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통행지역권의 시효취득의 요건에 대한 비판적 검토와 그 대가지급에 있어서의 문제
대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결을 소재로 -김화
| 초록 : 현대에 있어서 자동차를 통한 통행의 중요성은 다시 설명할 필요 없이 매우 크다고 할 수 있다. 어느 토지가 자동차를 위한 통로가 존재하지 않거나 통로는 존재하나 자동차의 통행이 어렵다면 그 토지의 가치는 매우 떨어지게 되고 그 잠재가치도 충분히 활용할 수 없는 것이 된다. 이러한 상황은 매우 유한한 자원인 토지의 합리적인 이용이라는 점에 비추어 보아도 적절하지 않다. 나아가 우리 사회가 지향하는 개개인의 필요에 따른 재화의 합리적인 이용 내지 공동이용의 관점에서도 통행지역권을 적극적으로 인정하는 것이 필요하다고 생각된다. 그러나 실제에 있어서 통행지역권은 활발히 이용되지는 않았다. 오히려 승역지 소유자가 요역지 소유자가 자신의 토지를 통행하는 것을 묵시적으로 허락하거나 또는 통행지역권의 시효취득과 관련된 사례가 오히려 실제에 있어서는 많이 발견된다. 우리민법 제294조는 계속되고 표현된 지역권에 대해서만 시효취득이 가능하다는 규정을 마련해 두고 있다. 그러나 우리 대법원은 통행지역권의 시효취득과 관련하여서 요역지 소유자 스스로가 승역지에 대해서 통로를 개설할 것을 요구하는 것을 요구함으로써 통행지역권의 시효취득이 인정될 수 있는 여지를 더욱 좁히고 있다. 이는 일본의 최고재판소의 판결례를 그대로 답습한 것으로서 일본의 경우 이러한 계속성의 요건과 관련하여서 기본적으로 통행지역권의 경우 계속성이 부정된다고 보면서 다만 요역지 소유자가 통로를 개설한 경우에만 이러한 계속성을 인정할 수 있다고 본 견해를 이어받아 판시한 것이었다. 그러나 우리 대법원이 이러한 일본 최고재판소의 판례의 법리를 그대로 받아들일 필요는 없으며, 오히려 요역지 소유자의 이러한 통로의 개설이라는 사실은 요역지 소유자의 통행지역권의 취득의 의사와 같은 주관적 요건을 객관적으로 외부로 드러낸 것으로 해석할 수 있다고 생각된다. 대상 판결은 통행지역권의 시효취득과 관련하여서 그 지역의 대가를 인정하는 판시를 하였는데, 이는 통행지역권의 시효취득의 요건을 엄격하게 인정하여서 요역지 소유자와 승역지 소유자의 이해관계를 조절하는 것에서 벗어나서, 오히려 합리적인 대가를 통하여서 당사자들의 이해관계를 조절하려고 하는 것으로, 전부 또는 전무의 원칙에서 벗어나 대가의 합리적인 액수의 책정을 통해서 개별 사안의 모든 제반 사정을 참작하여 각 개별 사안에 가장 합리적인 결론을 도출할 수 있도록 했다는 점에서 긍정적이라고 평가된다. |
Ⅰ. 사안의 개요
1. 사실관계
이천시 소유의 잡종지 21,620m²는 소외인이 소유하다가 1992. 11. 28. 9,717/21,620 지분에 관하여 주식회사 한양에게 소유권을 이전하였고, 1993. 1. 13. 위 토지 중 잡종지 11,903m²를 분할하여 A 필지 9,717m²와 B 필지 11,903m²로 분할되었다. 이후 원고인 주식회사 네오바이오가 2002. 4. 16. B 필지 중 9,717/21,620 지분에 대하여, 다른 원고들이 2004. 2. 21. 그 외 일부 지분인 5,951.5/21,620 지분에 대하여 소유권을 취득하였
다. 이후 2004. 12. 6. B 필지는 1,863m²의 이 사건 제1토지로, 5,472m²의 이 사건 제2토지로 각 분할되었다. 위 이 사건 제1토지와 제2토지는 주식회사 네오바이오, 다른 원고들이 공유하고 있었다.
주식회사 한양은 1985년경 자신이 소유하던 이천시 대월면 소재 공장용지를 요역지로 하여서 공로에 이르는 진입도로로 사용하기 위하여 이 사건 제1토지와 이 사건 제2토지에 콘크리트 포장을 하는 등으로 도로를 개설한 이래 계속 통행로로 이용하여 왔으며, 당시 한양이 개설한 도로의 폭과 위치 등의 상황 등에는 큰 변화가 없었다. 피고 세일철강 주식회사는 2001. 12.경부터 이 사건 요역지를 한양 등으로부터 취득한 후 현재의 모습과 같이 이 사건 통행로에 아스콘 포장을 하여 도로, 인도와 법면으로 계속 사용하고 있었다. 이에 대하여 주식회사 네오바이오를 포함한 원고들은 피고 세일철강 주식회사에 대하여 도로 및 인도 개설부분을 철거하고 그 토지를 인도할 것을 청구하였다.1)
| 1) 이 사건 사실관계에 대해서는 대상판결인 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결의 파기환송심인 서울동부지방법원 2017. 2. 3. 선고 2015나2241 판결의 인정사실 부분을 참고하여서 재구성하였음 |
| 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 [도로시설등철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 통행지역권의 시효취득 요건 [2] 점유기간 중에 부동산의 소유자가 변동된 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 / 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는지 여부(적극) 및 위 법리는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [4] 통행지역권을 시효취득한 경우, 요역지 소유자가 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) 【참조조문】 [1] 민법 제245조, 제291조, 제294조 [2] 민법 제245조, 제294조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제219조, 제291조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결(공1998상, 1304) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 네오바이오 외 3인 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 외 1인) 【피고, 피상고인】 세일철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통행지역권의 취득시효 완성에 관한 상고이유에 대하여 가. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조). 그리고 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조). 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조). 소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조). 나. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 주식회사 한양(이하 ‘한양’이라 한다)이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고 주식회사 네오바이오, 원고 2와 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기 전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 판단하고, (2) 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 민법 제245조 제1항의 규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을 저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 등의 사유를 들어 이를 배척하였다. 다. 먼저 이러한 원심의 판단과 달리 이 사건 통행로의 개설 시기를 다투고 이를 전제로 개설 후 20년 경과 전의 이 사건 제1, 2 토지 소유권자 변동을 주장하여 취득시효 완성을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 판단에 위 상고이유 주장과 같이 취득시효에 관한 기산점, 취득시효 완성 전의 소유자의 변동, 취득시효 점유의 승계 및 점유기간의 경과 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 한양에 의하여 이 사건 제1, 2 토지에 이 사건 통행로가 개설되어 한양 및 피고 소유의 이 사건 공장용지의 편익을 위하여 이 사건 통행로를 계속 사용하는 객관적 상태가 20년 이상 표현된 이상, 이는 이 사건 통행로에 관한 소유권을 제한하는 통행지역권으로서의 이 사건 통행로 개설·사용이 계속되고 표현되었다 할 수 있으므로, 결국 통행지역권 취득시효의 요건을 모두 갖추었다 할 수 있다. 따라서 무단점유를 이유로 한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 이유설시에 미흡한 부분이 있지만 위 주장이 통행지역권의 시효취득을 저지할 사유가 되지 못한다는 원심의 판단은 이와 같은 취지로 볼 수 있고, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 민법 제245조의 준용에 의한 통행지역권의 취득시효 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 권리남용에 관한 상고이유에 대하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는다면 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조). 이 부분 상고이유 주장의 취지는 이 사건 공장용지를 승계취득한 피고가 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자가 원고들이라는 사실을 쉽사리 알 수 있었음에도 별도의 통행로를 확보하지 아니하고 이 사건 통행로를 계속 이용함으로써 통행지역권을 시효취득한 후 이를 내세워 원고들의 이 사건 제1, 2 토지상의 도로 철거 등 청구에 대항하는 것은 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다는 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 사정만으로는 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 수 없으므로, 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 대가 지급에 관한 상고이유에 대하여 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다. 이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야 할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는 등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
2. 제1심의 판단
위 사건에 대한 제1심은2) 피고가 원고들 소유의 이 사건 통행로 부분을 점유, 사용하고 있으나, 피고에게 이 사건 통행로 부분을 점유, 사용할 권원이 없으므로 피고는 원고들에게 도로 및 인도 개설 부분을 철거하고 그 토지를 인도할 의무가 있음을 인정하였다. 이에 대한 피고의 항변으로, 토지 소유자의 묵시적 승인에 의하여 통행지역권을 승계취득 하였다거나 통행지역권을 시효취득 하였다는 주장에 대하여는 주식회사 한양이 1985년경에 이 사건 제1토지 및 제2토지에 소유자인 소외인의 승낙을 받고 진입도로를 개설하였다고 볼 증거가 부족하고 한양이 소외인으로부터 이 사건 제1토지 및 제2토지에 대하여 통행지역권을 설정하기 위한 묵시적인 동의를 받아 도로를 개설하여 사용하였다고 볼 증거도 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
| 2) 서울동부지방법원 2011. 1. 18. 선고 2009가단61620 판결: 제1심의 판결에 대해서는 오용규, “통행지역권의 취득시효 완성 요건 및 그 대가 보상 - 대상판결: 대법원 201. 3. 20. 선고 2012다17479 판결” 청연논총 제14집,사법연수원, 2017., 51면 이하 참조 |
3. 원심의 판단
원심은3) 통행로의 개설시점을 전후하여서 당사자 사이에 묵시적 통행지역권 설정에 관한 합의가 있었다는 피고의 주장에 대해서는 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 점을 이유로 배척하였지만 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장에 대해서는 이를 인정하였다.
| 3) 서울동부지방법원 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결 |
원심의 판단에 따르면 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 개설하여 승역지를 사용하는 객관적인 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 동안 계속되어야 하는데, 주식회사 한양은 1985년경 통행로를 개설한 이래, 피고가 2001. 12.경 주식회사 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후 그 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현됨으로써, 2005년 말경 무렵에는 이 사건 제1토지와 제2토지에 대한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 볼 수 있다고 판단하였다.
주식회사 한양은 1985년경에 자신이 소유하던 이 사건 요역지 일대의 이 사건 공장용지에서 공로에 이르는 진입도로로 사용하기 위하여 이 사건 제1토지와 제2토지에 콘크리트 포장을 하는 등으로 도로를 개설한 이래 줄곧 그 본래의 용도에 따라 이 사건 통행로 부분을 통행로로 이용하여 왔으며, 당시 주식회사 한양이 개설한 도로의 폭과 위치 등의 상황이 현 상황과 크게 다르지 않은 사실, 또한 원고 주식회사 네오바이오가 경매절차를 통하여 이 사건 제1토지와 제2토지로 분할되기 전의 B 필지 중 일부 공유지분을 취득할 당시에도 위 각 도로가 개설된 상태였던 사실, 피고인 세일철강 주식회사가 2001. 12.경 주식회사 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후 현재의 모습과 같이 이 사건 통행로 부분에 아스콘 포장을 시행하여 도로, 인도와 법면으로 계속 사용하고 있는 사실 등을 통하여 보면 주식회사 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후 그 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현된 것으로 인정할 수 있다고 보았다.
이에 대하여 피고 측의 점유가 자주점유의 추정이 깨어지는 무단점유였다는 주식회사 네오바이오를 포함한 원고들의 주장에 대해서는 민법 제245조 제1항의 규정에 따른 점유취득시효가 아닌 민법 제294조에 따른 통행지역권의 시효취득에 대해서는 이러한 무단점유의 주장은 통행지역권의 시효취득을 저지할 수 있는 정당
한 사유가 될 수 없으며, 통행지역권을 시효취득하기 위한 요건으로서 통행로 개설 당시 이에 대한 승역지 소유자의 동의도 필요하지 않은 것으로 판단하였다.
| 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. 제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다. |
위 원고들의 이에 대한 지역의 대가 또는 손실보상으로서의 금전청구에 대해서는, 지상권이나 주위토지통행권과는 달리 일정한 목적을 위하여 승역지를 무상으로 요역지의 편익에 제공하는 지역권의 성질이나 공로와 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익 목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 제도인 주위토지통행권과 용익물권의 일종인 지역권은 서로 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항에 따른 손실보상의 규정이 통행지역권에도 일반적으로 유추적용되어야 한다고 볼 만한 근거가 없고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적, 묵시적 특약이 전혀 없었던 점을 고려하여 원고들의 금전청구에 대해서도 이를 인정하지 않았다.
4. 대법원의 판단
이러한 원심의 판단에 대하여서 대법원은4) 원심이 인정한 통행지역권의 시효취득은 인정하였으나, 이에 대한 지역의 대가를 부정한 판단에 대해서는 원심과 달리 보았다.
| 4) 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 |
즉, 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다고 전제하고, 또한 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 하며, 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다.
소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 주식회사 한양이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고 세일철강 주식회사가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고들과 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기 전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다.
또한 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대해서도, 민법 제245조 제1항의 규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을 저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 사유를 들어 이를 배척한 원심의 판단을 그대로 인정하였다.
통행지역권의 지역의 대가에 관하여서는 다음과 같이 설시하며 원심의 판단을 인정하지 않았다. 즉, 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다.5)
| 5) 결국 대법원의 판시사항에서 말하고 있는 지역의 대가라는 것은 지역권의 취득 및 승역지 사용으로 인한 지료를 의미한다고 할 수 있다. |
한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설, 사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다. 이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.
Ⅱ. 서론
지역권은 매우 유구한 역사를 가진 토지의 이용권으로서 과거로부터 오랜 시간 동안 해당 토지의 효용을 높이는 중요한 제도로 활용되어 왔었다. 다양한 지역권들 중에서도 통행지역권의 경우 용수지역권과 함께 가장 오래되고 중요한 지역권으로 이해되고 있으며 이는 로마법에서부터 인정되고 있었던 제로로서 로마법 이래로 통행과 관련된 분쟁을 해결하는 가장 중요한 법적도구로써 사용되어 왔다.6)
| 6) 로마법상 통행지역권의 예로서 도보통행권(iter), 우마차통행권(actus), 통로권(via)이 있었다고 한다: 이병준, “사도의 사법상 법률문제” 토지법학 제30권 제2호, 한국토지법학회, 2014., 196면 |
과거에는 이러한 통행지역권이 도보를 통한 통행이나 마차 등의 통행에 큰 의미를 가지고 있었지만, 현대에 있어서 통행지역권이 가지는 중요한 의미는 자동차를 통한 요역지로의 통행 가능성에 있다. 현대에 있어서 이동수단으로서 자동차는 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 따라서 어느 토지에 자동차가 통행할 수 있는 통로가 존재하지 않는다면 당해 토지의 효용성은 매우 떨어지게 되고, 그러한 토지의 가치도 매우 낮게 책정될 수 밖에는 없게 된다. 어느 토지가 공로와 연결되는데 있어서 필요한 통로가 존재하지 않는 경우에는 우리민법 제219조는 주위토지통행권을 상린관계상의 권리로서 인정하고 있으나, 이는 통행지역권을 설정하는 것과는 달리 그 요건상 많은 제약이 존재하며, 언제나 요역지 소유자가 원하는 위치와 방법으로 통로를 개설하고 이용할 수 있는 것도 아니다.
어느 토지가 공로와 연결되는 통로가 존재하기는 하지만 자동차가 통행하기에는 너무 좁거나, 또는 지나치게 먼 거리를 돌아가야 하는 경우와 같이 공로와 연결되기는 하였으나 자동차 등의 통행을 고려하였을 경우 지나치게 불편한 경우라면 통행지역권이 자동차를 위한 통행에 있어서는 가장 중요한 제도로 기능하게 된다.
즉, 일정한 타인의 토지를 통과하여서 본인의 토지에 자동차 등을 이용하여 쉽게 접근할 수 있도록 일정한 통로를 개설하거나 이용할 수 있다면 자신의 토지의 잠재된 효용가치를 극대화할 수 있으며, 나아가 이를 통하여 당해 토지의 매매가격을 높이는 것도 가능하다.
이러한 통행지역권의 설정을 통하여서 존재하는 토지의 효용가치를 극대화시키고 이를 통해 통로의 부담을 지게 되는 토지의 소유자에게는 적절한 지역의 대가를 지급하는 것을 통해 이해관계자들 사이의 자율적인 해결을 도모하는데 지역권은 매우 합리적인 제도로 기능할 수 있다. 그러나 실제에 있어서 이러한 통행지역권
이 이해관계인들의 이익관계를 조정하는데 있어 자주 활용되고 있지는 못하는 실정이다.7) 이러한 당사들 사이의 자유로운 의사에 기한 통행지역권이 실무상 자주 활용되는 것은 아니기에, 오히려 통행지역권과 관련하여서는 일정한 통행을 위해서 당사자들 사이에 통행지역권 자체를 설정하는 경우보다는 승역지 소유자가 묵시적으로 이러한 통행을 묵인하는 경우이거나 또는 이러한 통행지역권 자체를 시효취득하는 경우가 실무례에서는 더 많이 발견된다.8) 그러나 우리 판례는 통행지역권과 관련하여서 묵시적 통행지역권의 설정에 대해서는 소극적인 태도를 보이고 있으며,9) 통행지역권의 시효취득과 관련하여서도 우리민법 제294조에서 계속되고 표현된 것에 한하여서 지역권의 시효취득이 가능하다는 요건을 해석하면서 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설해야 한다는 제한을 추가적으로 요구하고 있다.10) 이러한 판례의 통행지역권의 시효취득과 관련된 법리는 통행지역권의 시효취득을 매우 어렵게 만듦으로써 통행지역권이라는 효율적인 제도를 통하여서 요역지 소유자와 승역지 소유자간의 이해관계를 합리적으로 조절하는 기회를 제공하는 것을 어렵게 만들고 있다.
