니되며, 위 가, 나, 다 부분에 설치한 각 통행 장애물을 각 철거하라.1) 

 

1) 원고가 청구취지 기재 통행권 확인을 구하는 별제 제1도면 기재 토지 부분에 대하여 별지 제2도면과 같이 측량 감정이 이루어졌음에도 청구취지를 변경하지 아니하였으나(제2회 변론조서), 별지 제2도면(한국국토정보공사 제주지사에서 작성한 2022.12. 8.자 지적측량결과부) 표시 ㄴ, ㅅ, ㄹ 부분은 원고가 통행권 확인을 구하는 별지 제1도면 표시 가, 나, 다 부분을 측량한 것으로 자가 사실상 동일하므로 원고가 당사자 소송을 하고 있는 것을 감안하여 결국 위 각 토지 부분의 통행권 확인을 구하는 것으로 해하여 이하에서는 판단한다.   원고는 변론이 종결된 이후 2023. 4. 27.자 준비서면을 제출하여 ‘원고의 청구가 인용되지 않는 경우에는 피고들이 제안하는 방법, 즉 제주시 조천읍 ○○리 E 토지 쪽으로 3m 넓이로라도 통행할 수 있도록 해달라’고 주장하였으나 이와 같이 통행하는 경우에는 이 사건 제1토지 뿐 아니라 E 토지 중 일부도 통행을 하게 되는데, E 토지는 제3자(D) 소유인바 D를 피고로하지 않는 이 사건에서 위 토지에 대한 통행권을 인정할 수는 없다

이 유

1. 기초사실

가. 원고는 제주시 조천읍 ○○리 **** 전 5550㎡(이하 ‘원고 토지’라고 한다)의 소유자로 원고 토지에서 화훼 등 농사를 짓고 있는데, 원고 토지는 맹지이다.

나. 피고들은 원고 토지에 접하고 있는 제주시 조천읍 ○○리 **** 임야 3702㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라고 한다) 및 같은 리 **** 전 942㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라고한다)의 각 2분의 1 지분권자이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고가 원고 토지를 경작하기 위하여 이 사건 제1토지 중 별지 제1도면 표시 가,다 부분 및 이 사건 제2토지 중 같은 도면 표시 나 부분, 즉 별지 제2도면 표시 ㄴ,ㅅ, ㄹ 부분(이하 ‘이 사건 계쟁부분’이라 한다)을 통행로로 사용해 왔는데 피고들이 이사건 계쟁부분의 통행을 막고 있으므로 이 사건 계쟁부분의 통행권 확인, 통행방해행위의 금지, 통행방해물의 철거를 구한다.

 

3. 판단

가. 관련 법리

민법 제219조의 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에필요한 통로가 없는 경우 그 토지의 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지않으면 공로에 전혀 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에 인정되는 것이나(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 주위토지통행권은 통행을 위한지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론 종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있는 것
이다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결 등 참조).

한편 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있으므로 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결 등 참조). 

 

