불특정다수의 통행에 사용되던 토지에 소유권에 기초한 통행금지청구가 권리남용인 경우-자신의 이익은 없고 상대방에게 고통

2022다293999   부당이득금  (자)   파기환송(일부)


[권리남용 해당 여부가 문제된 사건]

◇통행금지청구의 권리남용 해당 여부에 관한 판단 기준◇

  권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적․구체적 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 


☞  반소원고가 자기 측 소유 빌딩과 반소피고 측 소유 빌딩 사이의 부지 중 자기 측 소유 부분에 관하여, 반소피고 측에게 ① 부당이득반환청구,② 통행금지청구를 한 사안에서,

① 반소원고 측이 해당 부분에 관한 배타적 사용・수익권을 포기한 것으로 인정되지 않는다고 보아 ‘부당이득반환청구’ 중 일부를 인용한 원심을 수긍하였으나,

② 해당 부분이 오랜 기간 동안 불특정 다수인의 통행에 사용되어 온 반면, 그 현상 및 용도에 전면적이고 적법한 변화가 초래되었거나 이를 합법적인 것으로 용인할 만한 사정변경이 보이지 않으며, 해당 부분에 관하여 반소피고 측의 통행을 금지하면 반소피고 측 소유 빌딩의 출입구 위치・형태・내부 구조의 특성상 출입에 상당한 제약을 받을 수밖에 없게 되어 큰 불편과 혼란이 예상되는 상황에서, 반소원고가 해당 부분에 관한 소유권에 기초하여 그 이용자 중 객관적 용도에 따른 편익을 가장 필요로 하는 반소피고 측에 대해서만 선별적・자의적으로 통행을 금지하는 것은 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 크다고 판단하여, 이와 달리 ‘통행금지청구’를 인용한 원심의 판단 부분을 통행금지청구권 및 권리남용에 관한 법리오해 및 심리미진을 이유로 파기·환송한 사례 

 

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0.01MB

대        법        원
제     2     부
판           결
사       건 2022다293999(반소)  부당이득금
반소원고, 피상고인  반소원고
반소피고(선정당사자), 상고인
반소피고(선정당사자)
원 심 판 결 대전고등법원 2022. 10. 27. 선고 2021나12818(본소), 2021나12825(반소) 판결
판 결 선 고 2023. 3. 13.

주       문
원심판결의 반소에 관한 반소피고(선정당사자) 패소부분 중 통행금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
반소피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다.

이       유

  상고이유를 판단한다.

  1. 통행금지청구 부분에 대하여

  가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적․구체적 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조).  

