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통행권 없는 자에 대한 통행 금지와 일반교통방해죄의 성립 여부-우인성
대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 검토
요 지 ;
일반교통방해죄는 집회·시위의 자유라는 기본권과 관련하여 자주 논의되는데, 재산권이라는 기본권과의 충돌도 종종 문제 된다. 소유권자의 토지를 불특정 다수인이 권원 없이 통행을 함으로써 그 토지에 도로가 만들어졌을 경우(통행지역권이 시효취득되는 경우나 주위토지통행권이 인정되는 경우를 제외), 그 후에 소유권자가 그 길을 막음으로써 불특정 다수인의 통행을 방해하는 것이 가능한 것인지 문제 된다. 민사적으로는, 그 통행인들이 통행할 권원이 없기 때문에, 소유권자는 그 통행인들의 통행을 금지할 수 있을 것이다. 형사적으로 그 통행인들이 소유권자를 일반교통방해죄로 고발할 경우, 소유권자는 일반교통방해죄로 처벌되는가? 대법원은 88도18 판결에서, “형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다.” 라고 판시하였다.
따라서 통행권이 없는 사람들의 통행을 막는다고 하더라도 일반공중의 왕래에 통용되는 도로의 통행을 방해하면 일반교통방해죄가 성립한다는 취지로 판시하였다. 통행인에게 통행권이 존재하지 않는다고 하더라도, 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙에 의하여 토지 소유권자의 소유권의 행사가 제한되는 경우, 소유권자가 통행을 방해하면 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수도 있다. 그러나 한편 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙에 의하여 민사상 권리행사를 제한하는 것은 보충적, 예외적인 현상으로 그것이 모든 사건에 일반적으로 적용되는 원칙이라고 할 수는 없다. 이렇게 예외적으로 적용되는 원칙이 범죄 성립의 근거가 될 수는 없으며 형사법적으로는 이 원칙이 범죄 성립의 수단으로 작동하는 것은 강하게 비판받는다. 또한 소유권자의 소유권 행사가 제한되는지 여부가 분명하지 아니한 사안이라면, 행위자의 고의를 인정하기 어려운 경우가 대부분일 것이다. 이와 같이 민사사건과 형사사건 사이에서 발생하는 결론의 부정합은 다소 모순적인 것처럼 보인다. 다른 관점에서, 그것은 민사법과는 구별되는 형법의 독자성을 나타내는 것일 수도 있다. 형법은 최후 수단으로 작용하기 때문에, 만약 민사적으로 소유권자에게 유리하게 판단되었다면, 그 소유권자는 형
사적으로 불리하게 취급되어서는 아니 될 것이다. 따라서 민사사건과 형사사건 사이의 결론이 조화를 이루도록 하기 위하여, 이 글은 형법 제185조의 육로의 의미를 재음미하고 조화로운 결론에 이르는 합리적인 방법을 모색하였다.
| 형법 일부개정 2023. 8. 8. [법률 제19582호, 시행 2023. 8. 8.] 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> |
Ⅰ. 들어가며
주관적 공권1)으로서, 집회·결사의 자유라는 기본권이 일반교통방해죄에 의하여 제한되는 현상, 즉 위 기본권과 일반교통방해죄의 충돌에 관한 논의는 여럿 존재하여 왔다.2) 그러나 주관적 공권으로서 재산권이라는 기본권이 일반교통방해죄에 의하여 제한되는 현상에 대하여 다루어진 바는 별로 없는 듯하다. 물론 모든 형
벌규정이 기본권을 제한하는 것이긴 하나, 현실에서 실제로 다루어지는 사례들 중, 업무방해죄와 아울러 일반교통방해죄만큼 기본권과의 충돌 문제가 자주 논의되는 경우도 드물 것이다.
| 1) 주관적 공권이란, Maurer가 권리의 일반 개념을 국가에 적용하여 정의하였듯, 국민이 자신의 이익을 위해 국가의 작위, 부작위, 급부, 수인 등을 요구할 수 있는 법적 힘(Rechtsmacht)으로 파악된다. 따라서 전체 법영역에서 국가는 기본권 보호의무를 지고, 기본권 피해자에게는 보호청구권이 발생한다. 헌법소원도 기본권의 침해를 전제한다. 이선준, “주관적 공권의 법리 한국과 독일의 이론과 판례를 중심으로”, 중앙대 박사학위논문(1997), 44~45; 이동흡, 헌법소송법, 박영사(2018), 428~429; 이부하, “기본권의 사법(私法)에의 효력 독일의 헌법이론과 판례를 중심으로”, 법학논총 38권 1호, 전남대학교 법학연구소(2018), 57~58. 2) 한인섭, “일반교통방해죄와 집회시위에의 그 적용을 둘러싼 문제”, 형사법연구 21권 1호, 한국형사법학회(2009), 368 이하; 김종철, “집회의 자유와 입법자 및 경찰권”, 헌법학연구 15권 3호, 한국헌법학회(2009), 55 이하; 이희훈, “일반교통방해죄와 외교기관 인근 집회·시위 금지에 대한 헌법적 평가”, 공법연구 39권 3호, 한국공법학회(2011), 278 이하; 신은영, “집회·시위에 대한 형법 제185조(일반교통방해죄) 적용의 문제점”, 안암법학 37호(2012), 297 이하; 이규홍, “집회의 자유에 의하여 보장되는 활동의 범주에 관한 연구 헌법합치적 법률해석의 관점에서”, 사법 26호, 사법발전재단(2013), 297 이하; 조현욱, “차량교통이 통제된 도로에서 진행된 집회·시위에 참가한 사람에 대한 일반교통방해죄 성립 여부”, 저스티스 통권 168호, 한국법학원(2018), 331 이하; 이태한, “[판례해설] ‘통제된 도로에서 진행된 시위’ 참가자에 일반교통방해죄 적용 문제- 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결”, 법률신문 4587호(2018. 2. 2.), 10. 위와 같이 계속되어 온 논의들의 중점은 헌법상의 기본권인 집회·시위의 자유의 보장을 위해, 형법상의 일반교통방해죄의 적용을 어떻게 적절하게 제한할 수 있을 것인가 하는 점이다. |
| 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결 [일반교통방해][공2018상,539] 【판시사항】 [1] 일반교통방해죄의 보호법익 및 처벌대상 행위 / 도로에서의 집회나 시위가 교통방해 행위를 수반할 경우, 일반교통방해죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집회 및 시위에 관한 법률에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위가 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 같은 법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우, 일반교통방해죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이때 참가자에게 일반교통방해죄가 성립하기 위한 요건 [3] 일반교통방해죄의 법적 성격과 기수 및 종료시기 / 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집회 및 시위에 관한 법률 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반함으로써 교통방해를 유발한 집회에 참가하였으나 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였던 경우, 참가자에게 일반교통방해죄가 성립하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다. 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 형법상의 일반교통방해죄를 집회와 시위의 참석자에게 적용할 경우에는 집회와 시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 발생할 우려가 있다. 그러나 일반교통방해죄에서 교통을 방해하는 방법을 위와 같이 포괄적으로 정하고 있는 데다가 도로에서 집회와 시위를 하는 경우 일반 공중의 교통안전을 직접적으로 침해할 위험이 있는 점을 고려하면, 집회나 시위로 교통방해 행위를 수반할 경우에 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. [2] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다. 그러나 이때에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 위와 같이 신고 범위를 현저하게 벗어나거나 조건을 중대하게 위반하는 데 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다. [3] 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집회 및 시위에 관한 법률 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반함으로써 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우, 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. 【참조조문】 [1] 헌법 제21조, 형법 제185조 [2] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제12조 [3] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제12조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도1926 판결 [2] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결(공2008하, 1695) 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 [3] 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 박다혜 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 30. 선고 2016노6580 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 등 참조). 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 형법상의 일반교통방해죄를 집회와 시위의 참석자에게 적용할 경우에는 집회와 시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 발생할 우려가 있다. 그러나 일반교통방해죄에서 교통을 방해하는 방법을 위와 같이 포괄적으로 정하고 있는 데다가 도로에서 집회와 시위를 하는 경우 일반 공중의 교통안전을 직접적으로 침해할 위험이 있는 점을 고려하면, 집회나 시위로 교통방해 행위를 수반할 경우에 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그러나 이때에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 위와 같이 신고 범위를 현저하게 벗어나거나 조건을 중대하게 위반하는 데 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 한편 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반함으로써 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. 2. 원심은 다음과 같은 사정들을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 가. 피고인은 2015. 11. 14. 15:00경부터 16:00경까지 이 사건 시위 장소에 있었던 사실만 인정하고 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인이 14:00경부터 18:50경까지 이 사건 집회에 참가한 사실을 인정하기에 부족하다. 나. 피고인은 사전집회에는 참가하지 못하였고 15:00경 이 사건 시위에 합류하였다고 주장하는데, 그때는 이미 경찰이 도로에 차벽을 설치하여 그 부근의 교통이 완전히 차단된 것으로 보이므로, 피고인이 시위대에 합류하기 이전에 피고인이 행진한 장소 부근에서 차량의 교통은 완전히 통제되었을 가능성이 크다. 다. 이미 교통의 흐름이 완전히 차단된 상태의 도로를 다수인이 행진하여 점거하는 것은 교통방해의 추상적 위험조차 발생시키지 않는다고 보아야 한다. 교통의 흐름이 완전히 차단된 상태에서 피고인이 도로에 걸어 나간 것만으로는 교통방해의 위험을 발생시켰다고 볼 수 없고, 집회참가자들의 도로점거 이후 시위에 합류한 피고인에게 차벽 설치 전 다른 집회참가자들이 한 도로점거에 대한 책임을 물을 수 없다. 피고인이 다른 집회참가자들과 도로점거를 사전에 공모하였다는 증거가 없는 이상 공모공동정범의 죄책을 물을 수도 없다. 3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. 피고인이 교통의 흐름이 차단된 상태에서 시위대에 합류하였다거나 사전에 공모가 없었다고 해서 공모공동정범이 성립하지 않는다고 한 원심판결 이유는 적절하지 않다. 그러나 피고인에 대하여 일반교통방해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
얼마전 전국적으로 도시공원(도시계획시설인 공원) 지정결정이 해제(실효)되는 토지가 매우 많을 것이라는 보도가 있었다.3) 이러한 보도를 접하노라니, 지정이 해제될 경우 도시공원 내에 자연적으로 형성된 도로 통행 관련하여 일반교통방해죄의 문제가 생길 수도 있겠다는 생각이 들었다.
| 3) “도시공원 일몰제 시행 D-1……여의도 면적 55배 도시공원서 해제” 2020. 6. 30.자 연합뉴스 온라인 기사(김준호 기자), “무책임한 국공유지 공원 해제에 도시민 숨통 틔워주던 동네공원들 소멸 위기” 2020. 6. 26.자 경향신문 온라인 기사(김기범 기자), “도시공원 만들 땅 42% 내년 지정 해제……커지는 막개발 우려” 2019. 3. 13.자 한겨레 온라인 기사(채윤태 기자).<https://www.yna.co.kr/view/AKR20200630164600063>(2020. 11. 3. 방문), <http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?art_id=202006260711001>(2020. 11. 3. 방문), <http://www.hani.co.kr/arti/area/area_general/885693.html>(2020. 11. 3. 방문). |
일반교통방해죄에 관하여 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결은 “형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다.”라고 판시하였다. 그 후 위 판결에 대한 따름판결4)은 계속되었
고, 수많은 사실심판결5)도 위 판시를 인용하고 있다.6)
| 4) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(‘통행이용관계’라고 표현), 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도7717 판결 등. 5) 대법원 88도18 판결을 키워드로 ‘판결문 검색시스템’에서 검색하면 수많은 사실심판결들이 검색된다. 6) 김성돈, 형법각론, SKKUP(2020), 585; 배종대, 형법각론, 홍문사(2020), 546; 백형구, 형법각론, 청림출판(2002), 471; 유기천, 형법학 [각론강의 下], 일조각(1981), 54; 이용식, 형법각론, 박영사(2019), 156; 이재상·장영민·강동범, 형법각론, 박영사(2017), 539; 이정원·류석준, 형법각론, 법영사(2019), 538; 이형국, 형법각론연구 [II], 법문사(2005), 74; 이형국·김혜경, 형법각론, 법문사(2019), 605; 임웅, 형법각론, 법문사(2020), 682; 정성근·박광민, 형법각론, SKKUP(2019), 549; 정성근·정준섭, 형법강의 각론, 박영사(2017), 385; 정영일, 형법강의 [각론], 도서출판 학림(2019), 469; 조준현, 형법각론, 법원사(2012), 639 등은 ‘통행권리관계’를 ‘육로’의 개념 해석 표지로 사용하지 않았다. 김성천·김형준, 형법각론, 소진(2014), 629; 김일수, 한국형법 IV [각론 下], 박영사(1997), 136; 김일수·서보학, 새로쓴 형법각론, 박영사(2018), 479(‘통행이용관계’라고 표현); 김혜정·박미숙·안경옥·원혜욱·이인영, 형법각론, 피앤씨미디어(2019), 503; 박상기, 형법각론, 박영사(2011), 488; 신동운, 형법각론, 법문사(2018), 328; 오영근, 형법각론, 박영사(2019), 501; 이영란, 형법학 각론강의, 형설출판사(2013), 563(‘통행이용관계’라고 표현); 정웅석·백승민, 형법강의, 대명출판사(2008), 1314; 주석 형법 [각칙 2], 한국사법행정학회(2017), 293(김상준 집필)에서는 위 판례의 해석을 쫓아 ‘통행권리관계(통행이용관계)’를 ‘육로’의 개념 해석 표지로 사용하였다. |
| 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결 [일반교통방해][공1992.2.1.(913),559] 【판시사항】 형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 “육로”의 의미 【판결요지】 형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 “육로”라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것이다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1979.9.11. 선고 79도1761 판결(공1979,12241) 1987.4.14. 선고 87도393 판결(공1987,849) 1988.4.25. 선고 88도18 판결(공1988,929) 【전 문】 【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.6. 선고 91노3589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 기록에 의하면 피고인은 제1심 공판정에서 이 사건 범죄사실을 자백함에 따라 간이공판절차에 회부되었고 제1심이 든 사법경찰관사무취급 작성의 B, C에 대한 각 진술조서는 위 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분한 것이다. 형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것 이므로( 당원 1988.4.25. 선고 88도18 판결 참조)같은 취지에서 원심이 그 인정의 사실관계에 터잡아 피고인의 행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진, 이유모순, 판단유탈 등의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한 것이 아니면 위 판단에 반드시 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 또한 피고인이 주장하는 바와 같이 담장을 축조함에는 건축허가 또는 신고를 요하지 아니한다는 취지의 판결 또는 관할동사무소 공무원의 말을 믿고 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당하여 거기에 위법성의 인식 또는 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 [일반교통방해][공1994.12.15.(982),3308] 【판시사항】 가. 형법 제185조 소정의 ‘육로’의 의미 나. 골목길을 자신의 소유라는 이유로 약간의 공간만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 가. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는 것이다. 나. 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 폭 2m의 골목길을 자신의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 가. 대법원 1988.4.25. 선고 88도18 판결(공1988,929) 1989.6.27. 선고 88도2264 판결(공1989,1192) 1991.12.10. 선고 91도2550 판결(공1992,559) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1994.6.3. 선고 94노170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 소유의 광주시 (주소 1 생략) 대지 및 이에 인접한 (주소 2 생략) 공소외 1의 집 사이에 존재하던 폭 2m의 이 사건 골목길은 위 공소외 1, 공소외 2 등 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 사실, 피고인이 위 대지 상에 건축물을 재축하면서 그 부지가 피고인의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 위 공소외 1 등 인근 7세대 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 한 사실을 인정하였는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 된다. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는 것이므로(당원 1991.12.10. 선고 91도2550 판결; 1988.4.25. 선고 88도18 판결 등 참조), 사정이 위와 같다면 이 사건 골목길은 위 법조 소정의 육로에 해당한다 할 것이고, 나아가 피고인이 원심인정과 같이 담장을 설치함으로써 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 [일반교통방해][공1999.9.1.(89),1847] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 소정의 '육로'의 의미 [2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. [2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결(공1988, 970) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결(공1989, 1192) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(공1992, 559) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(공1994하, 3308) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박두환 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노10520 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인이 자신의 소유라 하여 높이 1.5m, 길이 약 70m의 담장을 둘러 친 구리시 토평동 소재 토지( 이하 이 사건 토지라 한다)는 1968.경부터 골재운반용 트럭들이 지나다님으로서 사실상 도로화되었고, 1980년대에 아스팔트 포장까지 되어 인도와 차도의 구분이 없는 왕복 2차로의 일부로 된 사실, 구리시는 1995. 9. 21. 이 사건 토지를 포함한 위 구도로 옆으로 폭 20m의 신도로를 개통함으로써 이 사건 토지는 신도로가에 있는 남아 있는 토지의 형태로 된 사실, 그러나 신도로가 개통된 후에도, 위 구도로는 종전에 구도로를 건축선으로 하여 건축된 건물들과 신도로 사이에 위치하여 여전히 편도 2차로의 아스팔트 포장도로의 형태를 유지하고 있고, 신도로와는 높이가 달라 종전에 이 사건 토지 부분을 통행하던 차량들은 여전히 이 사건 토지를 거쳐서 신도로와 구도로의 높이가 동일한 곳에 설치된 신도로와 구도로의 연결 부분을 통하여 신도로로 진입할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건 토지는 여전히 사실상 도로로서의 필요성이 있으며 신도로에 의하여 대체될 수 없는 상태로 되어 있어 여전히 일반인 및 차량이 통행하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 이 사건 토지는 신도로가 개통되었다고 하여 더이상 공공성을 가진 도로가 아니게 되었다고 보기는 어렵다. 소론은, 구리시장이 피고인에 대하여 위 담장의 철거명령 및 철거대집행계고처분을 하였으나 피고인이 취소소송을 제기하여 서울고등법원으로부터 승소확정판결을 받았다는 것이나, 기록에 의하면, 구리시장은 위 계고처분에서 도로교통법 제63조, 건축법 제34조, 제35조, 형법 제185조, 민법 제219조를 근거법령으로 삼았는데, 서울고등법원은 이 사건 토지는 1973. 2. 22.경부터는 인근 주민들과 각종 차량의 통행에 제공되어서 사실상의 도로로 되었으므로 도로교통법상의 도로라고 인정하면서도 도로교통법에 의하여 시정 또는 제거명령을 할 수 있는 행정청은 관할경찰서장이지 시장이 아니고, 이 사건 토지가 건축법상의 도로라고 볼 증거가 없으며, 형법 제185조, 민법 제219조는 계고처분의 근거규정이 될 수 없다는 이유를 들어 위 처분을 취소한 것이므로 위 판결이 이 사건 토지가 사실상의 도로라는 점에 방해가 되는 것은 아니다. 또 구리시가 피고인 등을 상대로 이 사건 토지 등에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다거나 이 사건 토지에 면한 상가건물의 소유자인 고소인 공소외인이 이 사건 공소제기 후 피고인으로부터 이 사건 토지 등을 보증금 3,000만 원에 임차하였다는 사정도 이 사건 토지를 사실상 도로로 보는 데에 영향이 없다. 따라서 이 사건 토지 부분은 위 신도로가 생긴 후에도 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당한다고 보아야 할 것이고, 같은 취지에서 피고인의 담장설치행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 형법 제185조의 '육로'에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 [일반교통방해·업무방해][공2002.6.15.(156),1310] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄 소정의 '육로'의 의미 [2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. [2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조, 제314조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결(공1988, 970) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결(공1989, 1192) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(공1992, 559) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(공1994하, 3308) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결(공1999하, 1847) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 석창목 【원심판결】 창원지법 200 1. 12. 4. 선고 2001노276 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결의 채용증거들 및 원심이 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 당초에 한국수자원공사에서 합천댐을 건설하기 위하여 모래적치장으로 사용한 곳이었는데 그 공사가 진행됨에 따라 모래가 점점 줄어들자 인근의 산으로 등산을 하는 사람들과 농사를 짓는 사람들이 그 곳을 통행하기 시작하였고, 공소외 1이 1995. 5.경 이 사건 토지 위쪽으로 ○○○여관 및 식당 건물을 신축하면서 공사차량이 국도에서 진입하기 가까운 그 곳의 일부를 통행로로 이용하기 시작한 이후로 공소외 2가 운영하는 △△버섯농장의 작업차량과 위 여관 및 식당의 손님들도 그 곳을 진입로로 이용하여 온 사실, 피고인이 1996. 8. 30. 한국수자원공사로부터 이 사건 토지를 매입한 이후 1997. 3.경부터 그 곳의 평탄작업을 하게 되었는데, 공소외 1은 자신의 비용으로 공사업자인 공소외 3으로 하여금 그 곳의 일부인 이 사건 통행로부분(이하 '이 사건 도로'라고 한다)을 도로로 만들게 한 사실, 그 이후에도 계속 위 여관 및 식당과 버섯농장의 차량이나 손님, 등산객, 인근 주민들이 이 사건 도로를 통행로로 이용하여 왔고, 이에 대하여 피고인도 위 도로를 막기 이전까지는 별다른 이의를 제기한 적이 없었던 사실, 이 사건 도로는 그 길이가 총 80m 정도로서 국도에서부터 국도부지 및 하천부지를 지나 피고인의 토지를 통과하여 위 여관 및 버섯농장으로 연결되도록 설치되었는데, 그 중 피고인 소유의 토지는 약 20여 m 부분에 불과하고 나머지는 하천부지인 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도로는 피고인이 그 부지를 매입하기 이전부터 등산객이나 인근 주민, 위 여관 및 식당, 버섯농장의 손님들의 통행로로 이용되었거나, 적어도 공소외 1이 도로를 만든 이후부터는 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 온 점, 피고인도 이 사건 도로를 만들 때 이를 승낙하였거나 묵인하여 왔던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 도로의 일부가 자신의 소유라 하더라도 적법한 절차에 의하여 문제를 해결하려고 하지 아니하고 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 이상, 피고인의 이러한 행위는 일반교통방해 및 공소외 1, 공소외 2에 대한 업무방해에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 일반교통방해죄에 있어서의 육로 및 업무방해죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 도로 외에 공로로 통하는 기존의 다른 도로가 있었으나, 위 기존의 도로는 경사와 굴곡이 심하여 승용차의 통행이 불가능한 데다가 멀리 돌아가는 길이어서 사실상 도로로서의 기능을 하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 기존의 도로가 있었다는 이유를 내세워 이 사건 도로가 불특정 다수인에게 통행로로 제공된 것이 아니라는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도7717 판결 [일반교통방해·업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 [2] 형법상 자구행위의 의미 [3] 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 이는 일반교통방해죄를 구성하고 자구행위에 해당하지 않는다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제185조 [2] 형법 제23조 [3] 형법 제23조, 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결(공1999하, 1847) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 30. 선고 2007노1097 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 가. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조). 그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 광주 서구 화정동 (지번 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 사실상의 지배권을 가지고 그 소유자를 대신하여 이 사건 토지를 실질적으로 관리하고 있던 피고인이 공소외 1과 공모하여, 원심 판시와 같이 이 사건 토지에 철주를 세우고 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어내는 등의 방법으로, 이 사건 토지를 광주 서구 (지번 생략) 소재 건물의 통행로로 이용하지 못하게 하는 등 피해자 공소외 2의 상가임대업무 및 임차인 공소외 3, 공소외 4 등의 상가영업업무를 방해함과 동시에 육로를 막아 일반 교통을 방해하였다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나, 공모공동정범과 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4328 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 설사 피고인의 주장대로 이 사건 토지에 인접하여 있는 공소외 2 소유의 광주 서구 (지번 생략) 소재 건물에 건축법상 위법요소가 존재하고 공소외 2가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있다거나, 위 건물의 건축허가 또는 이 사건 토지상의 가설건축물 허가 여부에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지의 소유자를 대위 또는 대리하여 법정절차에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제 등 청구권을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 이 사건 행위가 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위라고 볼 수도 없음을 알 수 있다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 자구행위 또는 자력구제 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 자구행위 또는 자력구제에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
| 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 [일반교통방해][공1988.6.1.(825),929] 【판시사항】 형법 제185조 소정의 '육로'의 의미 【판결요지】 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1960.9.21. 선고 4293형상588 판결 1987.4.14. 선고 87도393 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신경훈 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 87노2892 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인 소유의 서울 성북구 (주소 생략) 토지의 변두리에 형성되어 있는 그 판시 도로에 피고인이 흙을 쌓고 철책을 세워 위 도로를 불통하게 한 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다 할 것이므로 ( 당원 1987.4.14. 선고 87도393 판결; 1960.9.21. 선고 4293형상588 판결 등 참조) 이 사건 도로가 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유자가 피고인이고 고소인 등이 그 부지를 민법상의 아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다던가 피고인이 적법한 건축허가를 받아 위와 같이 도로를 막았다던가 또는 위 도로가 고소인집 거주자 등 소수인의 통행에만 제공되었다고 하여 그 도로를 막아 불통하게 한 피고인의 소위가 일반교통방해죄를 구성히 않는다고 볼 수는 없다. 같은취지에서 피고인의 소위를 같은 죄로 처단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식 |
그런데 육로의 개념에 관한 법리 판시를 읽으면서 품게 되는 의문은, 그 내용 중 ‘소유관계’는 그렇다 쳐도, 7) ‘통행권리관계’가 없는 통행인의 통행을 소유권자가 막는 것도 일반교통방해죄로 처벌하는 것이 타당한가라는 것이다. 이러한 의문은 일반교통방해죄를 다루어본 경험이 있는 사람이라면 한번쯤은 해 보았으리라 생각한다. 즉 민사적으로는 토지 소유권자가 자신의 소유권에 기초하여 통행할 권리8)가 없는 통행인들의 통행을 막을 수 있을 것 같은데, 그럼에도 토지 소유권자가 일반교통방해죄로 처벌받는다고 한다면, 어딘가 괴리가 발생하는 것 아닌가라는 의문이다. 이러한 의문에서, 과연 ‘통행권리관계’라는 판시 내용이 타당한가에 관하여 생각해 보게 되었다.
| 7) 통행인에게 소유권이 없다고 하더라도, (용익)물권이나 채권이 존재하면 통행이 가능할 것이다. 또한 소유권이 존재하는 자의 통행이라면 일반교통방해가 아예 문제가 되지 않을 것이다. 8) 권리와 권한, 권능, 권원은 구별되는 개념이기는 하나[김형배·김규완·김명숙, 민법학강의 (이론·판례·사례), 신조사(2015), 27], 이 글에서 엄밀하게 구별되어 쓰이지 않았을 수 있음을 밝힌다. |
이와 관련하여 이 글에서는 민사법리와 연결된 일반교통방해죄 관련 사례를 다루고자 한다. 그 내용은 다음과 같다.
<대상 사례>
D는 토지의 소유권자이다. 그런데 D의 허락 없이 그 토지 위로 여러 사람들이 통행하는 도로가 만들어졌다. D는 그 토지에 대한 소유권 행사의 일환으로, 그 도로를 통한 사람들의 통행을 막기로 하였다. 이에 그 토지에 철문을 설치한 후 사람들이 그 도로를 통해 자신의 토지에 들어오지 못하게 하여 다닐 수 없도록 막았다. 그러나 이웃에서 그 도로를 이용하여 왔던 V는 D에게 도로를 사용할 수 있게 해 달라고 하였다. 물론 V는 그 도로가 있는 토지에 관하여 D로부터 명시적으로 권리를 부여받은 것은 없었다. D는 V의 요구에 응하지 않았다. 이에 V는 D를 상대로 민사적으로 통행방해금지가처분 신청을 하면서 도로에 통행권이 있음을 확인하는 소를 제기하였고,9) 형사적으로는 일반교통방해죄로 고발하였다. 과연 V는 민사 및 형사재판에서 소기의 목적을 달성할 수 있을까?
| 9) 다만 주위토지통행권이 인정되는 사안은 아님을 전제한다 |
위 대상 사례 관련하여, 먼저 민사적으로, 통행인(V)이 소유권자(D)를 상대로 제기한 가처분 신청 및 확인의 소에서 통행인(V)이 어떤 권리를 가질 수 있을 것인지에 관하여 살펴본다. 가처분 신청이든 확인의 소이든 (피보전)권리가 신청인(원고)에게 인정되어야 하기 때문이다. 이에 관하여는 ‘법률의 규정에 의한 물권’이 인정되는지, ‘관습법상 물권’이 인정되는지, 물권이 인정되지 않는다면 ‘채권’은 인정될 수 있는지, 채권이 인정되지 않는다고 하더라도 소유권자에게 ‘부작위의무’가 발생한다고 볼 수 있는지에 관하여 검토한다.
다음으로, 형사적으로 일반교통방해죄의 구성요건에 관하여 살펴본다. 육로의 개념, 도로와의 관계에 관하여 살펴본다. 그 다음 통행인에게 통행할 권리가 인정되지 않는다고 하더라도 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. 이는 실상 육로를 어떻게 파악하느냐, 즉 육로의 개념과 맞물려 있다. 이와 함께 최근 도시공원 지정결정 해제에 따라 발생할 수 있는 형사문제에 관하여도 간략히 본다. 마지막으로, 일반교통방해죄로 소유권자가 처벌받는다고 할 경우, 그 후 별다른 행위의 변동이 없으면 다시 처벌받게 되는지(위 대상 사례에서 일반교통방해죄로 유죄판결이 확정된 이후 소유권자가 철문을 철거하지 아니하고 그대로 놔두는 경우 다시 일반교통방해죄로 처벌될 수 있는지)와 관련하여 일사부재리의 문제에 관하여 살펴본다.
Ⅱ. 민사 권리 유무
1. 법률의 규정에 의한 물권 - 물권법정주의
민법 제185조(물권의 종류)는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 물권법정주의를 선언한 것으로, 법률이나 관습법에 의하지 않는 이상 물권은 새로이 창설될 수 없음을 의미한다.
통행권과 관련하여 생각할 수 있는 물권은 통행지역권10)으로, 법률행위를 통해서 취득될 수도 있고,11) 시효취득의 요건을 구비하여 20년간 평온, 공연하게 통행을 하였을 경우에도 취득이 가능하다(민법 제294조). 그러나 대상 사례에서 통행지역권이 취득되었는지 여부는 불분명하다. 물권 설정행위도 없었고 그것이 등기
된 바도 없으며, 시효취득의 요건이 충족되었다고 볼 수도 없기 때문이다. 또한 주위토지통행권이 인정될 수 있는 경우가 아님은 이미 앞에서 전제하였다.
그렇다면 남는 것은 법률의 규정에 의한 물권이 아니라 관습법상의 물권이다. 관습법은 ‘법이 아닌 관습’(사실인 관습)과는 다른 것이다. 그렇다면 관습법과 사실인 관습은 어떻게 다른가?
| 10) 민법 제291조(지역권의 내용), 제294조(지역권취득기간) 참조. 11) 명시적인 법률행위뿐만 아니라 묵시적인 법률행위에 의하여도 물권의 설정이 가능할 수 있을 것이지만, 묵시적 법률행위에 의하여 소유권을 스스로 제한하는 것에서 더 나아가 타인에게 물권을 설정해 주는 의사가 있는지 여부를 판단하는 경우 엄격하고 신중해야 할 것이다[김민정, “사실상 도로로 사용되는 토지에 대한 소유자의 배타적 사용수익권의 포기란 무엇이고, 토지의 특정승계인에게는 어떤 효력이 있는가 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 관련”, 재판실무연구 2010, 광주지방법원(2011), 83]. 묵시적 지역권설정계약의 성립이 인정되는 경우는 별로 없다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결 등 참조). |
| 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2009상,571] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부 (소극) [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다. [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제211조, 제609조, 제615조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 가. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다. 따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 나. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다. 위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 소외인 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지(민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다. 그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) **************************** 창원지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소),2008나6377(반소) 판결 [건물철거등·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인) 【피고(반소원고), 항소인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 문충식외 1인) 【변론종결】 2008. 11. 14. 【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2008. 4. 29. 선고 2007가단5027(본소), 2008가단1039(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 본소에 대한 부분을 취소한다. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 반소에 대한 항소를 기각한다. 3. 소송비용 중 본소에 대한 소송비용은 제1, 2심을 통틀어 원고(반소피고)가 부담하고, 반소에 대한 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 본소 청구취지 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 진주시 진성면 (지번 생략) 답 207㎡ 지상 시멘트블록조 슬래브지붕 단층 농촌지도소사무실 76.2㎡, 시멘트블록조 슬래브지붕 단층화장실 6.6㎡(이하 ‘이 사건 건물들’이라 한다)를 각 철거하고, 위 토지를 인도하라. 2. 반소 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 주위적으로, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 진주시 진성면 (지번 생략) 답 207㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 1982. 5. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로, 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관하여 2002. 5. 31.자(선택적으로 2003. 2. 25.자) 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 본소, 반소를 함께 본다 1. 당사자들의 주장 원고가 이 사건 토지가 자신의 소유임을 원인으로 이 사건 건물들의 철거와, 이 사건 토지의 인도를 구함에 대하여, 피고는 본소청구에 대한 항변으로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적, 배타적 사용권을 포기하였고, 피고는 1982. 5. 31.경 진양군 진성면민들이 자발적으로 결성한 ‘농촌지도소 진성지소 신축을 위한 부지확보 추진위원회(위원장 소외 2)’에서 마련한 자금으로 이 사건 토지의 소유자이던 망 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 1983. 2. 25. 이 사건 건물을 신축하고 이에 대한 소유권보존등기를 마친 후 계속하여 점유하여 오고 있으므로, 피고는 원고에 대하여 1982. 5. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 또는 위 매매일자로부터 20년이 경과한 2002. 5. 31.자(선택적으로 이 사건 건물에 대한 보존등기가 마쳐진 1983. 2. 25.부터 20년이 경과한 2003. 2. 25.자) 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다고 항변함과 동시에 반소로써 원고에 대하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구한다. 2. 인정사실과 판단 가. 인정사실 이 사건 토지는 본래 망 소외 1이 1980. 12. 1. 소유권을 취득하였다가 소외 1이 2006. 7. 20. 사망하여 그 부인인 원고가 같은 날 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 창원지방법원 진주지원 2006. 9. 25. 접수 제50100호로 소유권이전등기를 마쳤고, 경남 진양군(1995. 1. 1. 진주시와 통합되었다) 진성면에는 1980.경 초반까지 농촌지도소 사무실이 없었는데, 1983. 2. 25. 이 사건 토지 위에 피고 소유의 이 사건 건물들이 신축되어 1998. 11.경까지 농촌지도소 사무실로 사용되어 오다가 그 이후부터는 진주시 새마을부녀회의 사무실로 사용되어 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 나. 본소청구에 대한 판단 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 각 건물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다. 그러나, 을 제2호증의 1 내지 4, 제6호증의 1 내지 4, 제7호증의 3 내지 6의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 진양군 진성면의 면민들이 1982.경 이 사건 토지 위에 농촌지도소 사무실로 사용될 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 사실, 피고는 1982.경부터 2003.경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있고, 피고가 1983. 2. 25. 이 사건 토지 위에 피고 소유의 이 사건 건물을 신축하여 진성면 농촌지도소 사무실로 사용하다가 1998.경부터는 진주시 새마을부녀회의 사무실로 이용하게 하면서 현재까지 점유하고 있는 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 여기에 원고 역시 이 사건 각 건물의 신축 및 사용을 승낙하였다는 점을 자인하고 있는 점, 이 사건 소 제기시까지 피고가 이 사건 토지를 사용하고 있는데 대하여 이의를 제기하거나 임료상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점 등을 종합할 때 원고는 피고에게 이 사건 토지 부분을 피고의 사무실 신축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 없다. 다. 피고의 반소청구에 대한 판단 (1) 매매 주장 살피건대, 위 소외 2의 증언만으로는 진성면민의 면민들이 모금한 금원이 이 사건 토지에 대한 매수자금이라고 보기에는 부족하고, 지방자치단체인 피고가 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수하였다고 주장하면서도 관련법령에 따라 구비하여야 할 자료를 전혀 보유하고 있지 아니한 점, 이전등기를 하지 못할 특별한 사정이 전혀 보이지 아니함에도 이전등기 절차가 이루어지지 아니한 점, 지목도 현재까지 대지가 아닌 답으로 되어 있는 점, 피고는 소외 1 및 그 상속인들에게 2004.경까지 이 사건 토지에 대한 세금을 부과하지 아니하다가 2004. 4. 27. 소외 1로부터 이 사건 건물철거 및 토지인도요구를 받고서도 아무런 조치도 취하지 아니하고 오히려 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한 세금을 부과하기 시작한 점(피고는 이러한 점을 볼 때 피고가 이 사건 토지를 매수한 것이 분명하다고 주장하나, 피고가 이 사건 토지를 매수한 것이 아니라 소외 1로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 얻은 경우라 하더라도 세금을 부과하지 아니하였을 것이므로 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 토지를 매수하였다고 볼 수는 없다) 등에 비추어 피고가 이 사건 토지를 원고로부터 매수하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 이 사건 토지를 원고로부터 매수하였음을 이유로 한 주위적 반소청구는 이유 없다. (2) 시효취득 주장 피고가 1982.경부터 적어도 20년 이상의 기간 동안 이 사건 건물들을 통하여 이 사건 토지를 점유한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고의 이와 같은 점유가 소유의 의사로 한 자주점유인지에 관하여 보건대, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고, 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것인데( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 참조), 피고가 이 사건 토지에 관하여 소유를 전제로 하는 보상을 하거나 매수하였다고 인정할 만한 증거가 부족하고, 위 2.다.(1) 항 판시에서 본 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 토지에 대하여 적법한 취득절차를 밟지 않은 채 그러한 사정을 알면서 점유한 것으로 볼 수밖에 없어 피고의 자주점유의 추정이 깨어졌다 할 것이고, 달리 피고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유임을 전제로 한 예비적 반소청구 또한 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 본소청구, 피고의 주위적, 예비적 반소청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고의 본소에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각하기로 하고, 피고의 주위적, 예비적 반소청구 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 허홍만(재판장) 문홍주 최성보 |
| 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 [소유권이전등기·지료등][미간행] 【판시사항】 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정이 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게 적용되는지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제220조 【참조판례】 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결(공2002하, 1537) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임영수 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2009. 4. 23. 선고 2008나15401, 15418 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제1도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄴ’부분 48㎡에 관한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 ‘ㄹ’부분에 관하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)는 1981. 8. 27.부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 ‘ㄹ’ 부분을 점유하여 2001. 8. 27. 그 토지부분에 관한 원고의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다. 나아가 이에 관한 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)의 타주점유 및 시효이익의 포기 주장에 관하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다. 이에 따라 원심은 원고의 이 사건 ‘ㄹ’ 부분에 관한 2001. 8. 27. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 본소청구는 이를 인용하고 피고의 이 사건 ‘ㄹ’ 부분에 관한 부당이득반환의 반소청구는 이를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반, 법리오해, 심리미진, 판례위반 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 ‘ㄴ’ 부분에 관하여 가. 원심은 그 채택증거에 의하여, 원고가 피고 소유인 이 사건 ‘ㄴ’ 부분을 원고 주택으로 출입하기 위한 통로로 사용해온 사실, 그런데 1981. 8. 27. 사천시 용현면 (지번 1 생략) 대 992㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)가 위 ‘ㄴ’ 부분이 위치한 같은 리 (지번 1 생략) 대 708㎡(이하 ‘피고 토지’라 한다)와 현재 원고의 주택이 위치한 같은 리 (지번 2생략) 대 284㎡(이하 ‘원고 토지’라 한다)로 분할되었고 위 분할로 인하여 원고 토지에서는 위 ‘ㄴ’ 부분을 통하지 않고는 공로에 출입할 수 없게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 민법 제220조의 규정에 따라 원고 토지와 연결된 이 사건 ‘ㄴ’ 부분에 관한 주위토지통행권을 취득하여 직접 분할자인 피고에 대한 관계에서 통행으로 인한 보상의무를 부담하지 아니하므로, 피고는 원고에 대하여 위 ‘ㄴ’ 부분에 관한 임료 상당의 부당이득을 청구할 수 없다고 판단하고, 결국 피고의 위 ‘ㄴ’ 부분에 관한 부당이득반환의 반소청구를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다 ( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 분할 전 토지는 원래 소외 1의 소유이었던 사실, 1981. 8. 27.에 이르러 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 분할 전 토지가 피고 토지 및 원고 토지로 분할되고 같은 날 각 피고 및 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 분할로 인하여 원고 토지에서는 피고 소유인 이 사건 ‘ㄴ’ 부분을 통하지 않고는 공로에 출입할 수 없게 된 사실, 위 소외 2는 1989. 6. 13. 사망하였고, 원고는 1994. 5. 24. 원고 토지에 관하여 1985. 10. 5. 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 2 사망 당시 그 상속인으로 처인 원고 이외에도 딸 1명, 아들 1명이 있었던 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계 및 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 상속재산분할협의 등으로 위 소외 2로부터 원고 토지를 포괄승계하였다는 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 위 소외 2 사망 전의 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료받은 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 분할 전 토지의 분할 등의 직접 당사자가 아닌 특정승계인이라 할 것이고, 그렇다면 이에는 무상주위통행권에 관한 민법 제220조가 적용되지 않는다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 분필되어 포위된 원고 토지의 특정승계인인지 여부를 심리하지 아니한 채 분필된 토지라는 이유만으로 민법 제220조를 적용하여 원고가 직접 분할자인 피고에 대한 관계에서 통행으로 인한 보상의무를 부담하지 않는다고 판단하고 만 것에는 결국 무상주위통행권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 ‘ㄴ’ 부분에 관한 반소청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) |
| 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결 [점유방해배제등][공1991.6.15.(898),1458] 【판시사항】 가. 통행지역권설정계약의 묵시적 성립을 부인한 사례 나. 통행지역권의 시효취득요건 다. 기존의 통로보다 편리하다는 이유만으로 주위지통행권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 분양택지들을 매각하면서 토지 중 일부를 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 다만 토지의 매수인으로서 그 부분에 대한 다른 택지소유자들의 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없다. 나. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다. 다. 주거지역에서 공로에 이르는 길로 폭 2미터의 우회도로가 있다면 주위토지를 이용하여 공로에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로 주위지통행권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제291조 나. 민법 제245조, 제294조 다. 민법 제219조 【참조판례】 나. 대법원 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 다. 대법원 1982.6.22. 선고 82다카102 판결(공1982,690) 【전 문】 【원고, 피상고인】 지해홍 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 【피고, 상고인】 김창석 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김형기 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나11799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 통행지역권의 설정계약에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 종로구 창신동 197의1 대지에서 분할된 이 사건 토지의 (가)부분이 그 판시와 같이 위 대지에서 분할된 일단의 택지의 중앙을 가로지르는 도로와 간선도로를 잇는 통행로로 사용되기에 이른 경위와 그 후로도 계속하여 위 택지주민들의 통행로로 상용되어 온 사실관계를 인정한 다음, 원고와 위 분할택지 매수인들 사이에 묵시적인 지역권설정계약이 체결되었다는 피고들 주장에 대하여, 원고자신이 위 일단의 택지들을 분할 매각하면서 이 사건 토지의 (가)부분을 도로로 개설하여 분할택지매수인들에게 제공였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다 하여 배척하였다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 증거의 취사와 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없으며, 원고 자신이 분양택지들을 매각하면서 이 사건 토지의 (가)부분을 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 원고는 다만 이 사건 토지의 매수인으로서 이중 (가)부분에 대한 다른 택지소유자들이 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없으므로 원심판결에 소론과 같이 통행지역권의 묵시적 취득에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 통행지역권의 시효취득에 관하여 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다는 것이 당원의 견해이다(1966.9.6. 선고 65다2205, 2306 판결; 1970.7.21. 선고 70다772, 773 판결; 1979.4.10. 선고 78다2482 판결 각 참조). 원심은 요역지소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위하여는 요역지소유자가 스스로 승역지상에 통로를 개설한 경우, 또는 일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하던가 또는 분양자와 승역지소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다고 전제한 후, 이 사건에 있어서는 위의 어느 경우에도 해당하지 않는다는 이유로 피고들의 시효취득항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 통행지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다. 3. 주위지통행권에 관하여 기록에 의하면 피고들의 주거지역에서 공로에 이르는 길로는 이 사건 토지의 (가)부분 외에도 폭 2m (현재는 폭 6m)의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 토지의 (가)부분을 이용하여 공로에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 주위지통행권을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 |
2. 관습법상 물권 - 관습(법)상 통행권 인정 여부
가. 관습법과 사실인 관습
판례12)는 “관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.”라고 한다. 즉 관습법은 규범적 효력을 갖지만, 관습법에 이르지 않는 관습은 규범적 효력 없이 법률행위 해석에 있어 보충적으로 작용하게 된다.