대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739,10746 판결 [건물철거][집37(2)민,122;공1989.7.15.(852),986] 【판시사항】 가. 주위토지통행권의 범위와 그 판단기준 나. 주위토지통행권 확인청구와 그 판단의 기준시 【판결요지】 가. 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 한다.  나. 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 대지소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 전항의 요건을 갖춘 통행로라고 보아도 무방하나 주위토지 통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지 사용방법을 바꾸었을 때(예컨대, 그 지상에 건축물의 축조 등)에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하는 것이다.  【참조조문】 민법 제219조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 76다1359,1360 판결 1985.10.22. 선고 85다카129 판결 1988.2.9. 선고 87다카1156 판결 【전 문】 【원고, 반소피고, 상고인】 학교법인 대림학원 소송대리인 변호사 백종무 【피고, 반소원고, 피상고인】 재단법인 제7안식일예수재림교 한국연합회유지재단 【원 판 결】 수원지방법원 1988.3.4.선고 87나351, 352(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제219조에서 규정하고 있는 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상및 이용과, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것 ( 당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결; 같은 1985.10.22. 선고 85다카129 판결; 같은 1988.2.9. 선고 87다카1156 판결 참조) 인데 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 대지소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 위 요건을 갖춘 통행로라고 보아 무방할 것이다.  그러나 위 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위 토지소유자가 그 용법에 따라 기존통행로로 이용되던 토지사용방법을 바꾸었을 때(예컨대, 그 지상에 건축물의 축조 등)에는 대지소유자는 그 주위토지소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것인즉 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하는 것이라고 해석함이 옳다 할 것이다.  원판결 이유에 의하면, 그 설시 별지 제2 도면표시 (가)부분상에는 이미 공로로 통하는 통행로가 개설되어 있어서 피고교회 교인 등의 통행로로 사용되고 그밖에 다른 통행로가 개설되어 있지 아니한 사실을 인정한 뒤 원고의 위(가)부분 토지는 원고가 위 대림공업전문대학의 통학로를 새로 내려고 예정하고 있는 곳으로서 원고에게는 피고가 위 같은 도면표시 (나)부분으로 통행하는 것이 가장 손해가 적은 것이라는 주장에 대하여, 아직 원고가 주장하는 바와 같은 통학로가 개설되어 있지도 아니하고 단지 그와 같은 통학로를 개설할 예정이라는 점만 가지고서는 피고가 이미 개설되어 있는 위 (가)부분의 통행로보다 새로 개설해야 될 위 (나)부분의 통행로를 통행하는 것이 원고에게도 가장 손해가 적게 된다고 단정할 수 없고 오히려 피고가 기존의 위 (가)부분을 통행로로 사용하는 것이 원고에게 가장 손해를 적게 입히는 길이라고 판단하고 있는 바, 원고가 위 (가)부분에 겹쳐 새로운 통학로를 개설한다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건의 경우 원심의 위와 같은 판단은 옳고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.  그리고 소론이 지적하는 구조물의 철거는 그 자체만으로는 주위토지 통행이 불가능하게 되는 12미터의 낙차가 생기는 상태가 초래되는 것이라고 보이지 않으므로 위와 같은 원심판단이 소론과 같은 이유모순의 위법을 초래하는 것이라 할 수 없어 받아들일 수 없다.  논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 *****************************************  대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300,75317,75324 판결 [주위토지통행권확인][공2009하,1113] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권확인청구의 확정 대상과 그 판단의 기준시(=변론종결시) [2] 주위토지통행권이 인정되는 경우 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권 행사의 한계 [3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지에 별도의 통행로를 개설하는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조에 정해진 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지 소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다.  [2] 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 하고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다.  [3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 연립주택 단지 내 기존 통행로는 연립주택 주민들 전체의 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지가 있다면 별도의 통행로를 개설하는 비용이 들더라도 그 인접 토지를 통하여 공로로 나가는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제219조 [2] 민법 제219조, 헌법 제16조 [3] 민법 제219조, 헌법 제16조 【참조판례】 [1][2] 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결(공1989, 986) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결(공1993상, 571) [2] 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결(공2002하, 1537) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결(공2005하, 1308) 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결(공2006하, 1249) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 김정섭외 2인) 【피고(선정당사자), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이태훈) 【원심판결】 인천지법 2008. 