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 [도로포장철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 방법 [2] 부당이득반환책임이 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 [3] 갑이 지방자치단체를 상대로 지방자치단체가 갑 소유의 토지를 도로로 점유·사용함으로써 이익을 얻고 갑은 동액 상당의 손해를 입었음을 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 지방자치단체의 부당이득반환책임을 인정하면서도 갑의 손해액에 관한 증명이 불충분하다는 이유만으로 부당이득반환청구를 배척한 원심판결에 손해액의 증명에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례     【참조조문】 [1] 민법 제2조 제2항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항, 제292조 [3] 민법 제741조, 민사소송법 제136조 제1항, 제4항, 제292조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결(공2011상, 111) [2] 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결(공1988, 323) 대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결(공1998상, 1601) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다26824 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 장수군 외 1인 【원심판결】 전주지법 2012. 1. 13. 선고 2011나6116 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 장수군에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 장수군에 대한 나머지 상고 및 피고 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 장수군에 대한 상고이유에 대하여 가. 주위적 청구 부분 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 참조).  원심은, 이 사건 도로는 피고 장수군의 포장공사 이전에 상당히 오랜 기간 인근 마을 주민들의 통행로 및 부근 농지로의 출입을 위한 농로의 일부로 이용되어 온 점, 이 사건 도로에는 인삼밭이나 수 필지의 논이 인접해 있고, 특히 위 농경지의 경작을 위한 농기계 등의 진출입을 위해서는 이 사건 도로의 이용이 필수적이며, 만일 이 사건 도로가 폐쇄되는 경우에는 그 인접한 농지의 경작에 막대한 지장이 초래될 수 있는 점, 이 사건 도로는 부근 농지 등을 위한 농로의 일부 구간으로 그 포장부분을 철거하여 원상복구를 하더라도 사실상 농로 등 일반 교통에 사용될 가능성이 크고, 원고가 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 것으로 보여 이 사건 도로의 원상복구로 원고에게 별다른 실익이 있다고 할 수 없는 반면, 이 사건 도로상 포장의 철거 등 원상복구를 위해 상당한 비용이 소요되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 도로의 포장 철거 및 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분 부당이득반환책임이 인정되는 경우에 법원은 그 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다26824 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 장수군이 2004. 9.경 이후 원고 소유의 이 사건 도로를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 원고는 이로 인하여 동액 상당의 손해를 입었으나, 그 손해액을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 장수군의 부당이득반환책임이 인정되는 이상, 원고의 손해액에 관한 증명이 불충분하더라도 원심은 그 이유만으로 원고의 부당이득반환청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하고 직권으로라도 심리·판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 부당이득반환청구를 배척하였는바, 원심판결에는 부당이득반환청구에 있어서 손해액의 증명에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다. 예비적 청구 중 손해배상청구 부분 및 매매대금청구 부분 원심은, 피고 장수군이 이 사건 도로의 포장공사를 하는 과정에서 원고 소유의 소나무, 가시철조망 등을 훼손하고, 황토를 굴토하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 손해배상청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  한편 원고는 피고 장수군에 대한 매매대금청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 2가 이 사건 도로에 포장공사를 하여 이를 점유하고 있다거나, 원고 소유의 소나무, 가시철조망 등을 훼손하고, 황토를 굴토하였다는 점 등을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 및 손해배상청구를 각 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  한편 원고는 피고 2에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구 중 매매대금청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 장수군에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 장수군에 대한 나머지 상고 및 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영  *************************************************************  대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 [토지인도]〈토지인도청구가 권리남용에 해당하는지 판단방법〉[공2021하,2175] 【판시사항】 [1] 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행을 방해함으로써 특정인의 통행 자유를 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 침해를 받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 교통안전 등 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장되는지 여부(적극)  [3] 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용에 해당하는지 판단하는 기준 [4] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)  [5] 갑 주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 을 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 갑 회사가 을 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다.  [2] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 부지의 소유자라 하더라도 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 교통안전 등 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장된다고 볼 수 있다.  [3] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다.  [4] 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다.  [5] 갑 주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 을 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 갑 회사가 을 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 위 도로 부분은 갑 회사가 부동산을 매수하거나 을 지방자치단체가 도로로 포장하기 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민 등의 통행로로 제공되어 온 점, 갑 회사는 위 부동산을 현황대로 매수하여 도로 부분이 마을 주민 등의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 이를 다른 용도로 사용하지 못하고 있다 하여 갑 회사가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기 어려운 점, 위 부동산에 공장을 신축하기 위한 건축허가 등에 위 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 취지의 부관이 부가되었고, 이는 특별한 사정이 없는 한 갑 회사에 효력이 미치는 점, 도로 부분이 폐쇄된다면 인근 주민 등은 상당한 거리를 우회해야만 하는 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래될 것으로 보이는 점, 갑 회사가 부동산에 신축한 공장의 운영이 도로 부분으로 인하여 지장을 받고 있다고 보이지 아니하며, 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획도 보이지 않는 점 등 제반 사정에 비추어 갑 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제750조 [2] 형법 제185조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조 [5] 민법 제2조, 제213조 【참조판례】 [1][2][4] 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결(공2021상, 752) [2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 [3] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 광성전등 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이성보 외 1인) 【피고, 피상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 김승섭) 【원심판결】 인천지법 2021. 6. 1. 선고 2020나61457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 등 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 교통안전 등 그 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장된다고 볼 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  나. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조).  어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  2. 원심판단의 요지 원심은 아래와 같은 취지의 판시를 통하여, 피고가 이 사건 도로 부분의 점유자이나, 원고의 이 사건 도로 부분에 관한 인도 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단하였다.  ① 이 사건 도로 부분은, 원고 또는 전 소유자가 이 사건 부동산을 매수하거나 피고가 도로로 포장하기 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민들과 인근 공장 출입자들의 통행로로 제공되어 주요 마을안길의 일부를 이루었다.  ② 전 소유자는 이 사건 도로 부분이 통행로로 이용되고 있던 1996. 12.경 이 사건 부동산의 분할 전 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 뒤에도 이 사건 도로 부분에 대한 마을 주민들의 통행을 수인했던 것으로 보이고, 이에 대해 문제를 제기하였다 는 등의 별다른 사정은 발견되지 않는다.  ③ 전 소유자가 2000. 9. 6. 위 분할 전 토지 지상 공장에 대한 신축허가를 변경하면서 함께 받은 산림형질변경허가에 “신청지 내 현황도로는 부지 내에 확보하여 통행에 지장이 없도록 하여야 한다.”라는 부관이 부가되었고(이 사건 도로 부분이 현황도로로 표시됨), 위 부관은 이 사건 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 취지로도 볼 수 있다.  ④ 원고는 2002. 5.경 위 분할 전 토지를 현황대로 매수하여, 이 사건 도로 부분이 마을 주민들의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 그 후 원고가 이 사건 도로 부분을 다른 용도로 사용하지 못하고 있다 하여 원고가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기 어렵다.  ⑤ 원고는 2004. 4.경 기존 건축허가 등에 관한 건축주와 업종 등을 변경하는 내용의 공장신설변경승인 및 건축관계자변경허가를 받았는데, 위 건축허가 등이 대물적인 성질을 가져 그에 부가된 부관도 특별한 사정이 없는 한 원고에게 효력이 미친다고 볼 수 있다. 부담의 일종인 위 부관에 따르면 이 사건 도로 부분의 소유자 내지 관리자는 이를 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 할 공법상 의무를 부담하게 된다.  ⑥ 2005년경 피고가 이 사건 도로 부분을 포장할 당시에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하였다는 등의 사정이 발견되지 않고, 이 사건 도로 부분은 현재까지도 마을 주민들 및 인근 공장 출입자들과 차량들의 통행로로 사용되고 있다.  ⑦ 이 사건 도로 부분은 주요 마을안길 중 하나로 이어지는데, 현재 주변에 원고의 공장뿐만 아니라 다수의 공장들과 주택이 위치하고 있고, 남북으로 여러 다른 공로와도 연결되어 있으며, 원고가 제출한 영상에 의하더라도 도로의 규모 등에 비하여 결코 적지 않은 수의 차량들이 통행하고 있는 것이 확인된다.  ⑧ 만약 이 사건 도로 부분이 폐쇄된다면, 이어진 마을안길은 가운데 부분이 완전히 끊어지게 되고, 이 경우 마을 주민들의 통행이 불가능하게 되지는 않으나 인근 주민들과 공장 출입자들이 상당한 거리를 우회해야만 하는 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래될 것으로 보인다.  ⑨ 한편 이 사건 도로 부분의 면적(297㎡)은 원고가 소유한 분할 전 토지 전체 면적(3,048㎡)의 약 9.7% 정도이고, 원고가 분할된 이 사건 부동산에 신축한 4개 동 공장의 운영이 이 사건 도로 부분으로 인하여 지장을 받고 있다고 보이지 아니하며, 위 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획도 보이지 않는다. 오히려 원고는 선행 소송에서 이 사건 도로 부분에 관한 부당이득금 지급 청구가 일부 인용된 바 있어 원고로서도 당초 이 사건 도로의 현황에 따른 해당 부지 소유권의 일부 제약이 용인되고, 그로 인한 손해는 금전적인 보상의 형태로 전보되어야 할 사항임을 알았던 것으로 볼 수 있다.  ⑩ 선행 소송에서 이 사건 도로에 관한 원고의 부당이득금 지급 청구가 일부 인용된 사정만으로는 일반 공중의 통행에 지장을 초래할 정도에 이른다고 볼 수 없는 반면, 토지의 인도 또는 방해배제 등을 구하는 이 사건 청구가 인용되면 일반 공중의 통행 자체를 불가능하게 할 수 있어, 이를 금전적 보상청구권을 행사하는 경우와 동일하게 평가할 수도 없다.  3. 대법원의 판단 원심판결의 취지를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 원고의 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진 등의 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