따라서 관습법이 아니라 사실인 관습에 의하여 통행이 이루어져 왔다고 하더라도, 이러한 통행에 권리성이 부여될 수는 없을 것이다.
| 12) 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 [분묘이장]. |
| 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 [분묘이장][집31(3)민,31;공1983.8.1.(709),1072] 【판시사항】 가. 호주 아닌 가족의 사망의 경우 호주가 그 가족의 분묘에 관한 권리를 당연취득 하는지 여부 나. 관습법과 사실인 관습의 차이 다. 관습법과 사실인 관습의 주장입증책임 라. 사실인 관습의 효력범위 마. 가정의례준칙 제13조의 규정과 상치되는 관습법의 효력을 인정할 수 있는지 여부 바. 가정의례준칙 제13조의 규정과 상치되는 사실인 관습의 효력인정 요건 【판결요지】 1.가. 민법 제996조의 규정은 호주 아닌 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고, 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거도 없다. 나. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. 다. 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다. 라. 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다. 마. 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다. 바. 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인 관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라 이 관습이 사적 자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 한다. 【참조조문】 가.민법 제996조 나. 다. 라. 민법 제1조, 제106조 마. 바. 민법 제1조, 제106조, 가정의례준칙 제13조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강안희 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1980.11.26 선고 78나610 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 모아 판단한다. 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원래 분묘의 소유권은 관습상 제사상속인에 전속하는 권리이고 민법 제996조의 규정에 의하더라도 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다고 되어 있으므로 본소와 같이 분묘의 철거 및 묘역에 해당하는 임야부분의 인도를 청구함에 있어서는 위 분묘에 대한 대외적 관계에서의 처분권한을 가지는 호주상속인 겸 제사상속인을 상대로 하여야 할 것인바, 원고가 철거를 구하는 이 사건 분묘는 피고의 어머니인 망 소외 1의 묘임이 당사자사이에 다툼이 없고 을 제2호증 호적등본의 기재에 의하면, 피고와 동일 가적에 있는 아버지인 소외 2가 일가의 호주로서 생존하여 있음이 인정되므로 피고는 위 민법 법조에 의한 호주 및 제사상속인이 될 수 없음이 명백할 뿐더러 처가 먼저 사망한 경우에는 그 부가 망실의 제사를 통제하는 제주가 되는 것이 관습인 만큼 피고가 비록 위 망 소외 1의 장남으로서 위 망인의 분묘를 사실상 설치하고 이를 수호 관리하였다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고에게 위 분묘의 소유권 또는 처분권한이 귀속된다고 할 수 없다하여 이 사건 분묘의 소유권이나 처분권한이 없는 피고를 상대로 분묘의 철거 및 묘역의 인도를 구하는 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판시하였다. 2. 민법 제996조의 규정은 호주상속에 관하여 호주상속의 효력으로 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 묘지 족보와 제구외 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다는 것으로 호주상속과 관계없는 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에도 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거가 없으므로 피고의 아버지인 소외 2가 호주이므로 호주로서 그 가족의 분묘에 관한 권리를 당연히 취득하는 것이라고 할 수 없다. 3. 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하여 관습법 및 조리의 법원으로서의 근거를 천명하고 있으며 한편 같은법 제106조는 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다고 규정하여 사실인 관습의 효력을 정하고 있다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이르른 것을 말하고 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는 관습법과 같으나 다만 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말하여 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. 일반적으로 볼 때 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나 이와 같은 효력이 없는 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 한다고 파악할 것이나 그러나 사실상 관습의 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인된 것이냐 또는 그에 이르지 않은 것이냐를 가리기는 더욱 어려운 일이므로 법원이 이를 알 수 없을 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요에 이르게 될 것이다. 한편 민법 제1조의 관습법은 법원으로서의 보충적 효력을 인정하는데 반하여 같은법 제106조는 일반적으로 사법자치가 인정되는 분야에서의 관습의 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을 정한 것이라고 풀이할 것이므로 사법자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 위와 같은 법률행위의 해석 기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 이 관습에 법적 효력을 부여할 수 없다고 할 것인바, 가정의례에 관한 법률에 따라 제정된 가정의례준칙(1973.5.17 대통령령 제6680호) 제13조는 사망자의 배우자와 직계비속이 상제가 되고 주상은 장자가 되나 장자가 없는 경우에는 장손이 된다고 정하고 있으므로 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면(원심판시의 취지로 보아 관습법이라고 보여지나 반드시 명확하지는 않다) 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 그와 같은 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이고 이를 사실인 관습으로 보는 취지라면 우선 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 것일 뿐만 아니라 사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 이 관습이 사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소 이를 재판의 자료로 할 수 있을 따름이므로 이 점에 관하여도 아울러 심리판단하였어야 할 것이므로, 따라서 원심인정과 같은 관습을 재판의 자료로 하려면 그 관습이 관습법인지 또는 사실인 관습인지를 먼저 가려 그에 따라 그의 적용여부를 밝혔어야 할 것이다. 4. 결국 원심은 민법 제996조 호주상속의 효력에 관한 법리를 오해하여 호주상속인만이 분묘에 관한 처분권한을 갖는다고 그릇 판단하였을 뿐만 아니라 관습법 및 사실인 관습의 효력과 그 성격에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다 하겠으므로 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창 |
나. 판례상 인정되는 관습법상 물권
판례에서 관습법으로 인정되는 물권은 ‘관습법상의 법정지상권’, ‘분묘기지권’ 등이 있다.13) 그러나 그 이외의 경우에는 인정되지 않고 있다.
| 13) 온라인 주석서, 민법 물권 (1), 한국사법행정학회(2019), 175 이하 |
관습법상의 법정지상권은, 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 귀속되어 있다가 매매 기타 원인(민법 제366조에서 정한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속하게 되는 경우를 제외한 원인)으로 소유권이 분리될 경우건물의 소유자가 토지의 소유자에게 주장할 수 있는 물권이다.14) 분묘기지권에 관하여도, 그 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 다만 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ｢장사 등에 관한 법률｣이 제정되어 그 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 인정하지 않고 있다.15)
| 14) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다1458 판결 [건물 등 철거 등]. 15) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 [분묘철거 등] |
| 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651,67668 판결 [건물명도등·건물철거및토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [2] 신축한 지 4년이 된 구분건물의 부지를 낙찰받은 자가 그 구분건물의 철거와 토지의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조 제2항 [2] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결(공2003상, 800) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다1458 판결 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005다7610 판결 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다49113 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강영화) 【피고, 피상고인】 피고 1외 9인 (소송대리인 변호사 장현태외 1인) 【원심판결】 수원지법 2008. 8. 22. 선고 2008나3784, 3791 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다1458 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005다7610 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다49113 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 구분건물이 당장 철거될 경우 피고들은 건축비, 매수자금 내지는 임대차보증금을 전액 회수할 수 없게 되는 손해를 입게 되는 점, 이 사건 구분건물은 신축된 지 4년밖에 되지 않은 건물로서 당장 철거될 경우 사회·경제적 손실이 발생할 뿐만 아니라 인접 구분건물에도 피해가 발생할 가능성이 있는 점, 원고는 이 사건 구분건물의 완공된 후 그 사실을 알고 이 사건 토지를 낙찰받았을 뿐만 아니라 이 사건 구분건물이 당장 철거된다고 하여도 이 사건 토지 일대에 대한 주택재개발사업이 시행될 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 상에 건물을 신축할 수 없는 반면, 이 사건 구분건물을 그대로 둔다 하여도 그 건물소유자 등을 상대로 임대료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있고, 주택재개발사업이 시행될 경우 이 사건 구분건물의 존재 여부가 원고의 권리행사에 특별한 장애가 되지는 않는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 철거 등 청구는 원고에게 특별한 경제적 이익이 없는 반면, 상대방에게 고통을 주고, 객관적으로 사회·경제적 손실을 초래하는 청구로서 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 앞서 본 법리에 비추어, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 구분건물을 철거함으로 인하여 피고들이 손해를 입게 된다고 하더라도, 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정, 즉 이 사건 토지는 별다른 법적 규제가 없는 도시지역, 제1종 일반주거지역에 해당하여 원고가 이를 다른 용도에 사용할 수 있는 점, 원고가 이 사건 구분건물의 철거를 구하지 않고 다른 방법으로 소유권을 행사하는 이익을 얻을 수 있도록 하기 위하여 피고들이 시가에 상당한 금액에 이 사건 토지를 매수하거나 상당한 금액의 임료를 지급하고 임대차계약을 체결하자고 제안하는 등 성의 있는 노력을 다하였다고 볼 만한 자료가 충분하지 아니한 점, 원고가 부당한 이익의 획득을 목적으로 이 사건 철거청구를 한다거나 피고들에게 이 사건 대지를 부당한 가격으로 매수할 것을 요구하고 있다거나 또는 원고가 피고들에게 이 사건 대지를 고가에 매각할 목적으로 이 사건 대지를 경락받았다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 구분건물의 철거와 토지인도를 구하는 원고의 청구를 권리남용에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도 청구가 권리남용에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 [토지인도등][공2010상,639] 【판시사항】 [1] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [2] 경매를 통하여 토지를 취득한 자가 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다. [2] 경매를 통하여 토지를 취득한 자가 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도를 구하는 사안에서, 건물의 철거로 인한 권리행사자의 이익보다 건물 소유자의 손해가 현저히 크고 사회경제적으로도 큰 손실이 될 것으로 보이기는 하나, 건물소유자가 위 건물에 대한 권리를 인수할 당시 그 철거가능성을 알았다고 보이는 점, 토지에 대한 투자가치가 있어 건물 철거 등의 청구가 권리행사자에게 아무런 이익이 없다거나 오직 상대방에게 손해를 입히려는 것이라고 보기 어려운 점 등에 비추어, 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제2조 제2항 [2] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결(공2003상, 800) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 이상경) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 25. 선고 2008나80496 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 등 참조) 원심은 그 채택 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 2005. 1. 19. 당시 이 사건 건물의 시가는 약 43억 원인 반면, 이 사건 토지의 시가는 약 18억 원 상당이고, 2007. 6. 22. 당시 이 사건 토지의 시가는 약 20억 7,500만 원이며, 원고는 경매를 통하여 약 15억 5,200만 원에 이 사건 토지를 취득한 점, ② 이 사건 건물은 착공 후 1997. 10.경 공사 중단시까지 약 70억 원이 투입되어 전체 공정의 약 95%가 완료되었고, 그 뒤 피고가 2009. 2. 1. 소외 1 주식회사에게 공사대금 약 15억 원에 잔여 공사를 도급주어 진행한 결과 현재는 사소한 부분의 마무리 작업 외에는 건물이 모두 완공된 상태이므로, 만일 이를 철거한다면 그 철거에 상당한 비용이 소요될 뿐 아니라 그동안 투입된 공사비에 비추어 철거로 인한 사회경제적 손실이 매우 큰 점, ③ 이 사건 토지는 1997. 10.경 공사 중단시까지 이 사건 건물의 건축주였던 소외 2 주식회사의 소유였으므로 건축 과정에서 토지소유권에 대한 침해가 없었던 점, ④ 이미 이 사건 건물의 상당수의 점포가 분양되어 만일 이 사건 건물이 철거된다면 수분양자들이 피해를 입게 되고, 또 하도급 공사업체들도 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받을 수 없게 되어 큰 피해를 입게 될 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 건물을 철거하고 새로 건물을 신축한다 하더라도 그 신축할 수 있는 건물의 규모는 부산광역시가 2002. 6.경 설정한 건축물 고도 제한으로 인하여 9층 건물인 이 사건 건물보다 훨씬 낮은 지상 6층 이하 높이의 건물에 불과한 점, ⑥ 원고는 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사에게 자금을 대출하여주고 근저당권을 설정받은 소외 4의 아들로서 건축업과는 무관한 자이며, 경매 과정에서 이미 95%가 완공되어 있던 이 사건 건물의 존재 및 새로운 건물의 신축이 사실상 어렵다는 것을 잘 알면서도 이 사건 토지를 취득한 후 고가에 다시 매도할 목적으로 이를 매수한 것으로 보이는 점, ⑦ 제1심 변론과정에서 법원이 조정·화해를 시도하면서 피고가 원고로부터 이 사건 토지의 시가를 훨씬 초과하는 27억 원에 이 사건 토지를 매수하는 내용의 화해권고결정을 하였고 이에 대하여 피고는 이의하지 않았으나 원고가 이의하는 바람에 화해가 성립되지 못한 점 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 보아, 원고는 피고에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 바와 같이 현재까지 이 사건 건물의 신축을 위하여 투입된 공사비가 합계 약 85억 원인 반면, 원고는 경매를 통하여 불과 약 15억 5,200만 원에 이 사건 토지를 취득하여 이 사건 건물의 철거로 인한 원고의 이익보다 피고의 손해가 현저히 크고, 이 사건 건물이 철거되면 수분양자들 및 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받으려는 하도급 공사업체들이 피해를 입게 됨은 물론 사회경제적으로도 큰 손실이 될 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수할 당시 이 사건 토지는 경매진행 중이었거나, 이미 소외 3 주식회사로 소유권이전등기가 경료된 후로서 피고는 이 사건 건물이 철거될 수도 있음을 알았다고 보이는 점, 이 사건 토지는 그 진입도로가 상당부분 피고 측 소유이기는 하나, 그 위치가 부산광역시 해운대구 중동 소재 부산해운대 해수욕장 내 미포항 동측 인근으로서 투자가치가 있어, 원고가 피고에게 이 사건 토지를 고가에 매각하기 위해 경락받은 것이라고 단정하기 어렵고, 원고가 9층인 이 사건 건물을 철거하고 지을 수 있는 건물이 지상 6층 이하 높이의 건물이라 하더라도 결코 원고에게 아무런 이익이 없는 경우라고 보기도 어려운 점, 또한 원고가 그 매도가격에 대한 이견으로 제1심의 화해권고결정 등에 응하지 아니하였다고 하여 원고의 이 사건 건물 철거 등의 청구가 오직 피고에게 손해를 입히려는 것이라고 보기 힘든 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 앞서와 같은 다른 점들을 감안하더라도, 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 권리남용에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구가 권리남용에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 [도로시설등철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 통행지역권의 시효취득 요건 [2] 점유기간 중에 부동산의 소유자가 변동된 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 / 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는지 여부(적극) 및 위 법리는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [4] 통행지역권을 시효취득한 경우, 요역지 소유자가 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 [1] 민법 제245조, 제291조, 제294조 [2] 민법 제245조, 제294조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제219조, 제291조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결(공1998상, 1304) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 네오바이오 외 3인 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 외 1인) 【피고, 피상고인】 세일철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통행지역권의 취득시효 완성에 관한 상고이유에 대하여 가. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조). 그리고 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조). 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조). 소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조). 나. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 주식회사 한양(이하 ‘한양’이라 한다)이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고 주식회사 네오바이오, 원고 2와 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기 전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 판단하고, (2) 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 민법 제245조 제1항의 규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을 저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 등의 사유를 들어 이를 배척하였다. 다. 먼저 이러한 원심의 판단과 달리 이 사건 통행로의 개설 시기를 다투고 이를 전제로 개설 후 20년 경과 전의 이 사건 제1, 2 토지 소유권자 변동을 주장하여 취득시효 완성을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 판단에 위 상고이유 주장과 같이 취득시효에 관한 기산점, 취득시효 완성 전의 소유자의 변동, 취득시효 점유의 승계 및 점유기간의 경과 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 한양에 의하여 이 사건 제1, 2 토지에 이 사건 통행로가 개설되어 한양 및 피고 소유의 이 사건 공장용지의 편익을 위하여 이 사건 통행로를 계속 사용하는 객관적 상태가 20년 이상 표현된 이상, 이는 이 사건 통행로에 관한 소유권을 제한하는 통행지역권으로서의 이 사건 통행로 개설·사용이 계속되고 표현되었다 할 수 있으므로, 결국 통행지역권 취득시효의 요건을 모두 갖추었다 할 수 있다. 따라서 무단점유를 이유로 한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 이유설시에 미흡한 부분이 있지만 위 주장이 통행지역권의 시효취득을 저지할 사유가 되지 못한다는 원심의 판단은 이와 같은 취지로 볼 수 있고, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 민법 제245조의 준용에 의한 통행지역권의 취득시효 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 권리남용에 관한 상고이유에 대하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는다면 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조). 이 부분 상고이유 주장의 취지는 이 사건 공장용지를 승계취득한 피고가 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자가 원고들이라는 사실을 쉽사리 알 수 있었음에도 별도의 통행로를 확보하지 아니하고 이 사건 통행로를 계속 이용함으로써 통행지역권을 시효취득한 후 이를 내세워 원고들의 이 사건 제1, 2 토지상의 도로 철거 등 청구에 대항하는 것은 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다는 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 사정만으로는 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 수 없으므로, 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 대가 지급에 관한 상고이유에 대하여 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다. 이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야 할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는 등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
| 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 [분묘철거등]〈분묘기지권의 취득시효에 관한 사건〉[공2017상,347] 【판시사항】 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. (나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다. (다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. [대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다. (나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다. 전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다. (다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조 【참조판례】 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33) 대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301) 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820) 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181) 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785) 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결(공2005하, 1326) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결(소송구조) 담당변호사 조홍준 외 2인) 【원심판결】 춘천지법 2013. 1. 25. 선고 2012나3412 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(사자)를 안장한 장소를 말한다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조). 관습상의 물권인 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 나. 예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배하였고, 이러한 조상숭배사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고, 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐만 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였다. 또한 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되었다. 이처럼 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘(장묘)의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었다. 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 산림에 대하여는 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았으므로, 산지(산지)에 분묘가 설치되면 그 분묘가 존속하는 동안에는 이른바 ‘묘지 점권’ 또는 ‘분묘 점권’이라는 사적 점유권의 형태로 보호가 이루어졌다. 그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 토지 위에 설치된 분묘에 관하여 법률분쟁이 발생하기 시작하였고, 대법원은 우리 사회에 널리 퍼져있던 매장 중심의 장묘문화와 이를 바탕으로 인정된 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 하여, 분묘를 소유하기 위한 토지 사용권인 분묘기지권을 지상권과 유사한 관습법에 의한 물권으로 인정하면서 토지 소유자의 승낙이나 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한다고 하였다. 다. 위와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 한편 대법원은 위와 같이 취득한 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조). 2. 가. 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)에서는 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두어 토지 소유권을 강화하는 등 묘지에 관한 법적 규율에 변화가 있었던 점, 분묘기지권이 토지 소유자의 소유권을 과도하게 제한하고 국토의 효율적 이용을 저해하는 측면이 있고, 화장률 증가 등 장사방법이나 장묘문화에 대한 전통적인 국민의식이 변화하고 있는 점 등을 근거로 하여 분묘기지권에 대한 사회 구성원들의 인식 변화와 함께 묘지에 관한 법제 등 전체 법질서의 변화로 인하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 유지할 수 없게 되었다는 상고이유 주장을 살펴보기로 한다. 나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정됨은 물론이다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. 다. 우선 장사법의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 취지의 상고이유 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. (1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법은 개정 전 장사법(법률 제6158호)과 마찬가지로 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘 연고자가 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대한 토지 사용권 등을 주장할 수 없다는 내용의 규정을 두고 있으나(제19조, 제27조 제3항), 위 조항들 역시 개정 전 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조 제2항). 나아가 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 분묘의 설치기간을 30년으로 제한하고 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장할 수 있도록 규정하면서(제19조 제1항, 제2항), 위와 같은 분묘의 설치기간 제한 역시 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). (2) 위와 같은 장사법 부칙 규정들에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조). 바꾸어 말하면, 위와 같은 장사법의 규정들은 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 대하여는 대법원이 인정해 온 분묘기지권에 관한 관습법의 적용을 여전히 허용하고 있는 것이다. 이는 장사법(법률 제6158호)의 개정시점인 2000. 1. 12.이나 그 시행시점인 2001. 1. 13.에 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 내지 그 시효취득을 인정하는 관습에 관한 사회 구성원들의 법적 확신의 변화나 소멸이 없었다는 방증도 된다. 만약 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하여 분묘기지권에 관한 관습법을 폐지하거나 변경할 필요가 있었다면 그러한 관습법과 배치되는 법적 규율을 두지 않을 이유가 없다. 라. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다. (1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조). (2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다. 과거에는 종산 등을 가지고 있던 경우 외에는 대부분의 사람들이 분묘를 설치할 장소를 소유하지 못하였고, 서구사회에서 발달된 공동묘지나 종교단체가 제공하는 묘소는 거의 존재하지 않았으므로, 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 상황에서 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재 이유에 부합함은 당연하다. 게다가 토지 소유자는 시효기간이 진행하는 20년이라는 긴 세월 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제247조 제2항에서 준용하는 민법 제168조 내지 제177조에 의하여 분묘 소유자에게 분묘의 굴이를 구하거나 그 점유 부분의 인도를 구하는 등의 방법으로 시효를 중단시킬 수 있기 때문에 토지 소유자에 대한 보호가 미흡하다고 볼 수도 없다. 마. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다. 따라서 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 인식 변화 등을 근거로 분묘기지권이나 그 시효취득에 관한 관습법의 효력이 부정되어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들이기 어렵다. 바. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. 3. 원심판결 이유와 원심판결에서 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고가 소외 1과 공동으로 소유하고 있는 원주시 (주소 생략) 임야 14,257㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에는, ① 1733년 무렵 ○○○씨△△△파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 시조인 소외 2의 분묘로 원심 별지 도면 표시 (사) 부분 174㎡에 이 사건 (사) 분묘가, ② 1987. 4.경 소외 2의 증손자인 소외 3의 분묘로 같은 도면 표시 (라) 부분 100㎡에 이 사건 (라) 분묘가, 소외 2의 삼남인 소외 4의 분묘로 같은 도면 표시 (바) 부분 25㎡ 등에 이 사건 (바) 분묘가, ③ 1989년 봄 무렵 피고 1의 증조부인 소외 5의 분묘로 같은 도면 표시 (다) 부분 95㎡에 이 사건 (다) 분묘가, ④ 1990. 11.경 피고 2의 어머니인 소외 6의 분묘로 같은 도면 표시 (나) 부분 90㎡에 이 사건 (나) 분묘가 각 설치되었다. 나. 위 각 분묘가 설치된 후부터 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 20년 이상, ① 피고 1은 종손으로서 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘를 수호·관리하면서 위 각 분묘와 그 분묘의 기지를, ② 피고 2는 소외 6의 아들로서 이 사건 (나) 분묘를 수호·관리하면서 위 분묘와 그 분묘의 기지를 각 점유하여 왔다. 4. 원심은 이러한 사실을 토대로, 피고 1은 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘에 관하여, 피고 2는 이 사건 (나) 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 각 해당 분묘기지에 대한 분묘기지권을 시효로 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득이나 관습법의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 분묘기지권의 범위가 장사법 제18조 제2항에서 규정하고 있는 분묘 등의 점유면적 등을 초과하여서는 아니 된다는 사유는, 원심에서 주장하지 아니한 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 분묘기지권의 취득시효와 관련하여 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 6. 분묘기지권의 취득시효와 관련한 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견은 다음과 같다. 가. 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결은 우리나라에서 타인의 승낙을 받아 그 소유지 내에 분묘를 설치한 사람은 이를 소유하기 위해 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 받지 아니하고 분묘를 설치한 사람이라도 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시함으로써, 분묘기지권을 인정하였고, 대법원도 같은 취지로 판시하여 왔다. 분묘 소유를 위한 토지사용에 관한 관습이 있었던 조선시대에는 분묘가 주로 설치되던 산림에 관하여 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았고, 일제강점기를 거쳐 현행 민법이 시행될 무렵까지 우리나라에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되는 과정에 있었기 때문에, 사회 구성원들의 임야 소유권에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고, 임야에 대한 경제적 가치도 크지 않았다. 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 과거의 상황에 비추어 보면 대부분의 사람들이 타인의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없는 경우가 많았고, 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우도 드물었다. 이에 따라 조선고등법원 및 대법원은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 분묘를 설치한 경우나 이러한 분묘가 설치되어 있는 상태에서 임야를 양도한 경우에 그 분묘의 설치 및 존속에 관한 소유자의 승낙을 폭넓게 해석함으로써 분묘기지권을 긍정하는 해석을 하여 왔고, 같은 취지에서 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 근대적인 취득시효제도에 의한 분묘기지권의 취득을 허용하고 이를 관습의 하나로 인정하였다고 할 수 있다. 즉 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화가 지배적이었던 조선시대부터 그 영향이 남아있던 시기까지 우리 사회의 장사의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 ‘매장’을 중심으로 이루어졌고, 이러한 전통과 관습이 조선고등법원의 판결 및 대법원의 판례로 확인된 분묘기지권 성립의 기초가 되었다고 할 수 있다. 그렇지만 아래에서 살펴보는 것과 같이 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 그 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다. 나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 이를 법적 규범으로 삼아 법원(법원)으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). (1) 의용민법이 적용되던 시기를 벗어나 1960. 1. 1. 우리의 손으로 만들어진 최초의 근대 일반사법으로서 민법이 시행되었는데, 민법은 사유재산권 존중의 원칙과 사적 자치의 원칙 등을 기본이념으로 하고 있다. 헌법 제23조 제1항 전문 및 제119조 제1항은 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조), 민법은 이러한 헌법 정신을 반영한 것이다. 민법 제211조는 소유권의 내용으로 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 소유권 이외의 재산권의 취득시효에 관하여 민법 제248조는 “전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.”라고 규정하고, 민법 제248조에 의하여 준용되는 민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 헌법이 보장하는 재산권인 부동산 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하고 있다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 전원재판부 결정 등 참조). 민법 제186조는 의용민법과는 달리 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하여, 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 이른바 ‘형식주의’를 채택하고 있다. 이에 맞추어 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도도 점차 정비되었다. 위와 같은 현행 민법의 시행으로 우리 사회에 사유재산권 존중의 원칙 등 근대 민법의 기본이념이 자연스럽게 정착하였고 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식 또한 매우 높아졌다. 물권변동에 관하여 이른바 ‘형식주의’를 채택함에 따라 등기와 같이 확실한 공시방법이 없는 부동산 물권의 인정에 매우 신중해야 하고, 부동산에 관하여 등기된 소유자가 있음에도 그 의사에 반하여 소유권이나 소유권 외의 재산권의 시효취득을 인정하는 것은 극히 예외적인 경우로 한정할 필요가 생겼다. (2) 이에 따라 그동안 묘지 등에 관하여 제정된 법률은 이러한 소유권 및 사유재산권 존중의 원칙을 반영하여 장묘가 헌법, 민법 등 우리의 전체 법질서에 부합하게 이루어질 수 있도록 변화되어 왔다. (가) 일제강점기에 공포되어 묘지에 관하여 최초로 규율한 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’(1961. 12. 5. 법률 제799호 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다)은 묘지의 신설을 엄격하게 규제하고 타인의 묘지 또는 묘지 이외의 곳에 함부로 사체 또는 유골을 매장한 사람을 형사처벌의 대상으로 삼았다. 이는 묘지에 관한 풍기문란과 위생저해를 단속하려는 행정목적에 의한 것이라 할 수 있지만(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 타인의 소유 토지에 함부로 사체를 매장하는 것이 금지·처벌되는 범죄행위임을 법적으로 명확히 선언한 것이다. (나) 민법 시행 후 1962. 1. 1.부터 시행된 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’(1968. 12. 31. 법률 제2069호로 그 명칭이 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’로 변경되었고, 앞에서 본 것처럼 변경된 법률과 함께 ‘매장법’이라 한다)은 시체나 유골의 매장은 묘지 외의 구역에서는 할 수 없고 타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장을 할 수 없다고 규정하고(제4조 제1항, 제4항), 이를 위반한 사람을 형사처벌하고 있다(제19조 제1호). 매장법에 의하면 도지사 등은 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙 없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있고(제16조 제1항), 무연고 분묘에 대하여는 토지 소유자 등이 도지사 등의 허가를 받아 이를 개장할 수 있도록 규정하였다(제16조 제2항). 이처럼 매장법 역시 공법상의 규제 목적에서 위 규정들을 두었다고 할 수 있지만, 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’과 마찬가지로 분묘의 설치장소를 묘지로 제한하고 타인 소유의 묘지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것이 범죄로서 금지됨을 법으로 명시하였다. (다) 나아가 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법(법률 제6158호)은 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있고(제23조 제1항), 장사법 시행 후에 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다(제23조 제3항, 부칙 제2조). 위 장사법의 규정들을 살펴보면, 종전 매장법과 달리 토지 소유자 등은 자신의 승낙 없이 설치된 모든 분묘에 대하여 개장할 수 있게 함으로써 직접적인 이해당사자에 의한 법적 해결방안을 마련하였고, 또한 토지 소유자의 승낙 없이 장사법 시행 후에 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권 등의 권리를 주장할 수 없다는 점을 명시함으로써 토지 소유자의 권리를 한층 강화하였다. 이는 공법적 규제에 한정되어 있던 묘지에 관한 법제의 실효성 확보를 위하여 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법(사법)적 관계에 대하여도 규정함으로써 근대 민법의 기본원리인 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’을 적극적으로 반영한 것으로 볼 수 있다. 비록 장사법이 법 시행 후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하고 있지만, 이는 장사법 시행 전에 분묘가 설치되어 있고 이미 토지 사용권이 성립되어 있는 경우에 그 사용권이 소급하여 부정되거나 장사법의 시행으로 당연히 소멸하지는 아니함을 밝힌 것으로 보일 뿐이며, 장사법 시행 전에 설치된 분묘라는 이유만으로 장사법에서 명시적으로 선언하였다고 할 수 있는 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’의 기본원리가 부정되어야 한다는 견해를 취한 것으로는 볼 수 없다. (3) (가) 원래 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것은 아무런 권원 없이 토지를 점유·사용하여 소유권을 침해하는 것으로서 위법하며, 위에서 본 매장에 관한 법률들은 이를 반영하여 그 금지에 관한 규정들을 명문으로 두고 있다. 이처럼 장사법이 그 시행 후에 설치된 분묘에 관하여 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 사용권 주장을 제한하는 규정을 두고 있지만, 분묘 연고자가 토지 소유자의 권리를 침해하여 분묘를 설치하는 행위가 위법하다는 것은 이미 민법 시행 후를 기준으로 하더라도 장사법 시행에 앞서 약 40년간 매장법에 의하여 확인되어 왔다. 그럼에도 이러한 위법한 행위에 기하여 20년간 평온, 공연하게 점유가 지속되었다는 이유만으로 분묘기지권의 시효취득을 인정하려면 전체 법질서와 조화될 만한 정당성과 합리성을 갖추어야 한다. (나) 민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 그리고 이 규정은 민법 제248조에 따라 다른 재산권에도 준용되므로, 다른 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그 재산권의 행사라는 실질을 갖추어야 하며 그에 대한 의사가 인정되어야 한다. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없다. 1997년까지 대법원은 이러한 소유의 의사의 추정을 이유로 들어, 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 판시하여 왔다. 그렇지만 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결은 종전의 견해를 변경하여, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 보고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자의 소유권 취득을 부정하였다. 그리고 타인의 토지에 관하여 건물 기타 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차 관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는지의 여부는 개별사건에서 문제 된 점유개시와 건물 기타 공작물의 설치 경위, 대가관계, 건물 기타 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자 간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지의 여부에 의하여 판단한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조). 이처럼 1997. 8. 21. 위 전원합의체 판결이 선고된 후에는 무단점유에 의한 소유권의 시효취득을 부정하게 되었고 다른 재산권의 시효취득에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되어야 함에 비추어 보면, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 잘 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한다는 실질이나 그에 따른 점유를 한다는 의사가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 이처럼 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 결국 소유권 및 다른 재산권의 시효취득과는 그 요건이 다른 시효취득제도를 인정하는 것이 된다. (다) 비록 분묘기지권의 시효취득이 관습의 하나라고 인정되고 있지만 실질적으로는 관습법상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것으로 보는 것이 일반적이다. 그런데 분묘기지권에 관하여만 민법상 소유권이나 다른 재산권의 시효취득 요건과 달리 취급하여 악의의 무단점유를 보호하는 것이 사유재산권 및 사적 자치를 존중하는 근대 민법의 정신 및 이를 반영한 위 전원합의체 판결의 취지에 부합하는지는 의문이다. 대법원은 분묘기지권이 소유자의 승낙 및 소유자와의 약정에 의하여 그 성립 및 내용이 정하여진다고 보고 있는데, 위에서 본 것처럼 무단 설치 분묘의 경우에는 이와 같은 소유자와의 약정이 부존재하고 더욱이 그러한 외형 자체도 존재하지 아니하므로 분묘기지권이 성립할 기초가 존재하지 아니한다. 따라서 민법이 인정한 소유권 외의 다른 재산권에 관한 시효취득 요건에 따르면, 분묘기지권이 성립할 기초가 없는 무단 설치 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득은 불가능하다고 보이며, 결국 이를 허용하는 종전의 관습은 민법의 시효취득제도와 조화되지 아니한다. 게다가 민법이 시행되고 임야를 비롯한 모든 토지의 소유권이 등기부에 공시됨에 따라 누구나 임야의 소유자를 알 수 있으며, 소유자의 승낙 없이 무단으로 타인 소유 임야를 이용하거나 그 지상에 건물·공작물을 설치하는 행위는 소유권을 침해하는 행위로서 용인되지 아니한다는 것은 이제 일반의 법률 상식에 속하며, 그 공작물이 분묘라 하여 다르지 아니하다. 그동안 20년간의 사실상의 분묘기지 점유만을 가지고 시효취득제도를 인정한 것은 분묘 설치과정에서 계약서 등 근거자료를 제대로 갖추지 아니하여 사후적으로 분쟁이 이루어졌을 경우에 그 증명이 쉽지 아니함을 고려한 것으로 보인다. 그러나 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면 바로 분묘기지권이 성립되고, 이러한 승낙의 존재 내지 그 가능성은 승낙에 의한 분묘기지권의 성립에 관한 사항일 뿐이며, 결국 이는 그 승낙의 존재 여부에 관한 사실인정 내지는 의사표시의 해석의 문제이다. 20년 이상 평온, 공연하게 존속한 분묘에 관하여 분묘기지권의 존부를 가지고 분쟁이 생겼을 때에, 장기간에 걸쳐 평온, 공연하게 점유가 계속되었거나 분묘가 존속한 사정은 분묘설치 무렵에 토지 소유자의 명시적·묵시적인 동의나 승낙을 받았을 개연성을 인정할 수 있는 상당한 근거가 되므로, 그 동의나 승낙이 인정될 경우가 대부분일 것이다. 그렇지만 이러한 사정을 고려한 사실인정에도 불구하고 악의의 무단점유로 밝혀진다면 이를 보호할 필요성은 없을 것이며, 소유권의 시효취득과 마찬가지로 악의의 무단점유에 기초한 시효취득을 부정함이 타당하고, 민법이 인정하는 다른 재산권의 시효취득제도의 범위와 한계 내에서 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 전체의 시효취득제도 법질서에 부합할 것이다. 그뿐 아니라 장사법은 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대하여는 그 분묘의 설치시기가 장사법의 시행 전후인지를 불문하고 토지 소유자에 의한 직접 개장을 허용하고 있고, 또한 장사법의 시행 후에 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제됨을 선언하고 있는데 뒤에서 보듯이 이는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것이다. 이에 비추어 보면 무단으로 설치된 분묘로서 장사법 시행 당시까지 아직 시효취득기간이 경과하지 아니하여 분묘기지권을 취득하지 못한 분묘의 경우에 장사법의 시행 후 분묘 설치자가 그 분묘에 대하여 가지는 점유의 실질적인 의미가 그 전과 같다고 보기 어려우므로, 이러한 무단점유의 계속만으로 분묘기지권을 취득한다고 보는 것은 장사법이 선언한 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 배치될 수 있어 타당하지 못하다. (라) 더구나 대법원은 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없음에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 하였다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조). 그런데 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상(무상)인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 토지 소유자의 아무런 관여나 귀책사유 없이 토지 소유권을 과도하게 제한하는 것일 뿐만 아니라 토지 소유자에게 토지의 제공에 대한 아무런 보상조차 허용하지 아니하므로, 토지 소유권이라는 사유재산권이 유명무실해지는 등 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해할 수 있다. (4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이라 하더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 위 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 위에서 살펴본 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다. 다. 그리고 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하므로, 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(위 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조). (1) 앞에서 살펴본 것과 같이, 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득은 과거 우리 사회에 팽배해 있던 매장 중심의 장묘문화와 밀접하게 관련되어 있다. 위와 같은 장묘문화는 조상숭배사상 등을 중시한 유교 중심의 문화와 함께 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경 중심의 사회를 그 토대로 하고 있다. 이와 더불어 과거에 대부분의 사람들이 남의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었고 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우가 드물었던 사회현상도 하나의 배경으로 볼 수 있다. (2) 그러나 우리 사회는 1970년대 이래로 급속한 산업화와 그에 따른 경제성장으로 인하여 도시화가 급격히 진행되었는데, 그 과정에서 교통과 통신이 발달하고 과학기술과 교육수준이 향상되는 등 사회 환경이 크게 변화하였고, 가족의 형태는 부부와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 일반적인 것이 되었다. 분묘기지권을 관습으로 인정하게 된 배경인 유교적 윤리 관념에 기초한 농업 위주의 농촌공동체사회가 우리 사회의 도시화·산업화와 더불어 개인주의와 자유주의가 널리 퍼짐에 따라 상당 부분 붕괴되었다. 과거와 달리 주택단지나 공업단지의 조성 등과 같이 임야를 개발하는 경우가 많아지고 그 거래가 빈번해짐에 따라, 임야의 경제적 가치 및 그 소유권을 보호할 필요성은 늘어난 반면 임야에 설치된 분묘는 보호의 대상이라기보다는 임야의 개발이나 거래에서 커다란 장애요소로 여겨지고 있다. 나아가 매장 중심의 장묘문화가 오랜 세월 지속되면서 전국의 묘지 면적이 계속 증가하여 자연경관이나 환경을 훼손하였을 뿐만 아니라 생활공간의 부족 현상을 일으키고, 더 나아가 인구에 비해 상대적으로 좁은 국토의 효율적 이용을 저해하기에 이르렀다. (3) 이에 따라 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용을 도모하며, 묘지공간과 생활공간의 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하기 위하여 앞에서 본 것처럼 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 장사법(법률 제6158호)을 시행하게 되었다. 장사법(법률 제6158호)은 국가와 지방자치단체가 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장과 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하도록 하여 화장의 장려가 국가와 지방자치단체의 책무임을 선언하였고(제4조), 그 후 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정된 장사법은 국가와 지방자치단체가 화장·봉안과 자연장의 장려를 위한 시책을 강구·시행하도록 하고, 추가로 지방자치단체가 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 갖추도록 규정하였다(제4조 제1항, 제2항). 특히 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호)은 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간을 원칙적으로 15년으로 제한하되 15년씩 3회에 한하여 해당 설치기간을 연장할 수 있도록 제한하였고(제17조 제1항, 제2항), 또한 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정된 장사법은 위 분묘의 설치기간을 원칙적으로 30년으로 하고 이를 1회에 한하여 연장할 수 있도록 개정하였지만(제19조 제1항, 제2항) 연장을 포함하여 설치 가능한 기간을 여전히 60년으로 제한하고 있다. 이러한 장사법의 규정들은 종래의 매장 중심의 장묘문화에 대한 국민의식의 변화를 반영한 것으로서, 국민의식의 변화에 맞추어 화장하여 납골하거나 자연장 또는 봉안시설에 안치하도록 장려함으로써 묘지제도의 정비와 장묘문화의 다양화를 꾀하고 있다. 위와 같은 내용의 장사법의 시행 이후 화장시설, 봉안시설, 자연장지의 증가 등 다양한 장묘시설이 지속적으로 확충되고 있다. 이러한 사회인식의 변화는 1993년도에 전국 평균 19.1%에 불과하였던 화장률이 2013년에는 전국 평균 76.9%에 이를 정도로 새로운 장사방법과 장묘문화가 우리 사회에 자리 잡아 가고 있다는 점에서도 확인할 수 있다. 즉, 국토의 효율적 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 환경문제에 관한 관심의 증대, 묘지제도의 변화로 인하여 화장이 확산되고 자연장이 증가하는 등 종래 전통적인 의미의 매장 중심의 장묘문화가 많이 약화되었다. 게다가 국민소득의 향상, 다양한 장묘시설의 확충 및 국가적인 지원 등으로 조상숭배사상에 대한 국민의 인식이 분묘라는 외형적인 측면을 우선시하는 것에서 벗어나 제사봉양이라는 정신적인 측면의 문제로 옮겨가고 있다. (4) 또한 앞에서 살펴본 것과 같이 사유재산권 존중을 기본이념으로 하는 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되고 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도가 정비되어 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식은 매우 강화되었고, 또한 매장법 및 장사법 등에 의하여 토지 소유자의 승낙 없는 분묘설치가 위법하다는 것이 법률로써 명시되고 화장 등이 새로운 장묘제도로 자리 잡게 됨에 따라, 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 오늘날에는 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치한 분묘에 의하여 토지 소유권이 제한되는 것을 용납하기 어려운 상황이 되었으며, 나아가 무단 설치 분묘에 대한 보호를 기대하지도 아니하는 상황이 되었다고 할 수 있다. 특히 장사법은 앞에서 본 것처럼 장사법 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제된다고 규정하였는데, 이는 실질적으로 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 성립 내지는 시효취득을 부정하는 것으로서, 그와 같은 시효취득을 허용하는 종전의 관습은 장사법의 시행으로 더 이상 존속하지 못하고 폐지되었다고 할 수 있다. 이와 같이 종전의 관습을 폐지하는 입법은 위에서 살펴본 매장문화의 쇠퇴 및 분묘의 무단 설치를 용인하지 아니하는 국민의 법의식이 기초가 되지 아니하였다면 불가능하였다고 보이고, 결국 이는 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)의 시행 무렵에는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것으로 보아야 한다. 장사법이 그 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 관하여 토지 사용권 등의 권리 주장을 배제하고 있지만, 이는 앞에서 본 것처럼 이미 성립된 토지 사용권이 소급적으로 소멸하지 아니한다는 취지에 불과하고, 장사법 시행 후에 무단 설치 분묘에 대한 새로운 분묘기지권의 시효취득을 용인하는 법적 확신이 유지되고 있다는 의미로 볼 수 없다. (5) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였다고 볼 수 있고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다. 라. 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다. 이와 달리 토지 소유자의 승낙 없이 이를 알면서 무단으로 분묘를 설치한 자에게 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 위법함이 명백한 악의의 불법점유를 용인하고 나아가 계속된 위법행위를 영구적인 권리로 보호하는 것으로서, 이러한 불법점유를 취득시효에서 배제하여 법적으로 보호하지 않겠다고 선언한 위 전원합의체 판결의 법리에 배치될 뿐 아니라, 타인의 권리를 침해하지 아니하고 매장법·장사법을 준수하여 장묘를 치르겠다는 의식 아래 온 국민이 지속적으로 노력한 결과 매장 중심에서 벗어나 현재의 선진화된 장묘문화를 이룬 국민의 준법정신 및 성숙된 법의식을 무시하는 것이어서 우리 사회가 추구하여 온 법치주의 및 정의와 형평의 원칙에 반한다고 할 것이며, 더 이상 관행이나 관습이라는 미명 아래 정당화될 수 없다. 다만 이러한 견해가 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에 어떠한 경우에도 분묘기지권의 시효취득을 부정하는 것은 아니며, 현행 법질서에 의하여 허용되는 범위 내에서는 다른 재산권과 마찬가지로 분묘기지권의 시효취득을 인정할 수 있음을 전제로 한다. 즉, 토지 소유자로 등기된 사람으로부터 승낙을 받아 분묘를 설치하였는데 그 후 그 등기가 무효임이 밝혀진 경우 등과 같이 외형적·객관적으로 보아 분묘기지권자로서 점유한다는 실질을 인정할 수 있고 그 점유가 20년간 평온, 공연하게 유지되어 온 경우라면 민법 제245조 제1항을 준용한 민법 제248조의 요건을 갖추었다고 할 수 있으므로 분묘기지권의 시효취득이 인정될 수도 있을 것이다. 마. 이러한 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴본다. (1) 이 사건 (사) 분묘는 1733년경 설치되어 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하였으므로 종전의 관습에 따라 분묘기지권을 시효취득하였다는 원심의 판단을 수긍할 수 있다. (2) 그러나 피고 2가 설치한 이 사건 (나) 분묘 및 피고 1이 설치한 이 사건 (다), (라), (바) 분묘는 각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하지 아니하였음이 분명하므로, 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습이 위 각 분묘에 대하여도 적용된다는 전제에서 피고들의 종전의 관습에 의한 시효취득을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단은 잘못이다. 다만 기록에 의하면 위 각 분묘 설치 당시 이 사건 임야의 등기부에 이 사건 종중이 소유자로 등기되어 있었다가 그 후 진정한 소유자가 원고로 밝혀진 사실을 알 수 있는데, 피고들이 이 사건 종중의 승낙을 받고 위 각 분묘를 설치하였다면 분묘기지권자로서의 점유를 인정할 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고들이 위 각 분묘를 설치하게 된 구체적인 경위 등을 심리하여 민법 제248조에 의한 분묘기지권의 시효취득 가능성 여부를 살펴야 할 것이다. 따라서 이 부분 원심의 판단에는 관습법의 효력과 분묘기지권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 결과 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (3) 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 원고 패소 부분 중 이 사건 (다), (라), (바) 분묘에 관한 부분과 피고 2에 대한 원고 패소 부분은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라, 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서의 효력을 상실하였으므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다고 한다. 그러나 대법원은 오랜 기간 동안 분묘 소유를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행을 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 확인하고 이를 적용해 왔으며, 위와 같이 확고부동하게 법적 규범으로서의 효력이 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 그 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 전체적인 법질서 체계나 사회를 지배하는 기본적 이념 또는 사회질서 등에 중대한 변화가 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 우선 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었는지 살펴본다. (1) 대법원은 현행 민법이 시행되기 전에 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하였고(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 참조), 현행 민법이 시행된 후에도 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 인정한 대법원판결을 폐기할 필요가 없다고 판시하였다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다157 판결 참조). 이후 대법원은 50년 가까이 같은 취지의 판결을 거듭 내림으로써 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 적용해 왔다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). (2) (가) 묘지에 관한 법제 역시 분묘기지권에 관한 관습법에 영향을 줄 정도의 중대한 변화가 있었다고 볼 수 없다. 대법원은 분묘 설치자가 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 따라 처벌된다고 하더라도, 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득함에 아무런 영향이 없다고 판시하였고(대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도, 이는 묘지에 관한 풍기문란 및 위생저해의 단속이라는 행정목적을 위한 것이므로 분묘기지권의 취득에 영향이 없다고 판시하였다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결 참조). 장사법으로 전부 개정되기 전의 매장법은 관습법상 인정된 분묘기지권을 허용하지 않는 명시적인 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 대법원은 분묘기지권의 범위가 매장법이 규정한 분묘의 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라고 판시하는 등(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조) 공법상의 규제에 한정되어 있던 매장법이 관습법으로 인정된 분묘기지권의 내용에 영향을 줄 수 없다고 밝히고 있다. 나아가 장사법(법률 제6158호) 부칙 제2조는 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권인 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 취지로 규정한 제23조 제3항에 관하여 장사법 시행 후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 규정하여, 장사법 시행 전에 설치된 분묘에 관하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있다. 위와 같이 공법상의 규제에 머물러 있던 매장법 등이 사법(사법)상의 권리인 분묘기지권의 취득에 영향을 줄 수 없었고, 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호) 역시 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있으므로, 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 둔 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 존립 근거가 상실되었다고 볼 수 없다. (나) 장사법은 매장·화장 등 장사의 방법과 묘지·화장장 등 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). 비록 장사법이 위와 같은 입법 목적의 달성과 그 실효성 확보를 위하여 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 두었지만, 그 부칙을 통해 장사법(법률 제6158호)이 시행된 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 위와 같은 내용의 규정을 적용한다고 명시하고 있다. 이러한 장사법의 규정들에 비추어 보면, 장사법의 입법태도는 법 시행 후에 설치된 분묘에 대한 규제를 통해 국토의 효율적인 이용 및 공공복리의 증진 등을 도모함으로써 묘지의 부족과 분묘설치로 인한 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 점진적으로 해소하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 장사법 시행 당시까지 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법을 일거에 폐지하여 분묘의 증가나 그 존속에 따른 현실적인 문제를 한꺼번에 해결하기 위한 것으로 볼 수 없다. (다) 그렇다면 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 이미 설치된 분묘에 대하여 그동안 인정되어 온 관습법에 의한 분묘기지권이나 그 취득시효가 허용될 수 없다고 보기 어렵고, 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 변화 또는 소멸을 인정할 만한 전체 법질서의 변화가 뚜렷하게 드러났다고 단정할 수도 없다. (3) (가) 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이므로(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 등 참조), 법원은 위와 같이 인정된 관습법에 기속되고 함부로 그 효력을 부정할 수는 없다. (나) 분묘기지권에 관한 관습법은 우리 민족의 조상에 대한 경애추모의 정신을 기반으로 한 관습 또는 관행을 토대로 하고 있고, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성 등을 감안하면, 소유권 절대의 사상만을 이유로 이를 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성 또는 합리성이 없다고 볼 수는 없는 것이다. 대법원은 일찍이 분묘는 조상의 유체 등을 안장한 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이고 타인이라도 그 존엄성을 존중하여야 한다고 판시하였고(대법원 1959. 10. 8. 선고 4291민상770 판결 참조), 분묘 소재지의 임야 소유권을 취득한 자가 공사 등 그 임야를 사용, 수익하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 가진 분묘 소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다고 판시하였다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 참조). 한편 형법은 제2편 각칙 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에서 분묘발굴죄(제160조)를 규정하고 있는데, 대법원은 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 제사·숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호, 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 판시하였다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결 등 참조). 이에 따르면 유족들의 수호, 봉사의 대상이 되는 분묘에 대한 침해는 형사법적으로는 범죄행위에 해당한다. 위와 같이 분묘는 자손들이나 토지 소유자 등 제3자가 함부로 훼손할 수 없는 특수성을 가지고 있고, 분묘의 수호, 봉사를 위한 분묘기지권 역시 위와 같은 관념에 기초하고 있다. 이러한 분묘의 속성이나 분묘기지권의 특성 등을 고려하여, 대법원은 분묘기지권에 관하여 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서의 효력을 인정하고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있다면 등기 없이 분묘기지권을 취득하며, 분묘기지권의 존속기간도 당사자 사이의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 계속된다고 해석하였다. (다) 한편 다음과 같은 이유에서 분묘기지권이나 그 시효취득을 인정하는 관습법이 토지 소유자의 소유권을 유명무실하게 할 정도로 정당성이나 합리성이 없다고 볼 수는 없다. 분묘기지권의 시효취득으로 인하여 결과적으로 토지 소유자의 권리가 제한되는 것은 사실이나, 이는 취득시효제도를 인정하는 이상 당연히 발생하는 문제이다. 