| 7) 그러한 이유로는 지역권설정등기로 인한 토지 가치 하락에 대한 승역지 소유자의 우려, 대법원 판례에 있어서 통행지역권의 시효취득 요건에 대한 제한적 해석에 따른 통행지역권 취득의 어려움, 대법원 판례에 의해서 인정되고 있는 배타적 사용수익권의 포기라는 법리에 의한 문제해결 등을 들 수 있다. 이에 대해서는 서경환, “배타적 사용수익권 포기 법리의 문제점과 그 대안으로서의 통행지역권” 사법논집 제54집, 법원도서관, 2012., 472면 참조. 8) 장병주, “타인 소유 토지 통행에 관한 고찰” 법학연구 제29권 제4호, 경상대학교 법학연구소, 2021., 200, 201면. 9) 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결 참조. 10) 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결 참조 |
| 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결 [점유방해배제등][공1991.6.15.(898),1458] 【판시사항】 가. 통행지역권설정계약의 묵시적 성립을 부인한 사례 나. 통행지역권의 시효취득요건 다. 기존의 통로보다 편리하다는 이유만으로 주위지통행권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 분양택지들을 매각하면서 토지 중 일부를 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 다만 토지의 매수인으로서 그 부분에 대한 다른 택지소유자들의 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없다. 나. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다. 다. 주거지역에서 공로에 이르는 길로 폭 2미터의 우회도로가 있다면 주위토지를 이용하여 공로에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로 주위지통행권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제291조 나. 민법 제245조, 제294조 다. 민법 제219조 【참조판례】 나. 대법원 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 다. 대법원 1982.6.22. 선고 82다카102 판결(공1982,690) 【전 문】 【원고, 피상고인】 지해홍 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 【피고, 상고인】 김창석 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김형기 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나11799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 통행지역권의 설정계약에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 종로구 창신동 197의1 대지에서 분할된 이 사건 토지의 (가)부분이 그 판시와 같이 위 대지에서 분할된 일단의 택지의 중앙을 가로지르는 도로와 간선도로를 잇는 통행로로 사용되기에 이른 경위와 그 후로도 계속하여 위 택지주민들의 통행로로 상용되어 온 사실관계를 인정한 다음, 원고와 위 분할택지 매수인들 사이에 묵시적인 지역권설정계약이 체결되었다는 피고들 주장에 대하여, 원고자신이 위 일단의 택지들을 분할 매각하면서 이 사건 토지의 (가)부분을 도로로 개설하여 분할택지매수인들에게 제공였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다 하여 배척하였다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 증거의 취사와 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없으며, 원고 자신이 분양택지들을 매각하면서 이 사건 토지의 (가)부분을 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 원고는 다만 이 사건 토지의 매수인으로서 이중 (가)부분에 대한 다른 택지소유자들이 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없으므로 원심판결에 소론과 같이 통행지역권의 묵시적 취득에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 통행지역권의 시효취득에 관하여 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다는 것이 당원의 견해이다(1966.9.6. 선고 65다2205, 2306 판결; 1970.7.21. 선고 70다772, 773 판결; 1979.4.10. 선고 78다2482 판결 각 참조). 원심은 요역지소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위하여는 요역지소유자가 스스로 승역지상에 통로를 개설한 경우, 또는 일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하던가 또는 분양자와 승역지소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다고 전제한 후, 이 사건에 있어서는 위의 어느 경우에도 해당하지 않는다는 이유로 피고들의 시효취득항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 통행지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다. 3. 주위지통행권에 관하여 기록에 의하면 피고들의 주거지역에서 공로에 이르는 길로는 이 사건 토지의 (가)부분 외에도 폭 2m (현재는 폭 6m)의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 토지의 (가)부분을 이용하여 공로에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 주위지통행권을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 |
| 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결 [소유권확인][집39(4)민,30;공1991.12.1.(910),2796] 【판시사항】 가. 민법 시행일 전에 취득시효의 완성으로 부동산 소유권을 취득하였으나 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자의 권리 나. 통행지역권의 시효취득 요건 【판결요지】 가. 민법 시행일 전에 취득시효가 완성되어 부동산 소유권을 취득하였다 할지라도 같은 법 부칙 제10조 제3항에 의하여 시행일로부터 같은조 제1항 소정의 6년 내에 소유권이전등기를 경료하지 아니하면 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과하다. 나. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 위 제245조에 규정된 기간 동안 계속되어야 한다. 【참조조문】 가.민법 제187조 나.다. 제245조, 제294조 다. 제247조, 민법 부칙 제2조, 제8조, 제10조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결(집13(3) 민93) 1965.10.19. 선고 65다1326 판결(집13(2) 민200) 1967.7.18. 선고 67다854 판결(집15(2) 민200) 나. 대법원 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 【전 문】 【원고, 상고인】 대전직할시 소송대리인 변호사 김세배 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나4968 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 원고가 이 사건 토지(대전시 중구 (주소 1 생략) 도로 606 평방미터)를 점유하여 1954.3.30. 취득시효가 완성되었다고 가정하더라도, 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 이로 인한 소유권이전등기를 경료하지 아니하는 경우에는 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과한 것이므로, 원고가 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 적이 없는 이상, 이 사건 토지가 원고의 소유임의 확인을 구하는 원고의 주위적 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 부동산의 점유로 인한 소유권의 취득이 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 이른바 원시취득에 속하는 것임은 소론과 같지만, 민법 제245조가 등기를 점유로 인한 부동산소유권취득의 요건으로 규정하고 있는 점과 같은 법 부칙 제10조 제3항이 본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경의 경우와 같이 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법시행일 전의 시효완성으로 인한 부동산소유권의 취득은 민법이 시행된 후에도 같은 법 부칙 제2조 단서에 따라서 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니할 뿐, 그 요건을 달리하고 있는 민법 제245조에 의한 점유로 인한 부동산 소유권 취득으로서의 효력이 인정되는 것이라고는 볼 수 없으므로, 민법 제187조가 적용될 여지가 없다고 할 것이다 ( 당원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결, 1965.10.19. 선고 65다1326 판결 등 참조). 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 민법 시행일 전의 시효완성으로 인한 이 사건 토지의 소유권취득의 효력에 민법 제187조가 적용되는 것임을 전제로 원심판결에 민법 부칙 제10조나 민법 제187조의 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하는 대전시 중구 (주소 2 생략) 도로 336평과 (주소 3 생략) 도로 251평(251평방미터의 오기임이 명백하다)은, 이 사건 토지에 도로가 개설된 1934.3.30. 당시 일본인과 피고들의 피상속인인 망 소외 1의 소유로서 원고의 소유가 아니었는데, (주소 3 생략) 도로에 대하여는 원고가 1985년경 대전지방법원에 피고들을 상대로 1934.3.30.부터 20년간 도로로 점유하였다고 주장하여 1954.3.30.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, (주소 2 생략) 도로는 귀속재산으로서 국유로 되었을 뿐이므로, 원고가 1934.3.30. 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 점유하기 시작할 무렵에는 위 요역지들의 소유자가 아니라고 할 것이고, 나아가 이를 소유하면서 그 토지의 편익을 위하여 사용하겠다는 의사로 1954.3.30.까지 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지에 관하여 통행지역권의 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 나. 그러나, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 1934.3.30.부터 20년 간 (주소 3 생략) 도로를 점유함으로써 1954.3.30. 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 만료되어 그 소유권을 취득하였다면, 민법 제247조에 따라 그 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때인 1934.3.30.에 소급하는 것이므로, 원고가 그 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하거나 그 후 20년 간 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용한 것은 (주소 3 생략) 도로의 소유자로서 행한 사실행위라고보아야 할 것이다. 그렇다면 원고가 1934.3.30. (주소 3 생략) 도로의 점유를 개시할 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하고 그 때부터 20년간 계속하여 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용하여 온 이상, 원심이 원고가 이 사건 토지를 점유하기 시작할 당시에 원고가 요역지라고 주장하는 (주소 3 생략) 도로의 소유자가 아니었다는 이유만으로, 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득을 부정한 것은, 점유로 인한 부동산소유권 취득의 소급효에 관한 법리를 오해하였거나 간과한 위법을 저질렀다고 보아야 할 것임이 소론과 같다. 뿐만 아니라 기록에 의하면, 원고가 제1심의 제14차 변론기일에서 진술한 1989.7.11.자 청구취지 일부정정신청서에 의하여 (주소 4 생략) 도로 750평방미터가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략)과 (주소 4 생략) 등 3필의 토지 중 어느 토지를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지를 석명하여 이 점을 명료하게 한 다음, 원고의 예비적 청구가 이유가 있는 것인지의 여부에 대하여 판단을 하였어야 할 것이었다. 다. 한편, 관계 증거와 기록에 의하여 이 사건 토지와 (주소 3 생략) 도로 및 (주소 4 생략) 도로의 위치와 그 주변의 상황을 살펴보면, 이 사건 토지는 (주소 2 생략) 도로와 인접하여 있을 뿐 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로와는 떨어져 있고(이 사건 토지의 동쪽에 (주소 2 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 3 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 4 생략) 도로가 인접하여 있다), (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로는 이 사건 토지가 아니더라도 서쪽에 인접한 (주소 2 생략) 도로를 통하여 그 남쪽과 북쪽으로 주위의 토지를 통행할 수 있어서, 이 사건 토지를 도로로 이용하는 것이 직접적으로 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로의 편익을 위한 것이라고는 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위 토지들은 이 사건 토지의 요역지라고 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같이 (주소 3 생략) 도로에 관한 점유로 인한 부동산소유권취득의 소급효에 관한 법리를 오해하거나 간과한 위법과 원고가 (주소 4 생략) 도로를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지의 여부를 석명하지 아니한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 보기 어렵다. 또 민법 제294조는 '지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다'고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하려면, 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여야 할 터인데 ( 당원 1966.9.6. 선고 66다2305,2306판결, 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결, 1979.4.10. 선고 78다2482 판결 등 참조), 이 사건 토지와 인접하여 있는 (주소 2 생략) 도로가 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 토지 위에 도로가 개설될 당시 일본인의 소유였다가 그후 귀속재산으로서 국유로 되었다면, 원고가 요역지인 (주소 2 생략) 도로의 소유자로서 이 사건 토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 토지를 점유한 것이라고는 볼 수 없으므로, (주소 2 생략) 도로를 요역지로 한 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득도 인정될 수 없는 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 토지에 관하여 점유로 인한 통행지역권의 취득을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 원심판결에 통행지역권에 관한 법리나 민법 제291조, 제294조 또는 제247조를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 소론은 요컨대, 이 사건 토지의 인근에 있는 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로에 관하여는, 이 사건과 사안이 같은데도 점유로 인한 부동산소유권의 취득을 인정하는 판결이 선고.확정되었는데, 이 사건 토지만이 원고의 소유로 인정되지 아니한다는 것은 형평의 원칙에 어긋난다는 것이나, 이와 같은 사유만으로는 원심이 법률을 적용함에 있어서 형평의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결 [토지경계확인][공1992.11.1.(931),2846] 【판시사항】 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 민법 제294조의 규정에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다. 【참조조문】 민법 제294조(제245조) 【참조판례】 대법원 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 1991.10.22. 선고 90다16283 판결(공1991,2795) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 서용은 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.24. 선고 91나25092 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다. 민법 제294조, 제245조의 규정에 의하여 지역권의 시효취득은 그 취득기간경과 후 등기함으로써 그 물권취득의 효력이 발생하므로, 원심이 원고가 주장하는 이 사건 통행지역권이 아직 등기되지 않았음을 이유로 원고의 통행지역권확인청구를 배척하였음은 정당하다. 그리고 위 원심판단은 원고가 아직 등기를 경료하지 않은 이상 물권취득의 효력이 발생하지 아니하여 원고에게 통행지역권이 있다고 볼 수 없으므로 그 확인청구는 이유없다고 판단한 것이지 확인의 이익이 없다고 판단한 취지는아니므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 민법 제294조의 규정에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있고 , 소론 당원판례(1979. 4. 10.선고 78다2482 판결)도 같은 취지이다. 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지부분 위에 통로를 개설하여 사용하고 있음을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 시효취득주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 판례위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론이 지적하는 각 증거를 비롯하여 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 ㉯부분 대지를 1969. 11. 10.부터 점유하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 토지부분에 대한 원고의 시효취득주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운 이회창 김석수 |
| 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결 [출입방해금지등][공1993.7.15.(948),1664] 【판시사항】 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다. 【참조조문】 민법 제294조(제245조) 【참조판례】 대법원 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 1991.10.22. 선고 90다16283 판결(공1991,2795) 1992.9.8. 선고 92다20385 판결(공1992,2846) 【전 문】 【원고, 상고인】 사회복지법인 민락재단 소송대리인 변호사 김학만 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.6. 선고 90나45146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고보충이유서에 기재된 상고이유는 보충의 범위 내에서 본다). 1. 소론이 지적하는 점(원고가 현재 피고 명의로 등기되어 있는 이 사건 대지를 원래의 사정명의인인 망 소외 1의 상속인인 소외 2로부터 증여받았다고 하는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 전제로 하는 원고의 주청구를 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 2. 민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다 고 함이 당원의 견해이다( 당원 1991.10.22. 선고 90다16283 판결 참조). 원심은 원고가 이 사건 계쟁토지부분의 통로를 인근 주민들과 더불어 통행로로 이용하였을 뿐 이를 스스로 자신 소유의 대지를 위한 통행로로 개설한 사실이 인정되지 않는다고 하여 원고의 통행지역권의 시효취득주장을 배척하였는바, 위 법리 및 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위 논지도 이유 없다. 3. 원심은, 원고 소유의 대지는 의정부시 금오동 네거리의 모서리부분에 위치하고 있는 곳으로서 그 남서쪽의 경계는 의정부 송산동으로부터 의정부역에 이르는 왕복 2차선의 아스팔트 포장도로에 접하여 있고 그 경계부분에는 원고가 쌓은 높이 2.5ｍ가량의 담장이 설치되어 있는데, 담장 안쪽의 원고의 대지는 그 바깥쪽의 도로보다 그 높이가 60cm 내지 70cm정도 낮은 사실, 위 도로 가장자리의 인도(인도)쪽에는 화단시설과 군사시설인 참호, 전주, 도로표지판, 신호등, 가로등 및 상수도 가압장조작기 등이 군데군데 설치되어 있는데, 원고는 위 도로의 관리청에 대하여 원고 대지 안으로 자동차가 진입할 수 있도록 위 담장 밖의 인도부분에 폭 10ｍ의 우행도로를 개설하는 것이 가능한지 여부에 관한 질의를 하여 교통체증과 사고요인으로 불가능하다는 회시를 받은 바 있고 또한 실제로 위 인도부분 중 39㎡에 관한 도로점용허가신청을 하였다가 도시계획선에 편입된 곳이라는 이유로 그 신청이 반려된 바 있는 사실을 각 인정한 다음, 원고 소유의 위 대지 안으로까지 승용차 및 대형화물차가 들어갈 수 있는 진입로가 반드시 필요하다고 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고는 위와 같은 사정 아래에서라도 위 담장의 일부만을 헐고 그곳에 계단을 쌓는 등 비교적 간단하고 비용이 많이 들지 않는 방법으로 공로(공로)인 위 도로로 연결되는 통로를 개설할 수 있다고 보일 뿐만 아니라, 다른 한편 원고는 그 소유의 위 대지에 인접한 국유의 하천부지에 관하여 관리청으로부터 점용허가를 받아 이를 사용하고 있는데, 위 하천부지에 인접한 다른 필지의 하천부지에 관하여는 비록 원고가 점용허가를 받지는 않았지만 그곳에 사실상 개설되어 있는 통행로를 거쳐서 공로로 통하는 폭 1.8ｍ정도의 농로(농로)에 이를 수 있는 사실이 인정되는 점에 비추어 원고 소유의 위 대지는 피고 소유의 이 사건 계쟁통로부분을 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 토지, 또는 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지라고 볼 수 없다고 설시하고, 원고에게 민법 제219조 또는 제220조 소정의 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 제2차적 예비적 청구를 배척하였는바, 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위 논지 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심) |
| 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결 [통로통행방해배제등][공1994.12.1.(981),3068] 【판시사항】 주위토지통행권의 범위를 자동차의 통행이 가능한 노폭까지 인정하여야 하는지 여부 【판결요지】 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되는 것이므로 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제219조 【참조판례】 대법원 1989.7.25. 선고 88다카9364 판결(공1989,1284) 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 1991.7.23. 선고 90다12670,12678 판결(공1991,2218) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 시민종합 법률사무소 담당변호사 윤종현 외 4인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이상천 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.2. 선고 93나1772 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 소유의 경기 고양군 (주소 생략) 토지는 맹지여서 원고 가족은 피고의 집 마당을 거쳐 공로로 통행하여 왔고 피고도 그동안 별다른 제지를 하지 않은 사실, 그런데 원고는 1987.5.19. 종전 가옥을 헐고 큰 가옥을 신축하면서 인근 임야로 돌아가는 길을 도로현황으로 표시하여 건축허가를 받고 실제 그 곳에 폭 3미터의 길을 내어 레미콘 트럭 등 건축자재 운반용 차량이 통행하였는데, 건물이 완공되자 상당 부분 이를 되메우고 다시 피고의 집 마당을 통행하면서 자가용 승용차까지 운행하고 차길을 고른다며 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메워 버린 사실, 피고는 원고의 승용차가 마당 부분을 수시로 통과하면서 경적을 울리는 경우 일일이 마당에 보관중인 경운기, 트랙터 등의 농기구를 치워 주어야 하는 등 갖가지 생활상의 불편이 있자 이 사건 통로를 폐쇄하였다가 통행방해배제 가처분결정이 나자 기존 창고에 잇대어 벽을 쌓아 창고를 만들어 버림으로써 마당통로의 폭을 2미터로 줄어들게 하여 사실상 자동차의 통과를 불가능하게 한 사실, 이에 원고는 건축공사시 내었던 곳에 다시 길을 내어 그 길로 통행하고 있는 사실을 인정한 다음, 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되는 것이므로 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아닌바, 이 사건 통로 중 피고 창고 옆의 원심판결 별지 도면표시 ㉮부분 옆의 노폭은 2미터로서 원고 가족이 별다른 방해나 지장을 받지 않고 통행하기에 충분한 범위이고, 원고 소유의 토지는 그 지상에 가옥 소유 이외에 다른 목적은 없어 자동차 통행이 피고에게 미치는 영향이 심대한 데 비추어 그것이 허용되지 않는 경우의 원고의 불편의 정도는 그리 크지 않으므로 피고가 원고 차량의 통행까지 용인할 의무는 없다고 판단하고 있다. 관계증거를 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433,33440 판결 [소유권이전등기·통행권확인][공1997.1.15.(26),166] 【판시사항】 [1] 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 적용 범위 [2] 주위토지통행권 범위의 결정 기준 및 이를 정함에 있어 장래의 이용상황까지 고려해야 하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다. [2] 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것인바, 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제220조[2] 민법 제219조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12678 판결(공1991, 2218) 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다45268 판결(공1995상, 423) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다45869, 45876 판결(공1995상, 1317) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결(공1994하, 3068) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결(공1995상, 1156) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결(공1995하, 3597) 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결(공1996하, 1860) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 재단법인 천주교 부산교구 유지재단 (소송대리인 변호사 안병희) 【피고(반소원고),상고인】 권기홍 (소송대리인 변호사 최만호) 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 27. 선고 95나839, 846 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 판시 이 사건 (가) 부분 토지, 이 사건 2 토지 및 그 주변 토지를 매수하여 위 토지들 지상에 성당을 지으려고 하고 있다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 석명권 불행사나 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되는 것이라 할 것이므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다. 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지의 분할 당시 소유자였던 소외 이태심이 위 토지 및 그 주변 토지들의 효율적인 이용을 위하여 이 사건 2 토지를 도로로 제공하였는데, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 소외 이원희를 거쳐 위 1 토지 중 특정 부분인 이 사건 (나) 부분 토지를 매수함으로써 위 2 토지를 공로로 출입하는 통로로 사용하여 오다가, 위 1 토지 중 나머지 특정 부분인 이 사건 (가) 부분 토지 상의 화원이 없어진 이후로는 종전 통행로의 남쪽 부분은 그대로 통행에 사용하되, 북쪽 일부는 통행치 아니하고 위 (가) 부분 토지 일부를 가로질러 이 사건 2 토지의 서쪽에 접하여 있는 공로로 통행하여 온 사실, 원고는 이 사건 (가) 부분 토지 및 이 사건 2 토지와 그 주변의 토지를 위 이태심, 소외 이종근을 거쳐 전전 취득한 후 위 토지들 지상에 성당을 지으려고 하는데, 위 2토지에 통로를 개설하면 원고 소유의 위 토지들이 둘로 나뉘어 이를 하나의 건물 부지로서 사용하기가 어렵게 되는 반면, 위 (가) 부분 토지의 서쪽 부분에 통로를 개설하면 오히려 이 사건 (나) 부분 토지에서 공로로 이르는 길이 단축되는 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 피고의 이 사건 2 토지에 대한 통행권을 용인할 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 2 토지를 통한 통행권 확인을 구하는 피고의 주위적 반소청구를 기각한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것인바, 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정된다고 할 것이고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결, 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 (나) 부분 토지의 주위 토지 중 북쪽인 이 사건 (가) 부분 토지의 서쪽 가장자리 부분으로 피고의 통행을 허용하는 것이 그 위치상 이로 인한 원고의 손해가 가장 적다 할 것인데, 이 사건 통로는 오직 피고의 한 가족만 사용하고 있는 등의 이 사건 토지의 이용관계, 당사자의 이해득실, 이 사건 토지의 주위의 환경 등을 고려할 때 사람이 출입하고, 일상생활을 영위할 가재도구 등의 운반이 가능한 폭 2m 정도로 정함이 상당하다고 판단한 후, 나아가 위 통행로의 폭이 자동차의 출입이 가능하고 노후된 이 사건 주택의 재건축시 건축법상의 규정에 맞는 폭 6m 정도로 인정되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 위 통행로가 오로지 피고 소유의 토지의 편익을 위하여만 제공되는 것이고, 주위토지통행권은 토지 소유자 간의 이해를 조정하는 데 목적이 있는 것이므로, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하면 되는 것이고, 이에 더 나아가 위요지 소유자에게 장래 그 토지에 건축을 할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고 이를 주위토지 소유자로 하여금 수인하도록 하는 것까지를 그 내용으로 하는 것은 아니라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 한편, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고 소유의 이 사건 (나) 부분 토지 중 판시 ㉮¹ 부분은 주택 벽과 대지경계 사이 부분으로서 이를 폭 2m의 통로로 사용하는 것이 가능하여, 피고가 이 사건 주택의 뒷벽면을 헐어 별도의 현관을 설치하거나 보일러실을 철거할 필요 없이 현재의 주택 현관으로부터 위 ㉮¹ 부분을 돌아서 이와 연결된 판시 ㉮ 부분 토지를 통로로 이용할 수 있고, 이 경우 승용차의 출입이 전혀 불가능한 것은 아니라는 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해나, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
대상판결인 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권의 시효취득과 관련하여서 요역지 소유자의 통로의 개설을 요구한다는 점에서는 기존의 판례의 법리를 그대로 따르고 있으나, 원심의 판단과는 달리 통행지역권의 시효취득의 경우 통로의 부담을 받게 되는 승역지 소유자가 지역의 대가를 청구할 수 있도록 함으로써 통행지역권의 시효취득 이후에 발생하는 요역지 소유자와 승역지 소유자의 이해관계의 충돌을 합리적으로 해결하려 하고 있다.
이하에서는 대상판결인 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결을 소재로 통행지역권의 시효취득의 요건을 어떻게 설정하는 것이 합리적인지의 문제와 이러한 통행지역권의 시효취득을 인정한 이후에 발생하는 이해관계를 지역의 대가지급을 통해서 해결하는 방법으로 양 당사자의 이해관계를 적절히 조절할 수 있을 것인지 여부를 고찰해 보도록 한다.