9. 11. 선고 2008나528, 535, 542 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있는 것이다 (대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결 등 참조).  그리고, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 1996. 10. 29.부터 맹지인 김포시 ○○동 (지번 1 생략) 전 812㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하여 오면서 인접한 같은 동 (지번 2 생략) 대 1,478㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다) 중 폭 3m의 원심판결 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 21.33㎡ 등을 통행로로 이용하여 온 사실, 1999년 무렵 이 사건 계쟁토지 및 그에 연접한 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지 위에 연립주택 두 동이 건축되고 피고 및 선정자 등이 입주한 이후에도 원고는 위 ‘나’ 부분을 통과하여 이 사건 토지에 출입하면서 채소 등을 재배하였고 피고 및 선정자들은 이를 묵인하여 온 사실, 위 연립주택 두 동이 건축되는 과정에서 주민들이 사용할 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 사실, 그런데 2006년 초 피고와 선정자 등이 위 ‘나’ 부분의 이 사건 토지 쪽에 담장을 설치하여 원고의 통행을 차단한 사실, 위 ‘나’ 부분은 위 연립주택 단지의 출입구로 연결되어 있고, 좌우로 연립주택 두 동이 건축된 부분과 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분 사이를 가로지르는 사실, 한편 이 사건 토지에 인접한 같은 동 (지번 5 생략) 토지의 가장자리에 위치한 원심판결 별지 도면 표시 ‘바’ 부분 56.69㎡도 이 사건 토지가 공로로 이르는 통행로로 사용될 여지가 있는데, 원심 변론종결 당시 위 (지번 5 생략) 토지의 평탄화 작업이 진행중이나, 이 사건 토지보다 1.5m 가량 높은 위치에 있어 이를 통행로로 이용하려면 계단을 설치하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은 위 인정사실에 기초하여, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자 등도 원고의 통행을 묵인하여 왔던 점, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구에 해당하여 담장만 철거하면 별도의 비용 없이 원고의 통행로가 확보되는 점, 위 ‘나’ 부분 자체의 면적이나 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분의 면적이 위 연립주택 단지의 전체 대지의 면적에 비해 상당히 적은 점, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 점, ‘바’ 부분 토지는 이 사건 토지와 높이가 달라 통행로를 개설하는 데에 별도의 비용이 필요하며, 도로를 개설해야 하는 면적도 위 ‘나’ 부분에 비해 ‘바’ 부분이 훨씬 넓은 점 등을 고려하면, 원고에게 위 ‘나’ 부분 토지의 통행권을 인정하는 것이 타당하고, 원고가 이를 피고 및 선정자들과 함께 통행로로 이용한다고 하여 피고 및 선정자들의 주거의 안전과 평온이 심하게 침해된다고 볼 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다. 우선 앞서 본 바와 같이, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자들도 원고의 통행을 묵인하여 왔다거나, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치되어 있다고 하더라도, 주위토지통행권의 인정 여부를 판단함에 있어서 그러한 사정을 크게 고려할 것은 아니라고 할 것이다.  나아가 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구로 사용되고 있기는 하지만 어디까지나 연립주택 단지 내의 대지로서 연립주택 주민들 전체의 주거공간이고, 연립주택 주민들은 연립주택 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다고 할 것이며, 위 ‘나’ 부분이 연립주택 단지 내를 위와 같이 가로지르면서 주민들의 창고, 놀이터 등의 이용에 영향을 미칠 수 있는 것이므로, 이 사건 토지의 통행을 위해 연립주택 주민들에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이다.  또한, 기록에 의하면 위 (지번 5 생략) 토지는 원심 변론종결 당시 평탄화작업만 진행되고 있을 뿐 아무런 시설도 존재하지 아니함을 알 수 있으므로, 이 사건 토지에서 위 (지번 5 생략) 토지의 가장자리에 있는 위 ‘바’ 부분을 통하여 공로로 나아간다면, 원고로서는 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고 위 (지번 5 생략) 토지의 소유자로서는 원고의 통행을 수인하여야 하는 점은 있으나, 위 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해는 최소화될 수 있다고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 연립주택 주민들의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 위 ‘바’ 부분에 통행로를 개설하는 데에 들어가는 비용, 위 (지번 5 생략) 토지의 구체적 현황, 이용계획 및 ‘바’ 부분의 통행로 개설로 인하여 위 (지번 5 생략) 토지의 소유자가 입게 되는 손해 등을 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이미 피고 및 선정자들이 통행로로 사용하고 있는 위 ‘나’ 부분에 대한 원고의 통행을 허용하는 것이 원고와 피고 및 선정자들에게 손해가 가장 적은 방법이라고 속단하여, 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권을 인정하고 위 담장의 철거 및 방해금지를 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