그렇지만 대법원은 타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라고 판시하였고(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조), 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 판시함으로써(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 분묘기지 부분에 대하여 분묘 설치자 등의 소유권 시효취득의 가능성을 원천적으로 차단하고 있다. 즉 취득시효제도에 의하여 성립한 분묘기지권의 내용을 토지 사용권으로 국한하여 인정함으로써 분묘기지권이 성립하더라도 토지 소유자의 소유권이 완전히 상실되는 것을 방지하고 있다. 분묘기지권을 시효취득하기 위해서는 법률상 용인될 수 없는 강포(강포)행위를 쓰지 아니하는 ‘평온’한 점유와 은비(은비)의 점유가 아닌 ‘공연’한 점유를 요구하므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 법률상 도저히 용인할 수 없는 방법으로 분묘를 설치한 경우에는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않을 수 있다. 게다가 토지 소유자는 분묘설치 후 20년의 시효기간이 경과하기 전에 분묘 소유자에게 분묘굴이를 구하는 등으로 권리구제가 가능함은 물론이다. 또한 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이므로, 선대 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 반드시 필요한 범위가 아니라면 분묘의 확장이나 석물 등의 설치 또는 분묘 전면의 석축 공사 등은 허용되지 않고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결 등 참조), 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능도 인정되지 않는다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 위와 같이 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에 한정하여 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 뿐이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 분묘기지권의 대상이 된 분묘가 존재하지 않게 되거나 자손들의 수호와 봉사가 계속되지 않으면 자연스럽게 그 권리가 소멸하므로, 분묘기지권이 영구적으로 토지 소유자의 소유권을 제한하는 것도 아니다. (라) 이른바 ‘악의의 무단점유’의 경우에 민법 제197조 제1항에 의한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 판시한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 법리를 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없다. 위 전원합의체 판결은, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자에 대하여 민법 제245조 제1항에 의한 소유권 시효취득을 부정하였는데, 그 취지는 등기한 진정한 부동산 소유자가 점유자의 취득시효완성으로 인하여 소유권을 쉽게 상실하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다. 그러나 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 등기 없이 취득하는 관습법상의 물권인 분묘기지권의 시효취득 요건을 위와 똑같은 입장에서 바라볼 수는 없다. 현행 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 이른바 ‘형식주의’를 채택하였고, 이러한 관점에서 보면 점유자가 소유권 등 부동산 물권을 등기 없이 취득한다는 의사를 가진다는 것이 타당하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여, 위 전원합의체 판결은 이른바 ‘악의의 무단점유’가 증명된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 한 것이다. 반면에 예측할 수 없는 상황에서 갑자기 조상이 사망하여 분묘를 설치할 필요가 생긴 경우 토지 소유자의 명시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우도 있겠지만, 토지 소유자가 명시적으로 반대하지 않고 용인한 상태에서 분묘를 설치하는 경우도 많다. 여기에 분묘기지권이 토지 소유자의 승낙이 있는 경우 등기 없이도 취득할 수 있는 관습법에 의한 물권인 점, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성과 이웃 간의 정의(정의)를 소중히 여기던 전통적 가치관 등까지 함께 고려하면, 대부분의 분묘 설치자는 토지 소유권을 불법적으로 침해한다는 인식보다는 토지 소유자의 용인 아래 분묘를 설치한다는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 우리의 법 감정이나 사회현실에 맞을 것이다. 아울러 분묘의 수호·봉사가 20년 이상의 장기간 계속되었다면 위 분묘에 관하여 형성된 사회질서를 그대로 유지시키는 것이 온당할 것이다. 분묘 설치자 등이 토지 소유자의 승낙에 대한 증명을 못하는 경우라도 일정한 요건 아래 그 시효취득을 인정하는 것이 자연스럽다. 만약 토지 소유자의 승낙이 없다는 이유로 ‘악의의 무단점유’라고 단정하고 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는다면, 이는 분묘설치 후 20년 이상이 경과한 시점에서 분묘 소유자에게 분묘설치 당시의 토지 소유자의 승낙 등 내심의 의사를 증명하라고 요구하는 것과 마찬가지이고, 사실상 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는 것과 다르지 않다. 하지만 그러한 결과가 우리 사회의 분묘설치의 관행과 실태나 분묘기지권이 관습법상의 물권으로 인정되고 있는 취지와 부합하는지 의문이다. 따라서 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미 등을 바탕으로 한 소유권 시효취득의 요건은 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 인정하고 등기 없이 취득할 수 있는 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득의 요건과 분명히 구별되어야 하고, 위 전원합의체 판결의 법리가 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력에 영향을 미친다고 보기 어렵다. (4) 따라서 분묘기지권이나 그 취득시효에 관한 관습법이 전체 법질서에 반하여 정당성이나 합리성을 상실하였고 이에 따라 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었다고 볼 수는 없다. 다. 다음으로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들이 법적 확신을 가지지 않게 될 정도로 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었는지 살펴본다. (1) 관습법은 성문법과 달리 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것인 만큼, 사회 구성원들이 법적 확신을 잃게 됨으로써 관습법의 법적 효력이 상실되었다고 인정하기 위해서는 관습조사 등 실증적인 자료에 근거할 필요가 있다. 그런데 기록상 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵 매장문화 등을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 확신이 소멸하였거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없다. (2) 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행되기 전인 1999년도 전국 평균 화장률은 30.3%, 2000년도 전국 평균 화장률은 33.7%에 불과하여, 장사법이 시행되기 전에는 우리나라의 장사방법으로 전통적인 매장률이 화장률을 압도하였다. 나아가 장사법의 시행 이후 국가의 시책 등에 따라 화장률이 급격하게 증가하였다고 하더라도, 화장 후 매장을 위하여 설치되는 분묘의 수요도 무시할 수 없는 등 과거부터 지속되어 왔던 매장문화가 완전히 사라졌다거나 매장선호의식 등에 변화가 있었다고 단정할 수 없다. 오히려 사설묘지를 허용하고 있는 우리의 법제 아래에서는 분묘기지권의 기초가 되는 매장문화가 여전히 우리 사회에 존속하고 있다고 보아야 한다. 또한 장묘문화의 변화가 곧 분묘기지권이라는 관습법에 대한 법적 확신의 소멸과 직결된다고 볼 수 없다. 장묘문화나 장사방법에 대한 현 세대의 인식과는 별도로 조상숭배사상을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습법은 여전히 존속한다고 보아야 한다. 예를 들어, 이른바 ‘민족대이동’이라고 할 정도로 설날이나 추석과 같은 명절에 귀성(귀성)하여 조상의 분묘에서 성묘를 하는 전통과 관행은 우리 국민에게 너무나 당연하게 받아들여지고 있다. 이처럼 장묘문화의 변화와는 별개로 조상숭배사상에 기초한 분묘에 대한 전통적인 인식은 여전히 뿌리 깊게 남아있다고 보는 것이 우리의 현실에 부합하고, 분묘에 대한 존중과 보존 역시 우리 사회 구성원들에게 중요한 문제로 계속 남아있음을 알 수 있다. (3) 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘렸는데(제19조 제1항, 부칙 제2조), 위와 같이 장사법을 개정하게 된 이유는 분묘의 설치기간 제한에 대하여 국민들이 충분히 인식하지 못하고 있고 분묘의 설치기간 만료로 분묘개장을 할 경우 국민의 반감과 불편이 생길 수 있음을 뒤늦게나마 반영할 필요가 있었기 때문이다. 즉 장사법 시행 후에 설치된 분묘의 설치기간 만료에 따른 개장과 관련하여 이에 대비한 행정적 정비나 사회적 여건이 충분하지 않아 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘린 것이다. 이러한 장사법 개정경위에 비추어 보면, 장사법 시행 후 상당한 기간이 경과하였음에도 분묘나 이를 둘러싼 법률관계에 대하여 사회 구성원들의 인식 변화가 뚜렷하다고 보기 어렵다. 여기에서 더 나아가 만약 대법원판례의 변경으로 장사법 시행 이전에 설치된 분묘까지 개장 또는 이장을 하게 될 경우 그에 따른 사회·경제적 비용 부담이나 제반 여건 역시 이를 감당할 수 있을지 의문이고, 사회 구성원들이 위와 같은 결과까지 용인하였다고 볼 수 있는지도 명백하지 않다. (4) 따라서 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었다고 볼 수도 없다. 라. (1) 과거의 사실관계에 적용되는 관습법에 대하여 그 법적 효력의 유무에 대한 심사가 가능하다고 하더라도, 그 법적 효력을 부정하게 되면 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력이 일시에 뒤흔들려 법적 안정성을 해할 위험이 크므로 매우 신중하게 판단해야 한다. 특히 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 그 효력 상실을 인정한다면, 이미 시효취득기간의 경과로 취득시효가 완성되어 성립한 분묘기지권을 소급하여 소멸시킴으로써 시효취득이라는 규범에 대한 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 깨뜨리는 결과가 될 수도 있다. (2) 또한 1999년 말 당시 기준으로 묘지 면적이 전 국토의 약 1%에 해당하고, 분묘 수는 약 2,000만 기에 이르고 있으며 매년 약 17만 기가 새로 발생하고 있다고 한다. 이에 따르면 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13.까지 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘만도 상당한 숫자일 것임을 짐작할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있으므로, 위 관습법의 효력 유무를 신중하게 판단할 수밖에 없다. 그런데 앞서 살펴본 대로 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 만한 명백한 사정이 보이지 않는다. 마. 우리의 전통적 사고방식에 의하면 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이고, 망자에 대한 슬픔과 존경 그 밖의 기억이 살아있는 사람에게 남아있는 동안에는 그 기억을 담아두고 드러내는 숭모의 장소로서 존중되어야 한다는 인식이 사회 구성원들에게 쌓이고 뿌리를 내려 위에서 본 바와 같은 관습법이 형성되었다. 그러한 관습법의 형성 가운데 분묘를 경제적 가치로 계량한다는 생각은 조금도 들어있지 않았다. 그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서부터 일부에서나마 분묘기지가 존재하는 임야 등 토지뿐 아니라 그 지상의 분묘까지 그 정신적 가치보다 경제적 가치를 우선시하기 시작하면서 분묘를 둘러싼 법적 다툼이 생겼던 것이다. 근대적 소유권의 절대성이라는 잣대를 일반 공작물과 마찬가지로 분묘에 들이대면 그 굴이를 구하는 청구를 쉽게 배척하기는 힘들겠지만, 그럼에도 불구하고 위에서 본 여러 요건을 충족하는 한 그 청구를 쉽게 받아들여서는 안 된다는 사회 구성원들의 합치된 의식이 분묘기지권에 관한 관습법을 형성·유지하게 된 기초일 것으로 짐작된다. 국가에서 장사법의 시행 등 입법으로도 사회 구성원들 속에 오랜 기간을 통하여 생활 속에 깊게 뿌리박고 있는 이러한 의식을 쉽게 바꾸기 힘들다는 것은 그 법률을 강력하게 시행하지 못하고 여러 차례 개정하고 있는 점으로 미루어보더라도 쉽게 알 수 있다. 그렇다면 분묘기지권의 시효취득의 경우에도 분묘의 기지에 대한 소유권이 아닌 그 사용권만을 주장하는 것인 점과 분묘에 내재된 정신적 가치를 함께 고려하면 토지 소유권에 관한 취득시효 이론을 그대로 적용하고자 하는 시도는 쉽게 받아들이기 힘들다. 다만 경제적 가치가 높아져만 가는 임야의 소유권은 최대한 존중하여야 하고 그에 반비례하여 그 지상 분묘는 그 가치를 낮추는 걸림돌에 불과하므로 되도록 그 굴이를 쉽게 허용하고자 하는 인식과, 분묘란 쉽게 세우고 쉽게 철거할 수 있는 한갓 공작물과 단순 비교하여서는 아니 되는 정신적 가치를 가진 신성한 장소로서 조상의 숨결이 살아있는 사람들의 기억 속에 남아있는 한 그 굴이를 허용하여서는 아니 된다는 인식 사이의 균형추가 흔들리고 있다는 취지의 반대의견을 받아들인다고 하더라도, 아직은 그 균형추가 전자(전자)로 넘어가 버렸다고 볼 수는 없다는 것이 다수의견의 취지이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 8. 분묘기지권의 취득시효와 관련하여, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다. 가. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상을 법적으로 보장하는 기능을 해온 반면, 현대사회에서 토지의 효율적 이용을 저해하는 원인 중의 하나이다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다고 볼 수 있다. 그러나 분묘기지권이 합리성을 갖춘 제도라고 할 수는 없다. 공평이나 형평의 관점에서든 효율의 관점에서든 분묘기지권에 관한 판례를 그대로 유지하여야 할 근거를 찾기 어렵다. 헌법상의 재산권 보장이나 민법상의 소유권 보호 규정과 충돌하는 분묘기지권에 관한 판례를 수정하고자 하는 반대의견이 정당하다고 생각하고 이를 보충하는 의미에서 몇 가지 의견을 덧붙이고자 한다. 나. 묘지, 즉 분묘를 소유하기 위하여 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에 그 이용관계는 다양한 형태로 나타날 수 있다. 당사자들이 분묘를 소유하기 위하여 토지에 관한 사용대차나 임대차 또는 그 밖의 이용계약을 체결하였다면 계약 내용에 따라 채권채무관계가 성립하고, 당사자들이 지상권 등 물권을 설정하기로 하였다면 지상권 등 물권이 성립할 수 있다. 따라서 대법원판례에서 인정하는 관습상 분묘기지권은 이처럼 다양한 묘지이용권의 한 종류로서 파악하여야 한다. 채권은 계약자유의 원칙에 따라 당사자들의 자유로운 약정에 따라 성립할 수 있으나, 물권은 물권법정주의와 공시의 원칙에 따라 제약을 받는다. 관습상 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 소유하기 위하여 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이다. 민법 제185조에서 물권법정주의를 정하면서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정하는 데 법률상의 장애는 없다. 또한 분묘의 존재, 특히 봉분의 존재(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조)가 물권을 공시하는 기능을 수행한다. 따라서 관습상 분묘기지권은 물권법정주의나 공시의 원칙에 어긋나는 것은 아니다. 그러나 분묘기지권이 관습법상 물권으로 인정되는지 여부와 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 것까지 관습법인지 여부는 구별해야 할 문제이다. 관습상 분묘기지권을 물권으로 인정한다고 해서 관습상 분묘기지권의 발생원인이나 성립요건을 종래의 판례와 같이 보아야 하는 것은 아니다. 다. 일제강점기에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 임야에 설치된 분묘의 존속 여부가 문제 되었다. 분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결에서 유래한다. 이 판결은 토지 소유자의 승낙을 받은 경우뿐만 아니라, 토지 소유자의 승낙을 받지 않고 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 하였다. 우리 대법원도 같은 취지에서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 판결하였고, 판례가 쌓여감에 따라 관습상 분묘기지권의 취득시효가 관습법으로 인식되기에 이르렀다. 관습법은 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신이나 법적 인식으로 뒷받침됨으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 되어야 한다. 따라서 관습법이 성립하려면 관행이 존재하고 있어야 하고 법공동체에서 그 관행을 법규범이라고 일반적으로 인식·승인하고 있어야 한다. 그러나 과거 우리 사회에 분묘기지권을 물권과 같은 권리로 인정하는 관습이 존재하였다고 하더라도, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습이 있었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다. 오히려 묘지에 관한 전통적인 관념과 새로운 임야소유제도 사이에서 생기는 분쟁을 줄이고자 민법의 취득시효 규정을 변형하여 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 데까지 나아간 것으로 보인다. 우리 사회에는 오래 전부터 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화, 명당에 조상을 모시고자 하는 풍습과 풍수지리사상, 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 매장문화가 내려오고 있었다. 일제강점기 이전에는 근대적 의미의 임야소유제도가 형성되지 않았고, 근대적인 토지소유제도가 도입된 후에도 임야 소유권에 대한 인식이 미미한 상태였다. 그리하여 법원은 전통적인 묘지풍습을 존중하여 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치한 경우를 보호하고자 관습상 분묘기지권을 시효취득할 수 있다고 인정한 것으로 볼 수 있다. 분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 사회일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용 또는 유추적용한 것으로 보아야 한다. 그런데 조선고등법원 판결은 분묘기지권의 취득시효에 관하여 현행 민법과 내용이 유사한 의용민법의 취득시효 규정을 참조하면서도, 소유권 취득시효에서 요구하는 ‘소유의 의사’에 대응하는 ‘재산권 보유 의사’라는 요건을 누락하였다. 당시에 분묘기지권의 취득시효가 문제 된 분묘는 임야에 관한 근대적인 소유권이 형성되기 전에 설치된 것이었다. 따라서 분묘를 소유하기 위하여 타인의 임야를 점유하는 경우에 임야 소유자의 승낙을 받고 분묘의 기지를 점유한다는 의사를 상정하기 어려웠기 때문에, 위와 같이 민법상 취득시효 규정을 끌어들여 관습상 분묘기지권의 취득시효를 인정하면서도 ‘재산권 보유 의사’, 구체적으로는 ‘분묘기지권자로서 점유한다는 의사’에 관한 판단을 하지 않았다고 이해할 여지가 없지 않다. 그러나 이러한 태도는 현행 민법 시행 이후 근대적인 임야소유제도와 부동산등기제도가 확립된 이후에는 더 이상 타당하지 않다. 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람이 ‘토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 알고 분묘의 기지를 점유한다는 의사’가 없다면 분묘기지권의 취득시효를 인정할 수 없다. 특히 악의의 무단점유의 경우에 소유의 의사에 관한 추정이 깨어진다는 대법원판례에 따르면 타인의 토지에 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 한다. 이에 관해서는 반대의견에서 상세히 밝히고 있기 때문에 여기에서 다시 반복하지 않는다. 라. 관습법은 고정불변의 것이 아니고 사회일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 관습법의 내용과 효력은 그 적용시점의 사회현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 이를 적용하여야 할 시점에서 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 법원은 전체 법질서에 부합하지 않는 부분을 배제하는 등의 방법으로 관습법이 현재의 법질서에 합치하도록 하여야 한다. 또한 법원의 판결로 관습법으로 인정되었다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않은 경우라면 그 적용 범위를 좁히는 것도 법원이 맡은 임무이다. 따라서 분묘기지권의 취득시효와 그 성립요건도 현재의 관점에서 재산권 보장에 관한 헌법 규정, 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 묘지에 관한 장사법의 규정 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하도록 해석·적용하여야 한다. 민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 이 규정은 민법 제248조에 따라 소유권 이외의 재산권에 준용되므로, 소유권 이외의 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그러한 재산권을 보유할 의사가 있어야 한다. 재산권을 보유할 의사가 없는데도 20년간 평온, 공연하게 부동산을 점유했다고 해서 재산권의 취득시효를 인정할 수는 없다. 타인의 토지에 관하여 그 지상 건물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면, 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니고 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되고 계속되어야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 분묘기지권의 취득시효가 인정되려면 분묘를 설치한 사람의 점유가 ‘분묘기지권자로서의 점유’에 해당해야 할 것이다. 마. 결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 분묘기지권의 취득시효를 인정하기 위해서는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여야 할 뿐만 아니라, 부동산 소유권의 취득시효에서 부동산 점유자의 소유 의사를 요구하고 있는 것에 대응하여, 분묘 설치자가 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 따라서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우, 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 있다고 보기 어려우므로, 분묘기지권의 취득시효는 인정되지 않는다고 보아야 한다. 이러한 결론은 반대의견이 상세한 근거를 제시하고 있듯이 재산권의 헌법적 보장, 소유권과 취득시효에 관한 민법 규정, 장사법의 내용과 취지 등에 비추어 현재의 관점에 맞게 묘지이용을 둘러싼 법률관계를 합리적으로 규율하기 위한 것이다. 이러한 해석으로 생기는 문제는 악의의 무단점유에 관한 증명책임의 분배 등으로 해소할 수 있을 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 |
| 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료청구][공2021상,1018] 【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구 |
| 대법원 2021. 5. 27. 선고 2018다264420 판결 [분묘굴이등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다는 관행 또는 관습이 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치한 분묘에 관해서는 여전히 법적 규범으로 유지되고 있는지 여부 (적극) [2] 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자가 토지 소유자에게 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) [2] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 【참조판례】 [1] 대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결(집3-1, 민14) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) [2] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결(공2021상, 1018) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 스타웍스파트너스 담당변호사 박주범 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 이해진) 【원심판결】 의정부지법 2018. 7. 13. 선고 2017나204538 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 피고의 아버지와 결혼했던 소외 1은 1954. 11. 14. 사망하였고 피고의 어머니 소외 2는 1980. 6. 9. 사망하였는데, 그 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 이 사건 토지에 설치되어 있으며, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2002년경 이 사건 토지가 포함된 분할 전 토지를 증여받아 취득하였다. 원고들은 피고를 상대로 이 사건 분묘의 굴이와 토지의 인도, 2008. 6. 1.부터 위 토지 인도일까지 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 원고들의 청구에 응할 의무가 없다고 주장하였다. 2. 피고의 분묘기지권 인정 여부(상고이유 제1점) 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 그러나 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있다는 것이 판례이다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 원심은 위에서 본 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였으므로 원고들에게 이 사건 분묘를 굴이하거나 이 사건 토지를 인도할 의무가 없다고 판단하였다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고의 분묘기지권 인정 범위(상고이유 제2점) 원고들은 장사법 제18조에 따라 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권은 각 분묘당 30㎡를 초과하여 인정되어서는 안 된다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미친다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 참조). 장사법 제18조 제2항에서 정하는 점유면적 30㎡는 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호와 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함된 묘지면적을 가리키는 것은 아니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 참조). 원심판결에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권 인정 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 분묘의 점유면적 등에 관한 그 밖의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 등(상고이유 제3점) 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에, 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조). 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고가 분묘기지권을 시효취득 하였더라도 토지 소유자인 원고들에게 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있고, 원고들의 부당이득반환 주장은 이러한 지료의 지급을 구하는 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 그 후 선고된 위 전원합의체 판결에 기초하여 석명권을 행사하여 위 주장이 지료를 구하는 것인지를 밝혀 그에 따라 심리해야 한다. 원심은 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 없다는 기존의 대법원판결을 이유로 원고들의 청구를 배척하였다. 원심판결에는 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다. 5. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
그러나 관습법상 인정되는 통행권은 판례상 존재하지 않는다. 관습법상 통행권을 인정할 것인지가 문제 되었던 대법원판결16) 사안을 살펴본다.
| 16) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 [사도통행권확인]. |
| 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 [사도통행권확인][공2002.4.15.(152),804] 【판시사항】 [1] 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권의 창설이 허용되는지 여부 (소극) [2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 . [2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조[2] 민법 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 5. 26. 선고 69다1239 판결(집18-2, 민59) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 이일빈) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 31. 선고 2000나9811 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고 소유의 용인시 (주소 1 생략) 답 1,292㎡ 및 같은 리 70의 1 전 2,264㎡ 중 일부(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 공로로부터 용인시 (주소 2 생략) 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 '이 사건 도로'라고 한다)의 일부인 사실, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985. 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 소외 1이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988.경에는 새마을 사업의 일환으로 그 도로 전체가 콘크리트로 포장된 사실, 원고들은 위 자연부락에 소재한 주택에 거주하거나 위 자연부락에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자들인 사실, 피고는 1985. 2. 3.경 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후 원고들을 포함한 위 자연부락 주민 등이 이 사건 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가, 1988. 4. 초경에 이르러 원고 등에게 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하다가 여의치 아니하자 그 때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 등의 이 사건 도로 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공되어 왔고, 피고도 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았던 한편, 이 사건 도로는 공로로부터 위 자연부락에 이르는 유일한 통로라 할 것인데 이 사건 도로로의 통행이 금지되는 경우에는 그 주변토지를 매입하는 등의 방법으로 우회도로를 개설할 수밖에 없어 막대한 비용과 노력을 들여야만 하는 사정을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고들은 적어도 이 사건 도로에 관하여 관습상의 통행권을 가진다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들이 통행할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다. 2. 그런데 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바, 원심이 인정한 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없으므로(기록상 위 지역에 그와 같은 관습법이 존재한다고 볼 자료도 전혀 없다), 원심이 원고들에게 관습상의 통행권이 있다고 판단하여 원고들의 통행권 확인 청구를 인용한 것은 물권법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
“1. 원심은, 피고 소유의 용인시 답 1,292㎡ 및 전 2,264㎡ 중 일부(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 공로로부터 용인시 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)의 일부인 사, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985년 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 소외 1이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988년경에는 새마을 사업의 일환으로 그 도로 전체가 콘크리트로 포장된 사실, 원고들은 위 자연부락에 소재한 주택에 거주하거나 위 자연부락에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자들인 사실, 피고는 1985. 2. 3.경 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후 원고들을 포함한 위 자연부락 주민 등이 이 사건 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가, 1988. 4. 초경에 이르러 원고 등에게 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하다가 여의치 아니하자 그 때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 등의 이 사건 도로 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공되어 왔고, 피고도 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았던 한편, 이 사건 도로는 공로로부터 위 자연부락에 이르는 유일한 통로라 할 것인데 이 사건 도로로의 통행이 금지되는 경우에는 그 주변토지를 매입하는 등의 방법으로 우회도로를 개설할 수밖에 없어 막대한 비용과 노력을 들여야만 하는 사정을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고들은 적어도 이 사건 도로에 관하여 관습상의 통행권을 가진다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들이 통행할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다.
2. 그런데 민법 제185조는, ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바, 원심이 인정한 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없으므로(기록상 위 지역에 그와 같은 관습법이 존재한다고 볼 자료도 전혀 없다), 원심이 원고들에게 관습상의 통행권이 있다고 판단하여 원고들의 통행권 확인 청구를 인용한 것은 물권법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.”
위 판결 사안에서 원고는 위 자연도로를 이용하는 사람이고, 피고는 위 자연도로의 소유권자이다. 위 판결 사안에서 원고는 위 자연도로를 사용할 수 있는 실체적 권리는 없는 것으로 보인다. 원심17)은 원고에게 ‘관습상의 통행권’이 있다고 보았지만, 대법원은 물권법정주의 원칙상 인정될 수 없다고 보았다.18) 판례상 관습법상의 물권으로 관습법상의 법정지상권과 분묘기지권 외에는 발견되지 않는다는 점에서, 대법원 판례의 위와 같은 결론이 부당하다고 볼 수는 없을 것이다.19)
| 17) 제1심판결(수원지법 2000. 1. 11. 선고 99가합6824 판결)은 관습상의 통행권을 인정하였고, 원심도 같은 취지로 판시하였다. 그런데 제1심과 원심이 말하는 ‘관습상의 통행권’이라는 것이 ‘관습법상의 통행권’인지, 아니면 ‘사실인 관습상의 통행권’인지는 분명하지 아니하다. 18) 대법원2001다64165 판결 사안에서, 제1심판결은 당사자 간 계약에 의한 통행지역권이나 통행지역권의 시효취득(easement by prescription)은 인정되지 않는다고 보았고, 제2심에서도 그러한 판단이 유지되었다. 19) 위 판결 사안의 파기환송심인 서울고법 2002. 11. 7. 선고 2002나17335 판결은 관습상의 통행권의 존재는 부정하였으나 주위토지통행권이 인정된다고 보아 원고의 청구를 인용하였다 |
3. 채권
한편 위 대법원판결(2001다64165 판결)에 대하여 다음과 같은 반론이 가능할 수 있다. 즉 통행권을 물권이라고 단정할 수 있는가 하는 점이다. 만약 통행권을 물권이 아니라고 볼 경우 물권법정주의는 적용되지 아니할 것이므로, ‘관습법’ 혹은 ‘관습’에 의한 통행권 인정이 가능할 수 있을 것이다.
물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다.20) 그리고 그러한 채권관계에서의 합의는 명시적 또는 묵시적으로
이루어질 수 있다. 대법원이 판시한 것처럼, 물권법정주의 원칙상 법률에 규정이 없는 물권이나 관습법으로 인정되지 않는 물권은 성립될 수 없다. 그런데 위 대법원판결의 원심이 인정한 것은 ‘관습상의 통행권’이라는 것이어서, 그 통행권이 물권인지 아니면 채권인지 여부에 관하여 명시적으로 밝히지는 아니하였다. 대법원
은 관습(법)상의 통행권이 물권이라는 전제에서 판단을 내리고 있고, 원심도 물권이라는 전제에서 판단을 한 것이라고 볼 여지가 더 많기는 하다.
| 20) 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 |
| 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 [공사대금]〈양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 문제된 사건〉[공2020상,301] 【판시사항】 [1] 건축공사도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약 해제에 따른 권리의무관계 / 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 기성고 비율을 산정하는 방법 [2] 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자) 【판결요지】 [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다. [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다. 양도금지특약이 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다. ② 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다. ③ 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다. ④ 재산권의 귀속주체인 채권자가 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다. ⑤ 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다. ⑥ 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. ⑦ 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다. ⑧ 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 [2] 민법 제185조, 제449조, 제451조 제2항, 제487조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179) 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656) 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 [2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결(공2000상, 362) 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결(공2001상, 354) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결(공2009하, 1996) 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결(공2015상, 675) 【전 문】 【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 엘드건설의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 엘드건설의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정영훈 외 1인) 【원고보조참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 최재원) 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 한상민 외 1인) 【피고보조참가인】 건설공제조합 【원심판결】 서울고법 2016. 4. 7. 선고 2015나4353, 4360 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2009. 5. 27. 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축공사에 관하여 총계약금액 24,900,000,000원(그중 건축공사 부분 계약금액은 23,245,600,000원이다. 이하 건축공사 부분을 ‘이 사건 공사’라고 한다), 착공일 2009. 6. 1., 준공예정일 2010. 11. 30.로 정하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 공사에 관하여는 주식회사 엘드건설(이하 ‘엘드건설’이라고 한다)을, 나머지 소방공사 부분에 관하여는 진성산업 주식회사를 각 계약상대자로 하였다. 나. 이 사건 도급계약에 포함된 공사계약 일반조건에는 다음과 같은 내용이 있다. 1) 계약상대자인 엘드건설 등은 이 공사의 이행을 위한 목적 이외의 목적을 위하여 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다(제5조 제1항, 이하 ‘이 사건 채권양도금지특약’이라고 한다). 2) 피고는 ‘계약상대자인 엘드건설 등의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우’, ‘계약상대자인 엘드건설 등의 부도발생 등으로 정상적인 공사수행 가능성이 없다고 판단될 경우’에 해당하면 이 사건 도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다(제37조 제1항 제2호, 제4호). 다. 엘드건설은 2010. 10. 21. 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었다. 피고는 2010. 11. 25. 엘드건설을 상대로 위 공사계약 일반조건 제37조에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 2010. 11. 29. 도달하였다. 라. 엘드건설에 대하여 2010. 12. 10. 회생절차가 개시되고 회생계획인가결정이 있은 후 2017. 1. 25. 회생절차폐지결정을 받아 2017. 3. 17. 그 폐지결정이 확정됨과 동시에 파산선고가 내려지고 원고가 파산관재인으로 선임되었다. 2. 기성공사대금 인정에 관한 채증법칙 위반 여부 등(상고이유 제1점) 가. 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조). 나. 원심은 기성고 비율을 산정하는 데 필수적인 기시공 부분에 소요된 공사비를 산출하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 특별한 사정이 있다고 인정한 다음, 아래와 같이 기성공사대금을 산정하였다. 엘드건설이 공사를 중단할 당시까지 시공한 공사 중 5회 기성공사대금은 감리단이 작성한 감리업무일지에 기재된 공정률을 기초로 산정할 수밖에 없고, 피고가 제출한 증거만으로는 위 감리업무일지의 증명력을 배척할 수 없다. 피고 주장과 같이 약정된 총공사비에서 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 공제하는 방식으로 기성고를 산정할 수는 없다. 따라서 건축공사와 소방공사를 합한 5회 기성 부분의 전체 공사대금은 감리업무일지에 기재된 공정률인 13.59%를 기초로 3,383,910,000원(= 약정 총공사비 24,900,000,000원 × 13.59%)으로 산정되고, 그중 엘드건설이 시공한 이 사건 공사 부분에 관한 대금은 위 기성 부분에 관한 건축공사와 소방공사의 공사대금 청구비율에 따른 2,818,458,639원(= 3,383,910,000원 × 83.29%)이다. 다. 이 부분 상고이유 주장은 기성공사대금의 산정에 관하여 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기성고 비율과 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 회생절차개시 후 보증인의 상계권 행사 가부(상고이유 제3점) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 주채무자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생절차가 개시된 경우에는 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 없으므로, 회생채무자인 엘드건설의 보증인인 피고보조참가인이 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 하여 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고보조참가인의 상계를 허용하지 아니한 원심의 판단에 회생절차 개시 후 보증인에 의한 상계권 행사 가부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 기성공사대금 채권의 이전 여부(상고이유 제2점) 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고보조참가인은 2009. 6. 18. 엘드건설이 이 사건 공사와 관련하여 농협은행 ○○○○지점으로부터 대출받은 3,150,000,000원 상당액의 대출금 채무를 보증금액 2,992,500,000원, 보증기한 2010. 6. 17.까지로 정하여 보증하였다. 원고보조참가인은 위와 같이 보증하면서 ‘엘드건설이 이 사건 공사대금채권 중 보증부대출금액 이상을 농협은행의 ○○○○지점에 양도하고, 발주처인 피고로부터 확정일자 있는 채권양도 승낙을 받아서 이 사건 공사대금을 그 대출금의 변제에 충당하도록 한다.’는 특약사항을 정하였다. 이에 따라 엘드건설은 2009. 7. 7. 농협은행에 이 사건 공사대금채권 중 3,150,000,000원 부분을 양도하였고, 피고는 같은 날 위 채권양도를 승낙하였다. 2) 엘드건설의 회생절차개시신청 등으로 보증사고가 발생하자 원고보조참가인은 2010. 11. 30. 엘드건설의 농협은행에 대한 대출원리금 채무액 3,025,749,621원을 대위변제하였다. 농협은행은 같은 날 원고보조참가인에게, 엘드건설로부터 양수하였던 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양도하였고, 피고에게 그 양도사실을 통지하였다. 3) 이후 원고보조참가인은 엘드건설의 회생절차에서 원고보조참가인의 엘드건설에 대한 구상금채권은 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권으로 담보되어 있다며 3,025,749,621원의 회생담보권을 신고하였으나, 원고는 원고보조참가인의 회생담보권에 관하여 이의하였다. 회생담보권 조사확정재판에서 전주지방법원은 2014. 11. 28. 원고보조참가인의 회생담보권이 3,025,749,621원임을 확정하는 결정을 하였다. 4) 한편 이 사건 공사대금채권 중, ① 주식회사 신일은 2010. 11. 2. 1,709,970,000원에 관하여, ② 주식회사 선이앤씨는 2010. 11. 2. 1,571,145,600원에 관하여, ③ 유한회사 성우이앤씨는 2010. 11. 4. 75,800,000원에 관하여, ④ 주식회사 영창개발은 2011. 1. 26. 118,800,000원에 관하여, 피고에게 엘드건설의 하수급업체로서 엘드건설의 부도 등의 사유로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 등에 근거한 하도급대금의 직접지급을 구하였다(이하 주식회사 신일, 주식회사 선이앤씨, 유한회사 성우이앤씨, 주식회사 영창개발을 통틀어 ‘하수급채권자들’이라고 한다). 5) 또한 엘드건설은, ① 2010. 10. 15. 현대개발 주식회사에 이 사건 공사대금채권 중 90,876,280원 부분을 양도하였고, ② 2010. 10. 22. 주식회사 아이디에프이앤씨에 이 사건 공사대금채권 중 499,230,000원 부분을 양도하였으며(이하 현대개발 주식회사와 주식회사 아이디에프이앤씨를 통틀어 ‘채권양수인들’이라고 한다), 피고에게 위 각 양도사실을 통지하였다. 6) 하수급채권자들과 채권양수인들은 엘드건설의 회생절차에서 자신들이 엘드건설에 대하여 보유하고 있던 채권을 회생채권으로 신고하였다. 나. 먼저 하수급채권자들에 대한 채권 이전에 관하여 살펴본다. 원심은 판시와 같은 이유로 하수급채권자들이 하도급대금 직접지급청구에 따른 권리를 묵시적으로 포기한 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 공사대금채권의 이전에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 다음으로 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 살펴본다. 1) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조). 2) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 것이 통설이고 앞서 본 바와 같이 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. 가) 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 그 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 그 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. 나) 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. 지명채권은 유통성을 본질로 하는 증권적 채권과는 달리 채권자와 채무자 사이의 인격적 연결이라는 측면과 채권자의 재산이라는 측면을 동시에 지니고 있다. 민법은 이러한 특성을 고려하여 제449조 제1항에서는 채권양도의 자유를 원칙으로 선언하면서도 제2항 본문에서 당사자의 의사표시에 의하여 양도를 금지할 수 있다고 하고, 같은 항 단서에서 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 보호하고 있는 것이다. 다) 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. 채권의 재산화와 상품화 경향에 따라 채권의 양도성이 점차 중시되는 추세에 있다고 하더라도 사적 자치의 원칙이 적용되는 영역에서 당사자의 의사에 반하면서까지 그 양도성을 인정할 수는 없다. 라) 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. 마) 한편 채권양도에 따라 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 채무자는 양도통지를 받을 때까지 채권자에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 여기서 ‘채권자에게 대항할 수 있는 사유’란 채권의 성립·존속·행사저지·배척 등 모든 사유를 말한다. 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. 바) 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. 이와 달리 양도금지특약을 어긴 채권양도의 경우에도 채권양도 자체는 유효하되 양도인인 원래의 채권자가 채무자에 대해서 채권을 양도하지 않을 채권적 의무를 위반하였을 뿐이라고 보게 되면, 악의의 양수인에게도 채권이 유효하게 양도된 것임에도 채무자는 위 양수인에게 이행을 거절할 수 있는 반면, 양도인은 채권의 유효한 이전으로 인해 더 이상 권리를 갖지 않게 되었음에도 여전히 채무자에게 적법하게 채무 이행을 구할 수 있다는 것이 되어, 지명채권의 귀속과 그 권리행사 가부가 서로 괴리되는 현상이 일어나게 된다. 나아가 양수인이 악의라 하더라도, 양도인에게 채권적 의무를 지도록 하는 데 불과한 양도금지특약이 채권관계 바깥에 있는 제3자인 위 양수인에게까지 효력을 미치는 이유를 이론적으로 설명하기 곤란하다. 사) 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 또한 민법 제449조 제2항에서 말하는 양도는 임의양도를 뜻하므로 이를 금지하는 특약이 있더라도 압류 등 강제집행 자체가 금지되는 것은 아니라는 점에서 논리적 모순이 없다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. 아) 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. 즉, 채권 거래의 규모와 빈도가 점진적으로 증가하여 채권의 재산적 성격과 담보로서의 가치가 중시되고 채권을 이용한 자금융통이 활성화되면서 현대 계약법상 채권의 유동화 확보를 통한 자본의 신속한 순환이 강력히 요구되고 있다 하더라도, 민법 제449조 제2항 문언의 합리적 해석 범위를 넘어 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 인정할 수는 없다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 엘드건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 한편 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심판결의 이유설시 부분은 부적절하나, 판시와 같은 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 따라서 원심판단에 이 부분 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력 부분(위 4.다.)에 대하여 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 6. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견 가. 다수의견은 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 이른바 물권적 효력설을 지지하고 있다. 그러나 이러한 태도는 타당하지 않다. 채권양도에서는 채권자(양도인)와 채무자, 그리고 양수인이라는 세 당사자 사이의 삼각관계를 구분해서 살펴보아야 한다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이고, 채권양도의 당사자는 양도인, 즉 채권자와 양수인이다. 채권자와 채무자 사이의 양도금지특약이 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 영향을 줄 수 있는가가 문제의 핵심이다. 채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 계약은 원칙적으로 두 당사자의 의사표시 합치로써 성립하고 합의 내용을 실현하기 위해 두 당사자를 구속하는 규범이다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 효력이 없다고 보는 것은 양도금지특약이 직접적인 법형성력을 가지고 채권의 양도성을 대세적으로 박탈하는 효력을 갖는다는 의미이다. 양도금지특약에 따라 채권이 물권과 같이 대세적으로 양도할 수 없는 성질을 갖게 되었다고 보아 이러한 견해를 물권적 효력설이라고 부른다. 그러나 양도금지특약이 그 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 그 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다. 2) 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 그 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 그 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다. 반대로 단지 ‘양도하지 못한다’고 한 것을 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실되어 그 특약에 반하는 채권양도는 무효라고 해석하는 것은 문언의 통상적 의미를 벗어난다. 3) 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다. 지명채권의 법률관계에 인적 신뢰를 기초로 한 특별한 결합관계가 있는 경우도 있으나, 금전채권과 같이 인적 결합관계가 희박한 경우가 대부분이다. 채권의 재산적 가치는 다른 재화와 다르지 않고, 사회경제적 변화에 상응하여 채권자와 채무자의 인적 결합의 정도는 더욱 희박해지고 있다. 근대 민법에서 채권의 양도성을 전면적으로 승인한 것은 이러한 변화를 반영한 것이다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 그 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다. 4) 전통적으로 지명채권양도는 경제적 위기에 처한 채무자로부터 제3채무자에 대한 채권을 양도받는 채권회수수단으로 기능하였으나, 자본의 신속하고 원활한 순환이 요구되는 현대사회에서는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있다. 사회경제적으로 새로운 금융기법이 개발되고 금융산업 발전이 전체산업 발전을 선도하는 상황에 이르러 채권거래의 형태가 다양해지고 그 규모와 빈도가 점진적으로 증가하면서 채권의 재산적 성격과 담보로서의 중요성이 강조될 수밖에 없다. 재산권의 귀속주체인 채권자가 이를 처분하여 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다. 5) 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하더라도 채무자로서는 채권자에 대하여 특약 위반에 따른 책임을 물을 수 있고, 채권자가 변경되더라도 원래 이행하여야 할 채무를 이행하는 것이라는 점에서 그 불이익이 크지 않다. 따라서 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 것이 채권자, 채무자, 양수인 사이의 이익관계에 균형을 맞출 수 있다. 6) 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 이것은 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고할 필요성에서 나온 것이다. 민법 제449조 제2항에 관한 해석이 열려 있다면 채권의 재산적 성격을 중시하는 현대사회의 흐름을 반영하는 해석이 바람직하다. 7) 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다. 대법원은 민법 제449조 제2항을 적용할 때 제3자가 악의인 경우는 물론 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 그 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 또는 중대한 과실은 그 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다고 판단하고 있다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등 참조). 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면, 그 특약을 위반한 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 민법 제449조 제2항 단서에 따라 양수인에 대해 그 악의 또는 중대한 과실을 이유로 채무 이행을 거절할 수 있게 된다. 제3자의 악의·중과실에 대한 주장·증명책임에 관한 판례는 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 경우에 일관되게 설명할 수 있다. 물권적 효력설에 따른다면 채무자가 특약의 존재를 증명하고 양수인이 자신의 선의와 중대한 과실이 없다는 것을 증명해야 할 것이므로 이에 관한 판례에 반하는 결과가 된다. 대법원은 민법 제449조 제2항 단서가 채권양도금지특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다고 판단하고 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조). 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 하면, 양수인이 악의여서 취득한 바 없는 채권을 전득자가 비록 선의라고 해서 어떻게 양수인으로부터 이를 승계하여 취득하는지를 설명하지 못한다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면 채권은 그 특약과 상관없이 승계되어 유효하게 양도되므로 선의의 전득자는 당연히 보호받을 수 있다. 8) 양도금지특약이 있더라도 압류·전부명령에 따라 해당 채권은 이전이 가능하고 압류채권자의 선의 여부는 그 효력에 영향을 미치지 못한다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결 등 참조). 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다. 채권자가 양수인에게 집행력 있는 공정증서정본을 작성해 주고 양수인이 이에 기초하여 양도금지특약이 있는 채권에 대하여 압류·전부명령을 받으면 악의의 양수인도 얼마든지 채권을 취득할 수 있게 된다. 이 점에서도 굳이 물권적 효력설을 고수할 필요가 없다. 나. 채권양도금지특약에 관하여 채권적 효력설을 채택할 경우 민법 제449조 제2항 단서를 어떻게 보아야 할 것인지 문제 된다. 이 문제에 관해서는 여러 가지 방안 중에서 다음과 같은 해결방안이 타당하다. 양도금지특약을 위반하여 채권양도가 이루어진 경우 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자는 양도금지특약의 존재를 알고 있는 양수인에게 채무 이행을 거절할 수 있다. 물론 채무자는 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권양도의 효력을 그대로 인정할 수도 있다. 그러나 양도금지특약을 위반하여 채권을 양도한 채권자는 이러한 항변권을 행사할 수 없으므로 양수인이 특약의 존재를 알고 있다는 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수는 없다. 즉, 양도인은 채무자를 상대로 양도금지특약을 주장하여 채권양도의 효력을 부정하면서 자신에게 이행하라고 청구할 수 없다. 이는 양수인의 선의 여부가 채권양도에 따른 채권의 귀속 변동에 영향을 미치지 못하기 때문에 악의의 양수인도 채권자의 지위에 있게 되고 양도인은 무권리자가 되기 때문이다. 채무자가 양도인에게는 채권양도 사실을 들어 채무 이행을 거절한 다음, 양수인을 상대로는 그 악의를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 경우와 같은 교착상태가 문제 될 수 있다. 그러나 채무자가 양수인의 이행청구에 이행거절의 항변을 하고 그러한 항변이 정당한 경우에는 양도인이 채무자에 대하여 이행을 청구할 수 있다고 보면 되고, 양도인의 이행청구에 대하여 채권양도의 효력이 유효하다고 주장하는 경우에는 채무자가 이행거절의 항변권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석하여 양수인이 악의더라도 채무자에게 이행을 청구할 수 있다고 보면 된다. 채무자가 양수인과 양도인 모두에 대해 이행을 거절한다면 이러한 행위는 선행행위에 모순되는 행동으로서 신의칙에 반하여 허용될 수 없을 것이다. 다. 이 사건에 대하여 살펴본다. 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 채권양도의 효력을 부정하였다. 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도는 효력이 없다. 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 채권양수의 대상이 된 채권의 증서인 도급계약서 자체에 이 사건 채권양도금지특약이 명시되어 있으므로 채권양도금지특약이 있음을 비교적 손쉽게 알 수 있었던 상태로 보인다. 2) 그러나 위에서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 공사대금채권에 관한 양도금지특약은 엘드건설이 피고에 대하여 채권을 양도하지 않을 의무를 부담하는 것일 뿐이므로 이에 반하는 채권양도도 유효하다. 다만 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자인 피고가 채권양수인들이 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였음을 주장하면서 채권양수인들에게 지급을 거절할 수 있다. 그런데 피고는 양도금지특약을 문제 삼지 않고 오히려 이 사건 공사대금채권이 채권양수인들에게 유효하게 양도되었음을 이유로 원고의 지급청구를 거절하고 있다. 이처럼 피고가 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권의 양도를 이유로 양도인의 청구를 거절하는 경우에는 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효함을 전제로 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석해야 한다. 따라서 채권양수인들이 이 사건 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지 여부와 상관없이 이 사건 공사대금채권은 채권양수인들에게 유효하게 이전되었다고 보아야 한다. 따라서 채권양수인들에 대한 채권양도의 효력을 부정한 원심의 판단에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심은 파기되어야 한다. 3) 나아가 원심은 채권양수인들이 양도금지특약에 관하여 알지 못했고 이에 대하여 중대한 과실이 없음을 증명해야 하는 것처럼 판단하였다. 이러한 원심판단에는 양도금지특약에 대한 증명책임에 관하여 판례(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등)에 배치되는 판단을 한 잘못도 있음을 지적한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 반대의견이 근거한 이른바 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이고, 그에 따라 파생되는 법률적인 문제 역시 복잡하게 나타날 수 있다. 입법 과정에서 채권적 효력설이 선택된 것이 맞는다면 이에 따른 문제점들까지 마땅히 함께 정리되었을 것임에도 그에 관한 규정을 전혀 마련하지 않았다는 것은 입법자가 다수의견과 같은 이른바 물권적 효력설을 택하였음을 방증한다. 앞으로 보다 심도 있는 논의를 거쳐 채권적 효력설을 구체화한 후 관련 쟁점들에 관하여 논리적으로 일관되고 정치한 내용을 입법에 반영하는 것은 별론으로 하고, 현재와 같은 상태하에서의 채권적 효력설을 현행 민법의 해석으로 채택하기는 곤란하다. 이와 같은 관점에서 다수의견을 보충한다. 가. 앞서 본 바와 같이 민법 제449조 제2항은 본문에서 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 채권을 양도하지 못한다고 규정함으로써 당사자의 합의에 의하여 채권의 양도성을 상실시킬 수 있도록 하고, 다만 그 단서에서 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 도모하고 있다. 의용민법, 그리고 동일한 내용으로 제정된 현행 민법 제449조 제2항의 입법 과정에서 채권적 효력설에 관한 논의가 있기는 하였으나 그 내용은 반대의견이 취하고 있는 현재의 채권적 효력설과는 상당한 차이가 있어 보인다. 현행 민법의 제정 전에는 물론 제정 후에도 상당한 기간 동안 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설은 개진되지 않았다. 이와 같은 상황에서 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설이 입법에 반영되었다고 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 반대의견이 취하고 있는 채권적 효력설은 장차 현행법에 관한 대안을 모색하게 될 때 입법론으로 참고할 수 있을 뿐 현행법 자체의 해석으로 삼기에는 적절하지 아니하다. 나. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 대세적 효력을 부인하고 그 효력범위를 당사자로 한정하는 채권적 효력설은 의미가 일의적이지 않고 그 스펙트럼 역시 매우 폭넓고 다양하다. 다만 채권적 효력설의 부류에 속하는 이러한 견해들은 대체로 다음과 같은 공통된 입장을 보이고 있기는 하다. 즉, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 그대로 유효하고, 양도금지특약은 단지 채권자와 채무자 사이에 채권을 양도하지 못하도록 하는 권리의무관계만 발생시킬 뿐이므로, 채무자를 제외한 나머지 이해관계인들 사이에서는 양수인을 채권자로 보아야 한다는 것이다. 채권적 효력설이 가진 위와 같은 공통분모에 의하면 양도금지특약을 위반한 채권양도는 양수인의 선의·악의를 불문하고 유효하여야 한다. 그런데 현행 민법 제449조 제2항 단서는 양수인이 선의인 경우에만 채권양도가 유효하다는 취지로 규정하고 있으므로, 채권적 효력설의 당초 원형이 되는 내용과는 상당한 거리가 있다. 여러 나라의 입법례와 학설을 살펴보면 채권적 효력설이라는 동일한 명칭을 취하더라도 매우 다양한 내용의 규율과 주장으로 자리 잡고 있음을 알 수 있다. 즉, 각 국가의 입법례를 보면 채무자에 대한 관계에서 누구를 채권자로 삼을 것인지, 채무자가 양도인에게 변제한 경우 이를 유효한 변제로 볼 것인지, 양수인이 특약의 존재를 알았을 경우에 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여할 것인지, 양수인의 선의·악의가 채권양도에 어떤 영향을 미치는지 등에 관하여 각기 다르게 규율하고 있고, 마찬가지로 학설도 다양한 견해를 취하고 있다. 이처럼 채권적 효력설이라고 막연히 통칭되기는 하지만 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다는 것의 의미는 매우 다양한 형태로 발현된다. 그런데 그 효력범위뿐만 아니라 증명책임이나 다수의 이해관계인들 사이에서 채권양도의 우열관계, 대항요건의 구비 여부, 집행관계 등 상정 가능한 법률적인 문제를 종합적으로 검토함으로써 다양한 이해관계가 충돌하는 재판 현장에서 적용 가능한 법리가 될 정도로 수미일관하게 완결적으로 정리한 논의는 찾아보기 어렵다. 요컨대 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 아직까지 법적으로 정연한 논리가 갖추어지지 않은 상태인 이상, 채권적 효력설은 현행법에 대한 종전 해석 및 이에 따라 확립되어 온 실무관행을 대체하기에 적절하지 않다. 다. 반대의견은 양도금지특약을 위반한 채권양도를 유효하다고 보면서도 민법 제449조 제2항 단서를 채무자에게 악의의 양수인에 대한 이행거절의 항변권을 준 것으로 이해한다. 이에 따라 채무자와 달리 위와 같은 항변권이 없는 양도인으로서는 채무자를 상대로 양도금지특약을 내세워 채권양도의 효력을 부정하고 자신에 대한 채무 이행을 청구할 수 없게 된다. 그러면서도 채무자가 양수인에게 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 이행청구를 거절하는 경우와 같이 채무자가 양도인, 양수인 모두에 대하여 채무 이행을 하지 않는 부당한 결과를 피하기 위하여 이러한 경우에는 신의칙상 양도인의 청구를 거절할 수 없다고 설명한다. 그러나 채권자와 채무자는 양도금지특약을 체결한 당사자인데 채권자가 채무자에게 특약의 효력을 주장할 수 없다는 것은 타당하지 않다. 하나의 양도금지특약을 가지고서 채권자는 단지 특약을 위반하지 않을 의무를 부담하는 지위에 있을 뿐이므로 그 효력을 채무자에게 주장할 수 없다고 하면서, 채무자는 악의의 양수인에 대하여 양도금지특약의 존재를 들어 채무 이행을 거절할 수 있다는 식으로 당사자별로 구분지어 해석하는 것은 그 자체로 부자연스러울 뿐만 아니라 당사자들이 만약 특약의 내용을 달리 정할 경우에는 어떻게 다룰 것인지에 대한 의문을 야기한다. 그리고 채권적 효력설에 기한 앞선 설명에 의하면, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사할 것인지 여부는 전적으로 채무자의 의사에 달려 있으므로, 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 악의의 양수인에게 그대로 채무를 이행할 것인지, 아니면 이행거절의 항변권을 행사한 후 종전 채권자인 양도인이 신의칙을 내세워 직접 채권행사에 나서기를 기다렸다가 이에 응할 것인지를 채무자가 자유로이 선택할 수 있게 된다. 이는 하나의 채권을 놓고 채무자가 이행의 상대방을 별다른 제약 없이 고를 수 있는 구조로서, 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 상당히 벗어난 결론일 뿐만 아니라, 채권의 양도성을 상실시키는 데에 동의하였던 채무자의 당초 의사에 반함은 물론 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 것과 유사한 법률관계를 창설하게 된다는 점에서 타당하다고 보기 어렵다. 특히 채권적 효력설에 의할 경우, 양도인과 양수인 사이에서는 양도금지특약에도 불구하고 양도인에 귀속되었던 채권은 유효하게 이전되어 오직 양수인에게만 귀속된다고 보아야 하는데, 이는 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상을 허용해야 한다는 취지의 앞선 설명과도 모순된다. 나아가 채무자가 양수인에게 특약의 존재에 대한 악의를 이유로 채무 이행을 거절하는 경우 이에 따른 후속으로 양도인과의 관계에서 신의칙상 이행의무를 지게 된다는 설명은, 채권의 양도를 마친 종전 채권자는 양수인의 선의·악의를 불문하고 무권리자가 되어 더 이상 채무자를 상대로 이행청구를 할 수 없다는 채권적 효력설이 입각한 최초의 논리적 전제와도 모순된다. 채권적 효력설에 의하면 종전 채권자는 양수인에게 채권양도를 함으로써 채권에 관하여 더 이상 아무런 권리도 가지지 아니한다고 보게 되는데, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하는 사정이 나중에 생긴다고 하여, 채무자와 양수인 간의 관계 바깥에 놓인 양도인이 채무자의 항변권 행사 여부에 연동되어 자신이 보유하지도 않은 채권을 채무자에게 행사할 수 있다는 해석은, 과연 신의칙이 적용되는 범위 및 그 한계는 어디까지인지에 관한 근본적인 의문마저 불러일으킨다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 이미 구체적인 형태로 구현된 실정법의 개별 조항을 해석·적용한 결과가 구체적 타당성에 부합하지 않는다고 하여 이를 바꾸기 위한 용도로, 그것도 항변이 아니라 청구권원으로서 일반조항인 신의칙을 내세우는 데에는 신중을 기할 필요가 있다. 또한, 채권적 효력설에 기한 앞선 설명은 종전 채권자가 무권리자임에도 불구하고 신의칙에 기하여 채무자에게 채무 이행을 구하여 급부를 수령할 수 있다고 봄으로써, 해당 채권이 과연 변제로 유효하게 소멸하게 되는 것인지, 종전 채권자가 수령한 급부 목적물의 소유관계는 어떻게 되는지 등과 같이 쉽게 해답을 도출하기 어려운 문제들을 연쇄적으로 야기한다. 