Ⅲ. 현대사회에서 지역권이 가지는 의미
지역권은 매우 오랜 역사를 가진 용익물권이며 앞서 언급한 바와 같이 통행지역권의 경우 통행과 관련하여서 여러 이해관계의 충돌을 당사자들의 자율적인 의사에 기하여서 합리적으로 해결할 수 있는 제도이다. 특히 지역권이 가지고 있는 속물권(屬物權)이라는 특성은 다른 용익물권들과 구별되는 가장 중요한 특징 중의 하나이다.11) 즉, 지역권은 일정한 토지, 즉 요역지의 편익을 위해서 인정되는 권리로서 일정한 인(人)을 위해서 인정되고 설정되는 권리가 아니라 일정한 물(物)을 위해서 인정되고 설정되는 권리라는 점을 가장 큰 특징 중의 하나로 하고 있다.12) 지역권이 일정한 인(人)을 위한 권리가 아니라 물(物)을 위한, 즉 요역지라는 일정
한 토지를 위한 권리라는 점은 우리민법 제292조에서 지역권의 요역지 소유권의 부종성을 인정한 것에서도 잘 나타나고 있다. 일정한 지역권을 통해서 요역지는, 승역지 상의 일정한 부담을 전제로 그 가치가 높아지게 되고, 특히 앞서 언급한 바와 같이 현대사회에서 통행지역권의 설정을 통하여서 요역지의 가치가 극대화될
수 있다. 이러한 점에서 지역권의 설정은 일정한 토지가 가지는 잠재가치를 극대화하는 매우 합리적인 제도라고 평가할 수 있을 것이다.
| 11) 이는 로마법상 지역권은 요역지의 유익을 위하여서 인정된다는 원칙인 utilitas praedii에서 출발한 것으로 볼 수 있다: BK/Rey, 2. Aufl. 1981, Vorbem. Art. 730-736 ZGB, Rn. 7. 12) 이러한 의미에서 지역권은 속인권(屬人權)이 아닌 속물권(屬物權)으로 본다: 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 2017., 69면. |
이러한 장점에서도 불구하고 현대사회에서 지역권이 활발하게 이용되고 있지는 않으며, 이러한 사실은 법률상 부여되는 민법 제219조 이하의 주위토지통행권에 비하여서 지역권과 관련된 판례는 매우 적다는 점을 통해서도 확인할 수 있다.13) 이는 현대사회에서는 토지를 포함한 일정한 물건의 이용을 위해서 당사자들 사이의 계약을 통해서 이를 가능하게 하는 것이 좀 더 일반적인 것으로 인식되고 있기 때문으로 생각된다.14) 물론 지역권과 같은 일정한 용익물권을 형성하는 것을 통해서 당해 토지소유자의 변경과 관계없이 안정적으로 목적물을 이용할 수 있다는 장점이 존재하지만, 기본적으로 물권법정주의 원칙에 기초하고 있는 용익물권의 경우 당사자의 필요나 욕구와 완전히 일치하는 다양한 형태의 이용 관계를 언제나 그 내용으로 하기는 어렵다는 한계가 존재한다. 따라서 물건의 이용과 관련하여서 이러한 정형화된 용익물권을 활용하기보다는 각 당사자가 자신의 필요에 가장 알맞은, 최적화된 형태로 물건의 이용을 제공하고 제공받을 수 있는 채권의 형태를 선호하는 것이 일반적인 추세라고 볼 수 있을 것이다.
| 13) 지역권 중에서도 실무상 문제가 되고 판례가 집적된 부분은 통행지역권의 경우이며 주로 통행지역권의 시효취득과 관련하 여서 판례가 집적되어 있다. 14) 통행권과 관련하여서도 주위토지통행권, 통행지역권도 가능하지만 채권계약을 통한 통행권의 형성도 가능하며 이러한 통 행권의 유형별 구분과 관련하여서는 那須 彰, 私道の通行権をめぐる諸問題, 判例タイムズ 590号(1986.05), 2頁 以下 |
그러나 지역권은 다른 여러 용익물권들과 달리 가장 자유로운 내용과 형태를 갖고 있는 용익물권이다. 지역권의 경우 우리 민법 제291조에서 일정한 목적을 위하여 타인의 토지인 승역지를 자기토지인 요역지의 편익을 위하여 이용할 수 있는 권리로서 인정되고 있으며, 그 의무의 내용도 일반적인 용익물권의 경우와 달리 요역지와 승역지 사이의 관계에 따라서 다양하게 설정될 수 있다. 또한 당사자 사이에 자유롭게 형성된 다양한 지역권의 내용을 부동산등기법 제70조에 따라서 등기하는 것도 가능하다.15) 결국 부동산등기법을 통해서, 지역권의 경우에 형성되는 다양한 승역지 사용의 목적을 등기부에 기재하여서 외부에 공시할 수 있도록 하고 있는 것이다.
| 15) 우리 부동산등기법 제70조에서는 승역지의 등기기록에 지역권설정의 목적 및 범위 등을 기록하도록 하고 있다 |
| 제70조(지역권의 등기사항) 등기관이 승역지의 등기기록에 지역권설정의 등기를 할 때에는 제48조제1항제1호부터 제4호까지에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 지역권설정의 목적 2. 범위 3. 요역지 4. 「민법」 제292조제1항 단서, 제297조제1항 단서 또는 제298조의 약정 5. 승역지의 일부에 지역권설정의 등기를 할 때에는 그 부분을 표시한 도면의 번호 |
여러 용익물권들 중에서도 가장 자유로운 내용과 형태를 가지고 또한 이를 등기부에 기재하여서 외부로 공시할 수 있는 지역권은 앞으로 그 활용범위가 확장되리라 생각된다. 이는 특히 앞서 언급한 지역권이 가지고 있는 여러 특징들 중에서 승역지의 사용에 있어서 이른바 비배타성을 그 속성으로 가지고 있다는 점 때문에 더욱 그러하다고 생각된다. 예를 들어 요역지 소유자를 위하여서 승역지에 통행지역권이 설정되었다고 하더라도 이러한 요역지 소유자의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 승역지 소유자도 자신의 승역지를 사용할 수 있으며, 경우에 따라서는 요역지를 위하여서 만들어진 통로를 함께 사용하는 것도 가능하다. 또한 이러한
통행지역권의 내용은 등기를 통하여서 공시될 수 있으므로 요역지나 승역지의 소유권자의 변경에도 불구하고 계속적으로 요역지의 효율적인 이용을 위하여 존속할 수 있다. 이러한 토지 사용에 있어서의 비배타성은 최근의 경제형태의 변화와 관련하여서 큰 의미를 가지게 되리라 기대된다.
즉, 지역권은 다른 용익물권과는 달리 당해 목적물의 이용권능 전체를 지배하는 권리가 아니므로, 지역권이 설정된 경우에도 승역지 소유자는 자기 토지 활용에 있어서 일정한 부담이 있는 상태 하에서 승역지를 활용할 수 있다. 이러한 점은 일정한 토지의 이용과 관련하여 전부 또는 전무(All or Nothing)의 원칙을 탈피하여서, 자신이 필요한 용도대로, 필요한 만큼만 당해 물건을 활용한다는 최근의 공유경제의 모델 내지 최적화 이용의 모델과 닮아있다고 말할 수 있다.16)
| 16) 특수지역권과 관련된 설명이나 이러한 공동의 내지 공동체적 토지이용의 확대의 필요성에 대해서 언급하고 있는 것으로 김상용, “특수지역권의 현대화를 위한 제언” 민사법연구 (11) , 화산미디어, 2022., 175면 이하 |
이러한 지역권을 이용한 토지의 최적화 이용의 모습은 다음과 같은 사례를 상정해 보는 것으로 쉽게 이해될 수 있을 것이다. 최근 급속하게 그 숫자가 늘어가는 풍력발전기의 설치 등을 통해서 소음이나 그림자, 나아가 매우 넓은 범위까지 영향을 미칠 수 있는 반사광 등으로 인접토지 내지 일정 거리가 떨어져 있는 토지의 이용을 일부 제한하거나 또는 그러한 토지소유자의 일정한 부담의 수용이 필요한 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 당해 문제를 단순히 인접토지 등의 수인한도 내지 참을 한도의 적절한 설정을 통해서는 해결하기 쉽지 않을 수 있다는 점은 쉽게 이해할 수 있다. 이러한 경우에 지역권은 이러한 이해관계의 충돌을 효율적으로 해결할 수 있는 매우 합리적인 제도로 활용될 수 있을 것이다. 특히 지역권의 경우 인접토지가 아닌 경우에도 요역지의 편익을 위해서 설정할 수 있다는 점 때문에 이러한 문제를 해결하는 더욱 유용한 제도적 도구가 될 수 있을 것이다.17)
| 17) 로마법상 지역권의 경우 당해토지들은 서로 인접하여 위치함으로써(vicini)지역권의 행사(Ausübung der Grunddienstbarkeit) 가 가능해야 한다고 보았다. 그러나 이러한 요역지와 승역지 사이의 인접성(Vizinität)에 대해서는 이를 스위스민법(ZGB)에서는 요구하지 않는 것으로 입법하였으며 이는 다른 유럽의 여러 나라들, 예를 들어 독일민법(BGB)의 경우에도 이러한 인접성을 요구하지 않는 것으로 입법하였다: BK/Rey, 2. Aufl. 1981, Vorbem. Art. 730-736 ZGB, Rn. 23, 24 |
Ⅳ. 통행지역권의 의의와 그 시효취득의 문제
1. 통행지역권의 시효취득에 있어서 제기되는 문제
지역권은 강학상 그 내용에 따라서 작위지역권과 부작위지역권으로 구별되며, 이중 작위지역권으로 실무상 주로 쓰이고 있는 예가 바로 통행지역권이라고 할 수 있다.18) 앞서 언급한 바와 같이 통행지역권의 경우 그 이용이 제한되어 있는 지역권 중에서도 실무상 가장 문제가 되고, 또한 이를 통해 판례가 집적되어 있는 영역이라고 할 수 있다.
| 18) 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 한국토지법학회, 2017., 69면. |
우리민법 제294조의 경우 지역권의 시효취득과 관련하여서는 계속되고 표현된 것에 한해서 제245조를 준용하는 방식으로 지역권의 시효취득을 인정한다는 특칙을 두고 있다. 우리민법 제294조에 따른 지역권의 시효취득과 관련하여서는 통행지역권의 시효취득이 거의 유일하며,19) 이러한 시효취득의 요건과 관련하여서 우리 판례는 시효취득자인 요역지 소유자의 통행로의 개설과 일정기간 동안의 통행의 계속을 요구하고 있으며, 이는 대상 판결에서도 다시 한번 확인하고 있다.20)
| 19) 편집대표 김용덕, 주석민법 제5판, 물권 3, 한국사법행정학회, 2019., 206면(홍동기 집필부분). 20) 이에 관한 학설의 대립에 대한 소개로 편집대표 김용덕, 주석민법 제5판, 물권 3, 한국사법행정학회, 2019., 207면 이하 (홍동기 집필부분) 참조. |
이러한 통행지역권의 시효취득과 관련하여서는 크게 2가지 점에서 의문이 제기될 수 있다. 일단 시효취득자인 요역지 소유자 스스로가 통행로를 개설하여야 한다는 부가적이고 특수한 요건이 통행지역권의 시효취득, 나아가 우리민법 제294조에서 요구하고 있는 지역권의 시효취득의 요건과 조화될 수 있는지와 관련된 것이
다. 앞서 살펴본 바와 같이 통행지역권은 요역지 소유자와 승역지 소유자들 사이의 이해관계를 효과적으로 조율하면서 또한 요역지의 잠재가치를 높일 수 있는 제도이다. 나아가 승역지 소유자도 일정한 부담을 안으며 자신의 승역지를 계속적으로 활용할 수 있는 제도로써 사회 전체적으로 보아서 토지와 같은 한정된 재화의
이용 및 가치증가에 일조할 수 있는 제도이다.21) 그러나 이러한 통행지역권에 대하여, 특히 그 시효취득에 대하여 판례는 우리민법 제294조를 해석하면서 통행지역권의 시효취득을 위해서는 요역지 소유자 스스로가 통로를 개설해야 한다는 요건을 요구함으로써 통행지역권의 시효취득을 매우 엄격하게 보고 있으며, 따라서 실제로 시효취득이 인정되는 예도 매우 적을 수 밖에는 없게 되었다.
| 21) 특히 우리의 사회에 대해서 지금까지의 개인주의, 자유주의적 사회에서 협동사회, 연대사회, 공동이용사회로의 발전을 지향해야 한다는 점을 강조하는 견해로 김상용, “특수지역권의 현대화를 위한 제언” 민사법연구 (11) 화산미디어, 2022., 177면. |
둘째로는 이러한 통행지역권의 시효취득을 인정한다고 하더라도 이에 대해서 지역의 대가를 승역지 소유자가 요구할 수 있는가의 문제이다. 특히 지역권의 시효취득에 대해서 대가를 지급해야 하는 것인가의 문제에 대해서는 대상 판결이 이를 적극적으로 인정하고 있지만, 이러한 대가 내지 지료지급의 문제와 관련해서 다른 용익물권의 시효취득의 경우와도 비교해 보아야 할 필요성이 있다. 특히 분묘기지권을 시효취득하는 경우 그에 대하여 지료지급을 인정하고 있는 판례의 태도와의 관계를 살펴볼 필요가 있다고 생각된다. 우리 대법원은 대법원 2021. 4.29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결을 통하여서 분묘기지권의 시효취득에 있어서 지료지급을 인정하지 않고 있던 기존의 판례의 태도를 변경하여, 분묘기지권을 시효취득하는 경우 그 지료를 지급해야 하는 것으로 판시하였다. 대상판결은 통행지역권의 시효취득에 관한 내용이기는 하지만, 요역지 소유자는 승역지 소유자에 대하여 지역의 대가를 지급해야 하는 것으로 판단하였고 이는 이후에 이와 유사한 관계에 있는 분묘기지권의 시효취득에 있어서 지료지급의 인정에 있어서 영향을 주었다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 지역의 대가 내지 지료의 지급을 긍정하는 판례의 태도와 관련하여서도 이러한 지역의 대가지급을 통한 해결이 당사자들의 이해관계의 조절에 적절한 것인지 여부를 고찰해 볼 필요가 있다.
이러한 문제들과 함께 대상판결에서 보충적으로 고찰해 보아야 할 내용은 통행지역권의 경우에 요역지 소유자의 악의의 무단점유의 경우에도 통행지역권의 시효취득이 가능한가라는 점이다. 대상판결은 원심에서 제기된 문제인 요역지 소유자의 승역지에 대한 악의의 무단점유의 경우에 통행지역권의 시효취득 가능성과 관련하여서 이를 명확하게 설시하고 있지는 않지만 이러한 경우에도 통행지역권의 시효취득이 가능하다는 원심의 견해를 그대로 인정하고 있다. 이는 점유취득시효와 관련하여서 악의의 무단점유의 경우에는 소유권의 점유취득시효를 인정할 수 없고, 이 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다는 기존 판례의22) 법리와는 어떠한 관계가 있는지, 지역권이 가지고 있는 승역지의 사용에 있어서 비배타성이라는 특징이 이러한 결론과는 어떠한 관계가 있는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.
| 22) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조 |
| 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임 [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우 [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다. 그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다. 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조). 그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다. 그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다. 이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. 더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다. 그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다. 그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다. 오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다. 5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다. 점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다. 6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다. 나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다. 그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다. 먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다. 따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다. 그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다. 우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다. 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다. 다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다. 이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다. 다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다. 다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다. 법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다. 점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다. 다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다. 라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등). 마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다. 7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다. 그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다. 그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다 그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다. 그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다. 나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다. 다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다. 그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다. 더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다. 다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다. 취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다. 타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다. 다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다. 라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 |
2. 통행지역권과 그 유사의 법제도들의 고찰
통행지역권의 경우 앞서 언급한 바와 같이 용수지역권과 함께 가장 오래되고 중요한 지역권으로서 로마법에서부터 인정되고 있었던 제도이며, 특히 현대의 자동차의 발달과 함께 자동차로 일정 토지에 접근하고자 하는 경우에 매우 중요한 의미를 가지게 된다. 특히 사도(私道)를 이용하고자 하는 경우, 사도의 개설 및 관리가
일정한 공적목적에 제공되어 공적인 규제가 요구되는 사도법상의 사도와 건축에 필요한 도로를 건설하도록 하여 이를 규제하는 건축법상의 사도의 경우에는 일반 공중도 이러한 사도를 자유롭게 통행할 수 있지만, 이러한 사도법 및 건축법이 적용되지 않는 사도를 자유롭게 이용하기 위해서는 통행지역권을 설정하는 것이 효과적인 방법 중 하나이다.23)
| 23) 이병준, “사도의 사법상 법률문제” 토지법학 제30권 제2호, 한국토지법학회, 2014., 194, 195면 ; 일본에 있어서 사도의 통행권과 관련된 문제의 고찰에 대해서는 那須 彰, 私道の通行権をめぐる諸問題, 判例タイムズ 590号(1986.05), 2頁 以下. |
앞서 언급한 바와 같이 타인의 토지를 지나서 본인의 토지에 자동차로 접근할 수 있는 간이한 통로를 제공해 주는 것은 자신의 토지의 효용가치를 극대화하고 그 매매가치를 극대화하는데 있어서 매우 중요한 의미를 가지게 된다. 그러나 자신의 토지를 위하여서 자동차 등의 통행을 위한 통로의 개설이 중요하다고 하더라도 이러한 통로로 이용하기 위해서 부담을 가지게 되는 타인 소유의 토지와의 이해관계도 적절하게 조절되지 않으면 안된다. 이러한 이해관계 충돌의 문제를 해결하기 위하여서 여러 가지 제도들이 민법상 또는 판례상 인정되고 있다.24)
| 24) 이러한 통행을 위하여 타인의 토지를 이용하는 제도들에 대한 전체적 고찰로서 장병주, “타인 소유 토지 통행에 관한 고찰” 법학연구 제29권 제4호, 경상대학교 법학연구소, 2021., 196면 이하 참조. |
우선 우리 민법은 민법 제219조에서 주위토지통행권 제도를 인정하고 있다. 그러나 이러한 주위토지통행권은 이른바 상린관계에 관한 규정으로서 인접토지 사이의 이해관계를 조절하기 위한 제도로서 인정되고 있다.25) 따라서 이는 주위 토지소유자의 의사와 관계없이 법률상의 요건이 충족되면 당연히 인정되는 법정통행권으로 이해되고 있으며, 또한 이러한 주위토지통행권을 위한 요건이 소멸하면 존재하고 있던 주위토지통행권도 더이상 인정되지 않는 것으로 보고 있다.26) 그러나 이러한 주위토지통행권만으로 통행과 관련된 모든 문제가 해결될 수 있는 것은 아니다. 주위토지통행권은 그 자체로 일종의 자신의 토지소유권의 확장이라고 볼 수 있으며 이는 필연적으로 인접 토지에 대한 부담으로 나타나게 된다. 따라서 인접토지소유자의 부담을 고려하여서 주위토지통행권을 인정하기 위한 여러 요건들을 필요로 하고 있다. 그러므로 이를 통해서 인정되는 주위토지통행권의 내용이 반드시 통행, 특히 자동차를 통한 통행을 원하는 토지소유자의 필요와 정확히 일치하리라는 보장은 없게 된다.27) 또한 경우에 따라서는 인접하지 않은 토지에 대해서도 일종의 통행을 위한 통로의 개설이 필요한 경우도 존재할 수 있다. 특히 앞서 언급한 바와 같은 공로와 관계없이 사도(私道)에 통행하기 위한 목적으로는 통행지역권을 설정하는 것이 가장 효과적인 방법이라고 할 수 있다.
| 25) 주위토지통행권의 법적성질 등에 대한 상세에 대해서는 전경운, “주위토지통행권의 법적 성질 등에 관한 일고찰” 토지법학 제30권 제1호, 한국토지법학회, 2014., 75면 이하 참조. 26) 이러한 주위토지통행권의 연혁적 고찰에 대해서는 오용규, “통행지역권의 취득시효 완성 요건 및 그 대가 보상 - 대상판결: 대법원 201. 3. 20. 선고 2012다17479 판결” 청연논총 제14집, 사법연수원, 2017., 55면 이하. 27) 특히 주위토지통행권의 경우 우리민법 제219조 제1항 단서에 따라서 발생하는 손해가 최소화될 수 있는 장소와 방법으로 정해져야 한다는 최소손해의 원칙이 적용되는데 반하여서, 통행지역권의 경우 그러한 제한없이 양 당사자의 합의로, 유상 또는 무상에 의해서 당해 요역지에 가장 이익이 되는 장소와 방법에 따라서 지역권이 설정된다는 점에서 요역지에 대한최대이용의 원칙이 적용된다고 할 수 있을 것이다. 이러한 특성과 관련하여서 요역지의 잠재가치를 극대화하기 위한 최대이용의 원칙이 적용될 수 있는 통행지역권의 확대가 우리 사회경제 전체의 관점에서도 더욱 필요하리라는 것을 짐작할 수 있을 것이다. 나아가 주위토지통행권의 경우 그 최소침해의 원칙에 따라서 자동차를 통한 통행의 필요성이 법원에 의해서 어떻게 판단될 수 있을 것인가라는 점이 실제에 있어서 문제가 될 수 있으나, 통행지역권의 경우 대부분 자동차통행을 위해서 통행지역권이 설정되는 상황에서 요역지 소유자의 필요와 승역지 소유자와의 합의도 대부분 자동차통행을 가능하게 하기 위해서 이루어질 것임을 쉽게 짐작할 수 있다. 이러한 문제와 관련하여서 일본에 있어 주위토지통행권을 통한 자동차통행의 문제에 대해서 田山輝明, 自動車通行権, 私法判例リマークス 35号(2007.07), 14頁 以下 참조 |
그러나 이러한 통행지역권의 경우에, 앞서 언급한 바와 같이 일정한 통행을 위해서 통행지역권 자체를 구체적으로 설정하는 경우보다는 승역지 소유자가 묵시적으로 이러한 통행을 묵인하는 경우이거나 또는 통행지역권 자체의 시효취득을 주장하는 경우가 실무상에서는 더 많을 수 밖에는 없다.28) 따라서 실제에 있어서는 통행지역권의 시효취득의 요건 및 성립의 문제가 더 중요해질 수 밖에는 없다.