  나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다.

  1) 반소원고 및 소외 1(이하 ‘반소원고 등’이라 한다)은 2019. 12. 5. ○○빌딩 및 그 부지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

  2) 반소피고(선정당사자) 및 선정자들은 반소원고 등의 위 소유권이전등기 이전부터 ○○빌딩 부지와 맞닿은 토지에 건축된 △△빌딩의 구분소유자이다.  

  3) ○○빌딩 부지와 △△빌딩 부지 사이에 이 사건 계쟁 부분이 있는데, 그 중 대부분이 반소원고 등 소유의 ○○빌딩 부지에 포함되어 있다(이하 이 사건 계쟁 부분 중 반소원고 등 소유 부분을 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다).  

  4) 이 사건 계쟁 부분에 관한 이러한 소유 관계 아래에서, 반소원고 등에 앞서 ○○빌딩 부지 소유자였던 소외 2는 1994. 11.경 당시 △△빌딩 부지 소유자였던 소외 3에게 ‘이 사건 점유 부분을 기존 도로 및 통로로 사용하고 있고 △△빌딩을 건축함에 있어 도로사용을 승낙한다.’는 내용의 ‘도로사용 승낙서’를 교부하였으며, 소외 3은 이를 첨부하여 △△빌딩 건축허가 신청서를 제출하였다. 

  5) △△빌딩은 1996. 12. 28. 사용승인되었는데, △△빌딩의 구분소유자들은 그 사용승인 무렵부터 이 사건 점유 부분을 포함한 이 사건 계쟁 부분을 △△빌딩에 출입하는 사람이나 차량을 위한 통행로로 이용하였고, 인근 주민들 역시 도보 또는 차량을 이용한 통행로로 이를 사용하였다. 

  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 반소피고(선정당사자) 및 선정자들에게 이 사건 점유 부분에 한하여 통행금지를 명한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 

  1) 인근 주민들은 △△빌딩의 사용승인이 이루어지기 이전부터 이 사건 계쟁 부분을 통행함에 별다른 제약이 없었고, △△빌딩의 사용승인이 이루어진 이후에도 마찬가지였으므로, 이 사건 계쟁 부분에 포함된 이 사건 점유 부분 역시 그 무렵부터 불특정 다수인이 통행함에 제한이 없었다. 

  2) 반소원고 등에 앞서 ○○빌딩 부지 소유자였던 소외 2는 △△빌딩 부지 소유자 및 △△빌딩의 구분소유자들에게 이 사건 점유 부분을 무상 사용하도록 하였음은 물론 불특정 다수인의 통행까지 수인했던 것으로 보이고, 이러한 사정은 △△빌딩의 건축허가 과정에 반영되었다. 반소원고 등은 이와 같은 이용 상황 및 소유권의 제약 상태를 알고서 ○○빌딩 및 그 부지를 취득하였으므로, 반소피고(선정당사자) 및 선정자들이  일상생활에 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 이 사건 점유 부분을 통행할 것임을 충분히 예상할 수 있었다. 
  3) 해당 부분이 오랜 기간 동안 불특정 다수인의 통행에 사용되어 온 반면, 그 현상 및 용도에 전면적이고 적법한 변화가 초래되었거나 이를 합법적인 것으로 용인할 만한 사정변경이 보이지 않으며, 나아가 이 사건 점유 부분에 관하여 반소피고(선정당사자) 및 선정자들의 통행을 금지한다면 △△빌딩의 출입구 위치․형태․내부 구조의 특성상 그 출입에 상당한 제약을 받을 수밖에 없게 되어 큰 불편과 혼란이 예상되는 상황에서, 반소원고 등이 이 사건 점유 부분에 관한 소유권에 기초하여 해당 부분을 이용하는 자 중 객관적 용도에 따른 편익을 가장 필요로 하는 반소피고(선정당사자) 및 선정자들에 대해서만 선별적ㆍ자의적으로 통행을 금지하는 것은 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 크다.   

  라. 그럼에도 원심은 반소피고(선정당사자)의 권리남용 항변에 대하여 명시적 판단을 하지 아니한 채 사실상 이를 기각하는 취지에서 반소원고의 통행금지청구를 인용하였는바, 이 부분 원심의 판단에는 통행금지청구권 및 그 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

  2. 부당이득반환청구 부분에 대하여 

  가. 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 점유 토지의 임료 상당액이지만(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 등 참조), 수익자가 단지 공로에 이르는 통로로 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면, 통행지 소유자가 통행지를 그 본래 목적대로 사용․수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없고, 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수ㆍ방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적․위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 등 참조).  

  나. 원심은 판시와 같이, 반소원고 등이 이 사건 점유 부분에 대한 배타적 사용․수익권을 포기한 것으로 인정되지 아니하는 사실관계 및 위 법리를 토대로, 반소피고(선정당사자) 및 선정자들이 이 사건 점유 부분을 통행로로 사용하였기에 반소원고 등에게 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 그 이득액은 통상적인 점유․사용에 따른 임료의 50%에 해당하는 액수라고 판단하였다. 

  다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 점유, 부당이득반환청구권의 성립, 부당이득액의 산정 및 범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

  3. 결론 

  그러므로 원심판결의 반소에 관한 반소피고(선정당사자) 패소부분 중 통행금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하되, 반소피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.