이상과 같이 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효하다는 입장을 일단 취하게 되면, 채권을 양도한 채권자와 채무자 및 양수인 세 당사자 간의 관계를 논리적 모순 없이 완결적으로 설명하기란 불가능해진다. 라. 양도금지특약이 있는 채권이 양도된 후 채무자가 민법 제487조 후단에 따라 채권자 불확지를 원인으로 변제공탁하는 경우에도 채권적 효력설에 의해서는 다음과 같이 쉽게 해결하기 어려운 문제가 발생한다. 앞서 본 대법원 판례는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력과 관련하여 채무자가 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 증명책임을 부담하도록 하고 있다. 그러면서 채무자가 양수인의 악의 유무를 알 수 없거나 증명할 수 없는 경우에는 채권이 적법하게 양도된 것인지 의문이 제기될 수 있다며 채무자가 한 채권자 불확지 변제공탁을 유효하게 본다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결 등 참조). 그러나 채권적 효력설에서는 양도금지특약을 위반한 채권양도라 하더라도 특약에 관한 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 일응 유효한 것이기 때문에 논리적으로 채권은 언제나 양수인에게 귀속된다는 결론에 이르게 되고, 그 결과 ‘채권자를 알 수 없는 경우’가 아닌 것이 되어 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 이와 같이 채권적 효력설을 취하면서도 채권자 불확지 공탁이 허용된다고 보게 되면, 논리적으로는 공탁금의 출급청구권이 양수인에게 귀속된 것임이 분명함에도 현실적으로는 공탁금출급청구권 확인소송까지 거쳐서 채권이 귀속된 자를 확정지어야 한다는 모순적인 상황이 연출된다. 반대로 채권적 효력설을 취하면서 채권자 불확지 공탁의 요건을 충족하지 못하였으므로 채무자는 변제금을 공탁할 수 없다고 보게 되면, 채무자는 현실적으로 다수의 채권양수인이 존재하여 각각의 대항요건의 구비 여부를 살펴보아야 하는 난감한 상황에 처할 수 있게 되는데, 이러한 채무자를 보호하기 위하여 새로운 공탁원인 규정을 신설하여야 하는 것은 아닌지 진지하게 고민해야 할 필요성이 대두된다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취할 경우에는 어느 쪽으로든 채권자 불확지 변제공탁에 관한 입법 또는 해석의 변경을 통한 정리가 필요하게 된다. 마. 한편 민법 제449조 제1항은 본문에서 채권은 양도할 수 있다고 규정하면서, 그 단서에서는 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다. 이러한 민법 제449조 제1항 단서 규정에 따라, 채권의 성질 자체가 양도를 허용하지 않는 것이 분명함에도 이를 양도하였다면 해당 채권의 양도는 무효라고 보아야 할 것이다. 이와 견주어 보면, 지금까지 살펴본 민법 제449조 제2항의 성격이 보다 선명하게 드러난다. 즉, 민법 제449조 제1항 단서가 채권의 성질 자체로 인하여 양도가 허용되지 아니할 경우에 관한 규정이라면, 같은 조 제2항 본문은 당사자 간의 양도금지특약에 의하여 채권의 양도성을 상실시키는 규정으로서 위 제1항 단서와 대등한 위상 및 효력을 지닌다고 볼 수 있다. 그러므로 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 것임이 분명한 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조 및 체계적 해석에도 부합한다. 이는 성질상 양도가 허용되지 않는 채권인지 여부가 불분명한 관계로 채권자와 채무자가 채권양도가 허용되지 않는다는 것을 명확히 하고자 의도적으로 양도금지특약을 추가한 경우를 상정해보더라도 그러하다. 즉, 채권의 형태나 채권자와 채무자의 결합관계, 채무자의 보호 필요성 등에 비추어 성질상 채권양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 가능하여 당사자의 특약으로만 이를 제한할 수 있는지를 명확히 구분하기 어려운 경우, 채권자와 채무자가 양도금지특약을 부가함으로써 채권양도가 금지된다는 점을 분명하게 할 수 있는데, 채권적 효력설에 의하면 이러한 때에도 법원이 다시 그 채권이 성질상 양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 허용되기는 하지만 양도금지특약에 의하여 양도가 제한될 뿐인지를 엄밀히 가려서 양자를 달리 취급하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 법률관계를 간명하게 규율·처리한다는 측면에서 이와 같은 일은 바람직하지 않다. 따라서 성질상 채권양도가 허용되지 않는 경우와의 균형을 위해서라도 양도금지특약이 있는 채권양도 역시 원칙적으로 무효이고, 단지 이 경우에는 민법 제449조 제2항 단서가 적용됨에 따라 상대적 무효에 그칠 뿐이라고 보아야 한다. 바. 민법 제449조 제2항 단서는 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 문구를 담고 있는데, 이러한 문구를 포함하고 있는 규정들은 민법 제449조 제2항 단서 외에도 민법에서 상당수 발견된다. 이 중 대표적으로 민법 제108조는 제1항에서 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있는데, 위 규정에 따라 통정한 허위의 의사표시가 원칙적으로 무효라는 점에 대해서는 별다른 의문의 여지가 없다. 다만 민법 제108조 제2항은 제449조 제2항 단서와 마찬가지로 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 표현을 포함하고 있는데, 위 규정은 통정허위표시의 외관을 신뢰한 제3자의 이익을 보호하기 위한 것으로서 제3자가 악의라는 주장·증명책임은 통정허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다는 것이 대법원의 확립된 입장이고(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다39671 판결 등 참조), 나아가 제3자로부터 목적물 또는 권리를 양수한 전득자도 민법 제108조 제2항에서 보호되는 제3자에 해당하여 제3자가 악의였다고 하더라도 선의의 전득자는 보호를 받아 통정허위표시의 당사자는 선의의 전득자에 대하여 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 취지 참조). 이렇게 본다면 반대의견이 들고 있는 대법원 판례들, 즉 민법 제449조 제2항의 적용과 관련하여 제3자의 악의 또는 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다거나, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자는 민법 제449조 제2항 단서에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다는 판례들은 채권적 효력설을 직접적으로 뒷받침하는 논거가 된다고 보기 어렵다. 이러한 대법원 판례들은 채권양도가 유효하다고 신뢰한 제3자의 이익을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 고려에 따라 증명책임의 소재를 정하면서 ‘제3자’의 범위를 넓혀서 해석한 것일 뿐, 민법 제449조 제2항을 반드시 채권적 효력설에 입각하여 해석해야만 합리적으로 설명할 수 있게 된다고 볼 것은 아니기 때문이다. 사. 우리나라에서 실무상 양도금지특약이 활용되는 영역은 주로 건설업·제조업 등에서 이루어지는 도급 및 하도급거래이고, 국가를 당사자로 하는 공사도급계약 등에서도 계약상 양도금지특약을 두는 경우가 적지 않다. 이들 분야에서는 주로 표준계약서식을 이용하여 계약을 체결하고 있는데, 계약교섭력이 강한 발주자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 원사업자를 상대로 양도금지특약을 요구하는 경우가 보통이고, 이러한 양도금지특약은 대부분 약관의 형태로 되어 있다. 이러한 활용실태에 비추어 볼 때, 설령 채권적 효력설을 채택하더라도 거래상 우월한 지위에 있는 발주자가 양도금지특약이 적용되는 이해관계인의 범위를 확장하거나 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채무자가 면책되는 근거를 계약에 별도로 포함시키는 등의 방법으로 채권적 효력설에 따른 긍정적 효과를 무력화시킬 우려가 있어, 채권적 효력설을 취할 실익은 그만큼 반감된다고 볼 수 있다. 아. 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고함으로써 자산유동화를 장려하는 것 역시 다른 방법으로 모색되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 채권적 효력설이라고 통칭되기는 하나 그 구체적인 개념과 내용이 명확히 확립되어 있지도 않고 이를 통해 달성될 수 있는 실익도 뚜렷하지 아니한 상황이라면, 현행 민법 규정의 해석에 관하여 새로운 견해를 채택하기보다는 좀 더 충분한 시간을 가지고 사회경제학적으로 채권거래의 실제와 실무에 대한 정확한 분석을 바탕으로 필요 적절한 방안을 찾는 편이 바람직하다. 양도금지특약의 효력을 일률적으로 정할 것이 아니라 유통성 확보가 필요한 영역의 채권을 중심으로 양도금지특약이 있더라도 채권이 완전히 유효하게 양도되는 거래분야를 특정하거나 그 효력을 구체화, 개별화하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다. 자. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하기 위해서는 이를 채택할 경우에 파생적으로 발생할 수 있는 제반 법률적인 문제들에 대한 충분한 인식과 해결방안을 보다 고심한 다음 관련 법령과 제도의 통일적 정비에 나서는 것이 바람직하다. 이러한 순리를 밟아나가지 않고 현행 민법 제449조에 관하여 종전과 다른 새로운 시각에서 해석론을 제기하는 것만이 능사가 아니다. 이상의 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 가. 다수의견, 특히 그 보충의견은 채권양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 입법에서 반영하는 것은 별론으로 하고 현행 민법의 해석으로 채택하는 것은 곤란하다고 한다. 그러나 채권양도에 관한 현행 민법의 해석론으로도 채권적 효력설이 물권적 효력설보다 우월하고 채권적 효력설의 채택을 입법으로 미룰 이유가 없다. 어떤 법적 쟁점을 현행법의 해석론으로 풀어갈 것인지 장래의 입법에 맡길 것인지는 대법원판결의 방향을 정하는 핵심적인 문제이다. 입법으로 해결해야만 할 문제를 사법부가 무리하게 해결하려고 해서는 안 되지만, 현행법의 해석을 통하여 충분히 해결할 수 있는 문제인데도 막연히 입법적 조치를 기다리는 것 역시 바람직하지 않다. 입법과 사법의 역할에 대한 올바른 이해를 토대로 법률의 해석에 관한 입장을 정하는 것이 중요하다. 대법원은 법률의 해석에 관하여 다음과 같은 법리를 채택하고 있다. 법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 한다. 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 타당한 해석을 해야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 이러한 법률해석론을 바탕으로 채권적 효력설을 채택하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 보다 합리적으로 해석할 수 있는데도 이를 입법으로 미루는 것은 부당하다는 관점에서 반대의견을 보충한다. 나. 법원은 민법 제449조 제2항의 해석을 통하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 물권적 효력설이나 채권적 효력설 중 어느 하나를 채택하여 구체적 사건을 해결할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제정 과정에서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 논의는 전혀 없었고, 제정 전은 물론 제정 후에도 한동안 학계나 실무에서 논의가 없었다. 즉, 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 볼만한 자료는 없다. 민법에 채권적 효력설을 채택할 경우에 발생할 것으로 예상되는 여러 법적 쟁점들을 규율하는 규정이 전혀 없다는 점만으로 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 평가할 수는 없다. 반대로 위와 같은 법적 쟁점들은 법원의 해석을 통하여 합리적으로 해결할 수 있다는 점에서, 입법자가 양도금지특약에 관하여 민법에 단지 1개의 조문만 둔 것은 그 특약을 위반한 행위의 효력을 법원의 해석에 맡긴 것으로 볼 수 있다. 2) 민법 제449조 제2항은 양도금지특약이 있는 경우 ‘(채권을) 양도하지 못한다’고 정하고 있을 뿐 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효인지 무효인지를 직접 규정하고 있지 않다. 민법은 제449조 제2항 외에도 제629조 제1항, 제657조 제1항 등에서 ‘(권리를) 양도하지 못한다’고 정하고 있는데, 아래에서 보듯이 이러한 양도금지 규정을 위반한 권리 양도가 유효인지 무효인지는 개별 조항의 취지 등을 근거로 하여 권리 양도의 유형마다 달리 판단되고 있다. 이러한 점에서 다수의견과 같이 민법 제449조 제2항의 ‘(채권을) 양도하지 못한다’는 문구가 당연히 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 볼 수 없다. 오히려 법원은 민법 제449조 제2항의 문언 외에도 입법 취지와 목적, 민법의 체계 등을 바탕으로 현대사회에서 채권양도가 갖는 의미와 효용 등을 종합적으로 고려하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 해석으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 3) 비교법적으로 보면, 채권양도금지특약을 아예 금지하는 입법례도 있고, 이를 허용하는 입법례나 국제규범에서도 대부분 그 특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 일본 민법 제466조 제2항은 우리 민법 제449조 제2항과 거의 동일하게 규정하고 있어 그 해석론을 주목할 필요가 있다. 일본의 판례는 양도인이 양도금지특약을 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수 없다고 하였는데, 이는 채권적 효력설을 따른 것으로 평가할 수 있다. 또 채권적 효력설을 따르고 있는 입법례나 국제규범에서 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다고 명시하고 있을 뿐이고 그에 따른 세부적인 법률관계에 관해서는 별도의 규정을 두지 않는 경우가 많다. 이러한 외국의 판례나 입법동향에 비추어 보면, 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이어서 그로 인해 파생되는 여러 법률문제를 법적으로 정연한 논리에 따라 해결할 수 없다는 이유로 입법을 통해서만 채택될 수 있다는 지적은 옳지 않다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다고 한다. 또한 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행의 상대방을 자유로이 선택할 수 있으므로 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나게 되고, 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판한다. 그러나 이러한 비판은 타당하지 않다. 1) 민법 제449조 제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있다. 위 규정 단서에 따라 성질상 양도가 허용되지 않는 경우는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하는 경우와 같이 양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조). 다른 하나는 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로 해소될 수 있는 경우이다. 민법 제629조 제1항은 “임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정에 따른 임차권의 양도 제한은 후자에 해당한다. 위 규정은 임대인과 임차인의 특별한 결합관계를 고려하여 임차권의 양도를 제한하는 것이지만, 그 취지가 채무자인 임대인의 보호에 있으므로 임대인의 동의 없는 임차권 양도라고 하더라도 양도인과 양수인 사이에서 임차권 양도는 유효하며 다만 양수인은 임대인에 대하여 대항할 수 없을 뿐이라고 해석하는 것이 다수의 학설이다. 판례 역시 같은 입장을 취하면서 무단양도 시 오히려 임대인의 임대차계약 해지를 제한하면서 임차권 양수인의 사용·수익을 보장하는 법리를 적극적으로 제시하고 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결 등 참조). 임차권의 무단양도가 이루어진 경우 임대인은 사후에 무단양도에 대하여 동의할 수도 있고 이를 동의하지 않을 수도 있으며, 어느 쪽을 선택할지는 전적으로 임대인의 권한에 속한다. 양도금지특약은 채무자를 보호하기 위하여 당사자의 특약으로 원래 양도 가능한 채권의 양도를 제한하는 것이다. 이는 채권양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우에 가까운 것이 아니라, 성질상 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로써 해소될 수 있는 경우에 가깝다. 임차권 무단양도의 예에서 보았듯이 후자의 경우 양도인과 양수인 사이의 채권양도는 유효하고, 다만 채무자에게 이를 대항할 수 없을 뿐이라는 점에서 채권적 효력설과 본질적으로 궤를 같이 한다. 채권적 효력설이야말로 양도금지특약 외에 성질상 채권양도가 제한되는 경우도 포함하여 채무자 보호를 위하여 채권양도가 제한되는 경우를 체계적으로 설명할 수 있는 이론이다. 반면 물권적 효력설은 채무자를 보호하기 위하여 채권양도를 금지한 특약의 효력을 성질상 절대적으로 채권양도가 불가능한 경우에 가까운 것으로 봄으로써 큰 오류를 범하고 있고, 이로 말미암아 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 민법 제449조 제1항 본문이 선언한 채권의 양도성 원칙을 크게 훼손한다. 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다는 지적은 민법 제449조에 대한 잘못된 이해를 바탕으로 하고 있어 타당하지 않다. 2) 민법 제449조 제2항 단서에 대해서는 채권적 효력설에서도 다양한 해석론이 제시될 수 있다. 그중 반대의견에서 제시한 내용을 요약하면 다음과 같다. 양도금지특약의 효력은 원칙적으로 특약의 양 당사자만을 구속하므로 이를 위반하여 이루어진 채권양도도 제3자에 대해서는 유효하다. 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 유효하나, 위 단서가 특별히 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여하여 악의의 양수인에게는 대항할 수 있도록 하였다고 해석하는 것이 채권적 효력설의 본질에 가장 부합한다. 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택하는 것은 양도금지특약에 따른 정당한 권한 행사이다. 채무자의 이러한 권한 행사로 채무자와 채권자 간, 채권자와 양수인 간, 채무자와 양수인 간의 각 법률관계에 합리적으로 해결할 수 없는 어떠한 문제가 발생하는 것도 아니다. 만일 채무자가 양수인의 악의 등을 증명하여 정당하게 이행거절권을 행사한 경우 채무자는 채권자에게 채무를 이행하면 되고, 다만 이 경우 채권자와 양수인 간의 채권양도의 효력은 여전히 유효하므로 채권자는 변제 받은 금전 등을 양수인에게 교부할 의무를 부담한다. 이러한 법률관계는 유효한 채권양도가 이루어졌으나 채무자에 대한 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항할 수 없는 경우와 유사하므로(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 민법이 이미 예정하고 있는 유형의 법률관계라 할 수 있다. 다른 한편 채무자가 이행거절권의 행사를 포기하고 양수인에게 채무를 이행하면, 양수인에게 설령 금지특약에 대한 악의 등이 인정된다고 하더라도 채무자로부터 유효하게 변제를 받을 수 있고, 이에 대하여 양도인은 아무런 이의를 제기할 권한이 없다. 반면 종래 물권적 효력설을 취한 판례는 당사자의 양도금지 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 등의 양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 않으나, 악의 등으로 양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후 승낙에 따라 무효인 양도행위가 추인되어 유효하게 된다고 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조). 이에 따르면, 물권적 효력설도 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 사후적인 추인이라는 방법을 통하여 채무를 이행할 상대방을 일방적으로 변경·선택할 권한을 인정하고 있다. 그런데도 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 당초 양도금지특약의 취지에 따라 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택할 수 있다고 하여, 하나의 채권·채무에 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판하는 것은 타당하지 않다. 물권적 효력설은 양도금지특약이 있는 경우 ‘채권의 양도성’이 박탈되는데, 이는 채권의 내용을 형성하고 그 속성을 이루므로 양도금지특약을 위반한 채권양도는 무효이고, 그 무효는 채무자뿐만 아니라 양도금지특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 한다. 물권적 효력설을 취하는 판례는 위에서 보았듯이 채무자의 일방적인 사후 승낙에 따라 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 됨을 인정하고 있다. 그러나 두 당사자의 합의로 형성한 채권의 내용이나 속성을 어떻게 채무자 일방의 의사표시로 변경할 수 있는 것인지에 관해서는 합리적인 설명이 없다. 더구나 물권적 효력설에 따르면, 양도금지특약 위반의 효과는 특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 하는데, 채무자 일방의 사후적인 의사표시만으로 무효인 채권양도를 유효로 할 수 있다는 판례의 입장은 이러한 물권적 효력설의 견해와 배치된다. 이러한 문제가 발생하게 된 가장 큰 원인은 판례가 당초 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약의 위반 효과를 채무자 보호를 위하여 필요한 범위를 넘어 대세적으로 무효라고 본 것에 있다. 이러한 문제점을 방지하기 위해서는 채권적 효력설을 채택하는 것이 필요하다. 채권적 효력설에 따르면, 양도금지특약의 취지에 맞게 채무자 보호에 필요한 범위 내에서만 특약 위반의 효과를 인정한다. 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 특약 위반의 효과를 주장하지 않겠다고 하면 그 선택을 존중함으로써 이해관계를 합리적으로 조정하고 법률관계를 모순 없이 처리할 수 있다. 3) 반대의견에서 보았듯이 물권적 효력설에서는 설명하기 곤란한 기존의 여러 대법원 판례들이 있다. 양도금지특약의 존부나 채권양수인의 선의·악의에 관한 증명책임, 선의의 전득자가 유효하게 채권을 양수받을 수 있는 근거, 압류·전부명령에 따른 채권의 이전 등에 관한 판례는 채권적 효력설을 채택함으로써 합리적으로 설명할 수 있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 이를 둘러싼 다양한 이해관계인들의 법률관계를 논리적 일관성과 체계성을 유지하며 합리적으로 해결할 수 있다는 것은 채권적 효력설이 지닌 커다란 장점 중의 하나이다. 라. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우, 채무자가 양수인에 대해서는 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 채무 이행을 거절하는 한편, 채권자에 대해서는 채권양도의 유효를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 것이 과연 허용되는지 문제 될 수 있다. 채무자와 채권자 사이의 양도금지특약의 취지가 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다. 채무자가 채권자와 양도금지특약을 하는 이유는 만일 채권자가 양도금지특약을 위반하여 채권을 양수인에게 양도한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하려는 것이다. 그 특약의 당사자인 채무자와 채권자는 이러한 사정을 명확하게 인식할 수 있다. 따라서 채권자가 양도금지특약을 위반하여 양수인에게 채권을 양도하고, 양수인의 악의 등이 인정되어 채무자가 양도금지특약에 따라 양수인에게 정당하게 이행거절권을 행사하는 경우, 이는 양도금지특약의 취지에 따라 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하겠다는 의사를 표명한 것에 다름 아니고, 이 점에 관해서는 양도금지특약 시 채무자와 채권자 사이에서 이미 합의한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 채무자가 양도금지특약에 따라 이미 이러한 의사를 표명하였는데도, 채권자가 채무 이행을 청구하자 돌연 채권양도의 유효를 주장하면서 채권자에 대한 채무 이행을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 이것은 당초 양도금지특약의 취지에 반하고 그 특약에 따라 이미 표명한 선행행위와 모순되는 행동이므로 이러한 번복 행위는 신의성실의 원칙상 결코 허용될 수 없다. 이러한 결론은 채무자와 채권자 사이에 체결된 양도금지특약의 취지와 그 특약에 따라 표명된 선행행위와의 모순성을 근거로 자연스럽게 도출된다. 따라서 채권적 효력설이 단순히 구체적 타당성을 위해 만들어낸 논리라거나 일반조항인 신의칙만을 근거로 채권자에게 청구권원을 부여하는 것이어서 부당하다는 지적에는 동의하기 어렵다. 마. 채권자 불확지 변제공탁에 관한 문제를 살펴본다. 채권적 효력설에 따르면 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 채권양도는 유효하고 다만 채무자가 일정한 경우 양수인에 대한 이행거절권을 가질 뿐이므로, 채무자는 이행거절권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행함으로써 안전하게 채무를 소멸시킬 수 있다. 이 경우 채무자는 이중변제의 위험이 없으므로 채권자 불확지 변제공탁을 고려할 필요가 없다. 이는 물권적 효력설에서 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대해 사후 승낙을 하고 양수인에게 채무를 이행하면 특별한 사정이 없는 한 이중변제의 위험이 없는 것과 마찬가지이다. 그러나 채권적 효력설에서 채무자가 이행거절권을 행사하였거나 행사하려고 하는 때에는 채권자 불확지를 이유로 변제공탁을 할 수 있는지 여부가 문제 될 수 있다. 민법 제487조 후문에서 정한 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’란 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자 또는 변제수령권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다212226 판결 등 참조). 채무자가 양도금지특약 위반을 이유로 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 양도인에게 채무 이행을 하려는데 양수인의 악의 등에 대한 증명이 어렵거나 향후 소송 등에서 증명이 되었는지에 대한 판단이 달라질 우려가 있는 경우에는 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 또한 채무자가 양수인이 악의라고 여기고 채무 이행을 거절할 듯한 언동을 한 경우, 그것이 이행거절권의 행사로 평가된다면 채무자는 위에서 보았듯이 양도인에게 채무를 이행하여야 한다. 그러나 그러한 언동이 이행거절권의 행사로 평가될 수 있는지는 항상 명확한 것은 아니므로 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 물론 채무자가 이행거절권을 포기할 수 있지만, 이행거절권을 행사할지 여부는 전적으로 채무자의 권한에 속하고 채무자의 이러한 권한을 박탈한 채 채무자에게 항상 이행거절권의 포기만을 선택하라고 강요할 근거는 없으므로 채무자에게는 여전히 이중변제의 위험이 남아있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하더라도 채무자가 위와 같이 이중변제의 위험에 빠질 수 있는 경우라면 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있다. 채권적 효력설을 취한 경우 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력이 항상 유효하다는 사정만으로 채무자가 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없다거나 이를 위해서는 새로운 입법이나 공탁실무의 개정이 필요하다는 지적은 타당하지 않다. 바. 다수의견에 대한 보충의견은 현재 실무상 계약교섭력이 강한 채무자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 양도금지특약을 활용하고 있다고 한다. 이처럼 우월한 시장지배력을 갖는 채무자의 일방적인 요구(약관)에 따라 양도금지특약을 체결하는 경우에는 양도금지특약으로 추구하려던 채무자 보호의 필요성이 더욱 약화된다. 뿐만 아니라 실무에서 양도인이 양수인에게 공정증서정본을 작성해 주고 대상 채권에 압류·전부명령을 실행하게 하는 등으로 양도금지특약을 우회하는 거래가 관행적으로 행해지고 있다는 점을 고려하면 양도금지특약을 체결할 실익이 적어지고 있다. 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하여 자산유동화를 장려하는 것은 다양한 방법으로 모색될 수 있다. 그러나 이와 별도로 채권의 양도성 원칙을 채택하고 있는 민법에서 예외적으로 채권의 양도성 제한을 논의할 때에는 가급적 국민이 자유로운 의사에 기초하여 유연하고 활발하게 경제활동과 사회생활을 할 수 있도록 뒷받침하는 것이 법원의 올바른 태도이다. 이러한 점에서도 양도금지특약에 대해 대세적 효력까지 인정할 필요가 없고 오히려 이를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 사. 이상의 논의를 정리하면 다음과 같다. 채권적 효력설은 민법의 기본원리인 사적 자치의 원칙과 그 파생원리인 계약자유의 원칙을 바탕으로 민법 제449조 제2항의 규정을 합리적으로 해석한 결과이다. 그리고 채권적 효력설을 취할 경우 발생할 수 있는 여러 법률관계나 문제점들은 민법 전체의 체계성과 정합성을 유지하며 합리적인 해석을 통하여 얼마든지 해결할 수 있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 현행 민법 규정은 다수의견과 같은 결론을 명시하고 있지 않을 뿐만 아니라 채권의 양도성 원칙을 선언하고 있다. 물권적 효력설은 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약 위반의 효과에 대하여 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 여러 가지 문제점을 드러낸다. 이를 그대로 고수할 경우에는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있는 현대 금융산업의 요구를 제대로 수용하지 못한 채 자산유동화거래나 담보거래에 불확실성을 가중시키는 위험요인으로 작용할 수 있다. 민법 제정 당시와는 달리 사회경제적으로 현격한 변화가 이루어진 현 시점에서는 물권적 효력설에 내재된 한계를 극복하고 채권의 양도성을 제고하는 채권적 효력설로 전환하는 것을 계속 미루어 둘 수 없다. 그런데도 그 실익이 적다거나 시기상조라는 이유로 만연히 입법으로 미루려는 다수의견의 태도에는 동의하기 어렵다. 이상의 이유로 반대의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
하지만, 통행권이라는 것은 일반적인 물권과는 다른 성질을 갖는바, 위 대법원 판결의 사실관계에서 보듯, 실질적으로 통행권이 인정되는 사람들이 일정 범위 내로 특정이 가능하다는 점과 그 행사 상대방도 토지 소유권자로 한정된다는 점이다.21) 그리고 토지 소유자가 통행인들의 통행에 대하여 수인하여야 할 의무가 있다는 점이다. 즉 통행권이라는 것이 물권이라고 단정할 수 있는 것인지는 다소 의문이다. 물론 통행권은, 토지라는 물건에 대한 지배라는 측면에서 본다면 이는 물권이라고 보아야 타당한 것이 아닌가 생각되기도 한다. 그러나 채권 중에서도, 특히 특정물에 대한 임대차, 사용대차 등의 채권관계에서 발생하는 권리는 물건에 대한 지배를 전제로 한다. 채권이라고 하여 물건에 대한 지배가 인정되지 않는 것이 아니다.
| 21) 채권은 채권자가 특정한 채무자에 대하여 특정한 행위(급부)의 이행을 구할 수 있는 권리이다. 채권자의 범위는 일정한 조건(가령 ‘A동 ○○번지에서 ○○번지까지 거주하는 주민’)의 충족으로 한정시킬 수 있다. 특히 통행권은 일정 지역에 거주하는 사람들에게 문제 되는 경우가 많다. 물론 그 지역에 물건을 배달하거나 긴급상황 시 출입하여야 하는 경우(경찰, 소방관) 등도 있을 수 있다 |
위 대법원판결의 사실관계에서, 가사 통행인들이 기존 토지 소유자에 대하여 통행권이라는 채권을 주장할 수 있었다고 하더라도, 토지 소유자가 변동될 경우 통행인들이 새로운 토지 소유자에 대하여 통행권을 행사할 수 있는지에 관하여는, 대세적 효력을 갖는 물권이라면 이를 긍정할 수 있을 터이지만, 대인적 효력을 갖는 채권이라면 이를 긍정하기 어려울 것이다.22) 위 사실관계를 살펴보면, 위 토지에 대하여 1985년경 토유권의 변동이 있었다. 즉 새로운 토지 소유자에 대하여 채권을 행사하기 위하여는 그 새로운 토지 소유자가 기존 토지 소유자로부터 채무를 인수하였어야 한다. 그러나 새로운 토지 소유자는 임의경매에 의하여 소유권을 취득하였으므로,23) 기존 토지 소유자와의 합의에 의하여 채무를 인수하였다고 볼 수는 없을 것이다. 다시 말해 통행권을 물권으로 보지 않는 이상, 통행인들은 새로운 토지 소유자에 대하여 채권으로서의 통행권을 행사할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
| 22) 물론 새로운 소유자가 토지 이용관계를 모두 수인하면서 기존 소유자의 의무를 인수하였다고 볼 수 있다면 채무인수가 이루어졌다고 보아, 통행인들에 대하여 여전히 채무를 부담한다고 구성할 수도 있을 것이다. 23) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결(토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙): 만약 임의경매가 아니라 매매계약 등에 의하여 취득을 하였다면 달리 볼 여지도 있을 것이다. 임의경매는 원소유자와의 의사의 합치에 의해서 소유권이 이전되는 것이 아니지만, 매매는 원소유자와의 의사의 합치, 즉 원소유자가 자신의 부담하는 권리제한 상태 그대로의 소유권을 이전할 여지가 더 많을 것이기 때문이다. 그러나 임의경매의 경우에도 그러한 사정이 고려되어 매매가가 형성될 것이기 때문에 그렇지 않다는 반론도 가능할 수 있다. 물론 사용·수익권능 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다는 견해(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에서 조희대 대법관의 반대의견)도 가능할 것이다. |
| 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결 [보상금][집39(2)민,25;공1991.6.1.(897),1354] 【판시사항】 토지의 전소유자가 인근 주민들에게 통행로를 제공한 경우 그 토지의 경락인에게 통행인의 무상통행을 수인하여야 할 의무가 당연히 승계되는지 여부 【판결요지】 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이므로 토지의 전소유자가 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제211조, 민사소송법 제646조의2 【전 문】 【원고, 상고인】 서일상 【피고, 피상고인】 나주시 소송대리인 변호사 김동주 【원심판결】 광주고등법원 1990.7.12. 선고 89나4900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 이 사건 제1,2토지(나주시 이창동 176의7 잡종지 391평방미터, 176의15 도로 145평방미터)가 분할되어 나온 나주시 이창동 176의2 답 861평은 원래 소외 이규봉의 소유로서, 1972.5.27. 그중 876평방미터(265평)를 같은동 176의7로 분할하여 그 지목을 도로로 변경하여 영산포국민학교와 대기마을(현 나주시 대기동)로 통하는 사실상의 도로로 사용되기 시작하였다. 나. 그후 위 이규봉은 위 176의7 도로 876평방미터를 영산포국민학교 육성회에 증여하여 1974.11.19. 그 소유권을 이전하여 주고, 위 영산포국민학교 육성회는 같은 해 12.27. 소외 임옥택에게 매도하여 소유권을 이전한 후로도 계속 도로로 사용되어 왔다. 다. 위 임옥택은 1980.8.4. 이를 다시 같은 번지 673평방미터와 176의15 도로 203평방미터로 분할하고, 위 176의7번지 673평방미터의 지목을 잡종지로 변경한 후 위 두필지의 도로를 폐쇄하고, 그 대신 같은동 189의 6, 188의 9에 폭 8m의 새도로를 개설하였다. 라. 그러나 새로 개설된 도로를 이용하게 된 대기리 주민과 그 부근 사람들은 교통상의 불편을 느끼고 당국에 위 폐쇄한 도로를 다시 사용할 수 있도록 하여 달라고 건의를 하게 되었고, 1983.3.3. 위 두필지 토지의 소유권이 소외 문제환에게 이전된 후에도 주민들의 진정이 계속되자, 위 문제환은 같은 해 12.15. 위 189의6, 188의9에 개설하였던 도로를 폐쇄하고 종전에 사실상의 도로에 사용되었던 위 176의7, 176의15의 토지에 다시 도로를 개설하고, 같은해 12.19.에는 도로를 개설한 위 두 필지의 토지 중 도시계획상 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 부분(현재의 이 사건 제1,2 토지부분)을 피고시에 무상으로 기증하기에 이르렀고, 위 176의 7은 이 사건 제1토지와 176의 19 도로 282평방미터로, 위 176의 15는 이 사건 제2토지와 176의20 도로 58평방미터로 각 분할되었다. 마. 원고는 1987.9.3. 광주지방법원으로부터 이사건 제1,2 토지에 대한 경락허가결정을 받아 이 결정이 확정된 후 그 대금을 완납하였다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 나아가 피고시는 1987.5.경 광주전신전화 건설국장에게 이 사건 제1,2 토지에 대한 도로굴착점용을 허가하고 포장공사를 한 때부터 이를 점유하게 되었다고 인정하고, 나. 위와 같이 이 사건 제1,2토지의 소유자인 소외 문제환이 1983.12.15.경 이를 공로에 이르는 통행로로 개설하여 인근주민들에게 제공한 이상, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 그 토지의 승계인을 비롯하여 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 원소유자인 위 문제환이나 이를 경락한 원고는 위 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로, 피고시의 위 각 토지의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득의 반환청구를 배척하였다. 3. 당원의 판단 가. 그러나 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이고, 그러므로 이 사건에서 이 사건 토지의 원소유자인 문제환이 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 피고시나 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없을 것인바, 원심판결에는 이 사건 토지의 소유권을 경락, 승계한 원고가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 피고시가 이를 점유함으로 인하여 원고에게 손해가 생겼다고 볼 수 없다는 근거나 이유에 대한 설시가 없다. 원심판결에는 경락에 인한 소유권취득의 법리를 오해하였거나 이유불비, 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 나. 더욱이 기록을 살펴보면, 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본)에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 소외 문제환의 소유로 있을 때인 1984.4.4.부터 1985.9.13. 사이에 4차례에 걸쳐 근저당권설정등기가 이루어졌고, 이 사건 경매는 제1순위의 근저당권자인 소외 유인영, 이승준, 김순례의 신청에 의하여 개시된 것이나, 원고도 1985.4.22. 제3순위로 근저당권설정등기를 한 것으로 되어 있고, 을 제2호증(등기권리증)에 의하면 원고는 이 사건 토지를 인접한 같은 동 188의6(113평방미터), 189의4(150평방미터),189의15(68평방미터), 188의9(176평방미터), 189의 6(99평방미터 및 167평방미터), 188의 7(356평방미터)의 토지및 188의7 지상의 철근콘크리트조의 2층 점포(건평 합계 272.78평방미터), 창고 및 변소(20.9평방미터)와 함께 일괄 경락받아 소유권이전등기를 한 것임을 알 수 있고, 을 제14, 15호증(각 등기부등본)에는 188의6, 188의9 토지도 이 사건 토지와 함께 경매신청과, 경락에 의한 소유권이전등기가 된 것으로 되어 있으며, 갑 제3호증(도시계획도면)에 의하면 원고가 일괄 경락받은 토지 중 이 사건 토지를 제외한 위의 토지는 대로변에 위치하여 있는 위의 건물의 부지이고, 이 사건 토지는 그 뒷쪽에 연접하여 대로와 나주시 대기동을 연결하는 도로부지의 일부를 이루고 있음을 알 수 있고, 을 제1호증(확인서, 인증서)에 의하면 위 문제환은 1983.12.19. 이 사건 토지를 피고시에 기증하고, 도시기반시설을 구축하는데 이의를 제기하지 않겠다고 공증하였음을 알 수 있으며, 피고 소송대리인은 1,2심에서 위와 같은 이 사건 토지의 사실상의 도로개설 경위, 소외 문제환의 피고시에 대한 기증사실, 그리고 원고 자신도 위와 같은 사실을 알고 이 사건 토지를 취득한 것이고, 이 사건 토지를 사용, 수익하기 위하여 소유권을 취득한 것이 아니라는 사정 등을 내세워 원고의 부당이득반환청구는 부당하다고 답변하여 온 것임이 기록상 명백하므로, 원심으로서는 먼저 피고 소송대리인의 답변취지가 소외 문제환의 지위가 무조건 그대로 원고에게 승계되는 것임을 이유로 하는 것인지, 아니면 피고 주장과 같은 사정이인정됨을 전제로 하여 그렇다는 것인지, 또는 다른 특별한 사유(신의성실의 원칙위배, 권리남용, 공서양속위배 등)에 해당함을 주장하여 이를 이유로 원고의 청구가 부당하다고 답변하는 것인지를 아울러 분명히 하여, 원고의 이 사건 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 |
| 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 [토지사용료][공1994.11.1.(979),2850] 【판시사항】 원소유자가 토지를 도로로 제공하여 사용수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 승계 당시 그러한 사정을 알고 있었다면 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 그 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유·관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 특정승계한 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 특정승계인들 모두 이 토지가 인근주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 원소유자가 인근주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 토지를 취득한 사실(특히 특정승계인들은 포장공사가 완료된 이후에 이 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원소유자가 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 무렵부터 특정승계인들이 이 토지를 취득할 때까지 약 25여 년 간 인근주민들이 이 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다면, 이 토지의 원소유명의자나 현재의 소유자인 특정승계인들은 인근주민들의 통행로로 제공된 이 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 이 토지를 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원소유자나 현소유자들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 지방자치단체로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1991.4.9. 선고 90다카26317 판결(공1991,1354) , 1992.7.24. 선고 92다15970 판결(공1992,2535) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 성북구 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.11. 선고 93나38774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 성북구 (주소 생략) 도로 2,155제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 분할 전의 같은 동 81의 24 대 3,966평의 일부였는데, 소외 한강개발관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1969.10.30. 위 분할 전의 대지 전부를 매입하고 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 이미 그 일대 같은 동 81의 1, 2, 3, 7, 9 대지 등에 주택들이 건축되고 있는 상황에서 1970.7.9. 피고에게 토지분할신고를 하여 같은 달 13. 이를 이 사건 토지 등 도합 37필지로 분할하고, 같은 날 그에 인접한 소외 회사 소유의 같은 동 77의 17 대 4,755평도 6필지로 분할한 사실, 소외 회사는 위 분할의 결과 분할된 토지에 모두 걸치는 도로의 형태로 중앙부분에 위치하게 된 이 사건 토지를 남겨두고, 나머지 분할된 토지들은 1971.3.경부터 1973.5.경까지 사이에 대부분 타인에게 매각하여 그들 토지 위에는 1970.12.경부터 1974.1.경까지 사이에 주택들이 건축된 사실, 소외 회사는 그 분할된 토지들 및 그 일대 토지상에 건축된 토지들에 거주하는 주민들로 하여금 자연스럽게 이 사건 토지를 통행로로 사용하도록 방치하다가 스스로 1972.5.15. 이미 통행로로 사용중인 이 사건 토지와 같은 동 81의 182, 191, 200 등 4필지를 주민의 통로로 사용하기 위하여 지목을 “대”에서 “도로”로 변환하는 내용의 허가를 신청하여 피고로부터 동 허가를 얻은 다음, 1972.5.16. 피고에게 이 사건 토지와 같은 동 81의 182 등 2필지의 지목변환신고를 하였고, 이에 피고는 위 2필지가 같은 동 81번지 일대의 통로로 사용되는 기존도로임을 조사한 후 1972.5.18. 지목변경을 허가하고 비과세지정을 하여 줌으로써 이 사건 토지 등 위 2필지의 지목이 각 도로로 변경된 사실, 소외 서울특별시는 1978.12.15. 이 사건 토지를 도로시설로 하는 도시계획을 결정, 고시하고 이어 1979.9.28. 지적승인까지 하였으나, 아직까지 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 도로개설이 이루어지지는 않은 상태인데, 피고는 1991.4.4.경부터 같은 해 8.24.까지 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 시행하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 제공함으로써 1991.8.25.부터 이 사건 토지를 사실상 그 지배하에 두고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재 서울 성북구 소재 정릉길과 종암로 등의 간선도로로부터 이 사건 토지 일대의 영세주택가로 연결되는 노폭 7-8미터, 연장 240미터 가량의 진입도로로 그 전부가 사용되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 1988.9.19. 소외 회사로부터 소외인 명의로 1977.1.28.자 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 다시 1992.6.10. 원고들 2인의 공동명의로 같은 해 6.9.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 사실 등을 인정하고, 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지를 분할 매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등이 위 인정과 같다면, 소외 회사는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 것이고, 피고가 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 함으로써 이를 사실상 지배하에 두었다 하더라도 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소외 회사나 그로부터 이 사건 토지를 양수한 위 소외인 및 원고들에게 손실을 입게 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 2. 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 위 소외인이나 원고들 모두 이 사건 토지가 인근 주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 소외 회사가 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 사건 토지를 각 취득한 사실(특히 원고들은 포장공사가 완료된 이후에 이 사건 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 회사는 늦어도 1972년경에는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하여 그 무렵부터 소외인이 이 사건 토지를 경락받을 때까지는 약 5년간, 그리고 원고들이 이를 대물변제로 취득할 때까지는 무려 20여 년 간 인근주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지의 원소유명의자였던 소외 회사나 현재의 소유자인 원고들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여이를 점유, 관리하고 있다고 하더라도 소외 회사나 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고, 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다(당원 1992.7.24. 선고 92다15970 판결 참조)고 할 것이니, 원심이 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에는 영향이 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결 [공사방해금지가처분이의][공1996.6.1.(11),1495] 【판시사항】 토지의 분할 매각 당시에 매각 토지의 공로 출입을 위한 통행로를 무상 제공함으로써 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 본 사례 【판결요지】 토지의 분할 매각 당시에 매각 토지의 공로 출입을 위한 통행로를 무상 제공함으로써 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 본 사례. 【참조조문】 민법 제220조, 제741조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 3인) 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김창국) 【원심판결】 서울고법 1994. 11. 30. 선고 94카396 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계 및 판단 내용은 다음과 같다. 가. 공사방해금지 가처분결정 신청인이 피신청인을 상대로 하여 1993. 11. 10. 인천지방법원 93카합2971호로서 "피신청인은 신청인과 신청인이 지정하는 제3자가 인천 남구 (주소 1 생략) 대 388.4㎡ 토지에 대문을 설치하고 정원을 조성하는 등의 공사를 하는 것을 방해하여서는 아니된다."는 내용의 공사방해금지 가처분신청을 하였다가 1994. 1. 19. 위 법원으로부터 위 가처분신청을 기각한다는 결정을 받고 이에 불복 항고한 사건에서 당원이 1994. 6. 22. 인천지방법원의 결정을 취소하고 신청인의 신청을 받아들여 위 공사방해금지 가처분결정을 하였다. 나. 기초사실 (1) 신청인이 소외 1을 대리인으로 내세워 1984. 12. 26. 소외 2로부터 인천 남구 (주소 1 생략) 대 388.4㎡ 및 그 지상 주택을 매수하고, 그 다음날 소유권이전등기를 마쳤다. (2) 피신청인은 원래 합병 전의 (주소 2 생략) 대 340.6㎡ 및 그 지상의 ○○○ 여관 건물을 소유하고 있었는데, 1993. 4. 23. 위 대지에 인접한 합병 전의 (주소 3 생략) 대 125㎡ 및 그 지상 주택을 경락받은 후 같은 해 8. 24. (주소 2 생략) 대지를 (주소 3 생략) 대지에 합병함으로써 (주소 2 생략) 대지는 합병으로 소멸한 대신 (주소 3 생략) 대지의 면적은 465.6㎡로 늘어나게 되었으며, 피신청인은 위와 같이 합병하면서 종전의 양 토지 경계선 위에 설치되어 있던 담장을 철거하여 합병 후의 (주소 3 생략) 대지 전체가 공로와 바로 접하게 되었다. (3) 피신청인은 위와 같이 합병한 다음 합병 전의 (주소 3 생략) 지상에 있던 단층 주택을 2층 주택으로 증축하고 나서 1층은 피신청인의 살림집으로 하고 있고, 2층은 소외 3에게 임대하여 현재 그의 가족들이 거주하고 있다. (4) 한편, 신청인 소유인 (주소 1 생략) 대 388.4㎡와 피신청인 소유로 된 합병 전의 (주소 3 생략) 대 125㎡는 모두 (주소 4 생략) 토지에서 1975. 5. 8. 각 분할되어 나온 것으로서 원래 소외 2의 소유였고, 그 지상의 각 주택들도 모두 소외 2가 1974. 12. 24. 신축한 것인데, (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택은 위에서 본 바와 같이 1984. 12. 27. 소외 2로부터 신청인에게 소유권이 이전되었고, 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택은 1975. 6.경 소외 2로부터 소외 4에게 양도된 뒤 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 순차로 거쳐 소외 15에게 양도되었다가 위에서 본 바와 같이 1993. 4. 23. 무렵 피신청인에게 경락에 의하여 소유권이 이전되었다. 그런데 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택과 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택이 모두 소외 2의 소유였던 때에는 공로에의 출입을 위한 통로에 문제가 없었으나 그녀가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 양도한 뒤로는, (주소 3 생략) 대지는 별지 제1도면에서 보는 바와 같이 주위 사방이 타인 소유의 다른 토지들(505의 10, 19, 23 토지 및 합병 전의 (주소 2 생략) 토지)에 둘러싸이게 되어 (주소 1 생략) 토지 중 위 도면표시 (가)부분(별지 제2도면에서 보는 바와 같이 길이 약 11ｍ, 너비 약 2.3ｍ이다. 이하 이 사건 계쟁 토지 부분이라고 한다.)과 위 제1도면 표시 (나)부분을 통행하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 형편이었기 때문에 소외 4는 물론 그로부터 (주소 3 생략) 대지 및 지상주택을 전전양수한 자들도 소외 2의 승낙 아래 소외 2가 공로에의 출입을 위한 통로로 사용하는 이 사건 계쟁 토지 부분과 위 (나)부분을 같이 통로로 사용하여 공로에 출입하였고, (주소 1 생략) 토지의 소유권이 신청인에게 이전된 이후에는 신청인도 역시 위 (주소 3 생략) 지상 주택에 사는 사람들이 이를 통로로 사용하여 공로에 출입하는 것을 수인하여 왔다. (5) 신청인은 1993. 10.경 이 사건 계쟁 토지 부분을 정원으로 조성하기 위하여 북쪽면(위 제1도면 표시 11, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선상이다)에 설치되어 있던 담장을 철거한 다음 조경공사(위 제1도면 표시 4, 9의 점을 연결한 선상에 대문을 설치하는 공사도 포함한다)에 착수하려고 하자 피신청인이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권리가 있다고 주장하면서 그 공사를 방해하여 신청인은 지금까지도 위 조경 및 대문설치공사를 하지 못하고 있다. 다. 피보전권리의 존부 (1) 무릇 어느 토지의 소유자는 원칙적으로 당해 토지를 누구의 방해도 받음이 없이 자유롭게 사용, 수익할 수 있다 할 것이므로, 신청인이 (주소 1 생략) 대지의 소유자로서 위 대지 중 일부인 이 사건 계쟁 토지 부분을 정원으로 조성하거나 그 위에 대문을 설치하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그의 자유에 속하는 문제라 할 것이고, 따라서 피신청인이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권원이 있다는 점 등에 관하여 주장, 입증을 하지 않는 한, 피신청인이 신청인의 위 조경공사 등을 방해하는 것은 신청인의 이 사건 계쟁 토지 부분의 사용, 수익권을 침해하는 것이라 할 것이어서 이 사건 공사방해금지가처분의 피보전권리는 일응 인정된다. (2) 그런데 피신청인은 첫째로, 소외 2는 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 신청인에게 매도함에 있어 이미 건축법상의 도로로 내놓았던 이 사건 계쟁 토지 부분은 특히 매매대상에서 제외하고 그 나머지 부분만을 매도하였는데 이 사건 계쟁 토지 부분을 분할하여 도로로 지목변경을 하지 못한 관계로 (주소 1 생략) 대지 전부에 관하여 신청인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 것이므로, 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 한 명의수탁자에 불과한 신청인에게는 이 사건 가처분의 피보전권리가 없다는 취지로 주장하나, 위 주장사실에 부합하는 소을 제11호증(확인서)의 기재와 당심 증인 1, 소외 2의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유가 없다. (3) 피신청인은 둘째로, 소외 2는 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 매도함에 있어서 (주소 3 생략) 대지가 주위 사방의 다른 토지들에 둘러싸이게 되어 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 형편이었기 때문에 그에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 무상으로 사용할 권원을 부여한 채 매도하였고, 그 후 소외 4로부터 (주소 3 생략) 대지 및 지상주택을 전전양수한 자들은 피신청인에 이르기까지 위와 같은 권원을 순차로 승계받았으며, 한편 소외 2는 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 신청인에게 매도함에 있어 (주소 3 생략) 지상 주택에 사는 사람들에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 무상으로 사용할 수 있는 권리를 유보한 채 매도하여 신청인도 그와 같은 부담을 안고 이를 매수한 것이어서, 신청인과 피신청인 사이에는 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 통행지역권 설정에 관한 묵시적인 합의가 성립되었다고 보아야 할 것이므로, 피신청인은 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 원래 (주소 1 생략) 대지와 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 2필지 및 각 그 지상 주택의 소유자이던 소외 2가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지와 그 지상 주택을 양도함에 있어 그 양수인 등에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 사용하여 공로에 출입하는 것에 대하여 승낙한 것이 통행지역권 설정에 관한 묵시적인 합의가 이루어진 것으로 볼 수 있다 하더라도 이에 관하여 지역권 설정의 등기가 경료되지 아니한 이상 이로써 승역지인 (주소 1 생략) 대지를 그 후 취득한 신청인에게 대항할 수 없다 할 것인데, 피신청인의 위 주장 취지가 신청인이 소외 2로부터 (주소 1 생략) 대지를 매수할 때 그 통행지역권 설정에 관한 묵시적 합의를 그대로 이어받기로 하는 특약이 있었다는 것이라면 그러한 취지의 위 주장은 이에 부합하는 듯한 당심 증인 1, 소외 2의 각 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 당원이 믿은 앞의 위 증거에 의하면 신청인은 단지 이 사건 계쟁 토지 부분이 통로로 사용되어 오는 사정을 알면서 (주소 1 생략) 대지를 매수하여 그 자신도 이 사건 계쟁 토지 부분이 통행로로 사용되고 있는 것을 수인하여 온 것에 불과한 사실을 인정할 수 있는바[(주소 3 생략) 지상 주택의 거주자들이 당시에 위와 같이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 사용하는 것은 주위토지통행권이라는 적법한 권원에 기한 것임은 뒤에서 보는 바와 같으므로 신청인으로서는 이를 수인하지 아니할 수도 없었다.], 이와 같은 사정만으로는 신청인과 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 소유자와 사이에 통행지역권 설정의 묵시적인 합의가 있었다고 보기는 어려우므로 위 주장도 이유가 없다. (4) 또 피신청인은 셋째로, 소외 2가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 소유권을 취득하고 이 사건 계쟁 토지 부분을 공로에 출입하는 통행로로 사용하기 시작한 1962. 6. 7.부터 소외 4를 비롯하여 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 전전매수인들이 계속 이를 통행로로 이용하여 20년이 경과한 1982. 6. 7. 그 당시 소유자이던 소외 8이 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 통행지역권을 시효취득하였으므로 그로부터 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 전전 매수한 피신청인 역시 이를 통행할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득이 되므로 요역지 소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위하여는 요역지 소유자가 스스로 타인 소유의 승역지 상에 통로를 개설하였다거나 또는 이에 버금가는 정도의 노력과 비용으로 통로를 유지, 관리하여 온 경우이어야 할 것인바, 이 사건의 경우를 보면 소외 2가 그 주장과 같이 1962. 6. 7. 이 사건 계쟁 토지 부분에 통로를 개설하였다고 하더라도 당시는 (주소 4 생략) 대지에서 (주소 1 생략) 및 (주소 3 생략)의 2필지가 분할되기 이전으로서 모두 소외 2 소유의 토지이었으므로 승역지가 타인 소유의 토지임을 전제로 하는 통행지역권이 성립될 여지가 없으며, 그 후 요역지인 합병 전의 (주소 3 생략) 대지가 소외 4에게 양도된 1975. 6.경 이후에야 비로소 그 통행지역권의 시효취득 기간이 진행될 수 있을 뿐인데 그로부터 20년의 기간이 진행되지 아니하였음은 역수상 명백하므로 피신청인의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. (5) 피신청인은 끝으로 합병 전의 (주소 3 생략) 대지는 다른 토지에 포위되어 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행하지 아니하고는 공로에 출입할 방법이 없어 그 지상 주택에 거주하는 자들에게는 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 주위토지통행권이 있었으므로 그 전전 매수인인 피신청인 역시 이를 통행할 권리가 있고, 가사 합병 후의 (주소 3 생략) 대지가 공로에 바로 접하게 되었다고 하더라도 그 지상 주택의 앞에는 ○○○ 여관 건물이 건립되어 있어 그 건물과 담장 사이로 난 좌·우측의 공간은 사람이 다니는 통로로 하기 어려울 정도로 몹시 비좁고 여관 출입문을 통하여 공로에 출입하는 데에는 정서상의 문제가 있으며 위 좌, 우 공간을 사람이 통행할 수 있도록 넓히려면 4층 여관 건물을 일부 헐어야 하는 등 경제적 손실이 막대하게 되므로 피신청인에게는 여전히 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 주위토지통행권이 있다고 주장하므로 보건대, 합병 전의 (주소 3 생략) 대지가 그 합병되기 이전에 있어서는 다른 토지에 포위되어 있어 주위의 다른 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 토지이었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 이용하는 것이 가장 손해가 적게 하는 방법인 사실이 인정되므로 그 합병되기 이전에는 이 사건 계쟁 토지 부분의 통로에 대하여 그 주위토지통행권이 인정된다 할 것이나 한편, 주위토지통행권은 어느 토지가 주위 사방의 다른 토지들에 둘러싸여 타인의 토지를 통행하지 아니하고는 공로에 출입할 수 없는 경우에 그 타인의 토지를 통행할 수 있는 권리이므로, 자기의 토지가 공로에 접하여 있기 때문에 자기 자신의 토지를 통하여 공로에 출입할 수 있다면 원칙적으로 타인의 토지를 통행할 주위토지통행권은 발생하지 않는다 할 것이고, 이와 같은 사정은 어느 토지가 타인의 토지들에 포위되어 타인의 토지를 통행하지 아니하면 공로에 출입할 방법이 없어 주위토지통행권이 인정되었으나 그 뒤 인접한 다른 토지와 합병됨으로 말미암아 결국 포위되었던 그 토지가 공로와 접하게 된 경우에도 마찬가지라고 보아 그와 같은 경우에는 특단의 사정이 없는 한 종전의 주위토지통행권이 소멸하게 된다고 하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 피신청인 소유인 합병 후의 (주소 3 생략) 대지가 공로에 바로 접하게 된 이상 합병 전의 (주소 3 생략) 지상 주택의 거주자들에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 주위토지통행권이 인정되었다는 사정만으로는 피신청인에게 위 주위토지통행권이 여전히 남아 있다고 볼 수는 없고, 나아가 그 거시 증거들에 의하면, 피신청인이 합병 후의 (주소 3 생략) 지상의 자신의 주택에서 위 대지를 통하여 공로에 출입하기 위하여는 위 제2도면에서 보는 바와 같이 ○○○ 여관 건물의 출입구를 이용할 수도 있고 위 여관 건물과 좌·우측의 담장 사이로 난 공간을 이용할 수도 있는바, 위 좌·우측 담장과 여관 건물과의 간격은 가장 넓은 곳이 0.93ｍ, 1.15ｍ에 불과하고, 가장 좁은 곳은 0.45ｍ, 0.6ｍ 정도여서 사람이 통행하기에 불편을 느낄 정도로 협소하기는 하나 그 통행이 불가능하지는 않고, 한편 위 여관 건물의 출입구를 통한다면 별 불편을 느끼지 않고 공로에 출입할 수 있는데 위 여관 건물이 피신청인의 소유이어서(위 여관을 피신청인 스스로 경영하지 아니하고 그의 주장과 같이 1994. 5. 22. 제3자에게 임대하였다고 하더라도 마찬가지라고 볼 것이다.) 그 출입구를 통한 통행을 자유롭게 할 수 있다고 보여지므로 가사 여관 고객이 아닌 피신청인의 가족 또는 세입자들이라고 하여 위 여관 건물의 내부를 통과하는 것이 정서상 또는 사회통념상 부적절하다거나 자기 토지를 이용하여 공로에 출입하는 것이 다소 불편하다 하더라도 그러한 사정만 가지고 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 여전히 주위토지통행권이 있다고 볼 수는 없으므로 위 주장 또한 받아들일 수가 없다. 라. 결국 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리가 있고 변론의 전취지에 의하면 그 보전의 필요성도 이를 인정할 수 있으므로 당원이 신청인의 위 신청을 받아들여 한 이 사건 공사방해금지 가처분결정은 정당하므로 이를 인가한다. 2. 상고이유를 본다. 가. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 원심판결의 별지 제1도면 표시 (가), (나)부분은 1974. 7. 20.경 그 부근 일대에 시행 완료된 토지구획정리사업 당시 (주소 4 생략) 대지의 공로에 이르는 폭 2ｍ, 길이 27.5ｍ의 통로로 환지된 사실, 분할 전 (주소 4 생략) 대지의 소유자였던 소외 2가 1974. 12. 24.경 위 대지 일부에 두 채의 주택을 건축하고 1975. 5. 8.경 위 대지에서 (주소 1 생략) 및 합병 전의 (주소 3 생략)의 두 필지를 분할한 다음 같은 해 6.경 그 중 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 매도하면서 소외 2는 대문을 같은 도면 표시 11, 3의 각 점을 연결한 선 위에 설치한 사실, 그 당시 소외 2이나 소외 4는 위 (가), (나)부분을 지나지 않고는 공로로 통할 수 없었던 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 소외 2는 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 (주소 4 생략) 대지에서 분할하여 매각할 당시 위 (가), (나)부분을 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택의 소유자나 거주자들의 공로로 출입하기 위한 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 한편 부동산에 관하여 직접 권리를 취득하려고 하는 자는 당해 토지의 위치, 부근 토지의 현황을 점검해 보는 것이 경험칙상 당연히 예상되는 바이므로 소외 2로부터 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 취득한 신청인으로서도 위 (가), (나)부분에 대한 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 상황을 알고 그러한 사정을 용인하면서 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 취득하였다(이러한 사정을 감안하여 그 매매대금을 정하였을 것임도 경험칙상 당연히 예상된다.)고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 합병 전의 (주소 2 생략) 대지와 그 지상 여관 건물을 소유하고 있다가 1993. 4. 23. 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 취득한 피신청인으로서는 위 (가), (나)부분 토지를 무상으로 통행할 수 있다 할 것이고, 신청인은 위 (가), (나)부분 토지에 대한 피신청인의 통행을 수인하여야 할 것이다. 나. 그런데 기록에 의하면 피신청인들은 원심에서 이와 같은 점을 내세워 피보전권리가 없다는 취지로도 주장하고 있으므로(피신청인의 1994. 1. 7.자 준비서면 및 1994. 3. 29.자 답변서 참조) 사실심인 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 좀 더 심리한 후 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부 내지 가처분결정의 인가 여부를 가려보았어야 하는데도 이에 이르지 아니한 채 신청인의 이 사건 가처분결정을 인가하고 말았으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 포함하는 논지는 이유가 있다. 3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 [부당이득금반환][공1997.3.1.(29),646] 【판시사항】 [1] 토지 소유자들이 도로 확장사업에 자발적으로 참가하여 소유 토지의 도로사용에 대한 동의서를 제출한 점 등에 비추어 그 토지에 대한 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다고 한 사례 [2] 원소유자가 배타적 사용·수익권을 포기하여 도로부지로 무상제공한 토지라는 점을 알고 매수한 것으로 추인되는 자의 부당이득반환청구의 가부(소극) 【판결요지】 [1] 토지 소유자들이 시의 도로 확장사업에 자발적으로 참가하여 각 소유 토지를 도로로 사용하는 데 동의하는 동의서를 제출하였고, 그 사용 승낙을 함에 있어 사용료를 정하지 않았고, 약 13년 동안 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바도 없는 점 등 도로 확장사업 전후의 여러 사정에 비추어 그 토지에 대한 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수도 있다는 이유로, 이를 배척한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례. [2] 전 소유자가 시에 대하여 시가 자신의 토지를 무상으로 도로로 사용하는 것에 동의하여 시가 그 토지에 대하여 도로확장공사를 하여 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 제공한 후 이를 매매한 경우, 토지에 관한 권리를 취득하려고 하는 당사자는 등기부와 도시계획확인원, 관계 토지의 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 부근 토지의 상황 등을 점검하여 보는 것이 경험칙상 당연하므로, 특별한 사정이 없어 매수인이 사전에 위와 같은 상황을 알아보고서 그 토지 상에 그러한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 추인된다면, 시의 토지 점유로 인하여 매수인에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조[2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 【전 문】 【원고,피상고인】 박경범 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 임창원) 【피고,상고인】 서귀포시 (소송대리인 변호사 현영두) 【원심판결】 제주지법 1996. 8. 23. 선고 96나13 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결의 이유 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 1토지에 관하여 1980. 2. 7. 원고 박경범 앞으로, 이 사건 2토지에 관하여 1990. 3. 5. 원고 김자경 앞으로, 이 사건 3토지에 관하여 1979. 5. 15. 원고 임형자 앞으로, 이 사건 4토지에 관하여 1979. 7. 11. 원고 정영걸 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 이 사건 토지들은 중문면 중문리 마을을 관통하는 노폭 7-8m의 기존 도로에 인접한 대지였는데, 남제주군이 1979년경 중문지구 소도읍가꾸기 정비사업의 일환으로 위 기존 도로의 노폭을 15m로 확장하기 위하여 이 사건 토지들을 도로부지로 편입시킨 후, 이 사건 토지 등을 인도와 차도로 구획하고 남제주군과 중문리 주민들이 비용을 분담하여 아스콘과 보도블록으로 포장을 하고 상하수도 공사도 실시하는 등 도로시설을 조성한 이래 이 사건 토지들도 일반 공중의 교통에 공용되어 왔던 사실, 위 도로는 당초 위 남제주군이 점유·관리하여 오고 있다가 1981. 7. 1. 남제주군 산하 서귀읍과 중문면이 통합되어 피고 시로 승격되면서 피고 시가 위 도로에 대한 남제주군의 점유를 승계하여 현재에 이르고 있는 사실 등을 각 인정하여, 이 사건 토지들을 점유하고 있는 피고로서는 위 각 토지들에 대한 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 이 사건 토지들의 각 소유자인 원고들에게 그 점유·사용으로 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 다음, 위 중문지구 소도읍가꾸기 정비사업이 시행될 당시 확장되는 도로에 편입되게 된 토지들의 당시 소유자들은 기존 도로의 확장으로 인한 중문리 마을의 발전과 인근 지가의 상승 등 개발이익을 고려하여 건물철거보상비만 받고 사용수익권을 포기하여 이 사건 토지들을 위 남제주군에 기부채납하였거나 적어도 위 남제주군의 무상사용을 승낙한 바 있다고 하는 피고의 항변에 대하여, 거시 증거에 의하여 위 도로확장 당시 원고들을 비롯한(다만 원고 김자경의 경우에는 당시 소유자) 확장되는 도로에 편입되게 된 토지들의 소유자들이 중문리 주민들의 주도하에 주민자조사업의 일환으로서 위 도로확장사업을 추진하던 추진위원회의 설득에 따라 사업시행자인 남제주군측에 도로확장을 동의하였던 사실은 인정되나, 이것만으로는 피고의 주장과 같이 그들이 각 그 소유의 토지에 대한 배타적이고 독점적인 사용수익권을 포기하고 이를 위 남제주군에 기부채납하였다거나 위 남제주군의 무상사용을 승낙하였다고 추론할 수 없으며, 이에 부합하는 취지로 된 을 제2호증의 2(소도읍가꾸기사업)의 기재 중 '저촉부지 76필 1,128평 무보상'이라는 부분은 사업시행 당시 보상이 이루어지지 않았다는 의미인지 혹은 당시 토지 소유자들이 남제주군에 기부채납하였거나 또는 무상사용을 승낙하였다는 의미인지의 여부가 불분명하고, 을 제3호증의 기재는 제1심증인이었던 이영무가 "(도로부지에 편입되게 토지들을) 무상으로 제공한 것도 아니며, 향후 도로 보상비를 받을 수 있을 것으로 생각하였으며, 기부채납이나 무상제공에 관한 서면을 작성한 사실도 없다."