| 28) 일본에 있어서도 실무상 동일한 사정이라는 점에 대해서는 宮埼 謙, 平成17年度主要民事判例解説, 判例タイムズ 1215号 臨時増刊(2006.09), 33頁 |
주위토지통행권, 통행지역권과 함께 이러한 통행과 관련된 법적인 이해관계의 충돌을 해결하는 제도로서 판례가 인정하고 있는 토지소유자의 배타적 사용수익권의 포기 제도가 있다. 이러한 배타적 사용수익권의 포기 법리를 통해서 토지소유자는 도로통행에 대한 방해배제청구권의 행사가 제한되게 되나, 이러한 법리는 우리 민법상의 명시적 규정이 아니라 판례에29) 의해서 형성되어 지금까지 인정되어 오고 있는 것이다. 특히 이러한 토지소유자의 독점적, 배타적 사용수익권의 포기의 경우에 토지소유자는 도로의 사용료에 대해서 지료청구를 하거나 또는 토지의 사용에 대한 부당이득반환청구를 할 수 없다는 점에서 토지소유권자와 도로이용자간의 이해관계를 완전하게 조절하는 제도로 보기는 쉽지 않아 보인다.
| 29) 예를 들어 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조. 당해 판결에서는 토지소유자의 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 법리에 따라서 토지소유자의 독점적, 배타적인 사용, 수익권은 일반 공중의 통행 등을 위해서 제한되며 토지소유자에게는 다른 손실이 없으므로 토지를 점유, 사용하고 있는 자에 대한 부당이득반환청구도 인정되지 않는다고 판단하였다. |
| 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준 【판결요지】 [다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다. (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다. ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다. 나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다. 원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다. 2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조). (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조). 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조). (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조). 3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다. (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다. (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다. (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다. (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다. (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다. (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. 따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조). 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조). 나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조). 대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다. 다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다. (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다. (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다. 라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다. (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다. 그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다. (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다. 그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. 오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다. 또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다. (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다. 그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다. 먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조). 위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다. 권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다. 판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. 토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다. 마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다. (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다. 위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다. (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다. 그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다. (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다. 즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다. 그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다. 바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. 근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다. 그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다. 그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다. 다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다. 이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다. 나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다. (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서). 민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조). 한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다. (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다. 기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조). 소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다. 이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다. 한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. 라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조). 나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다). 대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다. 이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다. 대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다. 이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다. 법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다. (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다). 사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다. (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다. 법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다. (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다. 어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다. 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다. 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다. (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조). 둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다. 셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다. 그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다. 그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다. 따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다. 엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다. 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다. 다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다. 다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다. (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다. 만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다. (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다. 바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다. 그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다. 이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다. 이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다. (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다. 확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조). 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조). 이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다. (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다. 재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다. 이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다. 나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조). 이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다. 또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다. 헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다. (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다. 구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다. 물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다. 그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다. (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다. 다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다. 특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다. (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다. 특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다. 다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다. (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다. (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다. 그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다. 먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다. 다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다. 나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다. 라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다. 위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다. 그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다. 다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다. (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다. 대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다. 다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다. 가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다. 그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다. (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다. 그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다. (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다. 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다. 나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다. 그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다. 구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다. 상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다. (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다. 다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다. (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다. 그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다). 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다. 지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다. 한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다. 라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다. 그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다. 다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희 |
Ⅴ. 우리법상 통행지역권의 시효취득상의 문제점
1. 요역지 소유자에 의한 통로개설 요건의 문제점
통행지역권은 양 당사자의 통행, 특히 자동차를 통한 통행의 문제를 매우 합리적으로 해결할 수 있는 제도임에도 불구하고, 활발하게 이용되고 있지는 않은 실정이다.30)
| 30) 서경환, “배타적 사용수익권 포기 법리의 문제점과 그 대안으로서의 통행지역권” 사법논집 제54집,법원도서관, 2012, 472면. |
특히 묵시적 통행지역권의 경우 당사자간의 묵시적 합의를 인정할 수 있다고 하더라도 우리민법의 성립주의 원칙상 통행지역권 설정의 등기가 되어 있지 않으면 승역지의 특별승계인에게 대항할 수 없게 된다는 제한을 가지고 있다.31) 우리 대법원의 기본입장도 묵시적 통행지역권의 인정에 매우 소극적이다. 예를 들어 우
리 대법원은 택지 분양자가 분양택지를 매각하면서 그 토지 중 일부를 분양택지들을 위한 도로에 제공한 것이 아니라, 다만 다른 택지 소유자들의 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적 통행지역권 설정계약이 성립한 것으로 볼 수는 없다고 보았다.32)
| 31) 이를 지적하는 것으로 장병주, “타인소유토지 통행에 관한 고찰” 법학연구 제29권제4호,경상대학교 법학연구소,2021, 201면 32) 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결. 그러나 당해 대법원판결의 결론과는 상관없이 우리나라에도 묵시적 통행지역권 설정이 가능하다는 것을 시사하고 있다는 해석으로 서경환, “배타적 사용수익권 포기 법리의 문제점과 그 대안으로서의 통행지역권” 사법논집 제54집, 법원도서관, 2012., 507면. |
| 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결 [점유방해배제등][공1991.6.15.(898),1458] 【판시사항】 가. 통행지역권설정계약의 묵시적 성립을 부인한 사례 나. 통행지역권의 시효취득요건 다. 기존의 통로보다 편리하다는 이유만으로 주위지통행권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 분양택지들을 매각하면서 토지 중 일부를 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 다만 토지의 매수인으로서 그 부분에 대한 다른 택지소유자들의 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없다. 나. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다. 다. 주거지역에서 공로에 이르는 길로 폭 2미터의 우회도로가 있다면 주위토지를 이용하여 공로에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로 주위지통행권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제291조 나. 민법 제245조, 제294조 다. 민법 제219조 【참조판례】 나. 대법원 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 다. 대법원 1982.6.22. 선고 82다카102 판결(공1982,690) 【전 문】 【원고, 피상고인】 지해홍 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 【피고, 상고인】 김창석 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김형기 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나11799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 통행지역권의 설정계약에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 종로구 창신동 197의1 대지에서 분할된 이 사건 토지의 (가)부분이 그 판시와 같이 위 대지에서 분할된 일단의 택지의 중앙을 가로지르는 도로와 간선도로를 잇는 통행로로 사용되기에 이른 경위와 그 후로도 계속하여 위 택지주민들의 통행로로 상용되어 온 사실관계를 인정한 다음, 원고와 위 분할택지 매수인들 사이에 묵시적인 지역권설정계약이 체결되었다는 피고들 주장에 대하여, 원고자신이 위 일단의 택지들을 분할 매각하면서 이 사건 토지의 (가)부분을 도로로 개설하여 분할택지매수인들에게 제공였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다 하여 배척하였다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 증거의 취사와 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없으며, 원고 자신이 분양택지들을 매각하면서 이 사건 토지의 (가)부분을 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 원고는 다만 이 사건 토지의 매수인으로서 이중 (가)부분에 대한 다른 택지소유자들이 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없으므로 원심판결에 소론과 같이 통행지역권의 묵시적 취득에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 통행지역권의 시효취득에 관하여 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다는 것이 당원의 견해이다(1966.9.6. 선고 65다2205, 2306 판결; 1970.7.21. 선고 70다772, 773 판결; 1979.4.10. 선고 78다2482 판결 각 참조). 원심은 요역지소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위하여는 요역지소유자가 스스로 승역지상에 통로를 개설한 경우, 또는 일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하던가 또는 분양자와 승역지소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다고 전제한 후, 이 사건에 있어서는 위의 어느 경우에도 해당하지 않는다는 이유로 피고들의 시효취득항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 통행지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다. 3. 주위지통행권에 관하여 기록에 의하면 피고들의 주거지역에서 공로에 이르는 길로는 이 사건 토지의 (가)부분 외에도 폭 2m (현재는 폭 6m)의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 토지의 (가)부분을 이용하여 공로에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 주위지통행권을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 |
| 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결 [소유권확인][집39(4)민,30;공1991.12.1.(910),2796] 【판시사항】 가. 민법 시행일 전에 취득시효의 완성으로 부동산 소유권을 취득하였으나 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자의 권리 나. 통행지역권의 시효취득 요건 【판결요지】 가. 민법 시행일 전에 취득시효가 완성되어 부동산 소유권을 취득하였다 할지라도 같은 법 부칙 제10조 제3항에 의하여 시행일로부터 같은조 제1항 소정의 6년 내에 소유권이전등기를 경료하지 아니하면 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과하다. 나. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 위 제245조에 규정된 기간 동안 계속되어야 한다. 【참조조문】 가.민법 제187조 나.다. 제245조, 제294조 다. 제247조, 민법 부칙 제2조, 제8조, 제10조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결(집13(3) 민93) 1965.10.19. 선고 65다1326 판결(집13(2) 민200) 1967.7.18. 선고 67다854 판결(집15(2) 민200) 나. 대법원 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 【전 문】 【원고, 상고인】 대전직할시 소송대리인 변호사 김세배 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나4968 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 원고가 이 사건 토지(대전시 중구 (주소 1 생략) 도로 606 평방미터)를 점유하여 1954.3.30. 취득시효가 완성되었다고 가정하더라도, 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 이로 인한 소유권이전등기를 경료하지 아니하는 경우에는 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과한 것이므로, 원고가 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 적이 없는 이상, 이 사건 토지가 원고의 소유임의 확인을 구하는 원고의 주위적 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 부동산의 점유로 인한 소유권의 취득이 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 이른바 원시취득에 속하는 것임은 소론과 같지만, 민법 제245조가 등기를 점유로 인한 부동산소유권취득의 요건으로 규정하고 있는 점과 같은 법 부칙 제10조 제3항이 본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경의 경우와 같이 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법시행일 전의 시효완성으로 인한 부동산소유권의 취득은 민법이 시행된 후에도 같은 법 부칙 제2조 단서에 따라서 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니할 뿐, 그 요건을 달리하고 있는 민법 제245조에 의한 점유로 인한 부동산 소유권 취득으로서의 효력이 인정되는 것이라고는 볼 수 없으므로, 민법 제187조가 적용될 여지가 없다고 할 것이다 ( 당원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결, 1965.10.19. 선고 65다1326 판결 등 참조). 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 민법 시행일 전의 시효완성으로 인한 이 사건 토지의 소유권취득의 효력에 민법 제187조가 적용되는 것임을 전제로 원심판결에 민법 부칙 제10조나 민법 제187조의 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하는 대전시 중구 (주소 2 생략) 도로 336평과 (주소 3 생략) 도로 251평(251평방미터의 오기임이 명백하다)은, 이 사건 토지에 도로가 개설된 1934.3.30. 당시 일본인과 피고들의 피상속인인 망 소외 1의 소유로서 원고의 소유가 아니었는데, (주소 3 생략) 도로에 대하여는 원고가 1985년경 대전지방법원에 피고들을 상대로 1934.3.30.부터 20년간 도로로 점유하였다고 주장하여 1954.3.30.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, (주소 2 생략) 도로는 귀속재산으로서 국유로 되었을 뿐이므로, 원고가 1934.3.30. 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 점유하기 시작할 무렵에는 위 요역지들의 소유자가 아니라고 할 것이고, 나아가 이를 소유하면서 그 토지의 편익을 위하여 사용하겠다는 의사로 1954.3.30.까지 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지에 관하여 통행지역권의 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 나. 그러나, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 1934.3.30.부터 20년 간 (주소 3 생략) 도로를 점유함으로써 1954.3.30. 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 만료되어 그 소유권을 취득하였다면, 민법 제247조에 따라 그 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때인 1934.3.30.에 소급하는 것이므로, 원고가 그 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하거나 그 후 20년 간 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용한 것은 (주소 3 생략) 도로의 소유자로서 행한 사실행위라고보아야 할 것이다. 그렇다면 원고가 1934.3.30. (주소 3 생략) 도로의 점유를 개시할 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하고 그 때부터 20년간 계속하여 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용하여 온 이상, 원심이 원고가 이 사건 토지를 점유하기 시작할 당시에 원고가 요역지라고 주장하는 (주소 3 생략) 도로의 소유자가 아니었다는 이유만으로, 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득을 부정한 것은, 점유로 인한 부동산소유권 취득의 소급효에 관한 법리를 오해하였거나 간과한 위법을 저질렀다고 보아야 할 것임이 소론과 같다. 뿐만 아니라 기록에 의하면, 원고가 제1심의 제14차 변론기일에서 진술한 1989.7.11.자 청구취지 일부정정신청서에 의하여 (주소 4 생략) 도로 750평방미터가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략)과 (주소 4 생략) 등 3필의 토지 중 어느 토지를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지를 석명하여 이 점을 명료하게 한 다음, 원고의 예비적 청구가 이유가 있는 것인지의 여부에 대하여 판단을 하였어야 할 것이었다. 다. 