나. 구체적인 판단

앞서 든 증거들 및 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 한국국토정보공사 제주지사의 각 감정결과, 제주시에 대한 문서송부촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 각 사정들을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 계쟁부분을 통행하지 않으면 공로에 출입할 수 없다거나 과다한 비용이 소요된다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 주위토지소유자들의 손해가 보다 적은 다른 장소로 옮겨 통행함이 상당하다고 판단된다.

① 이 사건 계쟁부분을 통행하는 것은 이 사건 제1, 2토지 한 가운데를 가로지르는 것이어서 토지의 이용을 크게 제한하고, 원고가 통행을 위하여 사용하는 면적이 353㎡에 이르게 된다.

② 원고가 이 사건 계쟁부분을 통행해 왔다고 하더라도 반드시 기존 통행로에 주위토지통행권을 인정하여야 하는 것은 아니고 변론종결 당시의 현황을 토대로 주위토지통행권의 성부를 판단하여야 하는데, 피고들이 이 사건 제1, 2토지 지상에 단독주택 6개동의 건축을 허가받았는바 이 사건 계쟁부분 중 일부 지상에는 주택이 건축될예정이고 나머지 부분 역시 주택 부지의 일부가 될 것이어서 거주자가 아닌 제3자가 이 사건 계쟁부분을 통행하는 경우 주거의 평온을 해하게 될 것이 명백하다.

③ 원고가 원고 토지에서 이 사건 계쟁부분을 지나지 않으면 공로(제주시 조천읍 ○○리 4005 도로)로 통행할 수 없는 것은 아니고, 이 사건 제1토지 북쪽 가장자리부분 또는 이 사건 제1토지와 인접한 제주시 조천읍 ○○리 E 토지(이하 ‘E 토지’라고한다) 북쪽 가장자리 부분 등을 통하여도 공로에 이를 수 있다.

④ 피고들이 다른 통행방법으로 들고 있는 방법, 즉 이 사건 토지와 E 토지 사이에 현재 설치되어 있는 옹벽을 기준으로 E 토지 쪽으로 3m 또는 4m 폭으로 통행하는 방법은 아래 각 도면과 같은데, 이는 이 사건 제1토지 및 E 토지의 각 가장자리 중 일부를 통행하는 것으로 이와 같이 통행하는 경우에는 이 사건 계쟁부분을 통행하는 것보다 공로에 이르는 거리가 짧고 통행로로 사용되는 면적도 훨씬 적게 된다. 

[옹벽선 기준 3m 폭 통행로 도면]
(생략)
[옹벽선 기준 4m 폭 통행로 도면]
2)
(생략)
⑤ 원고는 ‘E 토지와 원고 소유 토지 사이에 단차가 있고, E 토지를 통행하는 경우 E 토지의 경작이 어려워지므로 통행로로 적합하지 않다’는 취지로 주장하나, 단차 등을 정비하는 데에 과다한 비용이 든다고 볼 만한 자료가 없고, 원고가 E 토지 북쪽 가장자리 일부를 통행함으로 인하여 E 토지 중 일부분을 경작할 수 없게 된다는사정만으로 맹지의 주위토지 소유자가 그 통행을 거절할 수 있다고 보기는 어렵다.

다. 소결론 

따라서 원고의 이 사건 계쟁부분에 대한 주위토지통행권은 인정되지 아니하고, 주위토지통행권이 존재함을 전제로 하여 그 방해배제로서 방해행위의 금지 등을 구하는 나머지 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3)

2) 옹벽선 및 이 사건 제1토지 중 통행하게 되는 부분은 도면에 표시되지 않은 것으로 보인다. 3) 이 법원의 현장검증결과에 의하면 이 사건 계쟁부분에 원고가 철거를 구하는 장애물이 더 이상 존재하지 않으나 원고는 철거 를 구하는 부분을 취하하지 아니하였다

4. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 전부 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.