고 진술한 증언과 배치되는 내용을 작성자의 1인으로 확인한 것으로서 신빙성이 없으며, 당시 중문면사무소 직원이던 제1심증인 김충의의 일부 증언은 당시의 토지 소유자들이 동의서라는 제목의 문서를 작성하여 중문면사무소에 제출한 사실이 있는데, (토지를) 무상으로 기부채납한다는 내용이 포함되어 있었는지는 잘 기억이 나지 않는다는 취지이고, 원심 증인 김상언의 일부 증언은 위 추진위원회의 임원들로부터 들어서 안다는 내용이므로, 위 각 증거들을 피고의 항변사실을 인정할 증거로 채용할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하여 원고들의 주위적 청구를 인용하였다. 나. 당원의 판단 (1) 그러나 원심이 위와 같은 이유로 피고의 위 항변을 배척한 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 토지들은 제주 남제주군 중문면 중문리 마을을 관통하는 노폭 7-8m의 기존 도로에 인접한 대지이었는바, 위 기존 도로는 원래 국도인 제주도 일주도로에 속하고 있었는데 1970년경 제주도가 위 중문리 마을 외곽으로 기존의 일주도로와 연결되는 새로운 도로를 개설함에 따라 위 기존 도로에 대하여는 국도지정을 취소하였고, 그 뒤 위 도로의 폭이 좁아 차량 및 주민의 통행이 불편하고 따라서 도로 주변 마을의 발전에 장해가 된다고 생각한 도로 주변의 주민들이 1979년경 당시 내무부가 전국의 특정 읍, 면을 지원대상 지역으로 선정하여 가로정비, 주택정비, 시장정비 등을 주민 자조사업으로 시행할 것을 권장하고 이를 재정적으로 지원하기로 하는 내용으로 추진하고 있던 소도읍가꾸기사업에 적극 호응하여 주민들의 대표로 소도읍가꾸기 추진위원회를 구성하여 주민 자조사업으로 기존 도로의 노폭을 15m로 확장하는 사업을 시행한 사실, 위 확장되는 도로 부지에 이 사건 토지들을 포함한 56필지가 편입되었고 그 토지 중 40여 필지 지상에는 건물 71동이 세워져 있어 위 도로확장사업의 결과 철거되었는바, 당시 제주 중문지구 소도읍가꾸기사업을 주관하였던 남제주군은 철거되는 건물의 소유자들에 대하여는 보상금을 지급하였으나, 확장되는 도로 부지에 편입된 토지들의 소유자들에 대하여는 그 중 5명을 제외한 원고들(이 사건 2토지의 소유자인 원고 김자경의 경우는 당시 그 토지의 소유자이었던 소외 이영무가 동의서를 제출함, 이하 같다.)을 포함한 전원으로부터 각 그 소유 토지를 도로로 사용하는 데 동의한다는 내용의 동의서를 제출받아 그들에게는 그 소유 토지들에 대한 보상금을 지급하지 않았고, 남제주군이 대부분의 공사비를 부담하여 도로포장공사 및 상하수도공사를 하여 도로시설을 조성하여, 이후 위 토지들은 일반 공중의 교통에 공용되어 온 사실, 확장된 도로 부지에 편입된 토지의 소유자들은 1992. 9.경에 이르기까지는 그 토지가 도로로 사용되는 것에 이의를 제기하거나 남제주군 혹은 피고에게 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바 없고 1992. 9.에 이르러 비로소 도로확장사업시 제출한 동의서는 강압에 의하여 작성된 것이라고 주장하면서 피고에게 도로로 편입된 토지들에 대한 보상금 지급을 요구한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같이 이 사건 토지들은 제주 중문지구 소도읍가꾸기사업의 일환으로 확장되는 도로 부지에 편입되어 남제주군이 그 비용의 상당 부분을 부담하여 아스팔트 포장공사 등을 시행하여 도로로 조성한 다음 이를 일반 공중의 통행에 제공하기로 예정되어 있었으므로 위 소도읍가꾸기사업에 자발적으로 참여하여 그 사정을 잘 알고 있었던 원고들이 그들 소유의 이 사건 토지들을 남제주군이 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 남제주군이 이 사건 토지들을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용 승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 점에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 원고들은 남제주군이 이 사건 토지들을 무상으로 사용하는 것을 허용하였다고 볼 수 있는 점, 또한 위 도로확장 사업 전후의 여러 사정들 즉, 위 사업이 기존의 도로가 너무 좁아 차량 등의 통행이 불편하여 도로 주변 마을의 발전에 장해가 된다고 생각한 도로 주변의 주민들 대다수의 자발적 참여에 의하여 실시되었고, 확장되는 도로 상에 세워져 있어 철거 대상이 되는 건물들의 소유자들에 대하여는 남제주군이 손실보상금을 지급하였으나 확장되는 도로 부지에 편입된 토지 소유자들 중 5명을 제외한 나머지 소유자들에 대하여는 손실보상금이 지급되지 않았는데도 이에 대하여 위 소유자들이 아무 이의를 제기하지 않았고 1992. 9.경까지 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바도 전혀 없었던 점 등에 비추어 보면 원고들이 이 사건 토지들을 남제주군이 도로로 사용하는 데 동의한 것은 원고들의 이 사건 토지들에 대한 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수도 있다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고들을 포함한 확장된 도로부지에 편입된 토지들의 소유자들 중 5명을 제외한 전원이 위 나머지 5명이나 건물의 소유자들과 달리 남제주군으로부터 보상금을 받지 않았는데도 불구하고 남제주군에 그 토지사용에 대한 동의서를 작성하여 준 이유, 위 토지 소유자들이 위 도로 확장사업 이후 약 13년 동안 남제주군 혹은 피고에 대하여 보상금 혹은 사용료의 지급을 요구하거나 그 소유 토지가 무상으로 도로 부지로 편입된 데 대하여 이의를 제기하지 않은 이유, 이른바 개발이익으로 보상이 될 수 있는 사정의 유무, 이 사건과 같은 소도읍가꾸기사업으로 도로확장사업이 시행된 제주도 내 다른 지역의 도로부지에 편입된 토지들의 소유자들에게 관할 관청이 보상금을 지급하거나 보상금 혹은 사용료 지급을 조건으로 그 소유자들로부터 토지사용 승낙을 받아 그 토지들을 점유하여 온 바 있는지 여부 등에 대하여 나아가 심리하여 본 연후가 아니면 원고들이 각 그 소유의 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다는 점에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유만으로 배척할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이고 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 논지는 이유 있다. (2) 한편 기록에 의하면 1979년경 당시 이 사건 2토지의 소유자이었던 소외 이영무가 남제주군이 위 토지를 도로로 사용하는 것에 동의하여 남제주군이 위 토지를 위 확장 도로의 부지로 사용하여 포장공사 및 상하수도공사를 하여 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 제공하였는데, 그로부터 약 11년이 경과한 1990. 3. 5. 원고 김자경이 이 사건 2토지를 취득한 것임을 알 수 있는바, 토지에 관한 권리를 취득하려고 하는 당사자는 등기부와 도시계획확인원, 관계 토지의 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 부근 토지의 상황 등을 점검하여 보는 것이 경험칙상 당연하므로, 특별한 사정이 없어 위 원고도 사전에 위와 같은 상황을 알아보고서 위 토지 상에 그러한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 추인된다면, 피고의 위 토지 점유로 인하여 위 원고에게도 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 참조). 따라서 원심으로서는 위 원고가 위 토지를 취득한 경위, 위 원고가 위 토지 상에 일반공중의 통행에 제공되어 사용·수익이 제한되는 부담이 있다는 사정을 알고 있었는지 여부 등의 점에 관하여 심리하여 피고의 위 토지 점유로 인하여 위 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 있는지 여부를 판단할 필요도 있음을 아울러 지적하여 둔다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준 【판결요지】 [다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다. (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다. ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다. 나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다. 원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다. 2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조). (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조). 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조). (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조). 3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다. (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다. (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다. (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다. (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다. (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다. (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. 따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조). 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조). 나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조). 대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다. 다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다. (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다. (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다. 라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다. (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다. 그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다. (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다. 그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. 오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다. 또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다. (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다. 그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다. 먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조). 위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다. 권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다. 판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. 토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다. 마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다. (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다. 위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다. (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다. 그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다. (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다. 즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다. 그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다. 바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. 근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다. 그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다. 그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다. 다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다. 이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다. 나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다. (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서). 민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조). 한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다. (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다. 기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조). 소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다. 이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다. 한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. 라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조). 나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다). 대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다 이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다. 대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다. 이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다. 법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다. (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다). 사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다. (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다. 법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다. (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다. 어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다. 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다. 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다. (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조). 둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다. 셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다. 그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다. 그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다. 따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다. 엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다. 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다. 다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다. 다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다. (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다. 만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다. (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다. 바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다. 그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다. 이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다. 이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다. (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다. 확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조). 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조). 이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다. (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다. 재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다. 이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다. 나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조). 이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다. 또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다. 헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다. (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다. 구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다. 물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다. 그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다. (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다. 다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다. 특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다. (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다. 특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다. 다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다. (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다. (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다. 그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다. 먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다. 다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다. 나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다. 라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다. 위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다. 그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다. 다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다. (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다. 대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다. 다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다. 가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다. 그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다. (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다. 그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다. (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다. 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다. 나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다. 그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다. 구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다. 상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다. (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’ 는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다. 다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다. (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다. 그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다). 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다. 지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다. 한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다. 라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다. 그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다. 다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희 |
| 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017다253720 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 인근 주민 등에게 무상통행권을 부여하였거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 [2] 갑이 어장에 출입하기 위하여 토지를 취득한 후 지목을 도로로 변경하여 사용하였는데, 위 토지가 인근 주민들의 통행로로 이용되어 오다가 을 지방자치단체가 토지를 아스팔트로 포장하여 현재 차도로 이용되고 있는 사안에서, 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 갑이 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인) 【피고, 피상고인】 통영시 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 조종만) 【원심판결】 창원지법 2017. 7. 11. 선고 2016나57509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 망인은 1971. 5. 12. 분할 전 토지의 소유권을 취득하여 1971. 5. 26. 같은 동 (지번 생략) 대 112㎡와 이 사건 토지로 분할신청을 하면서 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경신청하였다. 2) 망인은 1978. 1. 1. 이 사건 토지에 관하여 비과세지정신청을 하였고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한 재산세를 부과하지 않고 있다. 3) 망인은 이 사건 토지에 대한 주민들의 출입을 허용하여 이 사건 토지는 통행로로 이용되어 왔다. 그 후 피고가 1997년경 이 사건 토지를 아스팔트로 포장하여 이 사건 토지는 현재 차도로 이용되고 있다. 나. 그런 다음 원심은, ① 분할 신청 당시 이 사건 토지가 주민들의 통행로로 이용되고 있었던 점, ② 망인이 주민들의 통행을 제한하는 데 특별한 장애가 있었다고 보이지 아니함에도 무상 통행을 허용하였던 점, ③ 망인이 스스로 지목을 도로로 변경하고, 비과세지정신청을 하여 재산세를 면제받은 점, ④ 망인과 그 상속인인 원고가 이 사건 소 제기 전까지 보상을 요구하는 등 이의를 제기하지 아니한 점, ⑤ 이 사건 토지는 현재 아스팔트로 포장되어 차도로 사용되고 있고, 인접 토지들의 현황에 비추어 볼 때 차도 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 이 사건 토지를 어장에 출입하기 위한 통로로 사용해 왔는데, 분할 전 토지의 소유자 소외인이 그 출입을 제한하자 망인은 소외인으로부터 분할 전 토지를 매수하였다. 2) 분할 전 토지의 면적은 631㎡이고, 이 사건 토지의 면적은 519㎡인바, 이 사건 토지는 분할 전 토지 전체 면적 중 82% 이상을 차지하고 있다. 다. 이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다는 점에 관한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 1) 망인은 어장에 출입하기 위해 분할 전 토지를 매수하였고, 실제 그와 같은 용도로 이 사건 토지를 사용해 온 것으로 보인다. 망인을 비롯한 이 사건 토지의 소유자가 이를 일반 공중의 이용에 제공한 경위 등을 알 수 있는 자료가 제출되어 있지 아니하다. 2) 이 사건 토지가 도로로 사용됨으로써 인접 토지의 효용가치가 확보·증대되었다는 구체적인 사정도 드러나 있지 아니하고, 망인이 별도의 개발이익을 얻었다는 사정도 보이지 않는다. 3) 피고가 이 사건 토지에 대하여 공공용 재산으로 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 제출되어 있지 아니하다. 라. 그럼에도 원심은 이 사건 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 |
| 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 그와 같은 토지의 특정승계인이 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지의 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준 [3] 갑이 토지를 분할하여 제3자들에게 택지로 매도하는 과정에서 분할·매도하고 남은 토지를 진입로로 제공하였고, 그 후 을 지방자치단체가 위 토지 지하에 상하수도 관거를 설치하고 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있는데, 강제경매로 인한 매각을 원인으로 위 토지의 소유권을 취득한 병이 을 지방자치단체를 상대로 임료 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 당초 위 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) [2] 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 임동수) 【피고, 상고인】 세종특별자치시 (소송대리인 법무법인 새롬 담당변호사 이세영) 【원심판결】 대전지법 2018. 6. 28. 선고 2017나115741 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그리고 토지의 특정승계인은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 그 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조). 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 위 대법원 전원합의체 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 소외인은 1972. 2. 1. 충남 연기군 (주소 1 생략) 답 5,263㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 1980. 7. 9. 이 사건 분할 전 토지를 여러 토지들로 잘게 분할하여 이 사건 토지 등을 남기고 제3자들에게 주로 택지로 매도하였는데, 이 과정에서 소외인은 분할·매도한 토지들의 건축허가를 위해서는 진입로가 필요하다고 보아 이 사건 토지를 도로로 무상 제공하면서 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 원고도 2007. 12. 4. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하면서 위와 같은 현황을 인식하였다고 판단하였다. 그러면서 원심은, 그 후 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치하여 현황이 마찬가지로 도로인 (주소 2 생략) 답 10㎡, (주소 3 생략) 답 26㎡ 및 (주소 4 생략) 전 104㎡는 기부채납 내지 공공용지의 협의취득 등으로 현재 피고에게 소유권이 이전된 상태인데, 이 사건 토지는 소유권 취득에 보다 많은 비용이 든다는 것 외에는 이용현황이 위 3개의 토지들과 비교하여 크게 차이가 나지 않는 점을 비롯한 판시 사정들을 종합하여 보면, 원고가 부당이득 발생의 기산일로 주장하고 있는 2011. 8. 25.에는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 토지 부분의 점유자인 피고는 소유자인 원고에게 2011. 8. 25. 이후에 생긴 임료 상당의 점유이익을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 세로는 좁고 가로로만 길게 늘어진 형태로서 그 인근에 주택가가 형성되어 있고, 소외인이 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 이후로 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있다. 2) 피고는 이 사건 토지 인근 주택가에 거주하는 주민들에게 깨끗하고 편리한 주거환경을 제공하기 위해 2004년 이후로 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거를 설치·운영하는 한편, 위 관거 설치 부분 위에 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 주민 편의에 제공하고 있다. 그러나 위와 같은 도로포장으로 인하여 이 사건 토지의 지상 부분에 관한 이용상태에 특별하게 의미 있는 변화가 생겼다고 보기 어렵고, 상하수도 관거의 설치로 이 사건 토지의 지하 부분에 관한 이용상태에 다소의 변화가 생겼더라도, 원고가 이 사건 토지의 지하 부분의 사용·수익에 관하여 특별한 이해관계를 가지고 있었다거나 향후 가지게 될 것이라고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 또한 2004년부터 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거가 설치됨으로써 세종특별자치시 전역의 상하수도망을 이루거나, 그 도로 포장 부분이 지역 도로망을 구성하는 데에 기여하게 된 측면이 있더라도, 인근 주민들의 이용에 제공될 당시의 객관적인 이용현황은 기본적으로 유지되고 있다고 볼 수 있다. 3) 비록 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치한 다른 토지들의 소유권이 피고에게 이전되었다 하더라도, 이는 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 되는 이 사건 토지 자체의 이용상태와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다. 4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어렵다. 5) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어, 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 보아, 피고가 원고에게 2011. 8. 25. 이후의 부당이득을 반환하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 및 사정변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) (출처: 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 [토지인도] > 종합법률정보 판례) |
그러나 이에 대하여는 다음과 같은 반론이 가능하다. 토지의 이용상태를 잘 알면서도 이를 임의경매에 의하여 취득하였다면, 묵시적으로 그러한 이용관계를 수인하려는 의사가 있었다고 볼 수도 있다는 반론이다.24) 앞에서 살펴보았듯, 사실인 관습이라는 것은 ‘사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법
과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것’인데, 관습상의 통행권이라면, 적어도 통행이 이루어짐에 대하여 사회의 관행이 인정될 수 있다는 것이므로, 토지를 둘러싼 이해관계인은 그 이용상태 등에 대하여 인식을 하고 있고 이를 수인하고 있다고 보아야 할 것이라는 반론이다. 이렇게 본다면 사회의 관행에 의하여 일정 지역의 주민들이 토지를 이용하는 것을 이해관계인들이 수인하여야 하기 때문에 기존 토지 소유권자의 의무를 새로운 토지 소유권자도 부담한다고 보아야 한다는 입론도 불가능하지는 아니할 것이다.
| 24) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결, 위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결의 다수의견 |
| 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 [토지사용료][공1994.11.1.(979),2850] 【판시사항】 원소유자가 토지를 도로로 제공하여 사용수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 승계 당시 그러한 사정을 알고 있었다면 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 그 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유·관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 특정승계한 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 특정승계인들 모두 이 토지가 인근주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 원소유자가 인근주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 토지를 취득한 사실(특히 특정승계인들은 포장공사가 완료된 이후에 이 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원소유자가 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 무렵부터 특정승계인들이 이 토지를 취득할 때까지 약 25여 년 간 인근주민들이 이 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다면, 이 토지의 원소유명의자나 현재의 소유자인 특정승계인들은 인근주민들의 통행로로 제공된 이 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 이 토지를 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원소유자나 현소유자들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 지방자치단체로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1991.4.9. 선고 90다카26317 판결(공1991,1354) , 1992.7.24. 선고 92다15970 판결(공1992,2535) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 성북구 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.11. 선고 93나38774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 성북구 (주소 생략) 도로 2,155제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 분할 전의 같은 동 81의 24 대 3,966평의 일부였는데, 소외 한강개발관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1969.10.30. 위 분할 전의 대지 전부를 매입하고 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 이미 그 일대 같은 동 81의 1, 2, 3, 7, 9 대지 등에 주택들이 건축되고 있는 상황에서 1970.7.9. 피고에게 토지분할신고를 하여 같은 달 13. 이를 이 사건 토지 등 도합 37필지로 분할하고, 같은 날 그에 인접한 소외 회사 소유의 같은 동 77의 17 대 4,755평도 6필지로 분할한 사실, 소외 회사는 위 분할의 결과 분할된 토지에 모두 걸치는 도로의 형태로 중앙부분에 위치하게 된 이 사건 토지를 남겨두고, 나머지 분할된 토지들은 1971.3.경부터 1973.5.경까지 사이에 대부분 타인에게 매각하여 그들 토지 위에는 1970.12.경부터 1974.1.경까지 사이에 주택들이 건축된 사실, 소외 회사는 그 분할된 토지들 및 그 일대 토지상에 건축된 토지들에 거주하는 주민들로 하여금 자연스럽게 이 사건 토지를 통행로로 사용하도록 방치하다가 스스로 1972.5.15. 이미 통행로로 사용중인 이 사건 토지와 같은 동 81의 182, 191, 200 등 4필지를 주민의 통로로 사용하기 위하여 지목을 “대”에서 “도로”로 변환하는 내용의 허가를 신청하여 피고로부터 동 허가를 얻은 다음, 1972.5.16. 피고에게 이 사건 토지와 같은 동 81의 182 등 2필지의 지목변환신고를 하였고, 이에 피고는 위 2필지가 같은 동 81번지 일대의 통로로 사용되는 기존도로임을 조사한 후 1972.5.18. 지목변경을 허가하고 비과세지정을 하여 줌으로써 이 사건 토지 등 위 2필지의 지목이 각 도로로 변경된 사실, 소외 서울특별시는 1978.12.15. 이 사건 토지를 도로시설로 하는 도시계획을 결정, 고시하고 이어 1979.9.28. 지적승인까지 하였으나, 아직까지 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 도로개설이 이루어지지는 않은 상태인데, 피고는 1991.4.4.경부터 같은 해 8.24.까지 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 시행하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 제공함으로써 1991.8.25.부터 이 사건 토지를 사실상 그 지배하에 두고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재 서울 성북구 소재 정릉길과 종암로 등의 간선도로로부터 이 사건 토지 일대의 영세주택가로 연결되는 노폭 7-8미터, 연장 240미터 가량의 진입도로로 그 전부가 사용되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 1988.9.19. 소외 회사로부터 소외인 명의로 1977.1.28.자 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 다시 1992.6.10. 원고들 2인의 공동명의로 같은 해 6.9.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 사실 등을 인정하고, 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지를 분할 매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등이 위 인정과 같다면, 소외 회사는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 것이고, 피고가 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 함으로써 이를 사실상 지배하에 두었다 하더라도 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소외 회사나 그로부터 이 사건 토지를 양수한 위 소외인 및 원고들에게 손실을 입게 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 2. 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 위 소외인이나 원고들 모두 이 사건 토지가 인근 주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 소외 회사가 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 사건 토지를 각 취득한 사실(특히 원고들은 포장공사가 완료된 이후에 이 사건 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 회사는 늦어도 1972년경에는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하여 그 무렵부터 소외인이 이 사건 토지를 경락받을 때까지는 약 5년간, 그리고 원고들이 이를 대물변제로 취득할 때까지는 무려 20여 년 간 인근주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지의 원소유명의자였던 소외 회사나 현재의 소유자인 원고들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여이를 점유, 관리하고 있다고 하더라도 소외 회사나 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고, 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다(당원 1992.7.24. 선고 92다15970 판결 참조)고 할 것이니, 원심이 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에는 영향이 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결 [부당이득금반환][공1999.6.15.(84),1140] 【판시사항】 전 소유자가 지방자치단체에게 도로부지로 매도하여 사용수익권이 없다는 사실을 알면서 토지를 이중 매수한 자가 그 토지를 도로부지로 사용하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 지방자치단체가 전 소유자로부터 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 후 도로공사를 완료하고 지목도 도로로 변경하여 이미 20년 이상 간선도로로 사용하고 있음에도 이를 이중으로 매수한 경우, 일반적으로 토지를 매수하려고 하는 사람은 등기부와 도시계획확인원 및 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 이용상황 등을 살펴보는 것이 보통일 것이므로, 매수인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지가 간선도로의 부지로 사용되고 있는 사정을 알면서 매수하였을 것이고, 한편 매수인이 그와 같은 사정을 알면서도 굳이 상당한 금액을 지급하고 위 토지를 매수하였다면 매수인은 지방자치단체에 대하여 부당이득금이나 손실보상금 등을 청구할 목적으로 매수하였다고 보아야 할 것인데, 이런 경우 매수인으로서는 위 토지가 도로부지에 편입된 경위나 그 보상관계 등에 관하여도 살펴보고 매수하였다고 봄이 경험칙에 부합하는 점에 비추어 매수인은 위 토지의 전 소유자가 위 토지를 도로부지로 매도함으로써 이에 대한 사용수익권이 없다는 점을 용인하거나 적어도 그러한 사실을 알면서 이를 매수하였다고 볼 여지가 있으므로 지방자치단체가 위 토지를 도로부지로 사용한다 하더라도 매수인에게 아무런 손해도 생기지 아니하였다고 볼 수 있다. 【참조조문】 민법 제103조, 제741조 【참조판례】 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다48721 판결(공1995상, 1710) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결(공1997상, 646) 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(공1998상, 983) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【피고,상고인】 경주시 (소송대리인 변호사 이시환) 【원심판결】 대구지법 1999. 1. 20. 선고 98나5188 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유였다가 1960. 1. 10. 그의 처와 자녀들이 공동으로 상속하였는데, 피고가 1968. 8.경 도로(화랑로) 개설공사를 시행하면서 이 사건 토지를 그 부지에 편입시켜 포장공사 등 도로시설공사를 한 후 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, 원고는 1986. 11. 7. 소외인의 상속인들로부터 이 사건 토지를 매수하여 1995. 1. 21. 및 같은 해 10. 20. 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고가 1992. 2. 24. 이후 이 사건 토지를 점유함으로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 청구(원고가 소유권을 취득하기 이전의 기간에 대하여는 전 소유자의 부당이득금반환청구권을 양수받았음을 원인으로 한 것이다.)에 대한 피고의 취득시효 항변에 관하여, 피고는 1968. 4.경 소외인의 상속인들로부터 이 사건 토지를 금 1,339,200원에 매수하여 대금을 모두 지급하고 이를 인도받아 그 지상에 도로(화랑로)를 개설하여 현재까지 20년 이상 점유하고 있는 사실이 인정되므로 1988. 4.경 피고의 취득시효가 완성되어 소외인의 상속인들에 대한 관계에서는 피고의 이 사건 토지의 점유가 부당이득이 되지 아니하나, 피고가 소유권이전등기를 마치지 않고 있는 사이에 원고가 먼저 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득한 이상 그 이후에는 피고의 이 사건 토지의 점유는 원고에 대하여 부당이득이 된다고 판단하고, 나아가 원고는 이 사건 토지에 대한 사용수익권의 제한을 용인하고 이를 취득하였으므로 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 점유한다 하더라도 원고에게 아무런 손해가 없다는 피고의 주장과, 원고가 이 사건 토지를 매수한 것은 전 소유자의 이중매도행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 무효라는 피고의 주장 등에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 모두 배척하였다. 2. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고는 1968. 4.경 이 사건 토지를 매수하고 그 대금도 모두 지급한 다음 그 지상에 도로를 개설하여 20년 이상 이를 도로부지로 점유·사용하여 왔다는 것이고, 관련 증거들에 의하면 이 사건 토지가 포함된 화랑로는 경주 시내를 관통하는 편도 2차선의 간선도로인데, 피고는 1970년까지 위 도로에 대한 확·포장공사를 완료하였고, 이 사건 토지의 지목도 1968. 8. 29. 및 1970. 4. 2. 모두 도로로 변경되었음을 알 수 있는바, 일반적으로 토지를 매수하려고 하는 사람은 등기부와 도시계획확인원 및 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 이용상황 등을 살펴보는 것이 보통일 것이므로, 1986. 11. 7. 이 사건 토지를 매수하였다는 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지가 간선도로의 부지로 사용되고 있는 사정을 알면서 매수하였을 것이고, 한편 원고가 그와 같은 사정을 알면서도 굳이 2천만 원이나 지급하고 이 사건 토지를 매수하였다면 원고는 피고에 대하여 부당이득금이나 손실보상금 등을 청구할 목적으로 매수하였다고 보아야 할 것인데, 이런 경우 원고로서는 이 사건 토지가 도로부지에 편입된 경위나 그 보상관계 등에 관하여도 살펴보고 매수하였다고 봄이 경험칙에 부합한다. 그런데 관련 증거들에 의하면, 이 사건 토지를 포함한 화랑로 부지에 편입된 토지들에 대한 보상관계의 서류가 피고 시에 보관되어 있고, 그 서류에 의하면 이 사건 토지뿐만 아니라 화랑로 부지에 편입된 다른 토지들에 대한 보상절차도 이미 마쳐졌음을 알 수 있으며, 원고의 전 소유자인 소외인의 상속인들은 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 부당이득금반환청구 등의 권리주장을 하였다고 볼 만한 자료가 없고, 원고도 1986. 11. 7. 이 사건 토지를 매수하였다고 하면서도 소유권이전등기를 마치지 아니하고 아무런 권리행사도 하지 아니한 채 장기간 동안 방치하다가 피고의 취득시효기간이 지난 후에야 비로소 소송을 통하여 의제자백에 의한 승소판결이나 청구인낙을 받아 소유권이전등기를 마치고 이 사건 소송을 제기하여 전 소유자의 소유기간 동안의 부당이득금반환청구권까지 양수받았다고 주장하며 이를 청구하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고는 이 사건 토지의 전 소유자가 이 사건 토지를 도로부지로 매도함으로써 이에 대한 사용수익권이 없다는 점을 용인하거나 적어도 그러한 사실을 알면서 이를 매수하였다고 볼 여지가 있으므로 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 사용한다 하더라도 원고에게 아무런 손해도 생기지 아니하였다고 볼 수도 있고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 참조), 더 나아가 원고는 전 소유자의 배임행위에 적극 가담하여 이 사건 토지를 매수하였다고 볼 여지도 있어 보인다(대법원 1995. 3. 17. 선고 94다48721 판결 참조). 그런데도 원심은 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위 등에 관하여 충분한 심리도 하지 아니한 채 피고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 쉽게 배척하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙 위반, 또는 법리오해의 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심) |
| 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 토지의 원소유자가 토지 일부를 도로부지로 무상 제공한 뒤 그 토지의 소유권을 경매 등에 의해 특정승계한 사람이, 토지 일부를 도로로 점유·관리하고 있는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 갑이 토지를 분할하여 중앙에 있는 토지를 제외한 나머지 토지들을 택지로 매도하고 중앙에 있는 토지는 분할·매도한 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 무상 제공하였는데, 그 후 중앙에 있는 토지를 공매절차에서 매수한 을이 사실상 지배주체로서 토지를 점유해 온 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑이 위 토지에 대한 사용수익권을 포기하였고 을도 그러한 사정을 용인하거나 알면서 토지를 취득하였다고 볼 여지가 많은데도, 을이 갑의 포기와 무관하게 사용수익권을 행사할 수 있다는 전제하에 위 청구를 일부 인용한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이은희 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 마포구 (소송대리인 법무법인 대종 담당변호사 정봉현) 【원심판결】 서울서부지법 2012. 2. 2. 선고 2011나4111 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고가 사실상 지배주체로서 이 사건 토지를 도로로 점유·사용하고 있다고 보는 한편 원소유자가 위 토지에 관한 사용수익권을 포기하여 이를 도로로 점유하는 피고에 대한 임료 상당의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 볼 여지가 충분하다고 하면서도, 원고가 공매절차에서 위 토지를 취득한 경위 등 그 판시와 같은 사정에 비추어, 특정승계인인 원고가 원소유자의 사용수익권 포기와 무관하게 피고를 상대로 사용수익권을 행사할 수 있어 피고에게 그 점유에 따른 부당이득반환청구를 할 수 있다는 취지로 판단하여 피고의 배타적 사용수익권 포기 항변을 배척하였다. 나. 그러나 피고의 배타적 사용수익권 포기 항변을 배척한 원심 판단은 다음 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 토지의 원소유자가 토지 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 보는 것이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 따라서 지방자치단체가 그 토지 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 특정승계인에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 특정승계인은 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 확정한 사실 및 그 채용 증거에 의하면, 소외인은 환지 받은 토지를 분할하여 그 중앙에 있는 이 사건 토지를 남겨두고 나머지 토지를 택지로 매도한 사실, 이 사건 토지는 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로(공로)에 이르는 유일한 통행로로 무상 제공되어 인근 주민이 통행로로 이용한 사실, 그 후 피고가 이 사건 토지에 매설된 하수관로 확장 공사를 하는 등으로 사실상 지배주체로서 위 토지를 점유하게 된 사실, 이 사건 토지는 소외인 명의로 있다가 공매처분되어 원고가 이를 낙찰받아 2010. 7. 15. 소유권이전등기를 마친 직후인 2010. 8. 4. 피고를 상대로 이 사건 부당이득반환청구 소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다. 3) 사실관계가 이와 같다면, 원소유자인 소외인은 환지 받은 토지를 분할 매각할 당시에 이 사건 토지를 매각 토지의 공로 출입을 위한 통행로로 무상 제공함으로써 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 할 것이고( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결 참조), 그 이후 원고는 공매절차에서 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 이 사건 토지를 취득하였다고 봄이 타당하므로 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체인 피고도 아무런 이익을 얻은 바 없다고 볼 여지가 많고, 이러한 경우 특정승계인인 원고는 피고가 사실상 지배 주체로서 이 사건 토지를 점유하고 있더라도 피고에게 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다. 4) 원심이 원고가 원소유자의 사용수익권 포기와 무관하게 피고를 상대로 사용수익권을 행사할 수 있다는 근거로 인용한 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결은 토지 소유자가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 건물 철거와 토지 인도를 구하는 사안에 관한 것이고, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결은 토지 등 소유자가 재개발사업의 관리처분계획 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 위해 공사를 진행할 수 있도록 토지 등의 사용을 승낙한 사안에 관한 것이다. 원심이 인용한 위 대법원판결들은, 원소유자가 토지를 도로로 무상 제공하여 그에 관한 배타적 사용수익권을 포기한 이후에 이를 특정승계한 자가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하고 있는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 구하는 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5) 그럼에도 불구하고 이와 다른 전제에서 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고의 부당이득반환청구를 일부 인용하였는바, 이러한 원심판결에는 지방자치단체가 사실상 도로로 점유하고 있는 토지에 대한 소유자의 사용수익권 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있으므로 피고의 나머지 상고이유 주장에 관하여 판단할 필요 없이 피고의 상고는 이유 있다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 위에서 본 바와 같이 원소유자가 이 사건 토지의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고가 위 토지의 사용·수익이 제한된다는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하여 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다고 볼 여지가 많은 이상, 원심판결 중 원고 패소 부분에 관한 원고의 상고는 그 상고이유 주장을 판단할 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하는 한편 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영 |
| 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준 【판결요지】 [다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다. (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제 공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다. ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다. 나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다. 원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다. 2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부 분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조). (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조). 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조). (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조). 3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다. (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다. (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다. (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다. (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다. (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다. (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다. 따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조). 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조). 나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조). 대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다. 다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다. (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다. (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다. 라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다. (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다. 그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다. (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다. 그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다. 오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다. 또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다. (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다. 그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다. 먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조). 다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조). 위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다. (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다 . 권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다. 판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다. 토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다. 마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다. (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다. 위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공 로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유 로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였 다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다. (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다. 그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다. (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다. 즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다. 그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다. 바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다. 근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다. 그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다. 그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다. 다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다. 이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다. 나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다. (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서). 민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성 립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조). 한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다. (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차 에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다. 기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조). 소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다. 이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다. 한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. 라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조). 나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다). 대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다. 이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다. 대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적 인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다. 이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다. 법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽 게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다. (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다). 사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다. (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다. 법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다. (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다. 어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다. 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다. 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다. (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조). 둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다. 셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다. 그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다. 그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하 여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다. 따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. 마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다. 엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다. 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다. 다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다. 다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다. (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다. 만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다. (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다. 바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다. 그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다. 이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다. 이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다. (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다. 확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조). 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조). 이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다. (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다. 재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다. 이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다. 나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조). 이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다. 또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다. 헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다. (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다. 구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다. 물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다. 그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다. (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다. 다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다. 특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다. (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다. 특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다. 다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다. (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판 단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다. (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유 지의 무상 사용자가 특정되지 않 아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다. 그러나 위 반대의견의 설시만 으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다. 먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다. 다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다. 나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠 한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다. 라. 독점적·배타적인 사용· 수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다. 위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다. 그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다. 다만 국가나 지방자치단체 가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다. (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용 ·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다. 대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다. 다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다. 가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다. 그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다. (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다. 그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다. (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다. 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다. 나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다. 그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다. 구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다. 상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다. (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다. 다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다. (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다. 그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다). 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다. 지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다. 한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다. 라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다. 그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다. 다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희 |
4. 부작위의무 토지 소유권자의 의무
가. 통행인들에게 권리가 인정되는 경우
만약 물권이든 채권이든 통행인들에게 권리가 인정된다고 한다면, 통행인들은 통행권을 피보전권리로 하여 토지 소유권자의 통행금지행위에 대해, 그러한 통행금지행위를 하지 말라는 취지의 통행방해금지가처분 신청이 가능할 것이고, 토지 소유권자에게 부작위의무가 인정될 수 있을 것이다.