한편, 관계 증거와 기록에 의하여 이 사건 토지와 (주소 3 생략) 도로 및 (주소 4 생략) 도로의 위치와 그 주변의 상황을 살펴보면, 이 사건 토지는 (주소 2 생략) 도로와 인접하여 있을 뿐 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로와는 떨어져 있고(이 사건 토지의 동쪽에 (주소 2 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 3 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 4 생략) 도로가 인접하여 있다), (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로는 이 사건 토지가 아니더라도 서쪽에 인접한 (주소 2 생략) 도로를 통하여 그 남쪽과 북쪽으로 주위의 토지를 통행할 수 있어서, 이 사건 토지를 도로로 이용하는 것이 직접적으로 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로의 편익을 위한 것이라고는 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위 토지들은 이 사건 토지의 요역지라고 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같이 (주소 3 생략) 도로에 관한 점유로 인한 부동산소유권취득의 소급효에 관한 법리를 오해하거나 간과한 위법과 원고가 (주소 4 생략) 도로를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지의 여부를 석명하지 아니한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 보기 어렵다. 또 민법 제294조는 '지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다'고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하려면, 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여야 할 터인데 ( 당원 1966.9.6. 선고 66다2305,2306판결, 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결, 1979.4.10. 선고 78다2482 판결 등 참조), 이 사건 토지와 인접하여 있는 (주소 2 생략) 도로가 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 토지 위에 도로가 개설될 당시 일본인의 소유였다가 그후 귀속재산으로서 국유로 되었다면, 원고가 요역지인 (주소 2 생략) 도로의 소유자로서 이 사건 토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 토지를 점유한 것이라고는 볼 수 없으므로, (주소 2 생략) 도로를 요역지로 한 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득도 인정될 수 없는 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 토지에 관하여 점유로 인한 통행지역권의 취득을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 원심판결에 통행지역권에 관한 법리나 민법 제291조, 제294조 또는 제247조를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 소론은 요컨대, 이 사건 토지의 인근에 있는 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로에 관하여는, 이 사건과 사안이 같은데도 점유로 인한 부동산소유권의 취득을 인정하는 판결이 선고.확정되었는데, 이 사건 토지만이 원고의 소유로 인정되지 아니한다는 것은 형평의 원칙에 어긋난다는 것이나, 이와 같은 사유만으로는 원심이 법률을 적용함에 있어서 형평의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결 [출입방해금지등][공1993.7.15.(948),1664] 【판시사항】 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다. 【참조조문】 민법 제294조(제245조) 【참조판례】 대법원 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 1991.10.22. 선고 90다16283 판결(공1991,2795) 1992.9.8. 선고 92다20385 판결(공1992,2846) 【전 문】 【원고, 상고인】 사회복지법인 민락재단 소송대리인 변호사 김학만 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.6. 선고 90나45146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고보충이유서에 기재된 상고이유는 보충의 범위 내에서 본다). 1. 소론이 지적하는 점(원고가 현재 피고 명의로 등기되어 있는 이 사건 대지를 원래의 사정명의인인 망 소외 1의 상속인인 소외 2로부터 증여받았다고 하는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 전제로 하는 원고의 주청구를 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 2. 민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다 고 함이 당원의 견해이다( 당원 1991.10.22. 선고 90다16283 판결 참조). 원심은 원고가 이 사건 계쟁토지부분의 통로를 인근 주민들과 더불어 통행로로 이용하였을 뿐 이를 스스로 자신 소유의 대지를 위한 통행로로 개설한 사실이 인정되지 않는다고 하여 원고의 통행지역권의 시효취득주장을 배척하였는바, 위 법리 및 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위 논지도 이유 없다. 3. 원심은, 원고 소유의 대지는 의정부시 금오동 네거리의 모서리부분에 위치하고 있는 곳으로서 그 남서쪽의 경계는 의정부 송산동으로부터 의정부역에 이르는 왕복 2차선의 아스팔트 포장도로에 접하여 있고 그 경계부분에는 원고가 쌓은 높이 2.5ｍ가량의 담장이 설치되어 있는데, 담장 안쪽의 원고의 대지는 그 바깥쪽의 도로보다 그 높이가 60cm 내지 70cm정도 낮은 사실, 위 도로 가장자리의 인도(인도)쪽에는 화단시설과 군사시설인 참호, 전주, 도로표지판, 신호등, 가로등 및 상수도 가압장조작기 등이 군데군데 설치되어 있는데, 원고는 위 도로의 관리청에 대하여 원고 대지 안으로 자동차가 진입할 수 있도록 위 담장 밖의 인도부분에 폭 10ｍ의 우행도로를 개설하는 것이 가능한지 여부에 관한 질의를 하여 교통체증과 사고요인으로 불가능하다는 회시를 받은 바 있고 또한 실제로 위 인도부분 중 39㎡에 관한 도로점용허가신청을 하였다가 도시계획선에 편입된 곳이라는 이유로 그 신청이 반려된 바 있는 사실을 각 인정한 다음, 원고 소유의 위 대지 안으로까지 승용차 및 대형화물차가 들어갈 수 있는 진입로가 반드시 필요하다고 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고는 위와 같은 사정 아래에서라도 위 담장의 일부만을 헐고 그곳에 계단을 쌓는 등 비교적 간단하고 비용이 많이 들지 않는 방법으로 공로(공로)인 위 도로로 연결되는 통로를 개설할 수 있다고 보일 뿐만 아니라, 다른 한편 원고는 그 소유의 위 대지에 인접한 국유의 하천부지에 관하여 관리청으로부터 점용허가를 받아 이를 사용하고 있는데, 위 하천부지에 인접한 다른 필지의 하천부지에 관하여는 비록 원고가 점용허가를 받지는 않았지만 그곳에 사실상 개설되어 있는 통행로를 거쳐서 공로로 통하는 폭 1.8ｍ정도의 농로(농로)에 이를 수 있는 사실이 인정되는 점에 비추어 원고 소유의 위 대지는 피고 소유의 이 사건 계쟁통로부분을 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 토지, 또는 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지라고 볼 수 없다고 설시하고, 원고에게 민법 제219조 또는 제220조 소정의 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 제2차적 예비적 청구를 배척하였는바, 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위 논지 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심) |
| 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 95다1095 판결 [소유권방해배제,지역권설정등기(반소)][공1995.7.15.(996),2393] 【판시사항】 가. 기존의 통로보다 더 편리하다는 이유만으로 주위토지통행권을 인정할수 있는지 여부 나. 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 가. 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다. 나. 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다. 【참조조문】 가. 민법 제219조 나. 제245조, 제294조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다808 판결(공1977,10148) 1982.6.22. 선고 82다카102 판결(공1982,690) 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 나. 대법원 1992.9.8. 선고 92다20385 판결(공1992,2846) 1993.5.11. 선고 91다46861 판결(공1993하,1664) 1995.1.20. 선고 94다42525 판결(공1995상,894) 【전 문】 【원고, 반소피고, 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동 【피고, 반소원고, 상고인】 피고(반소원고) 1 외 4인 【피고, 상고인】 피고 피고들 소송대리인 변호사 유현석 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.11.18. 선고 94나24953, 24960(반소)판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수는 없다(당원 1977.6.7.선고 76다808 판결, 1982.6.22.선고 82다카102 판결, 1991.4.23.선고 90다15167 판결 등 참조). 원심은, 왕복 4차선의 공로에 접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지의 한쪽 면이 길이 약 29미터, 폭 4.1 내지 2.1미터의 골목길(이하 동쪽통로라 한다)의 일부를 이루고 있고, 위 동쪽 통로의 서쪽 끝부분은, 길이 약 75미터, 폭 3.0 내지 1.0미터의 골목길(이하 남쪽통로라 한다)의 북쪽 끝부분과 직각으로 연결되어 있는데, 피고들(반소원고)은 위 길이 약 75미터의 남쪽 통로에 접하여 있는 토지의 소유자들로서 위 남쪽 통로의 남쪽 방향으로 가다가 그 통로 끝부분에서 우측으로 약 45미터 돌아나간 다음 다시 168미터 정도 더 진행하여야 가장 가까운 버스정류장을 이용할 수 있음에 반하여, 위 남쪽 통로의 북쪽 방향으로 가다가 그 통로 끝부분과 연결된 위 동쪽 통로를 이용하게 되면 곧바로 공로에 연결되고 버스정류장도 동쪽 통로 끝으로부터 19.7미터 밖에 떨어져 있지 않은 사실, 이 사건 토지는 소외인이 1974.11.경 토지 일부를 남겨두고 주택을 건축함으로써 그 토지의 한쪽 면 일부가 현재와 같이 동쪽 통로의 일부를 이루게 되었고, 원고는 1982.10.20.경 이 사건 대지와 위 주택을 매수한 이래 인근 주민들이 위 부분을 통행로로 이용하는 것을 묵인하여 온 사실 등은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고들이 위 동쪽 통로의 부지에 대하여 주위토지통행권을 갖는다거나 원고가 피고들의 통행을 금지하고 위 동쪽 통로 부분에 담장을 설치하는 것이 권리의 남용이나 신의에 반하는 권리행사라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유에서 인용한 당원의 판례(1993.9.28.선고 93다 26076 판결)는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 주위토지통행권, 권리남용 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제294조의 규정에 의하면 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다 할 것이다(당원 1992.9.8. 선고 92다20385 판결, 1993.5.11. 선고 91다46861 판결, 1995.1.20. 선고 94다42525 판결 등 참조). 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심이 통행지역권을 시효취득하였다는 피고들(반소원고)의 주장을 배척하였음은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 통행지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해하거나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 [도로시설등철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 통행지역권의 시효취득 요건 [2] 점유기간 중에 부동산의 소유자가 변동된 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 / 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는지 여부(적극) 및 위 법리는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극) [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [4] 통행지역권을 시효취득한 경우, 요역지 소유자가 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 [1] 민법 제245조, 제291조, 제294조 [2] 민법 제245조, 제294조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제219조, 제291조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결(공1998상, 1304) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 네오바이오 외 3인 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 외 1인) 【피고, 피상고인】 세일철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통행지역권의 취득시효 완성에 관한 상고이유에 대하여 가. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조). 그리고 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조). 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조). 소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조). 나. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 주식회사 한양(이하 ‘한양’이라 한다)이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고 주식회사 네오바이오, 원고 2와 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기 전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 판단하고, (2) 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 민법 제245조 제1항의 규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을 저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 등의 사유를 들어 이를 배척하였다. 다. 먼저 이러한 원심의 판단과 달리 이 사건 통행로의 개설 시기를 다투고 이를 전제로 개설 후 20년 경과 전의 이 사건 제1, 2 토지 소유권자 변동을 주장하여 취득시효 완성을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 판단에 위 상고이유 주장과 같이 취득시효에 관한 기산점, 취득시효 완성 전의 소유자의 변동, 취득시효 점유의 승계 및 점유기간의 경과 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 한양에 의하여 이 사건 제1, 2 토지에 이 사건 통행로가 개설되어 한양 및 피고 소유의 이 사건 공장용지의 편익을 위하여 이 사건 통행로를 계속 사용하는 객관적 상태가 20년 이상 표현된 이상, 이는 이 사건 통행로에 관한 소유권을 제한하는 통행지역권으로서의 이 사건 통행로 개설·사용이 계속되고 표현되었다 할 수 있으므로, 결국 통행지역권 취득시효의 요건을 모두 갖추었다 할 수 있다. 따라서 무단점유를 이유로 한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 이유설시에 미흡한 부분이 있지만 위 주장이 통행지역권의 시효취득을 저지할 사유가 되지 못한다는 원심의 판단은 이와 같은 취지로 볼 수 있고, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 민법 제245조의 준용에 의한 통행지역권의 취득시효 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 권리남용에 관한 상고이유에 대하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는다면 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조). 이 부분 상고이유 주장의 취지는 이 사건 공장용지를 승계취득한 피고가 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자가 원고들이라는 사실을 쉽사리 알 수 있었음에도 별도의 통행로를 확보하지 아니하고 이 사건 통행로를 계속 이용함으로써 통행지역권을 시효취득한 후 이를 내세워 원고들의 이 사건 제1, 2 토지상의 도로 철거 등 청구에 대항하는 것은 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다는 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 사정만으로는 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 수 없으므로, 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 대가 지급에 관한 상고이유에 대하여 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다. 이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야 할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는 등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
우리 대법원은 통행지역권의 시효취득과 관련하여서도 우리민법 제294조의 계속되고 표현된 것일 것이라는 요건의 해석에 부가하여서 요역지 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 상시적으로 통행하는 것으로 보아 이를 매우 제한적으로 해석하고 있다. 우리민법 제294조의 입법목적은 요역지 소유자의 승역지에 대한 점유여부가 객관적으로 불분명한 경우가 많고, 승역지 소유자가 모르는 사이에 점유로 인한 지역권의 시효취득이 문제가 되는 경우를 막기 위한 것으로 이해되고 있다.33) 나아가 불계속의 지역권의 경우 승역지 소유자의 호의로 승역지의 사용을 인정했을 가능성이 높고, 이에 대하여 승역지 소유자의 이의가 없었다고 하더라도 승역지 소유자에게는 지역권을 설정해 줄 의사까지는 없었다는 점도 그 근거로 제시되고 있다.34)
| 제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다. 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. |
| 33) 장병주, “타인 소유 토지 통행에 관한 고찰” 법학연구 제29권 제4호, 경상대학교 법학연구소, 2021., 203면. 34) 편집대표 김용덕, 주석민법 제5판, 물권 3, 한국사법행정학회, 2019., 204, 205면(홍동기 집필부분) |
지역권의 경우 일반적으로 승역지의 사용과 관련하여서 비배타적 성질을 가지고 있고, 승역지의 공동이용에 초점이 맞추어져 있으므로 일반적인 시효취득의 경우와 달리 승역지에 통로를 개설하여 상시적으로 통행한 것에 대해서만 시효취득의 대상으로 보는 것이 합리적이라고 생각할 수도 있을 것이다.35) 그러나 요역지 소유자가 통로를 개설한 경우에만 통행지역권의 시효취득을 인정하는 판례의 법리는 통행지역권이 인정될 수 있는 가능성을 더욱 축소시키고 있다.36) 따라서 통행지역권의 시효취득을 위하여서 요역지 소유자의 통로의 개설을 요구하는 우리 판례의 법리를 고찰해 보기 위해서 이러한 법리가 어떠한 과정을 통해서 형성된 것인지를 우선적으로 살펴볼 필요가 있을 것이다.
| 35) 특히 스스로 통로를 개설하지 않은 자의 경우에는 연속적이지 않은, 즉 그 이용이 상시적이지 않은 경우가 많은 것이고 이러한 자에게까지 통행지역권의 시효취득을 인정함으로써 보호할 필요가 없다는 점을 지적하는 견해로 那須 彰, 私道の通行権をめぐる諸問題, 判例タイムズ 590号(1986.05), 8頁 36) 이러한 견해로 이병준, “사도의 사법상 법률문제” 토지법학 제30권 제2호, 한국토지법학회, 2014., 200면. |
2. 통행지역권의 시효취득을 위한 요건으로 요역지 소유자의 통로개설에 관한 일본에서의 논의
가. 서설
통행지역권의 시효취득에 있어서 요역지 소유자가 통로를 개설한 경우에만 통행지역권의 시효취득을 인정하는 우리 대법원의 판례는 어디에서 온 것일까? 이에 대한 구체적인 설명이 나와 있지는 않지만, 우리민법 제294조의 규정과 동일하게 일본민법 제283조에서도 지역권을 계속적으로 행사되고 외형상 인식할 수 있는 것에 한하여 시효로 취득할 수 있다고 규정하고 있다.37) 또한 일본 최고재판소의 판례에 따라서도 일본민법 제283조의 해석과 관련하여서 통행지역권의 시효취득을 위해서는 통로가 개설되어야 하며, 그 통로는 요역지 소유자가 설치한 것이여야 한다는 요건을 추가적으로 요구하고 있다.38) 이러한 점들에서 살펴볼 때 우리 대법원 판례의 통행지역권의 시효취득을 위한 요건들도 역시 일본 최고재판소의 판결례를 그대로 받아들인 것으로 볼 수 밖에는 없을 것이다. 따라서 일본 최고재판소의 판례가 어떻게 형성된 것인지를 살펴보는 것은 현재 우리 판례의 태도를 이해하는데 그 의미가 크리라 생각된다.
| 37) 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 한국토지법학회, 2017., 74면. 38) 예를 들어 最高裁判所, 昭和 30年 12月 26日, 昭和 28年（オ）第1178号 |
나. 통행지역권의 시효취득에 관한 일본판례의 형성과정
(1) 2차 세계대전 이전의 상황
제2차 세계대전 이전에 일본의 대심원은39) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여서 시효로 인한 취득이 가능하다고 보면서 통행권의 경우 특히 통로를 개설한 것이 아니면 계속된 것으로 볼 수 없다는 판결을 내렸다. 이에 대하여 당시 학설은 크게 통로개설은 요구되지 않는다는 견해와 통로개설이 요구된다는 견해가 대립
되고 있었다. 즉, 대심원 시대에서는 지역권의 시효취득을 위한 요건에 있어서 계속성을 어떻게 해석할 것인가가 통로개설의 요건과 관련하여서 논의의 중심이 되었던 것이다. 통로개설이 필요하지 않다고 보는 입장에서는 지역권의 시효취득을 위해서는 지역권은 계속 행사되는 것이어야 하며, 이는 통행지역권의 경우도 동일하다고 보았다. 따라서 통로의 개설 등의 요건은 따로 문제가 되지 않고 다만 통상의 지역권적 사실행사가 필요할 뿐이라고 보았다.40) 통로개설이 필요하다는 입장에서는 통행지역권은 표현지역권이기는 하지만, 주야간에 계속되는 계속지역권은 아니기 때문에 시효취득 자체가 불가능하다고 전제한 후, 다만 통로를 개설한 경
우에는 계속지역권으로서 시효취득이 가능하다고 보았다. 이는 결국 통행지역권에 대해서는 그 계속성을 부정하며 일반적으로 시효취득의 가능성을 인정하지 않지만, 통로의 개설이 있는 경우에는 예외적으로 통행지역권의 시효취득을 인정하는 견해였다.41)
| 40) 岡松参太郎, 民法理由·上巻(有斐閣, 1897), 29頁: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通行地役権が 認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 22頁에서 재인용. 41) 梅謙次郎, 民法要義 物権法巻之二, 訂正増補六版(明法堂, 1898), 252頁: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設され たとして通行地役権が認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 22頁에서 재인용. |
이와 관련하여서 통행지역권의 시효취득을 위해서 계속성은 필요하며 계속지역권은 그 행사가 단절되지 않는 것을 의미하고, 이는 인간의 일정한 행위가 아니라 특별한 통로 등의 설치에 따라 인정되는 것이라고 보는 견해가 존재하였다. 또한 이러한 법리는 통행지역권의 경우에도 동일하다고 보았다. 따라서 통행지역권의 시효취득을 위한 계속성의 의미는 인간의 행위와 관련되어 있는 것이 아니라, 이른바 지역권적 사실행사로서 통로의 개설과 같은 형태로 실현되는 것이라고 주장되었다.42) 또한 통행지역권의 시효취득을 위해서 계속성은 필요하며 그 본질은 점유계속이라는 학설도 주장되었다. 이 견해에 따르면 계속지역권은 지역권적 사실행위의 내용이 일반적인 점유행위와의 사이에 차이가 없을 만큼 근접하여 있는 경우에 사회관념상 인정될 수 있는 지역권이 존재할 수 있다고 보았다. 따라서 이러한 사회적 인식의 기초를 승역지를 끊임없이 사용하게 되는 상태에 놓이게 하는 인공적 시설물에서 찾고자 하였다. 이 학설의 특징은 본질적으로는 시효취득을 부정하는 입장에서 해석론으로서 계속성의 요건을 시효에 있어서 점유계속의 요건과 일치시키려 하였다는 점에 있었다.43) 그러나 당시의 유력설로서는 통행의 사실 그 자체가 중단없이 존재한다는 것을 요구하는 것이 아니라 타인의 토지를 통행하여 그것을 이용하는 상태가 통로와 같은 시설에 의해서 객관화된 상태인 것으로 보면서 그러한 통로를 누가 개설하였는가는 시효제도의 목적에서 문제가 되지 않는다고 보는 견해였다.44)
| 42) 末弘厳太郎, 物権法下巻第一分冊(有斐閣,1921) 654頁 以下: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通 行地役権が認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 22頁에서 재인용. 43) 宮崎孝治郎, 地役權の時效取得, 法学協会雑誌 46巻 7号(1928), 149頁 以下 44) 末川博, 他人の土地を通行する権利, 民商五巻一号(1937)20頁: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして 通行地役権が認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 22頁에서 재인용 |
(2) 2차 세계대전 이후의 상황
2차 세계대전 이후에도 일본 최고재판소는 기존의 대심원의 판결례를 따라서 통행지역권의 시효취득을 위해서는 이른바 계속성의 요건으로서 승역지인 타인 소유의 토지 위에 통로를 개설해야 한다는 점을 요구하면서 나아가 이러한 설치는 요역지 소유자에 의하여서 이루어져야 한다는 점을 추가적으로 요하게 되었다. 즉,
종래의 학설과 판례에서 인정되었던 요건인 통로개설과 관련하여서, 그 주체가 요역지 소유자여야 한다는 것을 추가적으로 요구하게 된 것이다.45) 이에 대하여서 일본 최고재판소 판결의 소수의견으로서 당해 통로가 요역지 소유자에 의하여 개설되었던 경우가 아니라고 하더라도 요역지 소유자가 자기를 위한 의사로서 스스로의 노력이나 비용으로 당해 통로의 유지관리를 해오며 동시에, 계속적으로 통행하여 온 경우에는 계속성 요건을 충족한다고 해석하는 견해도 제기되었다.46)
| 45) 예를 들어 最高裁判所, 昭和 30年 12月 26日, 昭和 28年（オ）第1178号. 46) 最高裁判所, 昭和 33年 2月 14日, 昭和 31年（オ）第311号: 裁判官 小谷勝重の補足意見. |
학설상으로는 요역지 소유자에 의한 통로개설을 계속성의 요건으로 할 것인가에 대해서 찬반양론이 모두 존재하였다. 판례를 지지하는 견해는 승역지 소유자의 호의에 따라서 통행을 한 경우에까지 그것을 법률적 관계로 전환하는 것은 적절하지 않다는 관점에서 판례가 요역지의 소유자에 따른 통로의 개설을 시효취득의 요건으로 한 것에 찬성하는 견해가 다수였다.47)
| 47) 예를 들어 那須 彰, 私道の通行権をめぐる諸問題, 判例タイムズ 590号(1986.05), 8頁. |
그러나 이와 반대로 통로개설은 요구되지 않는다는 견해도 제기되었다. 즉 시효취득의 요건을 엄격히 해석하는 것에는 찬성하지만 요역지 소유자에 의해서만 통로를 개설하는 것을 요구하는 것으로 일반적인 이론구성을 하는 것은 결과의 타당성만을 추구하는 것으로서 오히려 판례법의 부당한 형성이라는 점을 지적하는 견해가 제시되었다.48) 이와 다른 견해로 시효제도의 취지로부터 살펴보면 승역지의 점유가 있으면 지역권의 시효취득을 인정하여도 무방하며, 무엇보다도 요역지 소유자 스스로의 통로의 개설은 필요로 하지 않는다는 견해도 제기되었다.49)
| 48) 甲斐, 判批, 民商三八巻三号(1958), 77頁 以下: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通行地役権が認 められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 23頁에서 재인용. 49) 加藤 永, 判批, 法学二二巻四号(1958), 95頁 以下: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通行地役権が 認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 23頁에서 재인용. |
그러나 이에 대하여서 스스로 통로를 개설한 자도 아니고, 또한 통로를 특별히 스스로의 노력, 비용으로 유지관리하였다는 사정이 없다고 하여도, 통로의 사용상태의 여하에 따라서는 이를 통해서 승역지의 계속 사용을 인정해야 하는 경우도 있을 수 있다는 견해도 제기되었으며,50) 나아가 통로개설을 요구하지는 않으나 유지관리는 필요하다는 설도 제기되었다. 즉, 시효취득의 요건으로서는 자신 또는 타인이 개설했던 통로를 스스로의 비용, 노력에 의해서 유지관리하고, 요역지 소유자로서는 통로 정비등을 통해서 그 대지로서의 승역지를 자기의 지배하에 두는 점유가 가능하기 때문에 이러한 경우 통행지역권의 시효취득을 인정해야 한다는 견해였다.51)
| 50) 山本 進, 判批, 法論三二巻三号(1958), 97頁 以下: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通行地役権が 認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 23頁에서 재인용. 51) 玉岡弘毅, 地役権の時効取得, 判例演習物権法(有斐閣, 1963), 152頁 以下: 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設さ れたとして通行地役権が認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 23頁에서 재인용 |
다. 일본의 판례, 학설의 발전과정에 대한 검토
승역지가 통행에 사용된다는 사실의 경우 다른 지역권의 경우와 달리 그것만으로는 주야간을 모두 포섭하는 계속성을 가지지 못하는 것으로 볼 수 있고, 이러한 점에 주목한다면 통행지역권의 시효취득은 계속성의 요건을 흠결하였다는 것을 이유로 원칙적으로 부정되어야 한다는 주장도 가능하게 된다. 이러한 복잡한 문제
를 통로의 개설이라는 요건을 추가하는 것을 통하여서 이러한 경우에도 계속성의 요건을 충족하는 것으로 우회하여 해결하려는 것으로 평가할 수 있을 것이다.52) 즉, 이는 통행이라는 인간의 행위와의 관련성에 따른 계속성의 요건을 통로 개설의 결과로의 계속성으로 치환하는 것을 통하여서 통행지역권의 시효취득의 가능성을 열어두려 한 것으로 볼 수 있다.53) 그러나 요역지 소유자에 의한 통로개설을 요하는 것은 특히 승역지 소유자의 호의에 따른 통행 허락과 조화로운 해석이 필요하게 되었다. 승역지 소유자가 통로의 이용을 묵인하였거나 또는 일단 통로가 개설되었다는 이유로, 이를 이용하는 어떠한 사람이든 간에 일정한 취득시효의 기간동 안 이용하였다는 이유로, 모든 이용자가 통행지역권을 취득할 수 있다고 보는 것은 적절하지 않다고 볼 수 있기 때문이다.54) 따라서 이에 대하여 일정한 제한을 부과하기 위하여 그러한 통로는 요역지 소유자가 스스로 개설할 것을 요구하는 것으로 해석하거나 또는 요역지 소유자가 자기를 위한 의사, 즉 지역의 의사를 가지고 스스로 당해 통로를 유지관리를 한 경우로 제한하여서 보려 한 것이라고 평가할 수 있다.