나. 통행인들에게 권리가 인정되지 않는 경우
그러나 채권이든 물권이든 통행인들에게 권리가 인정되지 않는다면, 그러한 경우에도 통행인들에게 가처분 신청이 가능하다고 볼 수 있을 것인가? 가처분이나 가압류 등 보전처분이 이루어지기 위한 기본적인 요건은 피보전권리의 존재와 보전의 필요성이다.25)
통행방해금지가처분과 같이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.26) 권리관계의 종류에는 제한이 없다.27) 다만 그 권리관계는 현재 존속하는 것이어야 하며,28) 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 한다.29)
| 25) 법원실무제요 민사집행 V, 사법연수원(2020), 46 이하. 26) 민사집행법 제300조 제2항. 27) 법원실무제요 민사집행 V(주 25), 59. 28) 대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정, 대법원 1995. 3. 10.자 94마605 결정 등. 29) 법원실무제요 민사집행 V(주 25), 59 |
| 대법원 1966. 12. 9.자 66마516 결정 [이사직무집행정지등신청각하결정에대한재항고][집14(3)민,314] 【판시사항】 가처분의 요건을 가추지 못한 실례 【결정요지】 재단법인 이사의 한 사람인 재항고인이 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 이사장과 다른 이사들의 직무집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 수 있는 본안소송(형사소송)을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제714조2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 상대방 1 외 5명 【원 결 정】 서울고법 1966. 5. 5. 고지 66라19 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원심이 기존법률 관계의 변경 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특히 규정한 경우에 한하여 제기할 수 있다는 전제아래, 본건에 있어 재항고인이 재단법인 이사의 한 사람으로서 이사장과 다른 이사에게 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 다른 이사들의 해임을 구할수 있는 법률의 규정이 없으므로, 재항고인의 본건 이사직무 집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 본안 소송 즉, 재단법인 이사의 한사람이 다른 이사의 해임을 구할 수 있는 형성소송을 제기할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분 신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것인 바, 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 이를 유지하였음은 정당하다할 것이다. 반대의 견해로 재단법인의 다수 이사의 비위행위를 이유로 소수 이사가 해임청구를 할수 있다는 전제아래 원결정을 비난하는 논지는 모두 이유없으며, 소론 대법원 판례(1961.11.16. 결정 4293민재항431호 사건)는 본건에 적절한 판례라 할 수 없으므로, 원결정이 대법원판례에 위반하였다는 재항고논지도 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 주운화 |
| 대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정 [이사장등직무집행정지가처분][공1997.12.15.(48),3742] 【판시사항】 학교법인의 이사장에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 허용되는지 여부 (소극) 【결정요지】 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다. 【참조조문】 민사소송법 제714조 제2항 【참조판례】 대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정(집14-3, 민314) 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결(공1993하, 2752) 【전 문】 【신청인,재항고인】 신청인 1 외 2인 (재항고인들 소송대리인 변호사 백현기) 【피신청인,상대방】 피신청인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【원심결정】 서울고법 1997. 8. 21.자 97라25 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용된다고 전제한 다음, 신청외 학교법인 ○○신학원의 이사장인 피신청인에 대하여 이사들의 불법 선임, 파행적인 학교 경영, 부당한 학사행정 간여, 정관의 불법 변조, 교단의 분열 촉진, 건축헌금의 용도 외 지출 등의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 피신청인에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자선임의 가처분은 허용되지 아니하므로( 대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정), 이 사건 신청은 피보전권리가 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상 법인의 이사해임 청구의 소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원 1979. 6. 26. 선고 78다1546 판결은 소외 대한불교조계종의 종단 구성원 혹은 중앙종회의 구성원에게 종정해임 청구의 소를 본안으로 하는 가처분을 허용하는 취지가 아니라, 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임 결의가 있었고 비록 그 결의가 적법하지 않다고 할지라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임 결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조처로서 종정에 대한 직무집행정지 및 대행자 선임의 가처분을 인정하는 취지라고 볼 것이므로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제2점에 대하여 소론은, 피신청인이 1997. 3. 11. 개최된 이사회에서 이사장으로 다시 선임되었으나 그 이사회는 원심에서 무효로 판정받은 1995. 5. 22.자 및 1996. 3. 15.자 각 이사 선임 결의에 의하여 선임된 자격 없는 이사들로 구성되어 거기에서 행한 피신청인에 대한 이사장 선출 결의는 무효이므로, 이 사건 가처분신청은 이 점에 있어서도 피보전권리가 있다고 함에 있으나, 기록에 의하면, 이 주장은 신청인들이 당심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심결정에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 박준서(주심) |
| 대법원 1995. 3. 10.자 94마605 결정 [임금협약무효확인및효력정지가처분][공1995.5.1.(991),1698] 【판시사항】 가. 노동조합법 제33조 제1항 본문의 “교섭할 권한”의 의미 나. 서명무인한 단체협약이 무효인지 여부 다. 임시의 지위를 정하는 가처분의 요건 【결정요지】 가. 노동조합법 제33조 제1항 본문의 규정에 기한 “교섭할 권한”이라 함은 사실행위로서의 단체교섭 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함한다. 나. 단체협약을 문서화하고 당사자 쌍방의 서명날인을 하도록 규정한 노동조합법 제34조 제1항의 취지가 단체협약이 규율대상으로 하고 있는 노사관계가 집단적·계속적이라는 점을 고려하여 체결당사자를 명백히 함과 동시에 당사자의 최종적인 의사를 확인함으로써 단체협약의 진정성과 명확성을 담보하려는 것으로서, 그 단체협약에 대한 서명날인 대신 서명무인을 하였다 하더라도 이를 무효로 볼 수는 없다. 다. 임시의 지위를 정하는 가처분은 쟁의 있는 권리관계에 관하여 현저한 손해 또는 급박한 강포가 발생하고 있는 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념 요소로서 다툼있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다. 【참조조문】 가. 노동조합법 제33조 제1항 나. 노동조합법 제34조 제1항 다. 민사소송법 제714조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1993.4.27. 선고 91누12257 전원합의체판결(공1993상,1579) 1993.5.11. 선고 91누10787 판결(공1993하,1716) 다. 대법원 1981.1.13. 선고 80다1334 판결(공1981,13580) 1991.4.30. 자 90마851 결정(공1991,1597) 1993.2.12. 선고 92다40563 판결(공1993상,971) 【전 문】 【재항고인(신청인)】 현대정공주식회사 노동조합 외 5인 재항고인들 소송대리인 변호사 윤인섭 【원심결정】 부산고등법원 1994.2.28. 자 93라30 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 관한 판단 신청인들이 제1심 1차 심문기일(1993.6.13.)에서 신청외 1이 임금협약서(1993.6.1.부터 1994.5.31.까지 유효한 것)에 서명무인한 부분은 다투지 않는다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 소 을 제4호증의 기재나 참고인 신청외 2의 진술에 비추어 참고인 신청외 3의 진술만으로는 위 임금협약서가 위조되었다는 점을 인정하기에 미흡하고, 그 밖에 달리 이를 인정할 아무런 소명자료가 없으며, 또한 기록에 의하면 위 신청외 1이 신청인조합의 대표자로서 피신청인회사와 임금협약에 관한 교섭을 계속하여 왔고, 그 결과 작성된 위 임금협약서의 협약당사자의 표시에도 신청인조합의 대표자로 표시, 기재되어 있는 이상 위 임금협약서는 위 신청외 1이 개인자격에서가 아니라 신청인조합의 대표자 자격에서 작성한 것으로 보아야 할 것이고, 원심이 1993.6.4.자 교섭이 결렬되었다고 인정한 다음 같은 날짜 임금협약이 있다는 취지로 인정하였다 하더라도 이는 일단 교섭이 결렬되었다가 외형상 협약의 존재가 있어 그 협약이 있다는 취지로 설시한 것이어서 그 협약의 유·무효는 별론으로 하고, 이를 일컬어 이유모순이라고 볼 수는 없으니 같은 취지로 판단한 원심의 결정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대한 판단 노동조합법 제33조 제1항 본문은 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다”고 규정하고 있으며, 위 규정에 기한 “교섭할 권한”이라 함은 사실행위로서의 단체교섭 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함한다 할 것이므로(당원 1993.4.27. 선고 91누12257 전원합의체판결 참조), 먼저 이 사건에 있어서 위 단체협약의 교섭권자가 누구인지에 관하여 보건대 특별한 사정이 없는 한 노동조합법상의 교섭권자는 노동조합의 대표자만으로 해석되는데다가, 기록에 의하면 신청인 조합의 규약(1992.12.8. 개정되어 위 임금협약 체결시 시행되던 것, 기록 252 내지 263면)상 노동조합이 단체교섭의 당사자이며 위원장이 교섭을 담당하고(제60조), 단체교섭위원은 대의원대회에서 추천 및 선출하되 위원장을 포함하여 5명 이상으로 하며(제61조), 단체협약의 교섭권은 위원장에게 있고 대의원대회의 의결을 거쳐 교섭위원 전원이 연대서명한다고(제63조) 각 규정되어 있는 등 위원장의 교섭권에 대해서만 규정하고, 교섭위원의 교섭권에 대해서는 전혀 규정하고 있지 않는 점등에 비추어 결국 신청인 노동조합측의 교섭권자는 신청인 조합의 위원장인 위 신청외 1 1인으로 한정된다 할 것이고, 그 나머지 교섭위원들은 위 신청외 1의 위 권한행위를 사실상 보좌하는 자들에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 위 신청외 1이 나머지 교섭위원들의 의견을 무시한 채 독단적으로 교섭을 타결시킨 다음 혼자서 위 임금협약을 체결하였다 하더라도 그로써 위 신청외 1이 형사상 및 조합규약상의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 위 임금협약이 무효로 된다고는 할 수 없고, 위와 같이 단체협약을 문서화하고 당사자 쌍방의 서명날인을 하도록 규정한 위 노동조합법의 취지가 단체협약이 규율대상으로 하고 있는 노사관계가 집단적, 계속적이라는 점을 고려하여 체결당사자를 명백히 함과 동시에 당사자의 최종적인 의사를 확인함으로써 단체협약의 진정성과 명확성을 담보하려는 것으로서, 그 단체협약에 대한 서명날인 대신 서명무인을 하였다 하더라도 이를 무효로 볼 수는 없다고 할 것인바, 이와 같은 취지로 판단하여 이 사건 피보전권리가 없다고 본 원심의 결정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 단체협약의 교섭권한 및 체결에 관한 법리오해나 단체교섭의 대표 및 단체협약의 방식에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 3. 제3점에 대한 판단 이 사건은 1993.6.4.자로 피신청인과 신청인 조합 사이에 체결된 임금협약의 효력정지를 구하는 것으로서, 성질상 임시의 지위를 정하는 가처분이라 할 것인데 위와 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 쟁의있는 권리관계에 관하여 현저한 손해 또는 급박한 강포가 발생하고 있는 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념 요소로서 다툼있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다 할 것인바, 신청인들이 임시로 그 효력을 정지하고자 하는 위 단체협약은 1994.5.31.(가사 새로운 단체협약이 체결되지 않은 경우라도 같은 해 8.31.)까지만 효력을 발생하는 것으로서, 그 단체협약이 이미 효력이 상실된 이상 위 요건을 갖추었다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 그 효력을 정지할 보전의 필요성도 없다고 보아야 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 결정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 보전의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유 없다. 그렇다면 이 사건 가처분신청을 기각한 원심의 결정은 정당하므로, 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
다. 토지 소유권자의 의사 해석
토지 소유권자가 토지에 대한 사용, 수익권능을 잠정적으로 포기하거나 그 권능 행사를 유보(유예)하여30) 그 주변에 거주하는 사람들이 그 토지에 대한 사용, 수익을 개시한 후 그 토지가 도로 혹은 전답 등으로 사용되어 왔다고 가정하자. 그런데 토지 소유권자(원래 사용, 수익권능을 행사하지 않았던 소유권자 혹은 그 이
후 새로이 소유권을 취득한 소유권자)가 사용, 수익권능 행사를 재개하게 되었을 경우, 주변 사람들이 그 소유권자를 상대로 (통행방해금지)가처분 신청을 하면 그것이 인용될 수 있을까? 일응 토지 소유권자의 사용, 수익권능 포기나 그 권능 행사 유보(유예)가, 그 주변 사람들에 대하여 사용, 수익권능의 부여로 평가할 수 있을까? 가사 사용, 수익권능의 부여로 평가할 수 있다고 하더라도, 소유권자가 그러한 사용, 수익권능의 행사를 재개한다고 하면, 이러한 행사 재개를 막을 수 있는 근거가 있을까? 토지 소유권자의 권리 불행사가 바로 다른 사람들에 대한 권리 부여로 볼 수 있다는 견해도 가능할 것이고, 토지 소유권자의 권리 불행사가 바로 다른 사람들에 대한 권리 부여로 볼 수 없다는 견해도 가능할 것이다.31) 이는 당사자 의사해석의 문제 내지 사실확정의 문제일 것이다.
| 30) 이러한 사용, 수익권능의 부여는 법률행위에 의하여 이루어질 수도 있고 사실행위에 의하여 이루어질 수도 있다. 김민정(주 11), 79; 임한흠, “도로부지로 된 토지에 대한 종전 소유자의 사용수익권 포기와 그 특정승계인의 부당이득반환청구”, 민사재판의 제문제: 운파박준서선생화갑기념, 민사실무연구회(2000), 254~258. 31) 대법원은 소유권자의 사용, 수익권한의 포기를 무상 통행권의 부여로 본 경우도 있고, 그렇지 않게 본 것처럼 보이는 경우도 있는 듯하지만, 실질적으로는 무상 통행권의 부여로 보는 듯하다[권영준, “배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 비판적 검토”, 법학 47권 4호, 서울대학교 법학연구소(2006), 311~312]. 무상 통행권의 부여로 볼 경우, 이는 물권법상으로는 지역권(민법 제291조)에 가까울 것이다[김민정(주 11), 80]. |
사견으로는, 토지 소유권자가 사용, 수익권능을 완전히 포기한 경우가 아닌 이상,32) 단지 토지 소유권자가 권리행사를 장기간 하지 아니하였다는 것만으로 권리행사를 못한다고 보는 것은 부당하다고 생각된다.33) 민법상 가장 유사하게 볼 수 있는 권리관계인 사용대차에 관한 민법 규정34)의 내용을 본다. 사용대차에 관하여
민법 제609조는 사용대차의 의의를 규정하고, 제613조 제2항은 차용물의 반환시기(사용대차의 존속기간)를 규정하고 있다. 제613조 제2항의 해석에 관하여 대법원은 “민법 제613조 제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요
로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.”라고 한다.35) 즉 공평의 관점에서 타당한가가 핵심이다. 이러한 판례의 취지를 쫓는다면, 적어도 일정 기간 동안 사용대주는 사용차주로 하여금 물건을 사용, 수익을 하도록 할 의무를
부담한다.
| 제609조(사용대차의 의의) 사용대차는 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용, 수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용, 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제613조(차용물의 반환시기) ① 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다. ② 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 한다. 그러나 사용, 수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. |
| 33) 위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결의 반대의견(김재형 대법관)에 의하면, “배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.”: 인간은 이기적인 동물인바, 영구적으로 제3자를 위하여 자신의 재산권 행사를 포기하였을 수 있다고 추론하는 것은 인간의 본성에 반하는 해석이다. 34) 민법 제609조 이하 35) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결 [부당이득금], 대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결 [변상금부과처분취소] 등. |
| [대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다. (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다. 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다. 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다. (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다. 결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다. |
| 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결 [부당이득금][공2001.9.15.(138),1923] 【판시사항】 [1] 민법 제613조 제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지 여부의 판단 기준 [2] [1]의 기준을 적용하여 사용수익에 충분한 기간이 경과하였다고 인정한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제613조 제2항에 의하면, 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우에는, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하나, 현실로 사용수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는 것인바, 민법 제613조 제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다 [2] 무상으로 사용을 계속한 기간이 40년 이상의 장기간에 이르렀고 최초의 사용대차계약 당시의 대주가 이미 사망하여 대주와 차주간의 친분 관계의 기초가 변하였을 뿐더러, 차주측에서 대주에게 무상사용 허락에 대한 감사의 뜻이나 호의를 표시하기는 커녕 오히려 자주점유에 의한 취득시효를 주장하는 민사소송을 제기하여 상고심에 이르기까지 다툼을 계속하는 등의 상황에 이를 정도로 쌍방의 신뢰관계 내지 우호관계가 허물어진 경우, 공평의 견지에서 대주의 상속인에게 사용대차의 해지권을 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제613조 제2항 [2] 민법 제613조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 11. 28. 선고 78사13 판결(공1979, 11614) 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결(공1994상, 198) 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다56371 판결(공1995상, 1606) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김응렬 외 2인) 【피고,상고인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 김천석) 【원심판결】 광주고법 200 1. 3. 23. 선고 2000나5908 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 민법 제613조 제2항에 의하면, 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우에는, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하나, 현실로 사용수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는 것인바, 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결, 1995. 3. 14. 선고 94다56371 판결 참조). 기록에 의하면 원고의 아버지인 망 소외인이 자신과 당시의 전남 광산군수 및 광산군교육장과의 개인적 친분에 의하여 1956. 6. 4.경 피고 산하 서부 교육청(당시는 전남 광산군 교육청)에게 이 사건 토지를 기한의 정함이 없이 교육청 청사 부지 용도로 무상 대여하여 사용대차관계가 성립하였는데, 위 교육청이 위 토지 위에 판시 건물을 신축하여 위 교육청의 청사로 소유하면서 위 토지를 그 청사의 부지로 사용하기 시작한 이래 40년 이상이 경과된 사실, 피고는 현재까지 위 토지의 사용에 대한 대가를 지급한 적이 전혀 없었고 1985년에는 재산세를 부과한 일이 있었으며(원고가 그 해 분의 사용료로서 같은 금액의 지급을 요구하는 내용증명우편을 보내자 그 이후 부터는 재산세를 부과하지 아니하였다), 오히려 1996. 4. 16.에는 원고를 상대로 20년의 자주점유를 원인으로 시효취득에 의한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 원고로부터 그 해 8월 6일 사용료상당 부당이득의 반환을 구하는 반소를 제기당하였다가 1999. 2. 23. 본소와 반소를 모두 기각하는 판결을 선고받았고 항소, 상고가 기각되어 그대로 확정된 사실(광주지방법원 96가합4758, 9944 판결)이 인정된다. 이와 같이 무상으로 사용을 계속한 기간이 40년 이상의 장기간에 이르렀고 최초의 사용대차계약 당시의 대주가 이미 사망하여 대주와 차주간의 친분 관계의 기초가 변하였을 뿐더러, 차주측에서 대주에게 무상사용 허락에 대한 감사의 뜻이나 호의를 표시하기는 커녕 오히려 자주점유에 의한 취득시효를 주장하는 민사소송을 제기하여 상고심에 이르기까지 다툼을 계속하는 등의 상황에 이를 정도로 쌍방의 신뢰관계 내지 우호관계가 허물어진 이상, 공평의 견지에서 대주의 상속인인 원고에게 위 사용대차의 해지권을 인정하는 것이 옳다. 원심이 같은 견해에서 원고의 해지권이 발생하였다고 보아 사용대차가 해지되었다고 판단하고 종전 소송에서 원고가 반소로서 부당이득반환을 구하였다가 패소확정된 사용기간 후인 1996. 9. 6.부터 2000. 4. 1.까지의 기간에 관하여 차임 상당 부당이득의 반환을 명한 것은 정당한 것으로서 수긍되고, 거기에 소론 사용대차의 해지사유에 관한 법리오해 또는 종전 판결의 기판력 내지 쟁점효의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 내세우는 사정, 즉 현재까지 당초의 사용대차 당시의 목적대로 교육청 청사 부지로만 사용을 계속하고 있고 청사건물이 견고하고 내구성 있는 구조여서 쉽게 해체하기 어려우며 특별한 재원이 마련되지 않는 한 앞으로도 위 청사를 계속 사용하여야 할 사정에 있다든지, 반면 원고가 위 토지를 긴급히 사용하거나 반환받아야 할 현실적 필요가 없다든지 하는 등의 사정은, 앞에서 내린 결론에 영향을 줄 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결 [변상금부과처분취소][공2018하,1478] 【판시사항】 [1] 민법 제613조 제2항에서 사용대차계약의 해지사유로 들고 있는 ‘사용수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 갑 학교법인이 구황실과 사용대차계약을 체결하여 구황실재산 토지를 무상으로 학교부지로 사용하여 왔는데, 위 토지의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 한국자산관리공사가 1992년에 위 토지의 관리청이었던 용산구청장이 변상금을 부과·고지함으로써 무상사용의 의사표시를 철회하였다는 이유로 갑 법인에 구 국유재산법 제72조 등에 따라 변상금을 부과한 사안에서, 용산구청장이 종전 변상금 부과처분을 할 당시 사용대차계약 체결 후 상당한 시간이 지났다는 사정만으로 갑 법인이 위 토지를 사용·수익하기에 충분한 기간이 경과한 것으로 볼 수 없다고 본 원심판단이 정당하고, 사용대차계약에 해지사유가 인정되지 않는 이상 이와 다른 전제에 선 한국자산관리공사의 변상금 부과처분이 위법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제613조 제2항은 사용대차계약의 해지사유로서 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때를 들고 있다. 여기에 해당하는지는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용 상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한지에 따라 판단하여야 한다. [2] 갑 학교법인이 구황실과 사용대차계약을 체결하여 구황실재산 토지를 무상으로 학교부지로 사용하여 왔는데, 위 토지의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 한국자산관리공사가 1992년에 위 토지의 관리청이었던 용산구청장이 변상금을 부과·고지함으로써 무상사용의 의사표시를 철회하였다는 이유로 갑 법인에 구 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정되기 전의 것) 제72조 등에 따라 변상금을 부과한 사안에서, 사용대차계약에 이르게 된 경위, 구 구왕궁재산처분법(1954. 9. 23. 법률 제339호 구황실재산법 부칙 제14조로 폐지), 구 구황실재산법(1963. 2. 9. 법률 제1265호 문화재보호법 부칙 제2조 제1항으로 폐지), 문화재보호법의 제정 및 개정 경위, 그동안 위 토지를 관리한 구황실재산 사무총국장과 문화재관리국장이 사용기간을 따로 정하지 않은 채 수차례 위 토지의 사용을 허락해 온 점, 갑 법인이 설립한 대학교를 정상적으로 운영하여 왔고 현재 위 토지 위에는 교수회관, 대학본부, 학생회관, 대학원관 등의 건물이 있는 점에 비추어, 용산구청장이 종전 변상금 부과처분을 할 당시 사용대차계약 체결 후 상당한 시간이 지났다는 사정만으로 갑 법인이 위 토지를 사용·수익하기에 충분한 기간이 경과한 것으로 볼 수 없다고 본 원심판단이 정당하고, 사용대차계약에 해지사유가 인정되지 않는 이상 이와 다른 전제에 선 한국자산관리공사의 변상금 부과처분이 위법하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제613조 제2항 [2] 민법 제613조 제2항, 구 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정되기 전의 것) 제72조, 국유재산법 시행령 제71조, 구 구왕궁재산처분법(1954. 9. 23. 법률 제339호 구황실재산법 부칙 제14조로 폐지) 제4조, 구 구황실재산법(1963. 2. 9. 법률 제1265호 문화재보호법 부칙 제2조 제1항으로 폐지) 제2조, 제4조 제3항, 구 문화재보호법(1982. 12. 31. 법률 제3644호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1963. 2. 9.) 제2조 제1항 제3호, 제5조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결(공2001하, 1923) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 숙명학원 (소송대리인 법무법인 세아 외 3인) 【피고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 15. 선고 2014누2531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 사용대차계약이 쌍방대리에 의한 것으로 무효인지 여부(상고이유 제4점) 가. 의용민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 민법의 시행 전에 민사에 관하여 적용되던 것, 이하 같다) 제108조는 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방의 대리인이 될 수 없으나 본인이 미리 허락한 행위에 대해서는 그러하지 아니하다고 규정하고 있었다. 나. 원심은, 원고가 1938. 5. 18. 구황실재산을 관리하던 이왕직장관(이왕직장관)에게 이 사건 토지를 무상으로 학교부지로 사용할 수 있도록 승낙해 달라는 신청을 하였고, 이에 이왕직장관이 1938. 5. 20. 위 토지의 사용을 승낙함으로써, 같은 날 원고와 구황실 사이에 의용민법 제593조가 규정한 사용대차계약(이하 ‘이 사건 사용대차계약’이라고 한다)이 체결된 사실, 당시 소외인이 원고의 이사장과 구황실을 대리하는 이왕직장관을 겸직하면서 위 사용대차계약을 쌍방대리에 의하여 체결한 사실 등을 인정하였다. 원심은 이와 같은 사실관계를 전제로, 다음과 같은 이유를 들어 소외인의 쌍방대리 행위는 원고와 구황실 양측의 사전 허락에 따른 것으로 볼 수 있어 위 사용대차계약이 유효하다고 판단하였다. ① 원고는 학교설립을 추구하였던 구황실의 기부행위를 토대로 설립된 재단이다. ② 이 사건 사용대차계약이 체결될 무렵, 구황실을 대표하는 영친왕이 원고에게 별도의 구황실재산 토지를 하사하기도 하였다. ③ 이 사건 사용대차계약 체결 이후, 원고는 이 사건 토지 위에 학교건물을 지어 당초 설립취지에 부합하도록 학교를 운영하여 왔고, 구황실도 그에 반대하는 어떠한 행위나 의사표시도 하지 않았다. 다. 원심판결 이유를 관련 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 의용민법상 쌍방대리의 효력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 사용대차계약이 구 문화재보호법 부칙 조항 신설에 따라 그 효력이 소멸되었거나 종료되었는지 여부(상고이유 제3점) 가. 1962. 1. 10. 제정된 문화재보호법이 이후 개정되어 위 법 부칙(1963. 2. 9.) 제2조 제1항 제3호에 구황실재산 중 잡종재산에 해당하는 것은 문교부장관이 처분하여 그 대금을 문화재관리특별회계에 전입한다는 규정이, 제5조에 문교부장관이 잡종재산을 점유한 자에 대하여 1월의 기간을 정하여 당해 재산의 매수를 요구할 수 있도록 하면서 그 매수요구에 응하지 않는 자는 그 요구를 받은 날로부터 1월 이내에 그 재산을 명도하여야 한다는 규정이 각 신설되었다. 나. 그러나 구 구황실재산법(1963. 2. 9. 법률 제1265호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에 따라 국가는 구황실이 원고에게 부담하고 있던 이 사건 사용대차계약에 의한 의무를 그대로 승계한 상태에서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 위 각 부칙 규정의 신설이나 문화재관리국장의 매수 제안으로 말미암아 원고의 사용대차계약상의 지위까지 당연히 소멸된다고 볼 수는 없다. 이처럼 위 각 부칙 규정의 신설이나 문화재관리국장의 매수 제안에 따라 원고가 이 사건 토지를 국가에 인도할 의무를 부담하게 되었다고 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 서 있는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 같은 취지에서 피고의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 구 문화재보호법 부칙에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 사용대차계약이 1992. 2. 27.자 변상금 부과처분의 고지로 인하여 해지되었는지 여부(상고이유 제1, 2점) 가. 민법 제613조 제2항은 사용대차계약의 해지사유로서 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때를 들고 있다. 여기에 해당하는지 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용 상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 토지에 관한 총괄청인 재무부장관으로부터 그 관리·처분 권한을 위임받은 서울특별시 용산구청장(이하 ‘용산구청장’이라고 한다)이 1992. 2. 27. 원고에 대하여 이 사건 토지 등의 무단 점유·사용을 이유로 한 변상금 부과처분(이하 ‘종전 변상금 부과처분’이라고 한다)을 한 사실을 인정하였다. 원심은 나아가 아래와 같은 사정을 들어 피고가 종전 변상금 부과처분을 할 당시 사용대차계약 체결 후 상당한 시간이 지났다는 사정만으로 원고가 이 사건 토지를 사용·수익하기에 충분한 기간이 경과한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. (1) 1938. 5. 20.자 사용승낙에 이르게 된 경위 ① 고종황제의 계비이자 영친왕의 친모인 순헌황귀비는 1906년 개인소유 재산을 출자하여 현재 숙명학원의 전신인 명신여학교를 설립하였고, 1912년 그 자산을 토대로 원고 재단법인이 설립되었다. ② 원고는 1936. 12. 25. 평의원회를 개최하여 숙명여자전문학교의 설립을 추진하기로 결의하고, 숙명여자전문학교 창립위원회를 구성한 후 모금운동을 전개하였다. 영친왕 역시 1938. 5. 20.자 사용승낙 무렵 원고에게 구 황실재산이던 경성부 종암정 소재 임야 48정 6단 8무를 하사하기도 하였다. ③ 원고는 1938. 5. 20.자 사용승낙에 따라 이 사건 토지를 확보한 후, 그 지상에 교사를 신축하여 1938. 12. 21. 조선총독부로부터 숙명여자전문학교 설립인가를 받았다. (2) 구왕궁재산처분법, 구황실재산법 및 문화재보호법의 제정 및 개정 ① 대한민국정부 수립 후 이승만 대통령은 1949. 4. 12.자 국무회의에서 당시 문교부장관에게 숙명여학교 재단유지에 관한 정부의 방침을 제출하도록 명하였고, 국회는 1949. 4. 13. 숙명여자대학과 숙명여자중학교 경영에 지장이 없도록 구왕궁청 소유재산 일부를 분할하여 원고의 기본재산에 편입할 것을 결의하기도 하였다. ② 이러한 과정을 거쳐 제정된 구 구왕궁재산처분법(1954. 9. 23. 법률 제339호로 폐지되기 전의 것) 제4조 제2문은 “구왕궁의 기부행위로 설립된 교육기관의 유지경영에 필요한 재산은 양여한다.”라고 규정하였고, 그 후 제정된 구황실재산법 제4조 제3항과 구 문화재보호법(1982. 12. 31. 법률 제3644호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1963. 2. 9.) 역시 필요한 경우 구황실의 기부행위로 설립된 교육기관에 그 재산의 일부를 양여할 수 있다고 규정하였다. (3) 당시 이 사건 토지를 관리하던 구황실재산 사무총국장이 이 사건 토지에 대하여 1957. 11. “위 부동산은 본국 소유로서 귀교창립시대부터 기사용권을 부여하여 온바, 금후로도 계속 사용할 것을 승인한다.”라는 취지의 승낙서를 작성·교부한 것을 비롯하여 그동안 이 사건 토지를 관리한 구황실재산 사무총국장과 문화재관리국장이 사용기간을 따로 정하지 않은 채 수차례 위 토지의 사용을 허락하여 왔다. (4) 원고는 숙명여자대학교를 정상적으로 운영하여 왔고, 현재 이 사건 토지 위에는 교수회관, 대학본부, 학생회관, 대학원관 등의 건물이 있다. 다. 원심판결 이유를 관련 법령과 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차계약 해지사유의 존부에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 라. 위와 같이 이 사건 사용대차계약에 해지사유가 인정되지 않는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 위법하다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) |
| 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다250421 판결 [건물인도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제613조 제2항에서 존속기간을 정하지 않은 사용대차계약의 해지사유로 정한 ‘사용수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 고령 환자인 갑이 장남 을에게 증여한 부동산에서 약 20년 가까이 자녀 병과 그 배우자 정 및 사실혼 관계인 무 등과 함께 공동거주를 하고 있는데, 을이 병 등을 상대로 사용대차계약을 해지한다며 부동산의 인도를 구한 사안에서, 갑 및 그와 신분상 특별관계에 있는 병 등은 위 부동산의 소유자인 을과 존속기간을 정하지 않은 사용대차관계에 있고, 비록 차주인 갑과 병 등이 위 부동산에서 갑을 중심으로 약 20년 가까이 공동거주 형태의 사용·수익을 하였으나 그 사용·수익이 종료되지 않고 계속되고 있을 뿐만 아니라 사용대차의 경위와 경과 및 공평의 관점 등에 비추어 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였다고 인정하기 어려우므로, 대주인 을에게는 병 등에 대하여 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지권이 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제613조 제2항 [2] 민법 제613조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결(공1994상, 198) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결(공2001하, 1923) 대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결(공2018하, 1478) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 박영만 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 박성룡 외 1인) 【원심판결】 서울서부지법 2021. 6. 10. 선고 2021나40826 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2·5점에 대하여 이 부분 상고이유는 모두 사실인정 및 증거의 취사선택에 관한 원심의 판단을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 원심의 사실인정과 판단이 논리와 경험칙에 반한다거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제4점에 대하여 이 부분 상고이유는 상고심에서 처음 주장된 것으로서 직권조사사항도 아니므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 관련 법리 민법 제613조 제2항에서 정한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차의 경우, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용·수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하고, 대주는 현실로 사용·수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 언제든지 계약을 해지하고 차용물의 반환을 청구할 수 있으나, 그 해지사유로서 ‘사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당하는지 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용 상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한지에 따라 판단하여야 한다(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결 등 참조). 나. 판단 1) 원심판결 및 기록에 따른 아래의 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 부 소외인 및 그와 신분상 특별관계에 있는 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 원고와 존속기간을 정하지 않은 사용대차관계에 있고, 비록 차주인 소외인과 피고들이 이 사건 부동산에서 소외인을 중심으로 약 20년 가까이 공동거주 형태의 사용·수익을 하였으나, 그 사용·수익이 종료되지 않고 계속되고 있을 뿐만 아니라 이 사건 사용대차의 경위와 경과 및 공평의 관점 등에 비추어 그 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였다고 인정하기 어려우므로, 대주인 원고는 피고들에 대하여 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지권이 있다고 볼 수 없다 가) 이 사건 부동산은 당초 소외인이 장남인 원고에게 증여한 것으로, 소외인이 자녀인 피고 1과 그 배우자인 피고 2, 20년 이상 사실혼 관계에 있는 피고 3 등과 함께 오랜 기간 이 사건 부동산에서 공동거주를 하여 오는 등, 피고들은 모두 이 사건 부동산에 관한 사용대차관계의 주된 목적과 이해관계를 가진 소외인이 이를 자유롭게 이용하면서 정상적인 생활을 유지하기 위해 필요한 동거 가족이자 보호자에 해당한다. 이에 비추어 보면, 원고는 소외인이 피고들과 함께 거주하기를 희망한 의사를 존중하여, 소외인과의 사용대차관계를 전제로 피고들에 대하여도 그동안 기간의 정함이 없이 무상으로 사용할 것을 허락하였다고 봄이 자연스럽다. 나) 그런데 소외인은 현재 각종 장애등급을 받은 고령의 환자로서 여러 질환으로 인하여 이 사건 부동산에 가까운 종합병원에서 입원치료 및 신장투석을 지속적으로 받고 있고, 거동이 상당히 불편하여 그를 보조할 사람과 함께 거주할 필요가 있다. 원고가 소외인에 대하여는 사용대차의 해지 및 이 사건 부동산의 인도를 구하지 않는 것은 원고 역시 소외인의 이러한 연령·건강상태·통원의 편리성, 원고와의 관계 등을 고려하여 소외인이 이 사건 부동산에서 정상적인 생활을 유지하는 동안에는 계속해서 기간의 정함이 없이 무상으로 사용하는 것을 허락한 것으로 볼 수 있다. 다) 소외인이 피고들에 대하여 퇴거를 요구하는 원고와의 관계가 악화되어 원고와 함께 거주하기를 거부하는 한편, 여전히 이 사건 부동산에서 피고들과 함께 계속 거주하기를 원하는 상황에서, 그 의사에 반하여 원고가 피고들에게 이 사건 부동산의 인도를 구하는 것은 소외인과 그 동거 가족 겸 보호자의 지위·역할을 담당하는 피고들을 분리시킴으로써 소외인의 정상적인 일상생활은 물론 그 건강상태에도 부정적인 영향을 미칠 우려가 크다. 이와 같은 현실적인 문제로 인하여 소외인 역시 이 사건 부동산에 사실상 거주하지 못하게 될 가능성도 배제하기 어려운바, 결과적으로 이는 소외인의 일상생활의 연속성·통상성을 깨뜨리는 것을 넘어 원고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 사용대차관계의 목적·취지에도 현저히 반하는 결과를 초래하게 된다. 라) 대주인 원고가 이 사건 부동산의 반환을 필요로 하는 사정으로 주장한 자녀들의 교육이나 이를 담보로 한 대출 목적 등은 그 자체로 객관적으로 쉽게 납득이 되지 않을 뿐만 아니라, 위에서 살펴본 여러 사정에도 불구하고 공평의 입장에서 사용대차의 해지권을 인정하여야 할 정도의 합리적인 사유라고 볼 수도 없다. 마) 결국 이 사건 부동산에 관한 원고와 피고들의 사용대차는 본질적으로 원고·소외인의 사용대차를 전제로 하는 것이어서, 원고의 피고들에 대한 해지사유의 존부는 이 사건 부동산의 그 주된 이용자이자 이해당사자인 소외인에 대하여 원고의 해지사유가 인정되는지 여부와 동일하게 평가하는 것이 합리적이다. 바) 그렇다면, 앞서 본 원고와 피고들의 관계, 사용대차계약 당시의 사정·취지 및 주된 목적에다가 피고들의 사용기간 및 이용 상황, 원고가 주장하는 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합하여 살펴볼 때, 공평의 입장에서 원고에게 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지권을 인정하여야 할 정도로 ‘사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 2) 그럼에도 원심은 피고들이 장기간 이 사건 부동산을 무상으로 이용한 상황에서 이를 사용하지 아니한다고 하여 주거에 어떠한 문제가 발생할 것으로 보이지 않는 점과 원고·피고들의 관계가 악화된 점 등을 들어 원고에게 피고들에 대한 사용대차의 해지권이 있음을 전제로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
그러나 명시적인 계약 없이, 호의에 의하여 물건을 사용, 수익하게 하는 경우, 이를 사용대차라는 채권관계로 성립시키려는 의사를 갖는 소유권자가 존재할 것인가? 그러한 채권관계가 성립될 경우 사용대주인 소유권자는 일정기간 자신의 권리행사가 제한되는데, 그럼에도 이를 허여할 소유권자가 있지는 아니할 것이다. 물론 사용대차관계가 묵시적 합의에 의하여 성립할 수도 있으므로, 장기간에 걸친 이웃 주민들의 토지 사용에 대한 묵인을 묵시적 합의로 평가할 수도 있을 것이다. 즉 사실관계에 따라서 사용대차관계의 성립 여부가 결정될 것이다.
그러나 원칙적으로 토지 소유권자는, 명시적 의사에 기하지 아니한 이상, 묵시적 의사에 의하여 기간의 구속을 받는 사용대차관계를 설정하려 하지는 않을 것으로 생각된다. 가사 소유권자가 사용대차 유사의 법률관계가 설정되길 원하였다고 하더라도, 민법 제613조 제2항이 강행법규가 아닌 이상,36) 소유권자는 사용기간 관련하여 민법 제613조 제2항의 적용을 받으려는 의사는 없었다고 해석하는 것이 상당할 것이다. 즉 언제든 대상물의 반환을 요구할 수 있다고 해석하는 것이 자연스럽다. 따라서 원칙적으로는 통행인들이 토지 소유권자에 대하여 통행방해금지라는 부작위의무의 이행을 구하는 가처분 신청을 하여 승소할 수 있는 경우는 많지 아니할 것이다. 물론 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙에 따라 소유권자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우가 없지는 아니할 것이지만,37) 상당히 예외적인 경우일 것이다.38)
| 36) 위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결 참조. 37) 권영준(주 31), 323, 335~336. 38) 가령, 드물기는 하겠지만, 개인의 토지에 도로지정이 되어 그 토지가 버스의 운행노선으로 사용되는 경우를 생각하여 볼 수 있다 |
토지 소유권자가 주변 통행인들을 위하여 사용, 수익권능을 포기하는 등으로 구속력 있는 법률관계를 형성한 것이 아니라고 한다면, 주변 통행인들에게 사용, 수익권능이 인정되지 않는 경우에도, 토지 소유권자가 통행인들의 통행을 막는다면 일반교통방해죄가 성립할 수 있을까?
Ⅲ. 일반교통방해죄의 성립 여부
1. 일반교통방해죄
형법 제185조는 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 즉 구성요건은 ‘육로, 수로 또는 교량’이라는 행위객체, ‘손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로’라는 행위방법, ‘교통을 방해’한다는 결과의 발생을 요건으로 한다. 물론 여기서 ‘교통을 방해’한다는 것은 침해범이 아니라 위험범으로 해석되고, 그 결과의 발생이 이루어지지 않는 미수범(제190조)도 처벌된다.
일본 형법 제124조(往来妨害罪) 제1항은 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 폐색(閉塞)39)하여 왕래의 방해를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 20만 엔 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하여 우리와 유사하기 때문에 해석도 비슷하다.40)
| 39) ‘닫아서 막음’ 또는 ‘닫혀서 막음’이라는 의미이다(Naver 국어사전 2021. 1. 6. 방문). 구법에서는 ‘옹색(壅塞)’이라고 규정되어 있었다. 40) 공공의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하지만, 공공의 교통기관의 안전에 대한 침해는 공중의 생명, 신체 등에 불측의 손해를 가져올 위험이 있기 때문에 위험범이라고 보고[福田平, 刑法各論, 有斐閣(2002), 75; 木村光江, 刑法, 東京大學出版會(2002), 374], 육로는 육상의 도로로서, 사람, 차마가 통행하는 곳으로, 私道 혹은 도로개설 없는 사실상의 도로라도 공중의 교통에 사용되는 것을 포함한다고 해석한다[藤木英雄, 刑法各論, 有斐閣大學双書(1972), 99; 大コンメンタール刑法 第2版 第7卷, 靑林書院(2014), 198; 木村光江, 刑法, 375] |
독일 형법 제315b조(Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr) 제1항은 “시설이나 차량을 파괴, 손괴 또는 제거하거나, 장애물을 설치하거나, 동일한 위험성을 갖는 유사한 행위를 하는 방법으로 도로 교통의 안전을 방해하고 그로 인하여 다른 사람의 생명 또는 신체나 다른 사람 소유의 가치있는 재산을 위험하게 한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는바,41) 사람의 생명, 신체, 재산에 대한 위험 발생을 그 요건으로 규정하고 있다는 점에서 도로교통의 안전 및 개인의 생명, 건강, 재산을 보호하는 구체적 위험범으로 해석된다.42) 독일 형법 제315b조에서 ‘Straßenverkehr’는 ‘공공의 교통공간에서의 통행(Vorgänge
im öffentlichen Verkehrsraum)’을 의미한다.43) 일시적인 사용으로도 족하고, 불특정 다수의 사람들의 사용 여부가 문제 되며, 특정 사람들의 범위로 한정시킬 수 없다면 사람들의 범위가 축소되더라도 상관없고, 또한 연방법이나 주법에 의하여 일반의 교통에 제공된 도로나 장소라도 상관없다.44) 공공의 교통공간은 소유관계
에 상관없이, 일반공중에게 법적으로 내지 사실적으로 통행 목적으로 공여된 장소를 의미하는데, 법적인 공공의 교통공간 외에, 사실상의(tatsächlich) 공공의 교통공간은 소유권자의 명시적 내지 묵시적 용인하에, 즉 사실상 사권에 의한 공용개시에 의하여(praktisch privatrechtliche Widmung) 일반공중에 의하여 이용되는 통행장소를 의미한다.45)
| 41) 세계법제정보센터 독일 형법(StGB) <https://world.moleg.go.kr/web/wli/lgslInfoReadPage.do?AST_SEQ=69&CTS_SEQ=17831&ETC=0&>(2021. 1. 6. 방문). 42) Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, §315b Rn. 1; 우리 형법의 일반교통방해죄는 추상적 위험범으로 해석된다. 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007도9838 판결. 43) Schönke/Schröder(주 42), §315b Rn. 2. 44) Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2019, §315c Rn. 6. 45) Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 26. Aufl. 2020, StVO §1 Rn. 5~6. <https://www.dguv.de/fbhl/sachgebiete/foerdern-lagern-logistik/flurfoerderzeuge/definitionen/index.jsp>(2020. 10. 7. 방문). |
실제 우리 실무에서 다루어지는 사례들은 대부분 ‘육로(陸路)’의 해석에 관한 것인데, ‘육로(陸路)’의 축자적 의미는 ‘육상(陸上)의 길’, ‘육상(陸上)의 도로’, ‘육상(陸上)으로 난 길’46)을 의미한다. 즉 대부분이 ‘도로’에 관한 것으로, 그 ‘도로’가 형법 제185조의 ‘육로’에 해당한다고 볼 수 있을 것인지가 문제 된다.
2. 육로의 개념
판례에 나타난 것을 중심으로 육로의 개념을 살펴본다. 육로는 불특정 다수인, 즉 일반공중의 이용에 제공되어야 한다. 그렇지 아니하고 통행인들이 권원 없이 일시적으로 그 부분을 도로로 사용하였을 경우,47) 자유롭게 통행할 수 있는 공공성이 인정되지 아니할 경우48) 육로로 볼 수 없다.
| 47) 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도2192 판결 참조. 48) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결 참조. |
| 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도2192 판결 [일반교통방해·폭력행위등처벌에관한법률위반][공1985.1.1.(743),51] 【판시사항】 주민들이 공터를 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 경우, 이를 형법 제185조 소정의 육로로 볼 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 토지의 소유자가 자신의 토지의 한쪽 부분을 일시 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있다 하여도 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로하고 할 수 없으므로 형법 제185조 소정의 육로로 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제185조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1984.5.23 선고 83노867 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 폭행의 점에 대하여, 기록을 살피건대, 원심판결이 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 조치에 수긍이 가며 그 경로의 증거취사에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이있다고 할 수 없다. 2. 교통방해의 점에 대하여, 기록을 검토하건대, 충남 (주소 생략) 대지 294평방미터는 피고인의 소유토지였는데 그 북쪽에 위치한 ○○제재소(공소외인 경영)가 위 대지 북쪽부분을 목재적치장으로 사용하고 있어 이의 수거 및 토지인도소송의 승소판결을 받아 1980.1.5 그 집행을 하여 일시 그 부분이 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있으나 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로라고 할 수 없음을 알 수 있으므로 이런 취지에서 원심판결이 이를 육로로 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 육로에 관한 법리오해있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창 |
| 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결 [일반교통방해][공1988.6.15.(826),970] 【판시사항】 형법 제185조의 '육로'의 의미 【판결요지】 형법 제185조의 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소로서 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1984.9.11. 선고 83도2617 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1988.1.27. 선고 87노200 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 소유의 이 사건 토지는 그 부근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 온 형법 제185조 소정의 육로에 해당되는것인데 피고인이 그 설시 일시에 철조망과 담장을 설치하여 통행을 못하게 하였다고 판시하면서 이 사건 토지가 육로에 해당될 수 없다는 피고인의 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 형법 제185조의 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수있는 공공성을 지닌 장소를 말한다고 할 것인바 ( 당원 1984.9.11. 선고 83도2617 판결 참조), 기록을 보면, 이 사건 토지일대는 농작물을 경작하던 농토이었는데 1977.7.12자 지적고시에 의한 도시계획이 수립된 다음부터 이 사건 토지를 통하여 부근일대의 큰 도로로 통행하 려하는 주민들이 늘어나자, 소유자인 피고인이 이를 막고 농작물을 재배할려고 그동안 수차에 걸쳐 철조망 등을 설치하였는데 그때마다 주민들이 이를 부수고 통행을 하여온 사정이 엿보이는바, 이와 같이 이 사건 토지상에 정당한 도로개설이 되기 전까지 소유자가 농작물경작지로서 이용할려고 하였고, 부근 주민들은 큰 도로로 나아가는 간편한 통로로 이용할려고 하여 분쟁이 계속되었다면 이는 주민들이 자유롭게 통행할수 있는 공공성이 있는 곳이라고 보기 어렵다고 할 것인즉 원심이 이러한 점을 소상히 밝혀 보지 아니하고 이곳이 육로에 해당된다고 하여 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리미진이 아니면 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석 |
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 [일반교통방해][공1999.9.1.(89),1847] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 소정의 '육로'의 의미 [2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. [2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결(공1988, 970) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결(공1989, 1192) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(공1992, 559) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(공1994하, 3308) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박두환 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노10520 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인이 자신의 소유라 하여 높이 1.5m, 길이 약 70m의 담장을 둘러 친 구리시 토평동 소재 토지( 이하 이 사건 토지라 한다)는 1968.경부터 골재운반용 트럭들이 지나다님으로서 사실상 도로화되었고, 1980년대에 아스팔트 포장까지 되어 인도와 차도의 구분이 없는 왕복 2차로의 일부로 된 사실, 구리시는 1995. 9. 21. 이 사건 토지를 포함한 위 구도로 옆으로 폭 20m의 신도로를 개통함으로써 이 사건 토지는 신도로가에 있는 남아 있는 토지의 형태로 된 사실, 그러나 신도로가 개통된 후에도, 위 구도로는 종전에 구도로를 건축선으로 하여 건축된 건물들과 신도로 사이에 위치하여 여전히 편도 2차로의 아스팔트 포장도로의 형태를 유지하고 있고, 신도로와는 높이가 달라 종전에 이 사건 토지 부분을 통행하던 차량들은 여전히 이 사건 토지를 거쳐서 신도로와 구도로의 높이가 동일한 곳에 설치된 신도로와 구도로의 연결 부분을 통하여 신도로로 진입할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건 토지는 여전히 사실상 도로로서의 필요성이 있으며 신도로에 의하여 대체될 수 없는 상태로 되어 있어 여전히 일반인 및 차량이 통행하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 이 사건 토지는 신도로가 개통되었다고 하여 더이상 공공성을 가진 도로가 아니게 되었다고 보기는 어렵다. 소론은, 구리시장이 피고인에 대하여 위 담장의 철거명령 및 철거대집행계고처분을 하였으나 피고인이 취소소송을 제기하여 서울고등법원으로부터 승소확정판결을 받았다는 것이나, 기록에 의하면, 구리시장은 위 계고처분에서 도로교통법 제63조, 건축법 제34조, 제35조, 형법 제185조, 민법 제219조를 근거법령으로 삼았는데, 서울고등법원은 이 사건 토지는 1973. 2. 22.경부터는 인근 주민들과 각종 차량의 통행에 제공되어서 사실상의 도로로 되었으므로 도로교통법상의 도로라고 인정하면서도 도로교통법에 의하여 시정 또는 제거명령을 할 수 있는 행정청은 관할경찰서장이지 시장이 아니고, 이 사건 토지가 건축법상의 도로라고 볼 증거가 없으며, 형법 제185조, 민법 제219조는 계고처분의 근거규정이 될 수 없다는 이유를 들어 위 처분을 취소한 것이므로 위 판결이 이 사건 토지가 사실상의 도로라는 점에 방해가 되는 것은 아니다. 또 구리시가 피고인 등을 상대로 이 사건 토지 등에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다거나 이 사건 토지에 면한 상가건물의 소유자인 고소인 공소외인이 이 사건 공소제기 후 피고인으로부터 이 사건 토지 등을 보증금 3,000만 원에 임차하였다는 사정도 이 사건 토지를 사실상 도로로 보는 데에 영향이 없다. 따라서 이 사건 토지 부분은 위 신도로가 생긴 후에도 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당한다고 보아야 할 것이고, 같은 취지에서 피고인의 담장설치행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 형법 제185조의 '육로'에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 [일반교통방해·업무방해][공2002.6.15.(156),1310] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄 소정의 '육로'의 의미 [2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. [2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조, 제314조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결(공1988, 970) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결(공1989, 1192) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(공1992, 559) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(공1994하, 3308) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결(공1999하, 1847) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 석창목 【원심판결】 창원지법 200 1. 12. 4. 선고 2001노276 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결의 채용증거들 및 원심이 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 당초에 한국수자원공사에서 합천댐을 건설하기 위하여 모래적치장으로 사용한 곳이었는데 그 공사가 진행됨에 따라 모래가 점점 줄어들자 인근의 산으로 등산을 하는 사람들과 농사를 짓는 사람들이 그 곳을 통행하기 시작하였고, 공소외 1이 1995. 5.경 이 사건 토지 위쪽으로 ○○○여관 및 식당 건물을 신축하면서 공사차량이 국도에서 진입하기 가까운 그 곳의 일부를 통행로로 이용하기 시작한 이후로 공소외 2가 운영하는 △△버섯농장의 작업차량과 위 여관 및 식당의 손님들도 그 곳을 진입로로 이용하여 온 사실, 피고인이 1996. 8. 30. 한국수자원공사로부터 이 사건 토지를 매입한 이후 1997. 3.경부터 그 곳의 평탄작업을 하게 되었는데, 공소외 1은 자신의 비용으로 공사업자인 공소외 3으로 하여금 그 곳의 일부인 이 사건 통행로부분(이하 '이 사건 도로'라고 한다)을 도로로 만들게 한 사실, 그 이후에도 계속 위 여관 및 식당과 버섯농장의 차량이나 손님, 등산객, 인근 주민들이 이 사건 도로를 통행로로 이용하여 왔고, 이에 대하여 피고인도 위 도로를 막기 이전까지는 별다른 이의를 제기한 적이 없었던 사실, 이 사건 도로는 그 길이가 총 80m 정도로서 국도에서부터 국도부지 및 하천부지를 지나 피고인의 토지를 통과하여 위 여관 및 버섯농장으로 연결되도록 설치되었는데, 그 중 피고인 소유의 토지는 약 20여 m 부분에 불과하고 나머지는 하천부지인 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도로는 피고인이 그 부지를 매입하기 이전부터 등산객이나 인근 주민, 위 여관 및 식당, 버섯농장의 손님들의 통행로로 이용되었거나, 적어도 공소외 1이 도로를 만든 이후부터는 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 온 점, 피고인도 이 사건 도로를 만들 때 이를 승낙하였거나 묵인하여 왔던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 도로의 일부가 자신의 소유라 하더라도 적법한 절차에 의하여 문제를 해결하려고 하지 아니하고 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 이상, 피고인의 이러한 행위는 일반교통방해 및 공소외 1, 공소외 2에 대한 업무방해에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 일반교통방해죄에 있어서의 육로 및 업무방해죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 도로 외에 공로로 통하는 기존의 다른 도로가 있었으나, 위 기존의 도로는 경사와 굴곡이 심하여 승용차의 통행이 불가능한 데다가 멀리 돌아가는 길이어서 사실상 도로로서의 기능을 하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 기존의 도로가 있었다는 이유를 내세워 이 사건 도로가 불특정 다수인에게 통행로로 제공된 것이 아니라는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 [일반교통방해·폐기물관리법위반·대기환경보전법위반][미간행] 【판시사항】 형법 제185조 일반교통방해죄에서의 '육로'의 의미 및 일반교통방해죄의 기수시기 【참조조문】 [1] 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결(공1995하, 3483) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2004. 10. 26. 선고 2004노1007, 1670 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 또한, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 원심이, 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막는 방법으로 교통을 방해한 사실을 인정하여 피고인을 일반교통방해죄로 처단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일반교통방해죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 사실오인 등의 위법이 없다. 피고인의 처인 공소외인과 고소인 사이의 민사소송에서 고소인 및 그 가족들이 공소외인 소유인 이 사건 도로부분을 통행하지 아니하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다고 하더라도 그 조정조항을 강제로 실현하기 위하여는 위 사건의 당사자인 공소외인이 간접강제신청 등 법이 정한 절차를 밟아야 하는 것이고, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 위 도로부분에 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막아 차량의 통행을 제한할 수 있는 것은 아니다. 한편, 원심판결 중 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심) |
| 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10560 판결 [일반교통방해·업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄의 처벌대상 [2] 피고인의 가옥 앞 도로가 폐기물 운반 차량의 통행로로 이용되어 가옥 일부에 균열 등이 발생하자 피고인이 위 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치함으로써 위 차량의 통행을 불가능하게 하거나 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행을 일시적으로 방해한 경우, 전자의 경우에만 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례 [3] 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄임에도 전부를 유죄로 인정한 경우, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 형법 제185조 [2] 형법 제185조 [3] 형법 제40조, 형사소송법 제383조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결(공1995하, 3483) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결 [3] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결(공1981, 13473) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결(공2000상, 1348) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283) 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 23. 선고 2008노3159 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 한다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 도로는 피고인의 가옥 앞에 소재한 폭이 약 3.6m인 도로로서 1997년경부터 10여 년 간 공소외 회사의 폐기물 운반 차량이 통행하여 온 점, 그런데 위 차량들이 이 사건 도로를 다니는 동안 진동으로 인하여 피고인의 가옥 일부에 균열이 생기고 위 차량들이 대문과 담장을 충격하여 손괴하는 사고가 발생하기도 한 점, 이에 공소외 회사는 피고인과 사이에 위 손괴된 부분을 수리해 주고 이와 별도로 피고인에게 4,000만 원을 지급하기로 합의하였으나 2,000만 원만을 지급한 채 나머지 합의사항을 이행하지 아니한 점, 그 후 피고인은 위 차량들의 통행으로 인하여 피고인의 가옥에 균열이 발생하고 주거의 평온을 해한다는 등의 이유로 이 사건 도로 중 약 1.4m를 침범한 상태로 피고인 소유의 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 위 차량들이 이 사건 도로를 통행할 수 없도록 하거나 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행하지 못하도록 한 점을 알 수 있다. 이와 같은 사정 및 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 노폭을 현저하게 제한함으로써 종전에는 통행이 가능하던 차량의 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 나아가 피고인이 이 사건 도로를 가로막고 앉아서 위 차량의 통행을 일시적으로 방해한 행위가 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위라고 보기는 어려우므로, 원심이 피고인의 이러한 행위까지 일반교통방해죄에 해당한다고 판단하고 만 것은 일반교통방해죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하지만, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 업무방해죄가 성립하지 않는다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 공소외 회사가 10여 년 간 이 사건 도로를 폐기물 운반차량의 통행로로 이용하여 오기는 하였으나, 이 사건 도로와 얼마 떨어지지 않은 지점에 이 사건 도로를 대체하여 폐기물 운반차량의 통행이 가능한 도로가 개설되어 있는 점을 알 수 있으므로, 피해자로서는 이 사건 도로를 통하지 않고도 위 대체도로를 이용하여 종전과 같이 폐기물 운반차량을 운행할 수 있었다고 보이고, 앞서 본 피고인의 통행 방해 행위로 인하여 폐기물 운반업무가 방해되는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하다. 또한, 피고인은 이 사건 철책 펜스 등을 설치하더라도 위 대체도로를 이용하면 폐기물 운반이 가능한 것으로 생각하였다고 하고 있으므로 피고인에게 폐기물 운반업무를 방해한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 그럼에도 원심이, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이다. 그리고 위 업무방해와 상상적 경합범으로 기소된 일반교통방해죄의 법정형이 업무방해죄의 법정형보다 무겁다고 하더라도, 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로, 위와 같은 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다 ( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결 등 참조). 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위 차량들의 통행으로 인하여 피고인의 가옥에 균열이 발생한 사정 등이 있다고 하더라도, 피고인이 위 차량들의 통행을 금지하는 가처분 등의 방법을 이용하지 아니한 채 이 사건 통행 방해 행위에 이른 점에 비추어 그 행위의 수단이나 방법에 상당성이 있다고 보기 어렵고, 긴급성이나 보충성의 요건을 갖추었다고 보기도 어렵다는 이유로, 피고인의 이 사건 통행 방해 행위를 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결 [일반교통방해][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄의 처벌 대상 및 기수 시기 [2] 서울 중구 소공동의 왕복 4차로의 도로 중 편도 3개 차로 쪽에 차량 2, 3대와 간이테이블 수십개를 이용하여 길가쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치하고 영업행위를 한 것은, 비록 행위가 교통량이 상대적으로 적은 야간에 이루어졌다 하더라도 형법 제185조의 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례 [3] 형법상의 일반교통방해죄와 구 도로교통법 제109조 제5호 위반죄의 관계(=상상적 경합) 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조 [3] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제109조 제5호(현행 제68조 제2항 참조), 형법 제40조, 제185조, 형사소송법 제247조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 [3] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결(공1981, 13473) 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 21. 선고 2006노437 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있고 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 또한 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 참조). 원심은 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 포장마차를 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가쪽 2개 차로에 걸쳐 설치한 것은 이 사건 도로의 차량 통행에 다소의 불편을 주긴 하였으나, 그 포장마차를 설치한 시간대나 이 사건 도로의 차량이용 상황 등에 비추어 볼 때, 그 옆 왕복 2개 차로를 이용하여 차량들이 충분히 통행할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인들이 포장마차를 설치한 행위가 육로를 손괴 또는 불통하게 하는 행위에 준하는 행위로써 일반의 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 일반교통방해의 점을 무죄로 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 도로는 서울 중구 소공동에 소재한 ‘소공주길’로서, 조선호텔 방향으로 편도 3개 차로, 그 반대방향으로 편도 1개 차로가 설치된 왕복 4차로의 도로인데, 조선호텔 방향으로 진행하는 차량은 인접한 소공로로 진입하게 되는 등 그 기능을 단순히 주변의 롯데백화점이나 조선호텔의 주차장에 출입하는 차량이 이용하는 것에 한한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 평소 다수의 차량이 이 사건 도로를 통행하고 있음을 알 수 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1이 2004. 9. 4. 및 2004. 9. 25., 피고인들이 2005. 3. 2.부터 같은 해 7. 29.까지 137회에 걸쳐 2, 3대의 차량과 간이테이블 수십 개를 이용하여 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가 쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치하고 영업을 하였다면, 비록 그와 같은 행위가 주로 주간에 비하여 차량통행이 적은 야간에 이루어진 것이라고 하더라도(경우에 따라서는 주간에도 범행이 이루어졌다) 그로 인하여 이 사건 도로의 교통을 방해하여 차량통행이 현저히 곤란한 상태가 발생하였다고 하지 않을 수 없고, 이 사건 도로를 통행하는 차량이 나머지 1개 차로와 반대편 차로를 이용할 수 있었다고 하여 피고인들의 행위가 일반교통방해죄에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 달리 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였으니, 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로교통법’이라고만 한다) 제109조 제5호, 제63조 제2항은 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 사람을 처벌하도록 규정하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같은 포장마차를 도로에 설치하여 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 행위와 그로 인하여 성립하는 형법 제185조의 일반교통방해죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계가 있다 할 것이고, 이 사건과 같이 원심이 위 두죄를 경합범으로 보고, 일부는 유죄, 일부는 무죄를 각 선고하였고 또 검사만이 원심판결 중 무죄 부분만을 불복 상고하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있는 것인 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어, 원심에서 유죄로 인정된 도로교통법 제109조 제5호 위반죄도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다고 볼 것이다 ( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 등 참조). 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 일반교통방해의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이 죄와 상상적 경합관계에 있는 도로교통법 제109조 제5호 위반죄 및 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 모두 파기하기로 한다. 한편, 원심이 피고인 2에 대하여 유죄로 판단한 도로법위반죄 부분 및 식품위생법위반죄 부분과 무죄로 판단한 일반교통방해 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대하여 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 경과하여 분리·확정됨으로써 결국 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소 뿐이라고 할 것이므로, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조). 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
가. 각종 법령상의 ‘도로’와 같은 것인가?
공물로서의 도로(공도)는 형태적 요건(도로에 대한 소유권 등 이용권 취득)과 의사적 요건(공용개시49))을 갖추어 공물로 성립하는바,50) 실무상 공도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것. 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제6조의 도시지역에서 기반시설로서의 도로로 개설되는 경우와 도시지역 외의 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역에서 도로법에 따라 도로가 개설되는 경우로 나뉜다.51)
| 49) 공용개시행위는 상대방 없는 형식적 행정행위로서 그 의사표시는 명시적인 것이 보통이나 묵시적인 것도 있다. 공용개시행위는 공공용물의 성립 요건이지만, 공용물 및 자연공물의 성립에는 필요치 않다.<https://www.law.go.kr/LSW/lsTrmInfoR.do?q=*.%3F&fsort=10&outmax=50&seq=1&p1=1&lsTr=%EA%B3%B5%EC%9A%A9%EA%B0%9C%EC%8B%9C&pg=56> 국가법령정보센터 법령용어사전(2021. 1. 5. 방문). 50) <http://www.molit.go.kr/brocm/USR/WPGE0201/m_15056/DTL.jsp> 부산지방국토관리청(2021. 1. 5. 방문). 51) 윤지은, “도로개설의 법체계”, 행정법연구 24호, 행정법이론실무학회(2009), 171 이하; 강지웅, “통행의 자유와 통행방해 금지청구”, 민사판례연구 35권, 박영사(2013), 165~166. 국토계획법에 의하는 경우에는 “도시계획시설계획결정 및 고시 → 도로개설사업 시행자 지정 → 실시계획의 작성 및 인가 → 도로개설사업 시행”의 단계로, 도로법에 의하는 경우에는 “노선의 지정 또는 인정 → 도로구역 결정 및 고시 → 도로부지 이용권원의 취득 → 도로공사 시행 및 사용개시”의 단계로 이루어진다. 어느 법에 의하건 실제로 도로가 설치되어야 한다. 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법(현 국토계획법) 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없기 때문이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결). |
| 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결 [소유권이전등기][공1997.10.1.(43),2783] 【판시사항】 [1] 국유 하천부지가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않은 상태에 놓인 것만으로 당연히 잡종재산이 되는지 여부(소극) [2] 공용폐지의 의사표시 방법 및 그에 대한 입증책임 [3] 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인이 있는 것만으로 그 토지가 행정재산이 되는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다. [2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다. [3] 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바( 국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 국유재산법 제4조 제2항, 제30조[2] 국유재산법 제5조 제2항, 제30조, 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제261조[3] 국유재산법 제4조 제2항, 국유재산법시행령 제2조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다42658 판결(공1995상, 1955) 대법원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 판결(공1996상, 2) [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결(공1993상, 1410) [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결(공1994상, 1314) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결(공1994하, 2634) 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다37681 판결(공1997상, 298) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다43508 판결(공1997상, 1091) [3] 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결(공1996상, 739) 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결(공1996상, 1238) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결(공1997상, 358) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤태석) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지법 1996. 1. 12. 선고 95나8079 판결 【주문】 원심판결 중 부산 강서구 (주소 1 생략) 하천 354㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱ 부분 합계 114㎡ 부분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 부산 강서구 (주소 1 생략) 토지 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 부산 강서구 (주소 1 생략) 하천 354㎡는 그 지목이 하천으로 되어 있으나 1964.경 소외 1이 그 지상에 주택을 신축하고 그 때부터 위 토지를 위 주택의 부지로 점유·사용해 왔는데 1973.경 소외 2가 위 소외 1로부터 주택을 매수하고 그의 점유를 승계하여 위 토지 중 원심판결 별지도면 ㉮ 부분 48㎡를 주택 부지로, ㉯ 부분 22㎡를 비닐하우스 부지로, ㉰ 부분 3㎡를 변소 부지로, ㉱ 부분 41㎡를 마당 및 공지로 각 점유·사용하였고 1990. 3. 24 위 소외 2의 사망으로 그의 재산상속인인 원고가 위 소외 2의 점유를 승계하여 위 토지 부분을 현재까지 위 주택의 부지 등으로 점유·사용하여 옴으로써 사실상 대지화되었고, 그에 따라 관계 당국(부산 강서구청)도 위 계쟁 토지의 사용 목적을 대지로 분류해 놓고 있는 사실, 위 토지에 관하여는 1971. 1. 20. 소유자는 국가로, 관리청은 국세청으로 하여 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1987. 4. 13. 관리청이 재무부로 변경된 사실을 인정한 다음, 국유재산법의 관계 규정에 비추어 위 토지가 지적공부상 그 지목이 하천으로 되어 있다 하더라도 적어도 위 소외 1이 그 지상에 주택을 신축하여 위 토지를 위 주택의 부지로 점유·사용하기 시작한 1964.경부터는 대지화됨으로써 국유재산 중 잡종재산으로 되었다고 봄이 상당하다 판단하여 위 토지가 행정재산이어서 취득시효의 대상이 되지 아니한다는 피고의 주장을 배척하고, 원고가 위 토지 중 위에 본 점유 부분을 시효취득하였다고 인정하였다. 그러나, 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없는 것이며( 당원 1969. 6. 24. 선고 68다2165 판결, 1972. 10. 31. 선고 72다1346 판결, 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결, 1994. 11. 14. 선고 94다42877 판결 등 참조), 이 경우, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없고, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있는 것인바( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결, 1994. 11. 14. 선고 94다42877 판결 등 참조), 위 계쟁 토지 부분이 사실상 대지화되었고, 그에 따라 관계 당국이 위 토지의 사용 목적을 대지로 분류해 놓고 있는 것만으로는 명시적 또는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있었다고 보기 어렵고, 달리 위 공용폐지가 있었다는 원고의 주장 입증이 없는데도 원심이 위 토지가 취득시효의 대상이 된다고 단정한 것은 공물의 소멸에 대한 법리나 국유재산법상의 행정재산에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요 없이, 원심판결 중 위 토지 부분에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 부산 강서구 (주소 2 생략) 토지 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바( 국유재산법 제4조 제2항 및 동법시행령 제2조 제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 된다고 하겠는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다 할 것이고, 따라서 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 부산 강서구 (주소 2 생략) 대지 142㎡는 취득시효완성 전인 1982. 10. 28. 부산시 지적고시 제255호로 도시계획시설(도로)로 지적고시되어(그 후 1990. 5. 15. 건설부고시 제267호, 1990. 5. 25. 부고 제190호와 1993. 10. 26. 부산시 고시 1993-306호로 각 폭원 및 연장에 관하여 변경결정 및 지적고시가 있었다.) 김해공항로 예정지로 되었으나, 위 지적고시 이후 위 김해공항로 중 남해고속도로 지선(부마고속도로) 서부산 인터체인지를 기준으로 보아 북쪽(대저동 방면) 도로에 해당하는 김해공항 입구부터 위 서부산 인터체인지에 이르기까지의 도로(길이 3,250m)에 대하여만 1991.경 도시계획사업의 일환으로 공항로확장공사시행계획이 수립되어 1992. 3. 12. 그 공사가 완료되었으나, 위 토지가 위치하고 있는 남쪽(명지동 방면) 도로에 대하여는 위 지적고시 이후부터 원심 변론종결 당시까지 공항로 확장포장공사가 실시된 바 없을 뿐만 아니라 그 공사계획이 수립된 바도 없는 사실을 인정하여 결국, 위 토지에 대하여 위 1982. 10. 28.자 부산시의 도시계획결정 및 지적고시가 있었다는 것만으로는 위 토지에 대하여 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없고, 따라서 위 토지가 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산으로 되었다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 적법하고 거기에 아무런 위법이 없고 또 이에 터잡은 원심의 판단은 관계 법령과 기존의 확립된 대법원 판결( 당원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결, 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1995. 10. 12. 선고 94다40505 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 예정공물의 성립과 관련한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 부산 강서구 (주소 1 생략) 하천 354㎡ 중 원심판결 별지도면 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱ 부분 합계 114㎡에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하는 한편 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 |
| 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 [소유권이전등기절차이행][공2000.4.15.(104),832] 【판시사항】 [1] 도로가 행정재산이 되기 위한 요건 및 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당하는지 여부 (소극) [2] 헌법재판소 위헌결정의 효력 범위 【판결요지】 [1] 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다. [2] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미친다. 【참조조문】 [1] 국유재산법 제4조 제2항[2] 헌법재판소법 제47조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결(공1995하, 3343) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결(공1996상, 739) 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결(공1996상, 1238) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결(공1997하, 2783) /[2] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결(공1994상, 1087) 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결(공1996상, 1240) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 권순억) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1999. 8. 20. 선고 99나22617 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 행정재산 여부에 관한 상고이유에 대하여 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고(국유재산법 제4조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 서울 용산구 (주소 1 생략) 도로와 (주소 2 생략) 대지 및 (주소 3 생략) 대지는 행정재산이어서 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 피고의 주장에 대하여 그 판결에서 들고 있는 증거에 의하면, 위 토지들이 모두 국유재산대장에 행정재산으로 등재되어 있음은 인정할 수 있으나, 나아가 위 각 토지들이 법령에 의하여 공공용 재산으로 지정되거나 행정처분에 의하여 공공용으로 사용하기로 결정되었거나 공공용 재산으로 실제 사용되고 있다고 볼 자료가 없고, 더욱이 (주소 1 생략) 토지의 지목이 도로라 하더라도 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 위 토지들은 시효취득의 대상이 되는 잡종재산으로 보아야 한다고 판단하여 피고의 주장을 배척하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 시효취득의 대상이 되는 행정재산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 위헌결정의 소급효에 관한 상고이유에 대하여 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이므로(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결 등 참조), 원심이 잡종재산이라고 판단한 이 사건 계쟁 토지에 관하여 헌법재판소의 위헌결정으로써 이미 그 효력을 상실한 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 법률) 제5조 제2항을 적용하지 아니하고 원고들의 이 사건 계쟁 토지에 대한 취득시효기간을 산정한 조치는 정당하고, 거기에 위헌결정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 자주점유 여부에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들을 포함한 이 사건 계쟁 토지의 점유자들이 모두 그 점유개시 당시부터 그 점유 부분이 피고 소유라는 사실을 잘 알고 있었으므로 그 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하고, 그렇지 않더라도 이 사건 계쟁 토지가 모두 용산 제2구역 주택개량 재개발사업 시행구역 내에 위치하여 원고들을 포함한 이 사건 계쟁 토지의 점유자들은 재개발사업의 시행 과정에서 공람과 국·공유지 점유현황 측량 및 용산구청장의 일부 원고들에 대한 변상금 부과처분 등을 통하여 피고 소유임을 알게 되었으므로 그 이후 자주점유에서 타주점유로 전환되었다는 피고의 주장에 대하여 이 사건 계쟁 토지의 점유자들이 피고 소유임을 알면서도 그 점유 부분에 대한 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없고, 또 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 계쟁 토지를 포함한 서울 용산구 (주소 4 생략) 일대의 토지가 재개발구역으로 결정되어 공람공고 등을 거치는 과정에서 원고 7, 원고 6, 원고 8 등은 용산구청장에게 재개발사업에 대한 의견을 제출하기도 하였으며, 재개발사업을 추진하던 용산 제2구역 주택개량 재개발사업 추진위원회가 중심이 되어 1988. 7. 18.경 재개발사업 시행구역 내의 국·공유지 점유현황을 측량한 결과 원고들이 각 이 사건 계쟁 토지를 점유·사용하고 있음이 밝혀진 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 일부 원고들에게 변상금부과처분을 하였음을 인정할 증거가 없고, 일부 원고들이 위 재개발사업 시행 과정에서 재개발사업에 대한 의견을 제출하였다거나 재개발사업 추진위원회가 그 사업시행구역 내에 있는 토지소유자들의 국·공유지 점유현황을 측량하였다는 사정만으로는 원고들을 포함한 이 사건 계쟁 토지의 점유자들이 그들 점유 부분이 피고 소유인 사실을 알게 되었다고 볼 수 없으며, 그 밖에 피고가 제출한 증거들은 이를 인정하기에 부족하다고 판단하여 피고의 위 주장을 모두 배척하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 재개발조합 추진위원회가 이 사건 계쟁 토지를 포함한 그 사업구역 내의 국·공유지 점유현황에 대한 측량을 실시하였다 하더라도 재개발조합 추진위원회가 원고들 또는 당시의 이 사건 계쟁 토지 점유자들에게 국·공유지 점유현황 측량 결과를 통보하지 아니하였다면 재개발조합 추진위원회가 위와 같은 측량을 실시하였다는 사실만으로 원고들이 그 측량 결과를 알게 되었다고 볼 수는 없다 할 것인데, 재개발사업 추진위원회가 작성한 안내장이나 통보문(을 제4호증 내지 제8호증)은 재개발사업 추진위원회가 조합원들에게 국·공유지의 점유현황 측량을 위한 측량비를 납부하여 달라고 통지하였다는 것에 불과하므로 위 각 증거는 원고들을 비롯한 이 사건 계쟁 토지의 점유자들이 피고 소유의 이 사건 계쟁 토지를 점유하고 있다는 것을 알고 있었다고 인정할 증거로 삼기에 부족하고, 그 밖에 기록상 원고들을 비롯한 이 사건 계쟁 토지의 점유자들이 재개발사업 추진위원회에 스스로 그 측량비를 납부하였다거나 그 측량 결과를 재개발사업 추진위원회를 통하여 알게 되었다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 자주점유 여부의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 시효이익의 포기에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 용산 제2구역 주택재개발조합이 1997. 4. 8.경 용산구청장에게 재개발을 위한 대지 확보 목적으로 위 (주소 5 생략) 도로와 (주소 6 생략) 대지 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 9가 점유하고 있는 토지부분 일부를 포함하여 국유재산매수신청을 한 사실을 인정할 수 있으나, 위 국유재산매각신청은 이 사건 계쟁 토지 중 위 원고들 점유 부분에 대한 취득시효가 이미 완성된 이후에 이루어진 것으로서, 취득시효가 완성된 후 그 점유자가 국가에게 단순히 국유재산매수신청을 하였다는 사정만으로는 취득시효 기간 중의 점유가 타주점유라거나 점유자가 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여 피고의 위와 같은 주장을 배척하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 용산 제2구역 주택재개발조합이 용산구청장에게 위 원고들이 점유하는 토지 부분을 위 원고들에게 매도하여 달라는 취지의 국유재산매수신청을 하였음은 알 수 있으나, 달리 위 원고들이 위 주택재개발조합에게 자신들을 대신하여 국유재산매수신청을 하도록 위임하였다는 점을 인정할 자료가 없는 이상 위와 같은 사정만을 들어 위 원고들이 취득시효가 완성된 사실을 알면서 스스로 취득시효 완성의 이익을 포기하는 의사표시를 하였다고 볼 수는 없을 것이므로, 결국 피고의 주장은 이유 없다 할 것이다. 원심은 그 이유를 이와 달리 설시하고 있으나 피고의 위 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
국토계획법 제2조 제6호는 “‘기반시설’이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.”라고 하면서 (가)목에서 “도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설”을 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2020. 12. 1. 대통령령 제31211호로 개정된 것) 제2조 제2항52)은 도로를 세분화하고 있다. 국공유지로서 도시·군계획시설사업에 필요한 토지의 처분은 제한된다.53)
| 52) 제2조(기반시설) ② 제1항에 따른 기반시설 중 도로·자동차정류장 및 광장은 다음 각호와 같이 세분할 수 있다. 1. 도로 가. 일반도로 나. 자동차전용도로 다. 보행자전용도로 라. 보행자우선도로 마. 자전거전용도로 바. 고가도로 사. 지하도로 53) 제97조(국공유지의 처분 제한) 제1항, 제2항 참조. |
도로법 제2조 제1호는 “‘도로’란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다.”라고 규정하고 있다. 제4조(사권의 제한)는 “도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할
수 없다. 다만 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 제10조(도로의 종류와 등급)는 “도로의 종류는 다음 각호와 같고, 그 등급은 다음 각호에 열거한 순서와 같다.”라고 하면서, ‘1. 고속국도(고속국도의 지선 포함)’, ‘2. 일반국도(일반국도의 지선 포함)’, ‘3. 특별시도(特
別市道)·광역시도(廣域市道)’, ‘4. 지방도’, ‘5. 시도’, ‘6. 군도’, ‘7. 구도’로 구분하고 있다. 그리고 각 종류의 도로의 지정·고시에 관하여 제11조 내지 제18조에서 규정하고 있다. 위와 같이 국토계획법이나 도로법에서 규정하고 있는 도로는 공공기관이 공중의 사용을 위하여 제공하는 ‘공도(公道)’로 사도법상의 ‘사도(私道)’와는
구별되는 개념이다.
사도법 제2조는 “이 법에서 ‘사도’란 다음 각호의 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 다만 제3호 및 제4호의 도로는 도로법 제50조에 따라 시도(市道) 또는 군도(郡道) 이상에 적용되는 도로 구조를 갖춘 도로에 한정한다.”라고 규정하면서, ‘1. 도로법 제2조 제1호에 따른 도로’, ‘2. 도로법의 준용을 받는
도로’, ‘3. 농어촌도로 정비법 제2조 제1항에 따른 농어촌도로’, ‘4. 농어촌정비법에 따라 설치된 도로’를 규정하고 있다. 제4조 제1항은 “사도를 개설·개축(改築)·증축(增築) 또는 변경하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 ‘시장·군수·구청장’이라 한다)의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있다. 제9조 제1항 본문은 “사도개설자는 그 사도에서 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수 없다.”라고 규정하고 있다.
위 제반 규정의 내용을 종합하여 보면, 공도이든 사도이든, 사권을 행사하여 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수는 없다고 보인다.
그 외에도 유료도로법,54) 주차장법,55) 건축법,56) 도로교통법,57) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률58) 등에 도로에 관한 규정을 두고 있다.59)
| 54) 제2조 제1호. 55) 제2조 제1항. 56) 제2조 제1항 제11호. 57) 제2조 제1호 58) 같은 법률 시행령 제58조 제14호. 59) 각 법률에 규정된 도로에 관하여 정태용, “‘도로’의 용례”, 월간법제 통권 443호(1994) 참조 |
위 법령에 규정된 도로의 경우, 일반인의 통행에 제공함을 목적으로 하기 때문에, 일반교통방해죄에 있어서의 ‘육로’의 개념에 모두 포섭될 수 있다고 보인다. 즉 법령상 ‘도로’에 해당하면서 ‘육로’가 아닌 경우는 없다고 보인다.
문제는 타인의 사유지를 일반인이 통행에 사용하는 경우이다. 사유지를 그 소유권자가 일반인의 통행에 제공한 경우, 그러한 사유지는 도로가 되는가? 위에서 살펴본 것과 같이 사도법상의 사도가 되기 위하여는 시장·군수·구청장의 개설허가를 받아야 하기 때문에, 그러한 개설허가를 받지 아니한 경우 사도법상의 사도가 될 수는 없다.
나. 법령상 도로가 아니면서 육로가 될 수는 있나?
그렇다면 법령에서 정하는 도로가 아니면서 육로에 해당할 수는 있을까? 가령 개인이 사도 개설허가를 받지는 아니하였으나 일반인의 통행에 제공하는 경우로, 배타적 사용·수익권능 행사를 유보(잠정적 포기)하였으나 처분권능은 여전히 소유권자에게 유보되어 있는 경우이다.60) 이러한 경우 배타적 사용·수익권능의 포
기 의사가 외부로 명확하게 드러났다면(가령 통행 허가 푯말을 세우는 등으로), 이러한 사유지는 일반인의 통행에 제공되는 ‘육로’에 해당할 수 있다고 생각된다. 묵시적인 경우에도 마찬가지일 것이다. 즉 사도법의 절차에 따라 개설된 사도가 아니라고 하더라도, 실질적으로는 사도에 해당하는 경우가 있을 수 있고,61) 그러한
도로의 경우에도 일반인의 통행에 제공되는 등으로 공공성이 인정된다면 ‘육로’에 해당할 수 있을 것이다.
| 60) 제211조(소유권의 내용) 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다. 61) 배정원, “사도에 관한 소고”, 수원지방변호사회지 5호, 수원지방변호사회(1994), 87 |
그렇다면 소유권자가 자신의 사유지를 일반인의 통행에 제공하지 아니하였음에도(가령 통행 금지 푯말을 세우는 등으로) 일반인들이 무단으로 통행을 위하여 사용하는 경우, 즉 일반인들에게 통행할 권원이 없음에도 소유권자의 의사에 반하여 통행에 이용되는 사유지는 ‘육로’에 포섭될 것인가?62)
| 62) 법령상 도로에 해당하지 않는 국유지나 지방자치단체의 토지의 경우에도 사유지에 관한 논리가 같게 적용될 수 있을 것이라는 견해가 가능할 것이다. 이에 대하여 국유지나 지방자치단체의 토지의 경우 그것이 일반인들에 의하여 도로로 사용되고 국가나 지방자치단체가 별다른 조치를 취하지 않았다면 이는 사실상 국도나 지방도이므로 육로로 평가하는 것이 타당할 것이라는 견해도 가능할 것이다. 더욱이 그러한 도로가 표현의 자유 실현을 위한 공적 광장(Public Forum)으로 사용되어 왔다면(도로의 경우 일반적으로 그러한 성질을 갖게 될 것이다), 국가나 지방자치단체가 재산권의 행사에 의하여 이러한 사용을 금지시킬 수는 없을 것이다. 윤명선, “미국법상 표현의 자유와 장소 ‘공적 광장’ 이론을 중심으로”, 미국헌법연구 14호, 해암사(2003), 5~6; Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Wolters Kluwer(2015), 1186; 졸고, “집회 부대물의 철거와 공무집행방해에 관한 사례”, 형사판 례연구 27, 박영사(2019), 190~191. |
3. 통행인에게 민사상 통행권이 없는 경우 일반교통방해죄가 성립할 수 있는지
가. 견해 대립의 상정 63)
| 63) 이에 관하여 별달리 논의가 있지는 아니한 것으로 보여, 나름 각 견해를 구성하여 보았다 |
사유지에 관하여 통행인에게 민법상 아무런 권리도 없을 경우, 그 소유권자가 통행인의 통행을 방해하면 일반교통방해죄가 성립하는가?