| 52) 이러한 의미에서 계속성이 인정되는 지역권으로는 수로(水路)에 대한 인수지역권(引水地役權), 부작위를 목적으로 하는 지 역권이 대상이 되며, 통행지역권의 경우 통로를 개설한 경우에만 통행지역권이 계속지역권이되며 통로를 개설하지 않은 경우에는 그 계속성이 부정된다고 본다. 그러나 판례에 따라서는 통로의 개설만이 있으면 족하며 따로 계속성의 요건을 묻지 않는 경우도 존재한다고 한다: インターネットコンメンタール(日本評論社, 2021.04), 民法 第283條(中田邦博). 53) 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通行地役権が認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 24頁. 54) 특히 승역지 소유자의 호의에 따른 통행허락과 관련하여서는 インターネットコンメンタール(日本評論社, 2021.04), 民法 第283條(中田邦博) |
그러나 통로의 이용자가 당해 통로를 유지관리를 한 경우에도 이것이 통로의 소유자의 허락 내지 계약에 기초한 경우에는 시효취득은 부정되어야 한다고 보는 견해도 주장되었다.55) 이러한 관점에서 취득시효에 있어서의 주관적 요건, 즉 자기를 위한 지역권 행사의 의사라는 사실상의 지역의사의 존재라는 점이 중요하게 대두된다고 할 것이다. 이러한 견해에서 본다면 통로에 해당하는 토지의 소유자가 요역지에 해당하는 토지를 가진 소유자에 대하여서 무상통행을 할 수 있도록 허락해 주었고, 이에 대한 반대급부 또는 감사의 의미로 통로의 개설을 해 준 경우라면 이러한 사정을 통해서 통행자로서는 자신을 위한 지역권 행사의 의사 내지 지역의 의사와 같은 사실상 의사의 존재가 부정될 수도 있을 것이다.56)
| 55) 토지임차인은 통행지역권의 시효취득이 인정되지 않는다는 견해로 那須 彰, 私道の通行権をめぐる諸問題, 判例タイムズ 590号(1986.05), 8頁. 56) 田山輝明, 要役地の所有者によって通路が開設されたとして通行地役権が認められた事例, 私法判例リマークス 12号(1996), 24頁. |
3. 스위스민법(ZGB) 및 독일민법(BGB)에 있어서 지역권의 시효취득
우리민법상 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용하여서 시효취득이 가능하다는 우리민법 제294조의 규정에 대비되어서 스위스민법 제919조 제2항에서는 지역권과 토지부담의 경우에는 사실상의 권리의 행사를 물건의 점유와 동일하게 본다는 규정을 가지고 있다.57)
| 57) 스위스민법 제919조 ① 물건에 대하여 사실상 실력을 미치는 자는 그 물건의 점유자이다. ② 지역권과 토지부담의 경우에는 사실상의 권리의 행사를 물건의 점유와 동일하게 본다. ; 스위스민법의 번역에 관해서는 법제처 편, 스위스민법 (법제처, 1974)를 참조함. |
이러한 사실상의 권리행사와 관련하여서는 2가지 요건, 즉 객관적 요건과 주관적 요건을 요구하고 있다. 객관적 요건으로서 물건에 대한 사실상의 지배를 요구하며 이러한 경우에 해당하는가와 관련하여서는 각 개별 객체에 대한 실질적으로 법적인 관계에 따라 판단된다고 보며, 고정적인 계속성을 가늠할 수 있는 물건에 대한 시효취득의 주체인 사람의 관련성을 요구한다고 본다.58) 통행지역권의 경우 통로의 계속적인 이용, 즉 계속적인 통행이라는 사실행위를 통해서 이러한 점을 확인할 수 있을 것이다.59) 주관적 요소도 점유의 경우에 필요로 하고 있으며 통행지역권의 경우에는 통로가 존재하며 요역지의 편익을 위하여 존재한다는 의사적 요소가 될 수 있을 것이다.60)
| 58) 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 한국토지법학회, 2017., 82면. 59) 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 한국토지법학회, 2017., 83면. 60) 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 한국토지법학회, 2017., 83면 |
스위스민법에서는 지역권의 시효취득과 관련하여서 우리민법과 같은 점유취득시효는 인정되지 않고 등기부취득시효만이 인정되므로,61) 우리민법의 경우와 동일한 관점에서 파악할 수는 없을 것이다. 다만 스위스민법 제919조의 규정을 통하여서 살펴볼 수 있는 것은 지역권과 같이 비배타적 권리의 경우 일반적인 점유와 동일한 요건을 요구할 수는 없고, 사실상의 권리행사가 있다면 이는 스위스민법상 지역권의 시효취득을 위하여 필요한 점유가 있는 것과 동일하게 볼 수 있다는 것을 의미하는 것이라고 해석할 수 있다.62) 여기서 중요한 의미를 가지는 것은 사실상의 행사(tatsächliche Ausübung)의 기준을 어떻게 확정할 것인가와 관련된 것이다. 물론 지역권에 관해서 등기부취득시효만을 인정하고 있는 스위스 민법의 경우와 우리민법상의 지역권의 취득시효의 경우를 동일한 선상에 놓고 볼 수는 없겠으나, 이러한 사실상의 지역권의 행사가 이른바 다른 권리들의 취득시효에서 요구되는 점유(Besitz)와 같은 위치에 놓이기 위해서는 어느 정도의 사실상의 행사가 요구되는지에 대해서는 생각해 볼 필요가 있다고 할 수 있다. 이는 앞서 살펴 본 일본민법상의 통행지역권의 시효취득과 관련하여서 통행지역권의 계속성의 요건을 사실상의 점유상태와 같이 볼 수 있을 정도가 되어야 한다는 견해와 연결시켜 볼 수도 있을 것이다.
| 61) 장병일, “지역권에 대한 비교법적 고찰 - 일본, 스위스 그리고 독일의 통행지역권” 토지법학 제33권 제1호, 한국토지법학회, 2017., 81면. 62) 특히 이러한 경우를 일반적인 점유와 구별하여서 이른바 권리점유(Rechtsbesitz)로 이해한다: BSK/Stark/Ernst, 3. Aufl. 2007, Art. 919 ZGB, Rn. 47 ff |
지역권의 경우 사실상의 행사가 존재하여서 물건에 대한 점유와 동일하게 볼 수 있을 정도가 되기 위해서는 일정한 시간 내에 얼마나 자주 그러한 권리를 행사하여야 하는가라는 것이 결국 판단 기준이 될 수 있을 것인데 이와 관련하여서 스위스민법에는 특별한 규정이 존재하지는 않는다. 다만 법원으로서는 문제가 되는 지역권이 행사된다는 점에 대하여 승역지 소유자에 대하여서 일정한 인상(Eindruck)을 줄 수 있을 정도로 당해 권리가 자주 행사되었는지 여부를 판단해 보아야 한다고 보고 있다.63)
| 63) BSK/Stark/Ernst, 3. Aufl. 2007, Art. 919 ZGB, Rn. 52 |
이러한 스위스민법의 경우와 달리 독일민법에서는 이러한 지역권의 사실상의 행사가 어느 정도로 행사되어야 하는지에 대한 명시적인 규정을 가지고 있다. 독일민법 제1029조에 따르면 토지의 점유자가 그 소유자를 위한 등기된 지역권의 행사를 방해당한 경우에는 방해가 있기 전 1년 이내에 지역권이 한번이라도 행사되었어야 점유보호에 관한 규정이 준용될 수 있다고 규정하고 있다.64) 이러한 규정에 따라서 지역권의 시효취득과 관련하여서도 당해 지역권이 적어도 1년에 한번은 행사되었을 것(zumindest einmal pro Jahr)을 요하는 것으로 해석되고 있다.65)
| 64) 독일민법전의 해석과 번역에 대해서는 양창수 역, 독일민법전 , 박영사, 2021.를 참조함. 65) MüKoBGB/H. Schäfer, 9. Aufl. 2023, § 900 BGB, Rn. 8. |
4. 일본, 스위스, 독일의 통행지역권의 시효취득 대한 고찰을 통한 시사점
일본에서의 통행지역권의 시효취득을 위한 계속성의 논의를 살펴보는 것을 통해서 일정한 사고의 흐름을 읽을 수 있다. 즉, 지역권의 경우 그 특성인 토지이용에 있어서 비배타성으로 인하여서 승역지 소유자의 경우 통행지역권의 행사 여부를 스스로 알기 어렵고, 따라서 통행지역권의 시효취득이 너무 쉽게 이루어지는 것을 제한하는 것을 통해서 요역지 소유자와 승역지 소유자와의 이해관계를 조절하고자 한 것에서 출발한 것으로 보인다. 즉, 일본 대심원이 통로의 개설을 통행지역권의 시효취득의 요건으로 본 것도 이러한 통로의 개설을 통해서 승역지 소유자가 그 통행지역권의 행사를 인식할 수 있는 요역지 소유자의 지역권의 행사가 있었고 이러한 통행지역권의 행사를 알 수 있는 경우에만 승역지 소유자로서는 필요한 경우 이러한 통행지역권의 시효취득이라는 결과를 적극적으로 막을 수 있는 가능성이 주어졌던 것으로 선해하여 볼 수 있다.66)
| 66) 특히 승역지 소유자의 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사가능성을 강조하는 견해의 소개로 편집대표 김용덕, 주석민법 제5판, 2019., 208면(홍동기 집필부분) ; 특히 표현지역권과 관련하여서 이러한 점을 강조하는 견해로 インターネット コンメンタール(日本評論社, 2021.04), 民法 第283條(中田邦博). |
지역권이 가지는 이러한 특성들 때문에 요역지 소유자가 스스로 통로를 개설하는 것이 이른바 지역권의 시효취득을 위한 계속성의 내용이라고 본 것도 이해할 수 있는 부분이 있다. 즉, 통행지역권의 경우 이러한 요건을 부과하여 그 시효취득을 엄격하게 제한하지 않으면 승역지 소유자가 알지 못하는 사이에 너무 쉽게 시효취
득이 될 수 있는 가능성도 있기 때문이다. 특히 통행지역권의 경우, 해당 부분이 요역지 소유자에 의하여서 도로로써, 특히 자동차 도로로써 이용되는 경우, 승역지 소유자는 해당되는 토지부분을 도로가 아닌 다른 목적을 위해서는 전혀 이용하지 못하는 경우가 생길 수 있다.67) 즉, 요역지 소유자가 당해 승역지를 도로로써 이용함으로써 승역지 소유자는 당해 부분을 도로가 아닌 다른 용도로는 전혀 이용할 수 없게 되는 경우도 발생할 수 있게 된다. 따라서 통행지역권의 경우 시효취득이 쉽게 일어나게 되면 승역지 소유자가 지나치게 불리해질 수 있다.
| 67) 당해 사안이 바로 그러한 경우라고 볼 수 있다. 이러한 점은 이러한 대법원의 파기환송심인 서울동부지방법원 2017. 2. 3. 선고 2015나2241 판결에서 지역의 대가를 산정할 때에 고려된 바 있다. |
이러한 제한을 위한 고려가 이른바 계속성의 요건을 엄격하게 요구하는 것을 통해서 나타나게 된 것으로 보인다. 이러한 계속성의 요건은 일본의 학설에서 통행지역권의 경우에는 계속적으로 존재하는 시설물로서의 통로의 설치를 요구하는 것에서 시작되어서 이후에는 판례에서 요역지 소유자에 의한 통로의 개설을 요구하
는 것으로까지 이어지게 된 것이라고 할 수 있다. 이러한 고려는 통행지역권의 시효취득에 관한 우리 대법원의 최초의 판례에서도 그대로 이어지고 있다고 볼 수 있다. 즉 통행지역권의 취득시효를 다루었던 우리 대법원의 최초의 판례에서도 통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 취득할 수 없다고 보며 지역권을 시효 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 승역지 상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태여야 한다는 점을 요구하였다.68)
| 68) 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결 참조. |
| 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305,2306 판결 [통로방해배제(본소),경계선확인등(반소)][집14(3)민,003] 【판시사항】 지역권 취득의 요건을 구비하였다고 볼 수 없는 사례 【판결요지】 통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 취득할 수 없고 본조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제235조에 규정된 기간 계약한 사실이 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제294조, 민법 제245조 【전 문】 【원고, 반소피고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정용균) 【피고, 반소원고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김경현) 【원 판 결】 광주지방법원 1965. 10. 12. 선고 65나252, 256 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 소론 각 증인의 진술내용을 보면, 논지에서 지적하는바와 같은 진술부분이 있고, 또 검증조서에 소론과 같은 기재부분이 있으나, 원심판결은 본건 계쟁부분에 간혹 사람들이 통행하는등 이용사실이 없다고 판단한것이 아니고, 다만 통로로 사용하기에는 부적합하다는 사실등을 들어 통행지역권의 설정을 부정한 취지이므로 논지에서 말하는바와 같은 각 증거부분은 원심판단에 아무런 저촉도 없는 것이라고 할것이다. 이점에 대한 논지 이유없다. (2) 통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜시일 통행한 사실이 있다거나, 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로서는 지역권을 취득할수 없는 것이고, 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하는 것인바, 본건에 있어서 원고가 그러한 지역권취득의 요건을 구비하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장을 배척한 원심판단은 정당한 것이다. (3) 원심은 적법한 증거에 의하여, 본건 계쟁토지부분에 일찌기 배수관이 있었던 사실및 약 5년전에 위 배수관이 철거된 사실을 인정하였는바, 이는 다만 지역권설정사실 유무에 관한 상항판단에 불과한것이므로, 더 나아가 배수관 설치의 필요성 유무까지 심리판단할 필요가 없는 것이다. 원심판결에 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 |
| 서울고법 1965. 4. 22. 선고 64나364 제3민사부판결 : 상고 [통행방해금지등청구사건][고집1965민,224] 【판시사항】 지역권의 시효취득의요건 【판결요지】 지역권의 시효취득은 일반 시효취득요건 이외에 계속되고 표현된 것임을 요하므로 통행지역권과 같이 계속성이 없는 지역권은 권리자가 통로를 개설하는 등 특별한 설비를 하여 승역지를 쉴사이 없이 통행할 수 있는 상태에 있는 경우에만 가능하다. 【참조조문】 민법 제294조 【참조판례】 1966.9.6. 선고 65다2305, 2306 판결(판례카아드 2207호, 대법원판결집 14③민3, 판결요지집 민법 제294조(1) 354면) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가6061 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고등은 원고가 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 1 생략) 대 55평중 별지도면표시(차)(다)(나)(카)점을 연결한 10평 부분을 통행함을 방해하지 말고 동 도면중 (다)(나)점을 연결하는 지점에 시설한 장애물을 제거하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 【항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소하고 위 청구취지와 같은 판결을 청하고 피고등 소송대리인은 주문과 같은 판결을 청하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본---갑 제3호증의 1과 동일)과 을 제3호증(등기부등본) 의 각 기재에 의하면 원고는 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 3 생략) 대 91평에 관하여 공유지분 91분을 8을 피고 1(원심상 원고)은 동 지분 91분의 83을 각 소유하고 있고 피고등은 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 1 생략) 대 55평을 공유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 원고는 첫째로, 원고의 공유지인 위 대지의 동편은 하천 북편과 서편은 주택으로 둘러싸여 있으며 공로인 종로 5가 대로에 통하는 유일한 통로는 피고등의 공유지인 위 토지를 통과하는 도리밖에 없으므로 원고는 피고등의 위 공유지중 별지도면표시 (차)(다)(나)(카)점을 연결하는 10평을 통행할 권리가 있음에도 불구하고 피고등은 이를 방해할 목적으로 1963.6.경 별지도면중 (나)(다)표시 지점을 연결한 선위에 장애물을 설치하여 원고의 통행을 방해하고 있다고 주장하므로「살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(도면)과 당심 및 원심의 각 검증결과와 원심의 감정결과에 의하면 원고가 피고 1과 공동소유하고 있는 위 대지의 서쪽은 타인 소유의 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 2 생략)대에 접하고 남쪽은 피고등의 공동소유인 전시 대지에 접하고 있으나 원고의 공유 대지의 서북쪽에는 공로로 통하는 현재 통행하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 갑 제4호증의 일부 기재와 당심증인 소외 1의 증언은 위 인용한 각 증언과 대비하여 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거도 없다. 따라서 원고의 공유지의 일부가 직접 공로로 통하고 있는 이상 특단의 사유가 없으면 타인의 소유 토지를 통행할 권리는 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 그 이유없다. 다음으로 원고는 위 주장이 이유없다 하더라도 원고의 고유지와 피고등의 공유지 및 그 지상건물은 원래 일본인 개인의 소유로서 원 피고등의 각기 국가로부터 매수하였는 바 원고는 위 매수하기 전인 1947년경부터 전시 지점을 통행하여 현재에 이르고 있으므로 시효에 의하여 통행지역권을 취득한 것이라 주장하므로 살피건대, 지역권의 시효취득은 일반 취득시효요건 이외에 계속되고 표현된 것임을 요함으로 통행지역권과 같이 계속성이 없는 지역권은 권리자가 통로를 개설하는등 특별한 설비를 하여 승역지를 쉴사이 없이 통행할 수 있는 상태에 있는 경우에만 시효로 인하여 지역권을 취득할 수 있다 할 것인바 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재와 당심증인 소외 1의 증언(후에 믿지 아니하는 부분 제외)에 당심 및 원심 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고등의 소유대지의 경계선상에는 일정시부터 연와조와즙 2계건 본가 1동 건평 43평외 2계평 43평이 건립되어 있었던바(약 3년전 화재로 인하여 소실되고 원형 뼈대만 남아있음) 원 피고등의 소유 각 대지가 일본인 사가이의 한사람 소유였던 관계로 가끔 북편에 있는 현 원고의 고유대지에서 번화가인 종로 5가 대로에 이르는 최단거리상에 현 피고등의 공유대지 및 건물이 있었으므로 편의상 위 건물의 1층 내부를 통하여 대지를 경유 위 대로에 이르렀던 사실이 있었고 8 15후에는 원고가 위 공유대지를 매수하기 전부터 특별히 통로를 개설하거나 그외 특별한 시설을 함이 없이 위 양필지의 점유자나 소유자가 달랐으나 이웃사이의 정의로서 가끔 북칙 소유대지(원고의 공유지)를 점유하는 자가 통행함을 허용하였던 사실이 있었음은 인정되나 이 사실만으로서는 위에서 말한 바와 같은 통행지역권의 시효취득을 할 수 없다 할 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 끝으로 원고는 피고등 소유의 위 대지는 원래 귀속재산으로서 국가가 소외 2에게 불하할 당시 원고의 통행을 위하여 위 원고 주장의 통행로를 제외하고 불하한 것이라 주장하나 이에 부합되는 듯한 갑 제5호증(귀속재산 통로를 위요한 통보)의 일부 기재는 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(매매계약서)의 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 비추어 믿을 수 없고 그 외에 이를 인정함에 족한 아무런 증거도 없으니 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 그러하다면 원고가 피고등의 공유지를 통행할 권리 있음을 전제로 한 본소 청구는 그 이유없음에 귀착되므로 원고의 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주 |
| 서울고법 1975. 6. 18. 선고 74나1529 제3민사부판결 : 상고 [토지인도청구사건][고집1975민(1),340] 【판시사항】 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 타인의 토지위에 통행지역권을 시효취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로는 부족하고 요역지의 소유자가 타인의 토지를 자신의 토지의 편익을 위해서 사용하겠다는 의사로 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 20년간 계속한 사실이 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제294조, 제245조 【참조판례】 1966.9.6. 선고 65다2305, 2306 판결(판례카아드 2207호, 대법원판결집 14③민3 판결요지집 민법 제294조(1)354면) 1970.7.21. 선고 70다772, 773 판결(판례카아드 9022호, 판결요지집 민법 제294조 (3)354면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합902 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 서울특별시 성북구 성북동 (지번 1 생략) 임야 1정 3단 4무중 별지도면 표시 ㅅ′, ㅇ′,ㅈ′,ㅊ′,ㅋ′, ㅍ,′ㅅ, ㅂ, ㅅ′의 각 점을 순차연결한 선내부분 22평을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 원판결은 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재와 원심감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 서울특별시 성북구 성북동 (지번 1 생략) 임야 1정 3단 4무 (이하 본건 임야라 약칭한다)에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1967.9.7.접수 제30706호로 동년 9.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 원고명의로 경료된 사실과 본건 임야중 별지도면 표시 ㅅ′,ㅇ′,ㅈ′,ㅋ′,ㅍ′,ㅅ′,ㅂ,ㅅ′의 각 점을 순차연결한 선내부분22평(이하 본건 계쟁부분이라 약칭한다)을 피고가 도로로 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 위 계쟁부분을 점유할 수 있는 권원을 주장 입증하지 않는한 그 소유권자로 추정되는 원고에게 그 구하는 바에 따라 이를 명도할 의무있다할 것이다. 2. 그런에 피고는 그 점유권원으로 우서 1952.1.14. 소외 2로부터 본건 임야를 포함한 그 주위의 토지를 매수한 후 이를 인도받아 소유의 의사로 평온 공연히 20년간 점유함으로서 20년의 기간이 만료된 1972.1.14.자로 본건 계쟁부분을 시효취득하였다고 주장하므로 이를 살펴보니 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(주민등록) 동 제6호의 1 내지 5(각 판결), 을 제1호증의 1 내지 5(각 거주에 관한 증명서) 원심증인 소외 3의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 임야는 소외 4의 별장의 일부이었는데 피고는 1952.1.10. 소외 2로부터 본건 임야를 포함한 그 별장부지를 매수하여 동년 1.14.자로 피고의 어머니인 소외 5의 명의로 소유권이전등기를 경료하면서 본건 계쟁부분을 포함한 본건 임야전부를 인도받아 소외 2의 관리인으로 있던 소외 3, 소외 6을 관리인으로 두어 위 별장을 관리시키다가 소외 5가 본건 별장으로 이사를 한 1953.5.경부터는 동 소외인을 통하여 이를 관리해왔으며 피고가 위 별장으로 이사를 한 1968.11.4.부터는 직접 위 계쟁부분을 포함한 별장을 점유해왔던 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 1952.1.14.부터 1953.5.경까지는 점유보조자인 소외 3, 소외 6의 관리를 통하여 1953.5.경부터 1968.11.4.까지는 소외 5의 점유를 통하여 1968.11.4.부터 1972.1.14.까지는 피고의 직접점유를 통하여 본건 계정부분을 점유함으로서 위 1952.1.14.부터 20년이 경과한 1972.1.14.자로 위 계쟁부분을 시효취득한 것으로 일응 추정할 수 있다 할 것이다. 이에 대해 원고는 피고의 시효취득이전에 본건 임야의 전소유자인 소외 7이 피고의 명의수탁자인 소외 5를 상대로 본건 임야에 간한 소유권이전등기등 말소 청구소송을 제기하였고, 또 원고도 본건 임야에 관한 소유권에 기하여 본건 임야지상 피고건물에 관한 건물철거등 청구소송을 제기하여 각 승소하였으니 이로서 피고의 취득시효는 중단된 것이라고 재항변함으로 이를 살펴보니 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본) 갑 제3호증의 1 내지 5(각 판결) 갑 제6호증의 1내지5(각 판결)을 제4호증(각 등기부등본)의 기재를 종합하면, 본건 임야는 원래 서울 성북구 성북동 (지번 2 생략) 임야 1정 3단 5무보로서 위에서 본바와 같이 소외 4의 소유인 별장의 일부였는데 1931.6.1. 서울지방법원 동대문등기소 접수 제24085호로 그 소유권보존등기를 하였고, 그후 1941.3.31.이를 분할하여 본건 임야와 같은 지번표시로 변경하였으나 등기부상에는 그 표시변경의 등기를 하지않고 분할전의 상태로 두었는데 소외 2는 분할된 후의 표시로서 1948.10.22.위 등기소 접수 제17934호로 본건 부동산에 대한 소유권보존등기를 하므로써 본건 임야는 이중의 보존등기가 되었고 피고는 1952.1.10.그의 모친인 소외 5의 이름을 빌려 소외 2로부터 이를 매수하여 소유권이전등기를 받았던 사실, 한편 소외 7은 원소유자로서 소유권보전등기를 하고 있던 소외 4으로부터 1956.9.2. 본건 임야를 매수하여 1957.6.15.소유권이전등기를 한후 1958년경 서울지방법원에 4291민제2790호로 소외 2와 소외 5를 상대로 동인들 명의의 소유권보존등기등은 중복된 무효의 등기라는 이유로 그 보존등기 및 이에 터잡은 이전등기의 말소소송을 제기하여 1963.1.17. 62다717호 대법원의 확정판결로 승소하였던 사실 소외 7은 본건 임야를 1962.10.19. 소외 8에게 양도하고 원고는 1967.9.5. 소외 8로부터 이를 매수하여 동일자로 이전등기를 경료하였으며 피고는 1968.11.4.부터 형식상의 위 소송당사자인 소외 5로부터 본건 계정부분에 관한 그 직접점유를 승계하였던 사실을 인정할수 있으므로 소외 7의 소외 5에 대한 소유권이전등기말소 청구소송의 제기로서 소외 5(실질상은 피고이다)의 취득시효는 중단되었다 할 것이고 그 중단의 효과는 소외 7의 승계인인 원고 및 실질상으로는 위 소외 당사자이며 형식상으로는 소외 5의 점유승계인인 피고에게 같이 미친다 할 것이니 원고가 피고를 상대로 제기한 소가 중단의 효과를 미치는지의 여부를 따질 필요없이 피고의 시효취득항변은 위 중단으로 인하여 이유없음에 귀착된다 할 것이다. 다음 피고는 1952.1.14.본건 임야를 포함한 그 일대의 토지를 소외 2로부터 매수한 후 본건 임야중 위 계쟁부분 22평을 피고 소유인 서울특별시 성북구 성북동 (지번 3 생략)토지와 그 지상 건물을 출입하기 위한 통로로서 계속적이며 표현적으로 20년동안 통행점유해 왔으므로 20년의 기간이 만료된 1972.1.41.자로 위 계쟁부분에 관하여 위 대지를 요역지로하는 통행지역권을 취득하였다고 항변함으로 살펴보니 피고가 주장하는 기간동안 평온공연하게 위 계쟁부분을 계속통행한 사실은 원고도 자인하는 바이다. 민법 제294조에 의하여 타인의 토지위에 통행지역권을 시효취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로는 부족하고 요역지의 소유자가 타인의 토지를 자신의 토지의 편익을 위해서 사용하겠다는 의사로 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 20년간 계속한 사실이 있어야 할 것이므로 더나아가 그러한 사실이 있었는지 살펴보니 이에 부합되는 원심증인 소외 3, 소외 9, 당심증인 소외 10의 일부증언은 다음에서 보는 증거들에 비추어 믿을 수 없고 달리 증거없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 4 갑 제6호증의 1-5(각 판결) 을 제2호증(등기부등본)의 기재와 원심증인 소외 9(위에서 믿지않는 부분제외) 소외 11의 일부증언, 원심감정결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1952.1.10. 소외 5의 명의로 본건 임야를 포함한 소외 4의 별장을 소외 2로부터 매수하여 자기의 소유로 알고 이를 점유관리하면서 1955년경에는 위 별장내인 성북동 (지번 3 생략)대지상에 주택을 신축하고 1959년경에는 위 별장의 출입도로로 협소하게 사용되어왔던 성북동 (지번 4 생략) 도로를 현재와 같은 형태로 확장하므로서 이에 인접한 본건 계쟁부분이 도로의 일부로 개설되었고, 위 (지번 4 생략) 도로부지는 그때까지 서울시 소유였기 때문에 이에 대한 불하신청을 하여 서울시 당국은 1962.10.27.자로 위 도로부지에 대하여 용도폐지를 하고 1963.5.20.위 토지의 지목을 대지로 바꾼 뒤 동년 7.16.에 피고의 명의수탁자인 소외 5에게 이를 불하하였던 사실, 위에서 본 바와 같이 소외 7이 1958년에 소외 5를 상대로 제기한 본건 임야에 관한 소유권이전등기말소 청구소송이 1963.1.17. 피고패소로 확정되므로서 피고는 최소한 1958년 위 소제기시나 위 패소확정시부터 본건 임야(본건 임야에 포함된 계쟁부분도 같이)의 타인성을 인식하여 본건 계쟁부분을 승역지로 사용할 의사를 가졌던 것으로 보이는 사실을 각 인정할수 있으므로 피고가 ①1952년부터 본건 계쟁부분을, ②타인의 소유인줄 알면서도 자신의 편익을 위해, ③도로로 개설하여 이를 통행하였다는 피고의 통행지역권 취득시효의 주장은 그 이유없음이 명백하다 할 것이다. 그렇다면 피고의 본건 계쟁부분에 관한 점유권원의 제항변은 그 이유없으므로 이를 원고에게 명도할 의무있다 할 것이니 원고의 청구는 정당하여 인용할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 타당하고 이에 대한 항소는 부당하므로 이를 기각하기로 하고, 항소 비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다. [별지 생략] 판사 전상석(재판장) 정재헌 주상수 |
| 춘천지법 1987. 7. 3. 선고 86나313 제1민사부판결 : 상고 [통로보전청구사건][하집1987(3),121] 【판시사항】 지역권취득시효의 요건 중 계속되고 표현된 것의 의미 【판결요지】 통행지역권을 시효로 취득하기 위하여는 원고가 피고들의 묵인하에 당해토지를 자유로이 통행한 사실만으로는 부족하고 통로를 개설하는 등 항시 사용하고 있는 상태가 계속되어야 한다. 【참조조문】 민법 제245조, 제294조 【참조판례】 대법원 1966.9.6. 선고 65다2305, 2306 판결(요민Ⅰ민법 제294조(1) 568카2207 집14③민3) 1970.7.21. 선고 70다772, 773 판결(요민Ⅰ민법 제294조(4) 568카9022) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(85가단602 판결) 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 (당심에 이르러 교환적으로 변경되었다) 원고에게 동해시 발한동 297의 5 대지 69평방미터 중 별지도면표시 가. 나. 다. 가.를 순차로 연결한 선내부분 2평방미터에 관하여 지역권이 있음을 확인한다. 피고들은 원고에게 위 선내부분 2평방미터 지상에 설치되어 있는 위 지역권행사에 방해되는 물건을 제거하고 위 지역권을 방해하여서는 아니된다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 제2항에 대한 가집행의 선고 【이 유】 원고는, 청구원인으로, 피고들 공유인 청구취지기재 대 69평방미터 중 별지도면 가, 나, 다, 가의 각 점을 순차연결한 선내부분 2평방미터(이하 이 사건 대지부분이라 한다.)를 1957년경부터 원고소유의 동해시 (주소 1 생략) 대 30평 및 (주소 2 생략) 대 36평방미터와 그 지상가옥을 출입하기 위한 통로로 이용하면서 평온, 공연하게 출입하여 옴으로써 원고가 점유를 개시한 위 1957년 경부터 20년이 경과한 1977.12.31.자로 이 사건 대지에 관하여 지역권을 시효취득하였는 바, 피고들은 이 사건 대지에 연탄 등을 적치해 놓고 있어 원고의 지역권 행사를 방해하고 있으므로 피고들에게 청구취지기재와 같은 판결을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(토지대장), 갑 제3호증(공유지분 연명부), 갑 제4, 5호증(각 폐쇄등기부등본)의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언 및 원심감정인 소외 2, 소외 3의 각 감정결과와 원심법원의 검증결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 피고들이 점포로 사용하고 있는 건물의 앞마당에 해당하는 피고들 공유인 이 사건 대지부분을 피고들의 묵인하에 원고가 자유로이 통행한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고가 이 사건 대지에 관하여 통로로 이용할 수 있는 지역권을 시효취득하기 위하여는 위 인정사실만으로는 부족하고 나아가 이 사건 대지부분을 원고의 통로로 개설하여 항시 사용하고 있는 상태가 계속되어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원고가 이 사건 대지에 관하여 지역권을 시효취득하였음을 전제로 한 원고의 청구는 모두 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이근웅(재판장) 김병운 이한주 |
| 광주지법 2003. 11. 11. 선고 2003가단3381 판결 [토지인도등] 항소[각공2004.1.10.(5),10] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 시설물을 통행지에 설치한 경우, 통행지 소유자가 토지의 인도 및 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부 (적극) [2] 주위토지통행권자가 통행지 소유자의 손해를 보상하는 경우, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 한 사례 [3] 통행지역권을 시효취득하기 위한 요건 및 통로의 개설이 없이 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실만으로 통행지역권을 시효취득할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으나, 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용·수익할 수 있고 다만, 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다. [2] 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 판단한 사례. [3] 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로써 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제219조 [2] 민법 제219조 [3] 민법 제245조, 제291조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결 [3] 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결(집14-3, 민3) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김철) 【피 고】 피고 【변론종결】 2003. 9. 23. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 가. 별지 기재 토지 중 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 설치된 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문을 철거하고, 나. 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 2003. 8. 8.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 80%는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1의 가항 및 돈 8,734,460원 및 이에 대하여 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 1, 2, 갑 제2내지5, 7, 8호증, 갑 제9호증의 1 내지6, 을 제1 내지 7호증, 을 제2호증의 1 내지 8, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 6의 각 기재, 현장검증 결과, 각 감정 결과, 변론의 전취지 가. 별지 기재 토지(이하 '39-6 토지'라고 한다)는 원래 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 원고가 재산상속을 원인으로 1976. 6. 9. 소유권이전등기를 마친 것인데, 원고가 같은 날 소외 1, 소외 2의 각 지분에 관하여, 1978. 12. 23. 소외 3의 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마침으로써 단독소유권을 취득하였다. 나. 피고는 1976. 9. 3. 39-6 토지에 접한 같은 동 35-15 대 182㎡(이하 '35-15 토지'라고 한다) 및 그 지상의 주택에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다. 다. 한편, 피고는 35-15 토지와 공로 사이에 그 소유의 통로가 없는 관계로, 39-6 토지 중 별지 도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 차례로 연결한 선 내 나 부분 14㎡(이하 '이 사건 통행지'라고 한다)를 공로에 이르는 통로로 사용할 수밖에 없었고, 원고는 피고의 위와 같은 이 사건 통행지 사용을 묵인하였다. 라. 그런데 피고는 피고 소유의 위 주택의 대문을 설치함에 있어서 이를 35-15 토지 내에 설치하지 아니하고, 이 사건 통행지 내인 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문(이하 '이 사건 대문'이라고 한다)을 설치하였다. 마. 현재 이 사건 통행지는 피고만이 통로로 이용하고 있고, 원고가 특별히 이를 통로등으로 사용 및 수익하고 있지는 않다. 바. 이 사건 통행지를 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지 점유 및 사용한 데 따른 차임 상당액은 돈 5,240,620원(기대이율 연 3%)이다. 2. 당사자의 주장에 대한 판단 가. 당사자의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 통행지 내에 이 사건 대문을 설치하였으므로 이를 철거하여야 할 뿐 아니라 가사 부득이 이 사건 통행지를 통로로 사용할 수밖에 없다고 하더라도 그로 인하여 원고가 입은 손해를 보상하여야 한다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가지고 있고 통행지역권을 시효취득하였으며 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 주위토지통행권과 철거 및 손해보상의무의 발생 (가) 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 35-15 토지의 소유권을 취득할 무렵 이 사건 통행지를 통행할 수 있는 이른바 주위토지통행권을 취득하였다고 할 것이나, 한편 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용수익할 수 있고 다만 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는, 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결 참조). 그런데 피고가 설치한 이 사건 대문은 이 사건 통행지 중 안쪽 부분에 대한 원고의 점유를 전적으로 배제하고 있음이 분명하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대문을 철거할 의무가 있다. (나) 한편, 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 이 사건 통행지를 피고만이 통행로로 사용하고 있고 원고는 특별히 이를 사용 및 수익하고 있지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 보상할 액수는 사용기간동안 이 사건 통행지의 차임상당액으로 정함이 타당하다. (2) 피고의 통행지역권의 시효취득 여부 이에 대하여 피고는 통행지역권을 시효취득하였다고 주장하므로 보건대, 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로서 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다고 할 것인데(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결 참조), 피고가 이 사건 통행지를 통로로 개설하였다는 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유 없다. (3) 원고의 배타적 사용수익권의 포기 여부 또한, 피고는 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이웃하여 사는 교분으로 피고의 이 사건 통행지의 통행을 묵인하여 온 것만으로는 이 사건 통행지에 대한 사용 및 수익권을 포기하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 대문을 철거하고, 원고가 구하는 기간인 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지의 이 사건 통행지에 대한 차임 상당액인 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 이 사건 2003. 8. 1.자 청구취지 및 원인변경신청서가 진술된 다음날인 2003. 8. 8.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략 판사 곽민섭 |
그러나 만약 위 판례에서 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태와 관련하여서 통로의 개설이 아니라 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태에 방점이 있는 것이라면 통로에 대한 스스로의 개설 및 그에 따른 이용은 이러한 객관적 상태를 추단할 수 있는 중요한 사실의 하나로 평가할 수도 있을 것이다.
그러나 이러한 통로의 개설이 더욱 중요한 역할을 하는 것은 스스로 요역지 소유자가 승역지에 통로를 개설한 경우라면 통행지역권의 시효취득을 위한 주관적 요건,69) 즉 지역권을 취득하기 위한 의사를 분명히 한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 이와 관련한 상황을 상정해 본다면 타인의 토지 위에 자신의 토지를 위하여서 자신
이 스스로 통행을 위한 통로를 개설하였다면 이는 요역지 소유자의 승역지에 대한 통행에 관한 통행지역권의 취득에 대한 자신의 의사를 객관적으로 표현한 것이며, 또한 소유권의 시효취득에 있어서 소유의 의사라는 것은 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유취득의 원인이 된 사실인 권원의 성질에 의하여 객관적으로 정해진다고 보는 판례의 견해와도 괘를 같이 하는 것으로 볼 수 있을 것이다.70) 즉, 스스로 승역지에 요역지를 위하여 통로를 개설한 경우라면 통행지역권의 취득의 의사를 객관적으로 표현한 것이라고 평가하기에는 충분하다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 이러한 지역권 취득의 의사로 보기 힘든 경우가 있을 수 있다. 예
를 들어 앞서 살펴본 바와 같이 승역지 소유자가 요역지 소유자에게 무상통행을 허락하는 경우에 그에 대한 감사의 의미로 요역지 소유자가 통로를 개설하여 준 경우에는 이른바 지역권적 의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어려울 것이다.71) 결국 통로의 개설이라는 것은 오히려 통행지역권의 취득의 의사를 추단하는 중요한 근거로서 읽혀져야 한다고 생각된다.
| 69) 즉, 승역지를 자기 토지의 편익에 이용할 사실적 의사로서의 지역의 의사가 필요하다고 할 것이다: 장병주, “타인 소유 토지 통행에 관한 고찰” 법학연구 제29권 제4호, 경상대학교 법학연구소, 2021., 202면. 70) 송덕수, 신민법강의 제15판, 박영사, 2022., 468면 ; 지역권의 시효취득을 주장하는 사람으로서는 소유권의 시효취득에서 요구되는 자주점유에 대응하는 사실상의 의사가 필요하다는 의미로 편집대표 김용덕, 주석민법 제5판, 물권 3, 사법행정학회, 2019., 206면(홍동기 집필부분). 71) 이러한 경우 지역권과 양립할 수 없는 권원, 예를 들어 임차권 등을 기초로 승역지를 이용하였음을 증명함으로써 지역권의 시효취득 주장을 막을 수 있다는 견해로 편집대표 김용덕, 주석민법 제5판, 물권 3, 사법행정학회, 2019., 206면(홍동기 집필부분). |
스위스민법의 내용을 통해서는 일정한 지역권의 사실상의 행사가 점유와 동가치를 가질 수 있다는 점을 읽을 수 있다. 즉, 지역권의 경우 승역지에 대한 권리행사로서의 이용이 승역지 소유자의 이용을 완전히 배제하지 않는 비배타성을 가지고 있기 때문에, 지역권의 시효취득과 관련하여서 기본적으로 배타성을 가지고 있는
점유를 요구할 수는 없을 것이다. 그러나 일정한 지역권의 사실상의 행사는 점유와 동일하게 볼 수 있는 경우가 있으며 문제가 되는 것은 이러한 점유와 동일한 가치를 갖는 사실상 지역권의 행사의 기준은 어떻게 확정할 수 있는가이다. 독일민법의 경우 명문규정을 통해서 적어도 1년에 1번 이상은 행사되어야 할 것을 요구하고 있으며, 스위스민법의 경우 독일민법의 경우와 같은 명문의 규정은 없고 다만 승역지 소유자에 대해서 일정한 지역권 행사에 대한 인상이 형성될 수 있을 정도는 되어야 한다고 보고 있다. 그러나 독일민법의 경우와 같은 법문상의 명시적인 기준을 우리민법상 지역권의 시효취득에서 요구되는 계속성의 기준과 비교하기는 어렵다고 생각된다.
앞서 일본민법의 경우에서 살펴보았듯이 기본적으로 지역권의 시효취득에서 요구되는 계속성은 원칙적으로 주야간을 통괄하는 것으로 해석되었다. 그러나 통행지역권에서 이러한 정도의 시간적 연속성으로서의 계속성을 요구하는 것은 맞지 않은 것으로 생각된다. 오히려 계속성의 기준은 상시성, 즉 요역지 소유자의 상시적 이용의 관점에서 보는 것이 더 정합적이라고 생각된다.72) 이러한 상시성과 관련하여서는 어느 정도의 시간적 불연속이 있다고 하더라도 상시적 이용으로 볼 수 있다면 이러한 계속성 내지 상시성의 요건은 인정될 수 있을 것이라고 생각된다.
| 72) 따라서 통행지역권의 경우 당해 통로를 상시적으로 이용하는 정도를 요구하는 것으로 보아야 할 것이다 |
Ⅵ. 우리법상 통행지역권의 시효취득에 따른 대가지급의 문제
1. 서설
지역권의 경우 그 본질적 요소로서 승역지의 토지사용에 있어서 비배타성, 공동이용을 위한 용익물권으로서의 성질을 가지고 있고, 이에 따라 다른 용익물권과는 다른 특성을 가지게 된다. 즉, 요역지 소유자에 의하여서 승역지에 지역권이 설정된다고 하더라도 승역지 소유자는 당해 토지를 다른 목적으로 사용할 수 있다. 따라서 통행지역권을 시효취득하는 경우 그에 대해서 지역의 대가를 지급해야 하는 것인가의 문제는 이에 대하여 찬반 양론의 입론이 가능하며 특히 지역권이 갖는 비배타성이라는 고유한 내용을 얼마나 다른 용익물권과 구별되는 것으로 볼 것인가에 따라서 달라진다고 할 수 있을 것이다.
이러한 통행지역권의 시효취득과 비견해 볼 수 있는 것은 관습법상 인정되는 분묘기지권의 시효취득과 그에 따른 지료지급의 문제라고 할 수 있다. 이러한 분묘기지권의 시효취득과 그에 따른 지료지급의 문제에 대해서 우리 대법원은 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에서 지료지급의무를 인정하였으며, 이러한 전원합의체 판결에 있어서 중요한 근거가 되었던 것은 통행지역권의 경우에도 지역의 대가 지급을 인정하였다는 점일 것이다. 따라서 지역권의 시효취득에 있어서 지역의 대가 지급여부가 분묘기지권의 시효취득에 있어서 지료의 지급여부 판단의 기초가 되었다는 점에서 더욱 대상판결이 중요한 의미를 가지게 되었다고 할 수 있다.
| 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료청구][공2021상,1018] 【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용 관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습 법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분 묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구 |
2. 통행지역권의 시효취득에 따른 지역의 대가지급 여부에 대한 분석
통행지역권의 시효취득의 경우에 대가를 지급해야 할 것인가의 문제와 관련하여서 대상판결에서도 언급하고 있는 바와 같이 주위토지통행권이나 법정지상권에서 지료지급을 인정하고 있다는 점이 가장 큰 고려요소가 될 것이다.
즉, 통행지역권과 유사한 기능을 하고 있는 주위토지통행권에 대하여 우리민법이 통행권자에게 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로, 통행지역권자에게도 이 규정을 유추적용하여야 한다는 주장이 가능하게 된다.73) 주로 도로의 사용과 관련하여서 그 이해관계를 조정하는 제도로서 판례상 인정되
는 배타적 사용수익권의 포기의 법리는 통행지역권의 시효취득의 경우에 적용되기는 어렵다고 생각된다. 왜냐하면 이러한 배타적 사용수익권의 포기를 통하여서는 토지소유자가 간접적으로나마 이익을 얻는 경우가 있는 반면 통행지역권의 경우 요역지 소유자를 위해서 통행로가 개설되었고 이를 승역지 소유자로 이용할 수 있다고 하더라도, 이것이 언제나 승역지 소유자의 이익과 일치할 수 있다고 보기는 어렵기 때문이다. 그렇다면 주위토지통행권의 경우와 동일하게 대가를 지급하게 하는 것을 통하여서 토지의 이용을 조절하는 것이 타당하다고 볼 수 있다.
| 73) 유원규, “통행지역권의 시효취득” 민사판례연구 [XV] , 민사판례연구회, 1993., 94면 |
나아가 유상인 주위토지통행권과 통행지역권을 비교하여 본다면 주위토지통행권에 비하여서 통행지역권이 경우에 따라서는 오히려 승역지 소유자에게 더 큰 부담을 줄 수도 있다. 왜냐하면 통행지역권의 경우 주위토지통행권의 경우와 같이 승역지에 있어서 가장 손해가 적은 장소와 방법을 선택할 필요가 없을 뿐 아니라, 무엇보다도 통행지역권은 분묘기지권의 경우와 동일하게 존속기간의 제한이 따로 없기 때문에 사실상 영구무한으로 존속하며 승역지의 소유권을 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 이를 무상으로 이용하는 경우에는 승역지 소유자의 소유권이 지나치게 제한되는 경우가 발생할 수 있을 것이다.74)
| 74) 분묘기지권과 관련하여서 이러한 지적으로 권영준, “2021년 민법 판례 동향” 법학 제63권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 2022., 263면 ; 나아가 비배타적 성질을 지역권이 가지고 있기는 하지만 통행지역권과 같은 경우 계속적인 통행의 이용에 따라서 승역지 소유자의 도로 이외의 다른 용도로의 사용, 수익이 사실상 배제되는 결과를 낳게 될 수도 있을 것이다. 이러한 점을 지적하는 견해로 유원규, “통행지역권의 시효취득” 민사판례연구 [XV] , 민사판례연구회, 1993., 94 |
역사적으로도 살펴보더라도 로마법에서는 존재하지 않고 있던 주위토지통행권은 12세기 이후 이탈리아에서 생성된 것으로서 이후 이탈리아나 프랑스에서는 법정지역권(Legalservitute)의 일종으로 주위토지통행권이 규정되었음에 비해서 독일민법은 이탈리아 민법이나 프랑스 민법과는 달리 주위토지통행권을 지역권이 아니라 소유권의 내용과 제한의 절에서 상린관계의 일종으로 규정한 것을 우리 민법이 계수한 것이므로 주위토지통행권과 통행지역권의 성격이 완전히 다르다고 말할 수도 없을 것이다. 또한 분묘기지권의 시효취득의 경우와 동일하게 통행지역권을 시효취득하는 경우 점유 개시 당시에 통행지역권의 대가에 관한 정함이 없는 경우가 대부분일 것이기 때문에 지역의 대가 지급을 인정하지 않는 형식적인 결론으로는 토지의 이용과 관련된 합리적인 이해관계의 조절의 문제를 해결하지 못하게 된다.75)
| 75) 분묘기지권과 관련하여서 이러한 의미로 권영준, “2021년 민법 판례 동향” 법학 제63권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 2022., 263면. |
물론 이에 대하여서 지역권에 대해서는 우리 민법은 대가에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 무상의 지역권도 가능하고 이는 결국 지역권에 있어서 지역의 대가는 본질적 요소가 아니라는 주장도 가능할 수 있다. 즉, 지역권에 따른 대가에 대해서 약정하지 않은 경우라면 당해 지역권은 무상으로 보아야 하며, 우리 부동산등기법 제70조, 제71조에 따라서도 지역권에 있어서 대가를 등기사항으로 규정하고 있지 않으므로 이를 등기할 수 있는 방법도 없다는 주장도 가능하다. 또한 당사자들의 약정이 없이 인정되는 법정지상권이나 주위토지통행권의 경우에는 민법에 대가에 관한 규정이 있다는 점에서 지역권의 시효취득의 경우와는 구별되는 면이 분명히 존재한다. 그러나 이러한 주장에 있어서 가장 중요한 의미를 갖고 있던 것은 지역권의 시효취득에 비견할 수 있는 분묘기지권의 시효취득에 있어서도 이전의 판례는 지료를 인정하지 않고 있었다는 점인데 이는 분묘기지권의 시효취득에 있어서 지료의 지급을 인정하는 대법원 전원합의체 판결에 의하여서 극복되었다고 볼 수 있다.
3. 소결
실제 통행지역권의 시효취득에 있어서 당사자들 사이에서 지역의 대가 지급을 약정하는 경우는 거의 없을 것이다. 만약 이러한 지역의 대가 지급의 약정이 존재한다면 사실상 당사자들 사이에서는 통행지역권 설정의 합의나 토지사용을 위한 당사자간의 합의가 있다고 해석하는 것이 오히려 합리적이다. 따라서 통행지역권의 시효취득에 있어서 지역권의 무상성만을 강조하는 것은 요역지 소유자와 승역지 소유자의 이해관계를 합리적으로 해결하지 못하고 오히려 또 다른 분쟁을 발생시키게 될 것으로 생각된다.
앞서 살펴본 바와 같이 통행지역권은 사회 전체적으로 요역지인 토지의 잠재가치를 최대한 이용할 수 있도록 하는 긍정적인 측면이 있으며 나아가 승역지 소유자도 필요에 따라서는 당해 통로를 함께 이용할 수 있다는 점에서 사회 전체적으로 재화의 합리적인 이용을 가능케 할 수 있다. 이는 우리 사회에서 재화의 개별적 필요에 따른 최적화된 이용 내지 합리적인 공동이용을 촉진시키는 역할을 할 수 있다. 따라서 통행지역권의 시효취득에 있어서 그 인정 여부를 엄격하게 해석하는 것으로서 당사자들의 이해관계를 조절하기 보다는 통행지역권의 시효취득의 요건을 완화하여 인정하되 그 이해관계의 쟁점이 그 대가를 얼마나 지급할 것인가의 문제로, 즉 통행지역권의 시효취득을 인정할 것인가, 말 것인가의 일도양단적 판단에서 얼마를 그 대가로 책정하는 것이 양 당사자의 이해관계를 고려할 때 합리적일 것인가라는 문제로 옮겨갈 수 있도록 하는 것이 오히려 당사자의 이익에 합치되는 결론을 도출할 수 있으리라 생각된다.76)
| 76) 통행지역권의 시효취득의 인정 문제를 그 쟁점으로 할 경우 이는 전부 또는 전무(All or Nothing)의 문제로 귀결될 것이나, 이를 대가의 지급의 문제로 해결할 경우 전부 또는 전무의 문제가 아닌 각 개별적인 상황에서 법원이 승역지의 이용의 정도 등을 고려하여 그 대가를 얼마로 적정하게 결정할 수 있는가의 문제로 치완되게 된다. 통행지역권의 시효취득의 문제는 다양한 상황과 승역지의 다양한 이용의 형태가 상정될 수 있는 만큼 이를 시효취득의 가능 여부로, 일도양단의 문제로 해결하기 보다는 좀더 유연하게 그 대가를 얼마만큼 인정할 수 있는가의 문제로 해결하는 것이 개별적인 상황에서 가장 합리적인 결론을 도출시킬 수 있는 방법이 되리라 생각된다. |
나아가 이러한 관점에서 살펴볼 때 통행지역권을 시효취득하는 요역지 소유자의 의사 또한, 자신이 통행지역권을 시효취득하는 경우에 지역의 대가도 지급하지 않겠다는 의사였다고 해석하기는 어려울 것으로 생각된다. 또한 요역지 소유자와 승역지 소유자의 양 당사자의 이익을 모두 합리적으로 고려해야 한다는 점에서도 통행지역권의 시효취득에 있어서 지역권의 무상성만을 강조하여 해석할 수는 없다고 생각된다.
Ⅶ. 악의의 무단점유의 경우에 통행지역권의 시효취득의 문제
1. 악의의 무단점유의 경우에 통행지역권의 시효취득 여부에 대한 분석
앞서 살펴본 바와 같이 우리 대법원은 악의의 무단점유의 경우에도 통행지역권의 시효취득을 인정한 대상판결의 원심 판단을 그대로 인용하였다. 이는 점유취득시효에 있어서 악의의 무단점유의 경우에는 자주점유의 추정이 복멸되는 것으로 해석하여서 소유권의 점유취득시효가 인정되지 않는 것으로 본 대법원의 판례법리와 구별되는 면이 존재한다.
우리민법 제294조는 제245조의 규정을 준용할 것을 규정하고 있지만 이를 통해서 점유에 있어서 소유의 의사가 추정되는 민법 제197조의 규정이 동일하게 지역권의 경우에도 적용된다고 보기는 어려울 것이다. 왜냐하면 민법 제197조는 어디까지나 점유의 경우에 적용되는 것으로 보고 있으며 앞서 스위스민법의 예에서 볼
수 있듯이 일반적인 점유는 지역권에 있어서의 지역권의 사실상의 행사와는 원칙적으로는 구별되는 것이기 때문이다. 따라서 점유에 대한 민법 제197조의 규정이 통행지역권에 따라서 승역지를 통로로 이용하는 경우에도 동일하게 적용된다고 보기는 어렵다고 생각된다. 따라서 악의의 무단점유의 경우에 그 자주점유 추정을 복멸시키는 판례의 법리가 통행지역권의 시효취득의 경우에도 그대로 적용되기는 어려운 측면이 분명히 존재한다.
또한 지역권이 시효취득을 위해서도 그 주관적 요건으로서 지역의 의사, 즉 지역권 행사에 대한 사실적인 의사를 필요로 한다고 보아야 한다. 특히 이미 일본의 경우에서 살펴본 바와 같이 이러한 지역의 의사를 어떻게 보는가와 관련하여서 요역지 소유자가 통로를 개설한 것이 통행지역권의 시효취득을 위한 요건의 하나가 아니라, 통행자가 자신의 지역의 의사를 명확히 표시한 것으로 볼 수 있는 하나의 중요한 간접사실로 해석해야 한다고 본다면 이를 통해서 승역지 소유자가 호의로 자신의 토지에 통로를 개설할 수 있도록 해 준 경우와 같은 상황 하에서 요역지 소유자에게는 통행지역권의 시효취득을 위한 지역의 의사가 인정되지 않는다고 볼 수 있을 것이다.
대상판결의 원심판결을 살펴보면 “통행지역권을 시효취득하기 위한 요건으로 통행로 개설 당시 이에 관한 승역지 소유자의 동의를 불필요한 것으로 보아야 한다”로 판시하고 있고, 이를 우리 대법원은 그대로 인용하고 있는데 이러한 판단은 적절한 것으로 생각된다. 통로의 개설의 동의나 승낙은 지역권이 아니라 지상권, 임대차 등에 의해서도 가능한 것이며, 만약 통행지역권의 시효취득에 있어서 요역지 소유자의 통로의 개설을 요구한다고 하더라도 이에 더하여서 승역지 소유자의 통로의 개설에 대한 동의나 승낙을 악의의 무단점유에 대한 판례법리를 우회하기 위해서 요구한다면 이는 요역지 소유자로서는 지역권 설정의 합의를 주장, 입증하는 것을 통해서 지역권의 시효취득의 완성을 주장할 수 있는 것이라는 결론에 이르게 되기 때문이다.
지역권의 경우 승역지의 토지 사용에 있어서 비배타성을 본질로 하고 있을 뿐 아니라, 요역지 소유자의 승역지에 대한 통로로의 사용이 20년간 계속되고 있었고 이것이 계속되고 표현되었음에도 불구하고 이에 대하여 승역지 소유자의 방해배제조치가 없었다면 이에 대한 불이익을 승역지 소유자에게 귀속시키는 것도 불합리하지는 않으리라 생각된다. 나아가 우리 대법원은 분묘기지권의 경우에도 악의의 무단점유의 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정하고 있다는 점에 비추어 보면 판례의 일관성이 부정된다고 볼 수도 없을 것이다77)
| 77) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조. |
| 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 [분묘수거][공1995.4.1.(989),1462] 변경 : 대법원 2021.4.29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 타인 소유 토지에 분묘를 설치한 경우, 분묘기지권의 시효취득 여부 나. 분묘기지권을 시효취득하는 경우, 지료를 지급할 필요가 없는지 여부 【판결요지】 가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다. 나. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다. 【참조조문】 민법 제185조 가.나. 제248조, 제245조 제1항 나. 제279조, 제366조 단서 【참조판례】 가. 대법원 1957.10.31. 선고 4290민상539 판결 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) 1969.1.28. 선고 68다1927,1928 판결(집17①민114) 【전 문】 【원고, 상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 변호사 김철기 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1994.6.24. 선고 94나801 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다 할 것이고(당원 1957.10.31. 선고 4291민상539 판결, 1959.11.5. 선고 4292민상130 판결, 1969.1.28. 선고 68다1927 판결 등 참조), 이 경우 그 취득시효기간의 기산점은 당연히 분묘설치시라 할 것이므로 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 날로부터 20년이 경과하지 않았으므로, 취득시효가 완성되지 않았다는 주장은 그 자체로 이유 없다. 또한 분묘소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 소유자가 피해를 입었다 하여 취득시효완성을 부인할 근거도 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
2. 소결
앞서 살펴본 바와 같이 악의의 무단점유의 경우에도 통행지역권의 시효취득이 가능하다는 원심의 판결을 그대로 인용한 대상판결의 경우 이를 악의의 무단점유의 경우 자주점유의 추정이 깨지는 것으로 보아서 소유권의 점유취득시효가 부정되는 것으로 본 대법원의 법리와 비교하기보다는, 악의의 무단점유의 여부와 관계없이 분묘기지권의 시효취득이 가능하다는 대법원의 판시사항과의 유사성에 방점을 두어 살펴보아야 할 것이다. 그러나 이보다 더 중요하게 생각되어야 하는 점은 승역지 이용에 있어서 비배타성을 본질로 하고 있는 지역권의 경우, 통행지역권의 시효취득의 요건은 오히려 완화하여 인정하고, 양 당사자간의 이해관계의 조절은 지역의 대가를 어떻게 합리적으로 설정할 것인가의 문제로 해결하는 것이 각 개별사정의 특수성을 충분히
고려할 수 있으며, 나아가 모든 제반 사정을 고려하여 양 당사자의 이해관계의 충돌을 해결하는데 더 합리적이라는 판단에 있다고 생각된다.
Ⅷ. 결론
당해 대상판결은 기존의 통행지역권의 취득시효를 위한 요건을 그대로 유지하면서 다만 통행지역권의 취득시효 완성에 따른 대가 지급의 의무를 명시적으로 인정하였고, 이는 대가의 지급의무를 인정함으로써 요역지 소유자와 승역지 소유자의 이해관계를 조절하려 했다는 점에 있어서 의미가 크다고 할 것이다.78) 나아가 이
와 유사한 이해관계를 가지고 있는 분묘기지권의 시효취득에 있어서 대법원이 전원합의체 판결을 통하여서 분묘기지권의 경우에도 시효취득에 있어서 지료를 지급하는 것을 인정하는데 중요한 논거가 되었을 것이라는 점에서 그 의미가 크다고 할 것이다.
| 78) 구체적인 지료 내지 대가의 범위에 대해서는 김동원, “주위토지통행자의 통행지소유자에 대한 보상의무의 범위에 관한 검토” 법조 통권 제724호, 법조협회, 2017., 294면 이하. |
그러나 보다 본질적인 질문으로써 이러한 통행지역권의 시효취득의 요건을 통로의 개설, 나아가 요역지 소유자의 통로의 개설로 한정하였다는 기존의 판례의 법리에 대해서는 의문이 남는다. 앞서 일본의 판례와 학설에서 살펴보았듯이 이러한 요건은 통행지역권의 경우 그 계속성이 부정되어서 원칙적으로 시효취득의 대상이 아니라는 것에서 출발하여서 예외적으로 통로를 개설한 경우에는 이러한 시설물의 설치를 통하여서 그 계속성을 인정할 수 있다는 것으로 변화되어 온 것이다. 또한 이후 일본 최고재판소가 판결을 통하여서 그러한 통로의 개설자는 요역지 소유자가 되어야 한다고 본 것을 우리 대법원이 그대로 답습한 것으로 해석할 수 있다. 그러나 통행지역권에 있어서 계속성이라는 요건이 반드시 일정한 설치 내지 설치물을 통해서만 인정될 수는 없을 것이고, 계속성이라는 것은 이러한 일정한 시설과의 결합의 형태보다는 본래의 시효취득의 의미와 일치할 수 있도록 인간의 일정한 행위와의 결합성을 그 기준으로 삼는 것이 더 정합적인 것으로 생각된다. 그러한 행위와의 결합성을 통한 계속성의 기준은 어떻게 확정해야 할 것인가에 대해서 독일민법과 같은 명시적
인 규정을 통한 해결은 상정하기 어렵고 결국은 모든 제반사정을 고려한 합리적인 판단이 되어야 할 것이나, 이를 너무 엄격하게 요구하는 것을 적절하지 않을 것이라고 생각된다.
요역지 소유자의 통로의 개설과 같은 제한은 앞서 살펴본 바와 같이 승역지 소유자가 요역지 소유자를 위하여 호의로 통행로를 개설하여 준 경우에도 이러한 상태가 계속되었다고 하여서 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있을 것인가에 대한 고려가 반영되었다고 볼 수 있다. 그러나 이는 통로의 개설이라는 엄격한 요건을 통해서 제한할 것이 아니라 오히려 요역지 소유자의 지역의 의사를 어떻게 인정할 것인가를 통해서, 즉 법원의 사실의 확정과 해석을 통해서 제한되어야 하는 것이며, 다만 통로의 개설, 통로에 대하여 요역지 소유자의 자신의 노력과 비용에 따른 관리 등은 이러한 통행지역권 취득의 의사를 추정할 수 있는 사실로, 승역지 소유자가 요역지 소유자에 대하여서 무상 및 호의로 통행을 허락하여 주었다는 점들은 이러한 지역의 의사의 부존재를 추정할 수 있는 사실로 해석하는 것을 통해서 이러한 이해관계를 조절할 수 있을 것이라 생각된다. 또한 통행지역권의 시효취득의 경우에 대가를 인정하는 대상판결의 견해와 같이 대가의 지급을 통하여서 요역지
소유자의 통행지역권의 시효취득을 좀 더 쉽게 인정하면서도 승역지 소유자의 부담을 완화할 수 있는 방법을 고민해 보는 것이 좀 더 합리적이라고 생각된다. 양 당사자간의 이해관계의 충돌은 통행지역권이 인정될 것인가 아닌가라는 전부 또는 전무의 문제로 해결하기보다는 통행지역권의 시효취득은 좀 더 완화하여 인정하고
그로 인해 발생하는 승역지 소유자의 불이익은 지역의 대가를 어떻게 합리적으로 설정하는가를 통해서 해결하는 것이 양 당사자의 이익을 충분히 고려한 합리적인 해결을 도출할 수 있으리라 생각된다.
특히 자동차의 통행을 위한 통행지역권의 경우 이러한 지역권이 쉽게 인정되지 않고 이러한 통행지역권의 시효취득마저 요건상 인정이 어렵게 된다면 자동차를 통한 통행이 당해 토지의 이용가치에 큰 영향을 미치는 현대에 있어서 요역지의 필요한 가치를 충분히 활용할 수 없게 하는 결과로 귀결되며 이는 결국 사회전체에 있어서 유한한 자원인 토지의 효율적 이용에도 반한다고 생각된다. 따라서 이러한 문제는 오히려 통행지역권의 시효취득의 문을 넓히면서도 그로 인하여 발생하는 대가지급의 문제에 대해서는 이를 적극적으로 인정하는 것을 통해서 해결하는 것이 합리적일 것이라고 생각된다.
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