1) 1설(부정설): 통행권이 있어야 일반교통방해죄가 성립한다는 입장
첫째, 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 제23조 제1항 1문은 재산권 보장의 원칙을 천명한 것으로 그 재산권 보장이란 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서 사유재산제도를 보장함과 동시에 그 기조 위에서 그들이 현재 갖고 있는 구체적 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있으며, 2문에 따라 모든 국민은 헌법에 합치하는 법률이 정하는 범위 내에서 구체적 재산권을 보유하여 이를 자유롭게 이용·수익·처분할 수 있음을 의미한다.64) 여기서 2문의 의미는, 법률에 의하여 비로소 재산권이 형성된다는 것이 아니라 헌법에 의하여 인정되는 사유재산제도를 바탕으로 한 재산권이 법률에 의하여 구체화된다는 의미로 보아야 한다.65) 즉 다른 기본권과 마찬가지로 재산권도 사회 내지 국가적 필요에 의한 재산권의 제한은 법률에 의하여 이루어져야 하는 것이기 때문에,66) 별다른 법률적 근거 없이 개인에게 소유권 행사의 제한을 가하는 것은 위헌적일 수 있는 것이다. 즉 법률적 근거가 없다면 도로로의 사용에 의한 재산권(소유권)의 제한은 금지되어야 하기 때문에, 사회적 필요성, 즉 사회적 법익 보호를 위한 것이라고 하더라도 이는 지양되어야만 한다. 만약 형사처벌을 통하여 사유지의 공적 사용이 간접적으로 강제된다면, 이는 법률에 의한 정당한 보상 없이 수용하는 것과 다르지 아니하기 때문에 헌법 제23조 제3항 및 헌법 제12조를 우회적으로 침해하는 것 될 수 있다.67)
| 64) 헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 92헌가15, 16, 17, 20, 21, 22, 23 24 전원재판부 결정; 권영성, 헌법학원론, 법문사(2008), 552; 김철수, 헌법학신론, 박영사(2010), 684; 성낙인, 헌법학, 법문사(2019), 1288; 정종섭, 헌법학원론, 박영사(2015), 701; 한수웅, 헌법학입문, 법문사(2020), 395. 65) 허영, 한국헌법론, 박영사(2019), 528, 311~312. 66) 헌법 제23조 제3항과 제27조 제2항이 기본권 제한의 한계로 작용할 것이다. 헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요’와 제37조 제2항의 ‘국가안전보장·질서유지·공공복리’의 개념상 동일 여부에 관하여 견해의 대립(전자의 개념이 더 넓다는 입장과 전자도 후자의 한계 내에서 인정되어야 한다는 입장으로 나뉜다)이 존재한다. 김성배, “우리나라 토지수용법제와 간접수용 한미FTA의 간접수용을 중심으로”, 토지법학 28-2호(2015), 116. 67) 국가 또는 지방자치단체가 사인의 토지를 점유하여 도로로 사용하고, 그 토지의 소유권자가 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 소유권자에게 부당이득반환의무가 있다. 부당이득반환의무가 인정된다는 것은, 그것이 사법관계이든 공법관계이든 ‘법률상 원인(근거)’ 없이 사인의 재산권이 제한되고 있음을 의미한다. 그러한 부당이득반환을 헌법 제23조가 예정한, ‘법률’에 의한 ‘정당한 보상’이라고 볼 수는 없다. 그리고 국가 또는 지방자치단체가 적법절차를 통하여 정당한 권원을 취득하지 아니하는 이상, 부당이득반환의무를 이행하였다고 하여 헌법상의 위법(협의취득이나 수용, 용익물권 설정 등의 절차 해태)이 치유된다고 생각되지 않는다. 헌법 제12조의 적법절차 원리는 형사절차뿐만 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 입법작용 및 행정작용에서 광범위하게 적용된다고 해석해야 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정). 또한 적법절차는 절차적 적법절차(procedural due process)와 실체적적법절차(substantive due process)를 함께 요구한다[허영(주 65), 385]. 따라서 부당이득반환의무의 이행으로 받은 금원이 정당한 보상으로 받을 금원과 같다고 하여, 적법절차가 지켜졌다고 볼 수는 없다. 토지를 무상으로 제공하게 된 동기가 무엇인지, 얼마만큼의 기간 동안 제공하려고 하였는지(실제로 무한정 포기하려는 사람은 존재하지 않을 것이다) 여부 등에 대한 청문이나 의견진술의 기회가 부여되지 아니하였다면, 가사 그 부당이득금의 지급이 실질에 부합하는 것으로 본다 하더라도, 절차적 적법절차의 문제는 여전히 남기 때문이다. 물론 부당이득반환소송(혹은 방해제거청구소송)에서 소유권자가 당사자로서 증거자료 제출을 통해 의견진술의 기회가 부여될 수 있다는 반론이 가능할 수 있다. 그러나 의견청취 등의 절차적 적법은 원칙적으로 국가작용이 이루어지기 이전 내지 동시에 이루어져야 한다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바280 전원재판부 결정 참조). 가령 하자 있는 행정행위에 있어서 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없고, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위하여 국민의 권익을 침해하지 아니하는 범위 내에서 예외적으로만 허용되는 것이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99두11592 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2003두8210 판결). 즉 사후적인 이유 부기로써 적법절차 위반의 하자가 치유될 수 있다고 생각되지는 않는다. 부당이득반환소송의 판결에 당사자가 제출한 증거자료에 기반한 이유의 기재가 있다고 하더라도, 이는 사후적인 것일 뿐이다. 이유부기를 통한 하자의 치유는 일반적으로 허용될 수 있는 것이 아니며, 만약 그것이 허용된다고 하더라도 하자의 치유는 상대방이 사후에 이루어진 이유부기에 의하여 쟁송을 포기할 정도의 설득력과 적절한 시간 내에 이루어져야 한다[남정아, “공법상 적법절차 원칙의 재조명-미국 연방대법원 Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. 판결을 중심으로”, 공법연구 49집 1호, 한국공법학회(2020), 27]. |
둘째, 민법상 아무런 권리가 없다면, 통행할 수 없는 사람의 통행을 막는 행위는 어떠한 법익도 침해할 수 없을 것이다. 형법은 법익을 보호함이 목적인데 법익을 침해할 여지가 없다면 범죄 성립이 불가능하기 때문이다 사회적 법익이라는 것도 결국은 개인적 법익이 추상적으로 집합하여 형성되는 것으로 그 사회 구성원과 분리시켜 볼 수는 없다는 전제에서, 사회 구성원 누구도 통행할 권리를 갖지 못한다면, 교통의 안전 내지 원활한 교통이라는 것은 적어도 당해 도로 관련하여서는 존재할 수 없는 것이다. 불법적으로 통행이 이루어지고 있는 도로에 대하여 소유권자 이외의 제3자가 통행을 방해한다면, 통행인들은 제3자에 대하여 그 통행방해에 대한 배제를 민사적으로 구할 수 있을 뿐,68) 제3자에 대한 형사처벌은 불가하다고 보아야 한다.
| 68) 민법 제204조 제1항은 “점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.”, 제205조 제1항은 “점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 점유자의 점유가 적법하게 취득되었어야 하는지에 관하여, 판례(대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상793 판결)는, 점유자가 법률상 정당한 권리를 가지고 있지 않다고 하더라도, 점유회수의 청구를 할 수 있다고 본다. |
셋째, 토지에 대한 소유권자가 그 토지를 권리 없이 통행하는 사람에 대하여 통행금지가처분을 신청하는 경우를 생각하여 볼 수 있다. 만약 통행권 없이 통행하는 사람에 대하여 통행금지가처분이 인용될 경우, 그 토지는 불특정 다수인이 통행할 수 있는 육로라고 인정될 수는 없을 것이다. 물론 통행금지가처분의 피신청인이 아닌 사람들의 경우, 사실상 여전히 통행이 가능하다고 볼 수 있는 것 아닌가,69) 따라서 그러한 사람들이 통행할 수 있다면 여전히 불특정 다수인이 통행할 수 있는 육로라고 인정할 수 있는 것 아닌가라는 반론도 가능할 것이다. 그러나 소유권자(및 그 상속인 기타 승계인)가, 우공이산(愚公移山)의 노력으로 지구상의 모든 사람들에 대하여 통행금지가처분을 받는 것이 반드시 불가능하다고 볼 것은 아니한바, 이와 같이 본다면 통행인에게 실체법상 권리가 부여되지 아니한 토지는 일반교통방해에 있어 육로에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
| 69) 가령 주로 토지를 통행하는 일정 지역의 주민들을 상대로 가처분 신청을 하여 인용되었는데(그리하여 토지 통행을 봉쇄), 그 후 택배원이 그 지역에 물건을 배달하려고 그 토지를 이용하려 하는 경우. |
넷째, 재난, 전시 등 비상사태의 경우에 사용할 수 있어야 함을 근거로 하는 것은 타당성이 없는바, 육로의 ‘공공성’이라 함은 이러한 비정상적인 경우를 전제로 하는 것은 아니기 때문이다. 더욱이 그러한 비상사태에서라면, 헌법상 긴급명령70)이나 계엄법상 징발71) 등을 통해 목적을 달성할 수 있을 것이다.
| 70) 헌법 제76조. 71) 계엄법 제9조. |
다섯째, 적어도 ‘관습(법)상의 통행권’이라도 인정되어야 하는 것 아닌가라는 근거가 제시될 수 있다. 이에 대하여는 위에서 살펴본 대법원 2001다64165 판결의 취지상 인정될 수 없다는 주장이 가능할 수 있지만, 반대로 인정될 수도 있는 것 아니냐라는 주장도 가능할 수 있다. 즉 일반교통방해죄에 대한 형사판결의 설시에 비추어, 통행권원이 없는 경우라고 하더라도 그 도로가 ‘육로’에 해당할 수 있다면 통행인에게 관습(법)상의 통행권이 인정되는 것으로 보아야 한다는 주장이 있을 수 있다. 물론 이는 순환논리에 빠질 수 있다는 비판이 가능하다. 민사법상의 권리의 존재 여부에서 출발한 형사법적 논의가, 오히려 형사법상의 판례에서 역으로 민사법상의 권원이 도출될 수 있다는 논의로 바뀌게 되기 때문이다.72)
| 72) 하지만 이것이 반드시 순환논리라고 단정할 수는 없을 것이다. 통행인에 대한 무상 통행권의 인정은 민법상 신의성실의 원칙의 결과라고 볼 수도 있는데[김민정(주 11), 86], 일방에 대한 신의성실의 원칙에 의한 권리의 제약이 반대 측면에서 타방에게는 일정한 권능 내지 권한의 부여로 작용할 수도 있을 것이기 때문이다. |
| 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 [사도통행권확인][공2002.4.15.(152),804] 【판시사항】 [1] 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권의 창설이 허용되는지 여부(소극) [2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 [2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조[2] 민법 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 5. 26. 선고 69다1239 판결(집18-2, 민59) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 이일빈) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 31. 선고 2000나9811 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고 소유의 용인시 (주소 1 생략) 답 1,292㎡ 및 같은 리 70의 1 전 2,264㎡ 중 일부(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 공로로부터 용인시 (주소 2 생략) 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 '이 사건 도로'라고 한다)의 일부인 사실, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985. 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 소외 1이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988.경에는 새마을 사업의 일환으로 그 도로 전체가 콘크리트로 포장된 사실, 원고들은 위 자연부락에 소재한 주택에 거주하거나 위 자연부락에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자들인 사실, 피고는 1985. 2. 3.경 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후 원고들을 포함한 위 자연부락 주민 등이 이 사건 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가, 1988. 4. 초경에 이르러 원고 등에게 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하다가 여의치 아니하자 그 때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 등의 이 사건 도로 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공되어 왔고, 피고도 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았던 한편, 이 사건 도로는 공로로부터 위 자연부락에 이르는 유일한 통로라 할 것인데 이 사건 도로로의 통행이 금지되는 경우에는 그 주변토지를 매입하는 등의 방법으로 우회도로를 개설할 수밖에 없어 막대한 비용과 노력을 들여야만 하는 사정을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고들은 적어도 이 사건 도로에 관하여 관습상의 통행권을 가진다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들이 통행할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다. 2. 그런데 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바, 원심이 인정한 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없으므로(기록상 위 지역에 그와 같은 관습법이 존재한다고 볼 자료도 전혀 없다), 원심이 원고들에게 관습상의 통행권이 있다고 판단하여 원고들의 통행권 확인 청구를 인용한 것은 물권법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
2) 2설(긍정설): 통행권이 없어도 일반교통방해죄가 성립한다는 입장
첫째, 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”, 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 헌법상의 재산권이 헌법 제37조에 의하여 제한되는 다른 기본권과는 달리, 제23조 제1항 제2문에서 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 규정한 것은, 그 기본권이 생래적인 것이 아니라 법률에 의하여 비로소 형성되고 또한 제한된다는 측면이 있다는 것을 의미할 수 있다. 제2항은 재산권의 행사는 ‘공공복리’에 적합해야 함을 밝히고 있는바, 이는 재산권의 강한 사회기속성73)에 내재한 헌법적 한계로서 일반교통방해죄에 있어 토지의 소유자는 일반공중의 통행이라는 공공복리 앞에서 그 권리행사가 정지되어야 함을 의미한다. 즉 일반공중의 통행에 제공됨이 인정되는 이상, 통행권이라는 민사적 권리의 존부보다는 일반공중의 통행이라는 공공복리에 얼마나 기여하는가, 혹은 그러한 공공복리를 얼마나 침해되는가 여부가 ‘육로’의 개념 정의에 작용하여야 한다. 즉 통행인들에게 민사적 권리가 없더라도, 비교형량을 통하여 소유권자의 재산권보다 일반공중의 통행이라는 공공복리가 우위에 있다고 평가된다면 소유권자의 권리행사는 제한될 필요가 있다. 개인 간의 사법적 권리관계가 아니라, 개인과 사회 또는 개인과 국가 사이의 관계를 규율하는 영역에 있어서는 민사법리와 달리 규율되는 형법의 독자성이 긍정될 수 있다.
| 73) 우리 헌법상의 재산권은 강한 사회기속성이라는 제약을 받도록 규범화될 수밖에 없다. 허영(주 65), 529 |
둘째, 1설(부정설)에서 제시한, 법익침해가 없으므로 범죄가 성립하지 않는다는 논거에 대하여, 일반교통방해죄는 개인적 법익을 보호하는 것이 아니라 사회적 법익을 보호하는 것으로, ‘일반공중의 교통의 안전’74) 내지 ‘교통의 안전 및 원활한 교통’75)이 보호법익이기 때문에 구체적인 개개인들에게 통행에 관한 권리가 없다고 하더라도, 교통의 안전 및 원활한 교통을 침해한다면 그러한 행위는 범죄를 구성할 수 있다는 반론이 가능하다.
| 74) 대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결. 75) 주석 형법 [각칙 2](주 6), 291(김상준 집필). |
| 대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결 [일반교통방해·재물손괴·폭력행위등처벌에관한법률위반][공1984.11.1.(739),1669] 【판시사항】 형법 제185조 소정의 “육로" 의 의의 【판결요지】 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것이다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1960.9.20. 선고 4293형상588 판결 1971.3.9. 선고 71도152 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1983.8.25. 선고 83노3419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 제1심판결이 피고인은 1981.8.7. 12:00경 피고인 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대지에서 인접대지인 (주소 2 생략) 거주 공소외 1 등이 도로로 사용하고 있는 골목입구에 철문을 장치하고 이를 시정하여 교통을 방해하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제185조의 일반교통방해죄로 의률한 조치에 형법 제185조에서 말하는 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 항소이유에 대하여 강서구 (주소 1 생략) 대지중 문제가 된 토지부분은 피고인과 고소인 공소외 2간의 이 사건 분쟁 이전부터 (주소 2 생략)에 거주하는 14세대 주민들의 주거와 대로사이를 잇는 통로로 제공되어 왔고, 이 사건 분쟁 이전에 위 피고인이 토지부분을 배타적으로 관리한 바 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 육로에 해당하는 것이었다고 봄이 상당하다고 판단하여 배척하고, 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 마차가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 철제대문을 설치하고, 시정하였었다는 통로는 강서구 (주소 2 생략) 지상에 건립된 고소인 공소외 2 소유의 주택과 (주소 1 생략)지상에 건립된 피고인 소유주택의 사이에 위치한 피고인 소유에 속하는 토지로서 원고 소유토지를 침범하여 건립된 고소인 공소외 2 소유의 주택에 거주하는 사람(원심은 그 거주자가 14세대나 된다고 인정하였으나 증거가 희박하다)과 피고인 소유의 주택에 거주하는 사람들만이 위 양 주택에 드나드는 통로로 사용하여 온 장소에 불과하고, 더구나 피고인이 원심까지 주장한 바에 의하면 고소인 공소외 2 소유주택에 거주하는 사람들이 대로에 출입할 수 있는 통로가 고소인 소유의 (주소 2 생략) 대지 북쪽에 따로 있었음에도 고소인이 그 통로는 막아 놓고 본건 토지만을 출입구로 사용하기에 이르렀다는 것인데 기록에 그와 같은 흔적도 보인다. 이에 비추어 보면 피고인이 철문을 설치하여 시정하였다는 통로는 일반공중의 자유로운 왕래에 공용된 장소라고 보기 어렵고, 단순히 피고인 개인이 그 사용에 공하면서 인접된 고소인 소유주택에 거주하는 사람들이 통행을 부수적으로 묵인한 장소에 불과하다고 보이므로 원심이 이러한 점을 소상히 가려보지 아니하고 피고인이 차단한 장소가 육로에 해당한다 하여 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 심리미진이 아니면 형법 제185조에서 말하는 육로의 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없다. 2. 또한 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 1981.8.5. 14:00경 강서구 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 2의 집 뒷쪽의 변소 옆 씨멘트벽 싯가 50,000원 상당을 깨트려 손괴하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제366조에 의률하였으나 그 사실인정에 인용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 그 판시와 같은 씨멘트벽을 손괴하였다고 인정할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 고소인 공소외 2도 피고인 소유대지에 침범되어 있던 벽은 81.8.5 이전에 스스로 철거하였다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 208면) 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 피고인의 위 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단한 조치에는 증거없이 유죄인정을 한 위법이 있다 할 것이다. 3. 그러므로 논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 |
| 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 [일반교통방해][공1995.10.15.(1002),3483] 【판시사항】 가. 일반교통방해죄의 보호법익과 대상 행위 나. 농로로 개설되어 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 도로의 차량 통행을 방해하는 행위가 일반교통방해죄에 해당하는지 여부 【판결요지】 가. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 나. 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 가. 대법원 1987.4.14. 선고 87도393 판결(공1987,849) 1988.4.25.선고 88도18판결(공1988,929) 1991.12.10. 선고 91도2550 판결(공1992,559) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1995.5.26. 선고 95노15 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1993.6. 일자불상경 충남 보령군 청라면 소재에 있는 노폭 약 240Cm의 도로 양측에 포크레인 등 대형차량의 통행을 막기 위하여 말뚝 50개를 설치하고 차량통행금지 표지석을 세우는 등 하여 교통을 방해하였다 하여 형법 제185조의 일반교통방해죄로 제기된 위 공소사실에 대하여, 일반교통방해죄는 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 경우에 성립하고, 육로의 경우 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로서 당해 도로가 일반 공중의 교통에 이바지하고 있는 상황에 따라 일반적으로 예상되는 용도에 따른 일반 공중의 교통이 방해되어지는 경우에 성립한다고 할 것이며, 당해 도로의 본래의 용도와는 다른 특수한 용도로서의 교통이 방해되었거나 제한되었다 하더라도 이를 일반교통방해죄에 해당한다고 할 수 없다고 전제한 후, 기록에 의하면, 이 사건 현장은 청양읍, 보령시 간의 아스팔트 포장 국도에서 차량이 통행할 수 있는 시멘트 포장도로 약 3.9km를 지나, 다시 경운기 등만 겨우 통행할 수 있는 비포장도로 약 1.3km의 노면의 굴곡이 심한 비포장 농로이고, 이 사건 현장으로부터 북쪽으로 약 300m 지점의 산 기슭에서 농로는 끝나며 그 곳에 민가가 1채 있고, 위 민가의 서편 약 200m 지점에 고소인이 매수한 임야가 있으며, 이 사건 현장의 남쪽 약 500m 지점에 농가가 수 채 있는 사실(수사기록 25쪽, 당심 검증결과), 피고인은 10여년 전에 자신의 소유 토지상에 경운기나 리어카가 다닐 수 있도록 농로인 이 사건 현장의 도로를 개설하였고, 그 후 인근의 주민들이 농로로 이용하였던 사실(수사기록 19, 24쪽), 최근에 이르러 주민 소유이던 위 임야가 보령시 인근에 사는 고소인에게 매각되자 고소인이 여러 필지로 분할하여 묘지로 다수인에게 매도한 결과 분묘 용지조성을 위하여 농로인 이 사건 현장으로 포크레인이 통행하게 되어 그 차중과 차폭 등에 의하여 피고인의 집 헛간, 화장실 및 이 사건 도로 측면이 붕괴되고 주변의 나무가 상하는 등의 피해가 발생하게 되었고, 이에 피고인이 중장비차의 통행을 금지한다는 팻말을 세웠음에도 계속하여 포크레인이 통행하여 피해가 심해지자 통행하는 차량의 폭을 제한하기 위하여 이 사건 현장의 도로의 동쪽 노변에 약 50개의 말뚝을 박은 후 위 말뚝에 철조망을 쳐서 포크레인이 다닐 수 없도록 한 사실(수사기록 19, 24쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 도로는 그 개설경위, 도로의 상태, 주변의 거주상황, 교통상황 등으로 보아 주변 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로라 할 것이고, 피고인이 위와 같이 말뚝을 박은 후에도 농로로서의 일반적인 통행은 방해된 바 없어 일반 공중의 통행을 방해했다고 할 수 없으며, 또한 단지 일반적으로 이 사건 현장을 통행하는 것을 예상할 수 없는 포크레인 등의 통행이 방해되었다 하더라도 피고인의 가옥을 손괴하고 농로를 붕괴시키므로 그 피해를 방지하고 정상적인 농로로 보전하기 위하여 중장비 차량이 통행하지 못하게 차폭을 제한한 것이어서 범의를 인정할 수 없어 결국 이를 일반교통방해죄로 처벌할 수 없다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 판 단 그러나 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 비록 원심 인정과 같이 이 사건 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다 할 것인 바, 기록에 의하면 이 사건 도로는 처음에는 사람만 다닐 수 있는 도로였으나 15년전 그 마을주민들이 상의하여 경운기가 지나갈 수 있을 정도로 폭을 넓혔고, 그 후 1톤 포터 트럭과 작은 포크레인 정도가 다닐 수 있을 정도로 형성된 사실, 평소 마을 사람들은 이 사건 도로를 이용하여 그 인근 임야에 있는 산소에 가면서 필요할 때는 1톤 포터 트럭과 포크레인 등을 운전하여 갔고 더욱이 위 도로는 그 끝부분에 공소외인의 주거가 있는 관계로 가스를 배달하는 차량이 왕래한 사실, 그런데 피고인이 위 공소사실과 같이 말뚝 등을 박음으로써 차폭이 제한되어 경운기나 리어카 외에는 일체의 다른 차량이 통행할 수 없게 된 사실(수사기록 29, 30면)을 엿볼 수 있으므로, 위 도로에는 평소 1톤 포터 트럭이나 적은 포크레인 및 가스를 배달하는 차가 왕래하였던 것임을 알 수 있어, 피고인이 위 도로에 공소사실과 같이 말뚝을 박고 그 말뚝에 철조망까지 쳐서 노폭을 현저하게 제한함으로써 경운기 이외의 다른 차량 등의 통행을 불가능하게 하였다면 피고인의 이러한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다 할 것인데, 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 일반교통방해죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
셋째, 통행을 방해하는 것이 반드시 소유자가 아닐 수도 있다는 근거가 제시될 수 있다. 즉 소유권자는 별다른 조치를 취하지 않음에도, 소유권자가 아닌 사람이 통행권 없는 통행인의 통행을 방해하는 경우를 생각할 수 있는데, 이러한 경우 소유권자가 아닌 사람을 보호하는 것보다 오히려 통행권 없는 통행인을 보호하는
것이 타당하다고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 즉 민사법상 권원 없이 개설된 도로라고 하더라도, 소유권자 이외의 제3자(소유권자로부터 아무런 권한도 부여받지 아니한 경우)가 그 통행을 막는다면, 제3자는 통행을 막을 수 있는 권한이 없기 때문에, 이러한 행위에 대하여 사회적으로 제재를 가할 필요성이 있다.
넷째, 형법상 일반교통방해죄의 보호법익은 개인적 법익이 아닌 사회적 법익이고, 사회적 법익은 개인적 법익의 집합체가 아니라 사회의 존속, 유지, 발전을 위하여 필요로 하는 것으로 반드시 구체적인 개인의 권리의 존재를 전제로 한다고 볼 수는 없다. 도로는 여러 가지 이유에서 존재의 필요성이 있다. 가령 재난이 발생하게 될 경우 대피하게 될 통로(피난로)의 존재, 물자 등의 이동, 전쟁 발생 시의 군사 이동(국가 내지 사회적 필요에 의한 행위) 등은 구체적인 개인의 권리를 전제하는 것은 아니다.
다섯째, 도로가 개설되어 사용되는 것을 용인하였거나, 그와 같이 용인된 상태에 있는 도로를 취득한 소유권자에 대하여는, 그 도로로 사용되는 토지에 대한 사용·수익권, 즉 용익가치를 포기하였다고 볼 수도 있으므로 손실보상 등을 해 줄 필요가 없다고 볼 수도 있을 것이다. 소유권자가 통행인들에 대하여 통행금지가처분을 신청하더라도, 소유권자가 그 도로로 사용되는 토지에 대한 용익가치를 포기하였음이 인정될 경우, 통행인들에게 실체법상의 통행권이 부여된 바가 없었다고 하더라도, 그 통행금지가처분 신청은 기각될 수도 있는 것이다.76) 또한 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도, 신의성실의 원칙에 따라 통행금지가처분 신청이 기각될 수도 있다.77) 따라서 신의성실의 원칙에 의하여78) 소유권자의 소유권 행사가 제한될 수 있는 상황임에도 도로의 통행을 막는다면 일반교통방해죄가 성립할 수 있다.
| 76) 이는 통행인들에게 통행권이 부여되어서 그런 것이 아니라, 소유권자에게 피보전권리 내지 보전의 필요성이 인정되지 않기 때문이다. 77) 토지 소유자의 무상통행 수인의무에 관하여, 사용·수익권 포기 법리에 의할 것이 아니라 그 근저에 내재하는 신의성실 내지 권리남용금지의 원칙에 따라서 해결하는 것이, 물권적 포기뿐만 아니라 채권적 포기의 경우에도 공통적으로 적용할 수 있으므로, 보다 타당하다는 견해로 권영준(주 31), 323, 335~336; 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결이 신의성실의 원칙 적용 여지를 남긴 것이라는 취지로 이재철, “특정승계인의 무상통행수인의무의 승계 여부와 그 권리행사의 제한”, 판례해설(15), 117. 78) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결은 “법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.”라고 하여 부작위범의 작위의무 발생에 있어 신의성실의 원칙도 한 근거로 인정한다. |
| 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결 [보상금][집39(2)민,25;공1991.6.1.(897),1354] 【판시사항】 토지의 전소유자가 인근 주민들에게 통행로를 제공한 경우 그 토지의 경락인에게 통행인의 무상통행을 수인하여야 할 의무가 당연히 승계되는지 여부 【판결요지】 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이므로 토지의 전소유자가 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제211조, 민사소송법 제646조의2 【전 문】 【원고, 상고인】 서일상 【피고, 피상고인】 나주시 소송대리인 변호사 김동주 【원심판결】 광주고등법원 1990.7.12. 선고 89나4900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 이 사건 제1,2토지(나주시 이창동 176의7 잡종지 391평방미터, 176의15 도로 145평방미터)가 분할되어 나온 나주시 이창동 176의2 답 861평은 원래 소외 이규봉의 소유로서, 1972.5.27. 그중 876평방미터(265평)를 같은동 176의7로 분할하여 그 지목을 도로로 변경하여 영산포국민학교와 대기마을(현 나주시 대기동)로 통하는 사실상의 도로로 사용되기 시작하였다. 나. 그후 위 이규봉은 위 176의7 도로 876평방미터를 영산포국민학교 육성회에 증여하여 1974.11.19. 그 소유권을 이전하여 주고, 위 영산포국민학교 육성회는 같은 해 12.27. 소외 임옥택에게 매도하여 소유권을 이전한 후로도 계속 도로로 사용되어 왔다. 다. 위 임옥택은 1980.8.4. 이를 다시 같은 번지 673평방미터와 176의15 도로 203평방미터로 분할하고, 위 176의7번지 673평방미터의 지목을 잡종지로 변경한 후 위 두필지의 도로를 폐쇄하고, 그 대신 같은동 189의 6, 188의 9에 폭 8m의 새도로를 개설하였다. 라. 그러나 새로 개설된 도로를 이용하게 된 대기리 주민과 그 부근 사람들은 교통상의 불편을 느끼고 당국에 위 폐쇄한 도로를 다시 사용할 수 있도록 하여 달라고 건의를 하게 되었고, 1983.3.3. 위 두필지 토지의 소유권이 소외 문제환에게 이전된 후에도 주민들의 진정이 계속되자, 위 문제환은 같은 해 12.15. 위 189의6, 188의9에 개설하였던 도로를 폐쇄하고 종전에 사실상의 도로에 사용되었던 위 176의7, 176의15의 토지에 다시 도로를 개설하고, 같은해 12.19.에는 도로를 개설한 위 두 필지의 토지 중 도시계획상 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 부분(현재의 이 사건 제1,2 토지부분)을 피고시에 무상으로 기증하기에 이르렀고, 위 176의 7은 이 사건 제1토지와 176의 19 도로 282평방미터로, 위 176의 15는 이 사건 제2토지와 176의20 도로 58평방미터로 각 분할되었다. 마. 원고는 1987.9.3. 광주지방법원으로부터 이사건 제1,2 토지에 대한 경락허가결정을 받아 이 결정이 확정된 후 그 대금을 완납하였다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 나아가 피고시는 1987.5.경 광주전신전화 건설국장에게 이 사건 제1,2 토지에 대한 도로굴착점용을 허가하고 포장공사를 한 때부터 이를 점유하게 되었다고 인정하고, 나. 위와 같이 이 사건 제1,2토지의 소유자인 소외 문제환이 1983.12.15.경 이를 공로에 이르는 통행로로 개설하여 인근주민들에게 제공한 이상, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 그 토지의 승계인을 비롯하여 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 원소유자인 위 문제환이나 이를 경락한 원고는 위 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로, 피고시의 위 각 토지의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득의 반환청구를 배척하였다. 3. 당원의 판단 가. 그러나 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이고, 그러므로 이 사건에서 이 사건 토지의 원소유자인 문제환이 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 피고시나 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없을 것인바, 원심판결에는 이 사건 토지의 소유권을 경락, 승계한 원고가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 피고시가 이를 점유함으로 인하여 원고에게 손해가 생겼다고 볼 수 없다는 근거나 이유에 대한 설시가 없다. 원심판결에는 경락에 인한 소유권취득의 법리를 오해하였거나 이유불비, 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 나. 더욱이 기록을 살펴보면, 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본)에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 소외 문제환의 소유로 있을 때인 1984.4.4.부터 1985.9.13. 사이에 4차례에 걸쳐 근저당권설정등기가 이루어졌고, 이 사건 경매는 제1순위의 근저당권자인 소외 유인영, 이승준, 김순례의 신청에 의하여 개시된 것이나, 원고도 1985.4.22. 제3순위로 근저당권설정등기를 한 것으로 되어 있고, 을 제2호증(등기권리증)에 의하면 원고는 이 사건 토지를 인접한 같은 동 188의6(113평방미터), 189의4(150평방미터),189의15(68평방미터), 188의9(176평방미터), 189의 6(99평방미터 및 167평방미터), 188의 7(356평방미터)의 토지및 188의7 지상의 철근콘크리트조의 2층 점포(건평 합계 272.78평방미터), 창고 및 변소(20.9평방미터)와 함께 일괄 경락받아 소유권이전등기를 한 것임을 알 수 있고, 을 제14, 15호증(각 등기부등본)에는 188의6, 188의9 토지도 이 사건 토지와 함께 경매신청과, 경락에 의한 소유권이전등기가 된 것으로 되어 있으며, 갑 제3호증(도시계획도면)에 의하면 원고가 일괄 경락받은 토지 중 이 사건 토지를 제외한 위의 토지는 대로변에 위치하여 있는 위의 건물의 부지이고, 이 사건 토지는 그 뒷쪽에 연접하여 대로와 나주시 대기동을 연결하는 도로부지의 일부를 이루고 있음을 알 수 있고, 을 제1호증(확인서, 인증서)에 의하면 위 문제환은 1983.12.19. 이 사건 토지를 피고시에 기증하고, 도시기반시설을 구축하는데 이의를 제기하지 않겠다고 공증하였음을 알 수 있으며, 피고 소송대리인은 1,2심에서 위와 같은 이 사건 토지의 사실상의 도로개설 경위, 소외 문제환의 피고시에 대한 기증사실, 그리고 원고 자신도 위와 같은 사실을 알고 이 사건 토지를 취득한 것이고, 이 사건 토지를 사용, 수익하기 위하여 소유권을 취득한 것이 아니라는 사정 등을 내세워 원고의 부당이득반환청구는 부당하다고 답변하여 온 것임이 기록상 명백하므로, 원심으로서는 먼저 피고 소송대리인의 답변취지가 소외 문제환의 지위가 무조건 그대로 원고에게 승계되는 것임을 이유로 하는 것인지, 아니면 피고 주장과 같은 사정이인정됨을 전제로 하여 그렇다는 것인지, 또는 다른 특별한 사유(신의성실의 원칙위배, 권리남용, 공서양속위배 등)에 해당함을 주장하여 이를 이유로 원고의 청구가 부당하다고 답변하는 것인지를 아울러 분명히 하여, 원고의 이 사건 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 |
| 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 [토지사용료][공1994.11.1.(979),2850] 【판시사항】 원소유자가 토지를 도로로 제공하여 사용수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 승계 당시 그러한 사정을 알고 있었다면 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 그 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유·관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 특정승계한 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 특정승계인들 모두 이 토지가 인근주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 원소유자가 인근주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 토지를 취득한 사실(특히 특정승계인들은 포장공사가 완료된 이후에 이 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원소유자가 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 무렵부터 특정승계인들이 이 토지를 취득할 때까지 약 25여 년 간 인근주민들이 이 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다면, 이 토지의 원소유명의자나 현재의 소유자인 특정승계인들은 인근주민들의 통행로로 제공된 이 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 이 토지를 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원소유자나 현소유자들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 지방자치단체로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1991.4.9. 선고 90다카26317 판결(공1991,1354) , 1992.7.24. 선고 92다15970 판결(공1992,2535) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 성북구 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.11. 선고 93나38774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 성북구 (주소 생략) 도로 2,155제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 분할 전의 같은 동 81의 24 대 3,966평의 일부였는데, 소외 한강개발관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1969.10.30. 위 분할 전의 대지 전부를 매입하고 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 이미 그 일대 같은 동 81의 1, 2, 3, 7, 9 대지 등에 주택들이 건축되고 있는 상황에서 1970.7.9. 피고에게 토지분할신고를 하여 같은 달 13. 이를 이 사건 토지 등 도합 37필지로 분할하고, 같은 날 그에 인접한 소외 회사 소유의 같은 동 77의 17 대 4,755평도 6필지로 분할한 사실, 소외 회사는 위 분할의 결과 분할된 토지에 모두 걸치는 도로의 형태로 중앙부분에 위치하게 된 이 사건 토지를 남겨두고, 나머지 분할된 토지들은 1971.3.경부터 1973.5.경까지 사이에 대부분 타인에게 매각하여 그들 토지 위에는 1970.12.경부터 1974.1.경까지 사이에 주택들이 건축된 사실, 소외 회사는 그 분할된 토지들 및 그 일대 토지상에 건축된 토지들에 거주하는 주민들로 하여금 자연스럽게 이 사건 토지를 통행로로 사용하도록 방치하다가 스스로 1972.5.15. 이미 통행로로 사용중인 이 사건 토지와 같은 동 81의 182, 191, 200 등 4필지를 주민의 통로로 사용하기 위하여 지목을 “대”에서 “도로”로 변환하는 내용의 허가를 신청하여 피고로부터 동 허가를 얻은 다음, 1972.5.16. 피고에게 이 사건 토지와 같은 동 81의 182 등 2필지의 지목변환신고를 하였고, 이에 피고는 위 2필지가 같은 동 81번지 일대의 통로로 사용되는 기존도로임을 조사한 후 1972.5.18. 지목변경을 허가하고 비과세지정을 하여 줌으로써 이 사건 토지 등 위 2필지의 지목이 각 도로로 변경된 사실, 소외 서울특별시는 1978.12.15. 이 사건 토지를 도로시설로 하는 도시계획을 결정, 고시하고 이어 1979.9.28. 지적승인까지 하였으나, 아직까지 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 도로개설이 이루어지지는 않은 상태인데, 피고는 1991.4.4.경부터 같은 해 8.24.까지 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 시행하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 제공함으로써 1991.8.25.부터 이 사건 토지를 사실상 그 지배하에 두고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재 서울 성북구 소재 정릉길과 종암로 등의 간선도로로부터 이 사건 토지 일대의 영세주택가로 연결되는 노폭 7-8미터, 연장 240미터 가량의 진입도로로 그 전부가 사용되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 1988.9.19. 소외 회사로부터 소외인 명의로 1977.1.28.자 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 다시 1992.6.10. 원고들 2인의 공동명의로 같은 해 6.9.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 사실 등을 인정하고, 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지를 분할 매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등이 위 인정과 같다면, 소외 회사는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 것이고, 피고가 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 함으로써 이를 사실상 지배하에 두었다 하더라도 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소외 회사나 그로부터 이 사건 토지를 양수한 위 소외인 및 원고들에게 손실을 입게 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 2. 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 위 소외인이나 원고들 모두 이 사건 토지가 인근 주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 소외 회사가 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 사건 토지를 각 취득한 사실(특히 원고들은 포장공사가 완료된 이후에 이 사건 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 회사는 늦어도 1972년경에는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하여 그 무렵부터 소외인이 이 사건 토지를 경락받을 때까지는 약 5년간, 그리고 원고들이 이를 대물변제로 취득할 때까지는 무려 20여 년 간 인근주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지의 원소유명의자였던 소외 회사나 현재의 소유자인 원고들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여이를 점유, 관리하고 있다고 하더라도 소외 회사나 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고, 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다(당원 1992.7.24. 선고 92다15970 판결 참조)고 할 것이니, 원심이 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에는 영향이 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결 [공사방해금지가처분이의][공1996.6.1.(11),1495] 【판시사항】 토지의 분할 매각 당시에 매각 토지의 공로 출입을 위한 통행로를 무상 제공함으로써 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 본 사례 【판결요지】 토지의 분할 매각 당시에 매각 토지의 공로 출입을 위한 통행로를 무상 제공함으로써 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 본 사례. 【참조조문】 민법 제220조, 제741조 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권) ① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다. ② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다. 【참조판례】 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 3인) 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김창국) 【원심판결】 서울고법 1994. 11. 30. 선고 94카396 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계 및 판단 내용은 다음과 같다. 가. 공사방해금지 가처분결정 신청인이 피신청인을 상대로 하여 1993. 11. 10. 인천지방법원 93카합2971호로서 "피신청인은 신청인과 신청인이 지정하는 제3자가 인천 남구 (주소 1 생략) 대 388.4㎡ 토지에 대문을 설치하고 정원을 조성하는 등의 공사를 하는 것을 방해하여서는 아니된다."는 내용의 공사방해금지 가처분신청을 하였다가 1994. 1. 19. 위 법원으로부터 위 가처분신청을 기각한다는 결정을 받고 이에 불복 항고한 사건에서 당원이 1994. 6. 22. 인천지방법원의 결정을 취소하고 신청인의 신청을 받아들여 위 공사방해금지 가처분결정을 하였다. 나. 기초사실 (1) 신청인이 소외 1을 대리인으로 내세워 1984. 12. 26. 소외 2로부터 인천 남구 (주소 1 생략) 대 388.4㎡ 및 그 지상 주택을 매수하고, 그 다음날 소유권이전등기를 마쳤다. (2) 피신청인은 원래 합병 전의 (주소 2 생략) 대 340.6㎡ 및 그 지상의 ○○○ 여관 건물을 소유하고 있었는데, 1993. 4. 23. 위 대지에 인접한 합병 전의 (주소 3 생략) 대 125㎡ 및 그 지상 주택을 경락받은 후 같은 해 8. 24. (주소 2 생략) 대지를 (주소 3 생략) 대지에 합병함으로써 (주소 2 생략) 대지는 합병으로 소멸한 대신 (주소 3 생략) 대지의 면적은 465.6㎡로 늘어나게 되었으며, 피신청인은 위와 같이 합병하면서 종전의 양 토지 경계선 위에 설치되어 있던 담장을 철거하여 합병 후의 (주소 3 생략) 대지 전체가 공로와 바로 접하게 되었다. (3) 피신청인은 위와 같이 합병한 다음 합병 전의 (주소 3 생략) 지상에 있던 단층 주택을 2층 주택으로 증축하고 나서 1층은 피신청인의 살림집으로 하고 있고, 2층은 소외 3에게 임대하여 현재 그의 가족들이 거주하고 있다. (4) 한편, 신청인 소유인 (주소 1 생략) 대 388.4㎡와 피신청인 소유로 된 합병 전의 (주소 3 생략) 대 125㎡는 모두 (주소 4 생략) 토지에서 1975. 5. 8. 각 분할되어 나온 것으로서 원래 소외 2의 소유였고, 그 지상의 각 주택들도 모두 소외 2가 1974. 12. 24. 신축한 것인데, (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택은 위에서 본 바와 같이 1984. 12. 27. 소외 2로부터 신청인에게 소유권이 이전되었고, 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택은 1975. 6.경 소외 2로부터 소외 4에게 양도된 뒤 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 순차로 거쳐 소외 15에게 양도되었다가 위에서 본 바와 같이 1993. 4. 23. 무렵 피신청인에게 경락에 의하여 소유권이 이전되었다. 그런데 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택과 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택이 모두 소외 2의 소유였던 때에는 공로에의 출입을 위한 통로에 문제가 없었으나 그녀가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 양도한 뒤로는, (주소 3 생략) 대지는 별지 제1도면에서 보는 바와 같이 주위 사방이 타인 소유의 다른 토지들(505의 10, 19, 23 토지 및 합병 전의 (주소 2 생략) 토지)에 둘러싸이게 되어 (주소 1 생략) 토지 중 위 도면표시 (가)부분(별지 제2도면에서 보는 바와 같이 길이 약 11ｍ, 너비 약 2.3ｍ이다. 이하 이 사건 계쟁 토지 부분이라고 한다.)과 위 제1도면 표시 (나)부분을 통행하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 형편이었기 때문에 소외 4는 물론 그로부터 (주소 3 생략) 대지 및 지상주택을 전전양수한 자들도 소외 2의 승낙 아래 소외 2가 공로에의 출입을 위한 통로로 사용하는 이 사건 계쟁 토지 부분과 위 (나)부분을 같이 통로로 사용하여 공로에 출입하였고, (주소 1 생략) 토지의 소유권이 신청인에게 이전된 이후에는 신청인도 역시 위 (주소 3 생략) 지상 주택에 사는 사람들이 이를 통로로 사용하여 공로에 출입하는 것을 수인하여 왔다. (5) 신청인은 1993. 10.경 이 사건 계쟁 토지 부분을 정원으로 조성하기 위하여 북쪽면(위 제1도면 표시 11, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선상이다)에 설치되어 있던 담장을 철거한 다음 조경공사(위 제1도면 표시 4, 9의 점을 연결한 선상에 대문을 설치하는 공사도 포함한다)에 착수하려고 하자 피신청인이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권리가 있다고 주장하면서 그 공사를 방해하여 신청인은 지금까지도 위 조경 및 대문설치공사를 하지 못하고 있다. 다. 피보전권리의 존부 (1) 무릇 어느 토지의 소유자는 원칙적으로 당해 토지를 누구의 방해도 받음이 없이 자유롭게 사용, 수익할 수 있다 할 것이므로, 신청인이 (주소 1 생략) 대지의 소유자로서 위 대지 중 일부인 이 사건 계쟁 토지 부분을 정원으로 조성하거나 그 위에 대문을 설치하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그의 자유에 속하는 문제라 할 것이고, 따라서 피신청인이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권원이 있다는 점 등에 관하여 주장, 입증을 하지 않는 한, 피신청인이 신청인의 위 조경공사 등을 방해하는 것은 신청인의 이 사건 계쟁 토지 부분의 사용, 수익권을 침해하는 것이라 할 것이어서 이 사건 공사방해금지가처분의 피보전권리는 일응 인정된다. (2) 그런데 피신청인은 첫째로, 소외 2는 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 신청인에게 매도함에 있어 이미 건축법상의 도로로 내놓았던 이 사건 계쟁 토지 부분은 특히 매매대상에서 제외하고 그 나머지 부분만을 매도하였는데 이 사건 계쟁 토지 부분을 분할하여 도로로 지목변경을 하지 못한 관계로 (주소 1 생략) 대지 전부에 관하여 신청인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 것이므로, 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 한 명의수탁자에 불과한 신청인에게는 이 사건 가처분의 피보전권리가 없다는 취지로 주장하나, 위 주장사실에 부합하는 소을 제11호증(확인서)의 기재와 당심 증인 1, 소외 2의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유가 없다. (3) 피신청인은 둘째로, 소외 2는 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 매도함에 있어서 (주소 3 생략) 대지가 주위 사방의 다른 토지들에 둘러싸이게 되어 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 형편이었기 때문에 그에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 무상으로 사용할 권원을 부여한 채 매도하였고, 그 후 소외 4로부터 (주소 3 생략) 대지 및 지상주택을 전전양수한 자들은 피신청인에 이르기까지 위와 같은 권원을 순차로 승계받았으며, 한편 소외 2는 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 신청인에게 매도함에 있어 (주소 3 생략) 지상 주택에 사는 사람들에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 무상으로 사용할 수 있는 권리를 유보한 채 매도하여 신청인도 그와 같은 부담을 안고 이를 매수한 것이어서, 신청인과 피신청인 사이에는 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 통행지역권 설정에 관한 묵시적인 합의가 성립되었다고 보아야 할 것이므로, 피신청인은 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 원래 (주소 1 생략) 대지와 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 2필지 및 각 그 지상 주택의 소유자이던 소외 2가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지와 그 지상 주택을 양도함에 있어 그 양수인 등에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 사용하여 공로에 출입하는 것에 대하여 승낙한 것이 통행지역권 설정에 관한 묵시적인 합의가 이루어진 것으로 볼 수 있다 하더라도 이에 관하여 지역권 설정의 등기가 경료되지 아니한 이상 이로써 승역지인 (주소 1 생략) 대지를 그 후 취득한 신청인에게 대항할 수 없다 할 것인데, 피신청인의 위 주장 취지가 신청인이 소외 2로부터 (주소 1 생략) 대지를 매수할 때 그 통행지역권 설정에 관한 묵시적 합의를 그대로 이어받기로 하는 특약이 있었다는 것이라면 그러한 취지의 위 주장은 이에 부합하는 듯한 당심 증인 1, 소외 2의 각 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 당원이 믿은 앞의 위 증거에 의하면 신청인은 단지 이 사건 계쟁 토지 부분이 통로로 사용되어 오는 사정을 알면서 (주소 1 생략) 대지를 매수하여 그 자신도 이 사건 계쟁 토지 부분이 통행로로 사용되고 있는 것을 수인하여 온 것에 불과한 사실을 인정할 수 있는바[(주소 3 생략) 지상 주택의 거주자들이 당시에 위와 같이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 사용하는 것은 주위토지통행권이라는 적법한 권원에 기한 것임은 뒤에서 보는 바와 같으므로 신청인으로서는 이를 수인하지 아니할 수도 없었다.], 이와 같은 사정만으로는 신청인과 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 소유자와 사이에 통행지역권 설정의 묵시적인 합의가 있었다고 보기는 어려우므로 위 주장도 이유가 없다. (4) 또 피신청인은 셋째로, 소외 2가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 소유권을 취득하고 이 사건 계쟁 토지 부분을 공로에 출입하는 통행로로 사용하기 시작한 1962. 6. 7.부터 소외 4를 비롯하여 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 전전매수인들이 계속 이를 통행로로 이용하여 20년이 경과한 1982. 6. 7. 그 당시 소유자이던 소외 8이 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 통행지역권을 시효취득하였으므로 그로부터 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 전전 매수한 피신청인 역시 이를 통행할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득이 되므로 요역지 소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위하여는 요역지 소유자가 스스로 타인 소유의 승역지 상에 통로를 개설하였다거나 또는 이에 버금가는 정도의 노력과 비용으로 통로를 유지, 관리하여 온 경우이어야 할 것인바, 이 사건의 경우를 보면 소외 2가 그 주장과 같이 1962. 6. 7. 이 사건 계쟁 토지 부분에 통로를 개설하였다고 하더라도 당시는 (주소 4 생략) 대지에서 (주소 1 생략) 및 (주소 3 생략)의 2필지가 분할되기 이전으로서 모두 소외 2 소유의 토지이었으므로 승역지가 타인 소유의 토지임을 전제로 하는 통행지역권이 성립될 여지가 없으며, 그 후 요역지인 합병 전의 (주소 3 생략) 대지가 소외 4에게 양도된 1975. 6.경 이후에야 비로소 그 통행지역권의 시효취득 기간이 진행될 수 있을 뿐인데 그로부터 20년의 기간이 진행되지 아니하였음은 역수상 명백하므로 피신청인의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. (5) 피신청인은 끝으로 합병 전의 (주소 3 생략) 대지는 다른 토지에 포위되어 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행하지 아니하고는 공로에 출입할 방법이 없어 그 지상 주택에 거주하는 자들에게는 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 주위토지통행권이 있었으므로 그 전전 매수인인 피신청인 역시 이를 통행할 권리가 있고, 가사 합병 후의 (주소 3 생략) 대지가 공로에 바로 접하게 되었다고 하더라도 그 지상 주택의 앞에는 ○○○ 여관 건물이 건립되어 있어 그 건물과 담장 사이로 난 좌·우측의 공간은 사람이 다니는 통로로 하기 어려울 정도로 몹시 비좁고 여관 출입문을 통하여 공로에 출입하는 데에는 정서상의 문제가 있으며 위 좌, 우 공간을 사람이 통행할 수 있도록 넓히려면 4층 여관 건물을 일부 헐어야 하는 등 경제적 손실이 막대하게 되므로 피신청인에게는 여전히 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 주위토지통행권이 있다고 주장하므로 보건대, 합병 전의 (주소 3 생략) 대지가 그 합병되기 이전에 있어서는 다른 토지에 포위되어 있어 주위의 다른 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 토지이었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 이용하는 것이 가장 손해가 적게 하는 방법인 사실이 인정되므로 그 합병되기 이전에는 이 사건 계쟁 토지 부분의 통로에 대하여 그 주위토지통행권이 인정된다 할 것이나 한편, 주위토지통행권은 어느 토지가 주위 사방의 다른 토지들에 둘러싸여 타인의 토지를 통행하지 아니하고는 공로에 출입할 수 없는 경우에 그 타인의 토지를 통행할 수 있는 권리이므로, 자기의 토지가 공로에 접하여 있기 때문에 자기 자신의 토지를 통하여 공로에 출입할 수 있다면 원칙적으로 타인의 토지를 통행할 주위토지통행권은 발생하지 않는다 할 것이고, 이와 같은 사정은 어느 토지가 타인의 토지들에 포위되어 타인의 토지를 통행하지 아니하면 공로에 출입할 방법이 없어 주위토지통행권이 인정되었으나 그 뒤 인접한 다른 토지와 합병됨으로 말미암아 결국 포위되었던 그 토지가 공로와 접하게 된 경우에도 마찬가지라고 보아 그와 같은 경우에는 특단의 사정이 없는 한 종전의 주위토지통행권이 소멸하게 된다고 하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 피신청인 소유인 합병 후의 (주소 3 생략) 대지가 공로에 바로 접하게 된 이상 합병 전의 (주소 3 생략) 지상 주택의 거주자들에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 주위토지통행권이 인정되었다는 사정만으로는 피신청인에게 위 주위토지통행권이 여전히 남아 있다고 볼 수는 없고, 나아가 그 거시 증거들에 의하면, 피신청인이 합병 후의 (주소 3 생략) 지상의 자신의 주택에서 위 대지를 통하여 공로에 출입하기 위하여는 위 제2도면에서 보는 바와 같이 ○○○ 여관 건물의 출입구를 이용할 수도 있고 위 여관 건물과 좌·우측의 담장 사이로 난 공간을 이용할 수도 있는바, 위 좌·우측 담장과 여관 건물과의 간격은 가장 넓은 곳이 0.93ｍ, 1.15ｍ에 불과하고, 가장 좁은 곳은 0.45ｍ, 0.6ｍ 정도여서 사람이 통행하기에 불편을 느낄 정도로 협소하기는 하나 그 통행이 불가능하지는 않고, 한편 위 여관 건물의 출입구를 통한다면 별 불편을 느끼지 않고 공로에 출입할 수 있는데 위 여관 건물이 피신청인의 소유이어서(위 여관을 피신청인 스스로 경영하지 아니하고 그의 주장과 같이 1994. 5. 22. 제3자에게 임대하였다고 하더라도 마찬가지라고 볼 것이다.) 그 출입구를 통한 통행을 자유롭게 할 수 있다고 보여지므로 가사 여관 고객이 아닌 피신청인의 가족 또는 세입자들이라고 하여 위 여관 건물의 내부를 통과하는 것이 정서상 또는 사회통념상 부적절하다거나 자기 토지를 이용하여 공로에 출입하는 것이 다소 불편하다 하더라도 그러한 사정만 가지고 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 여전히 주위토지통행권이 있다고 볼 수는 없으므로 위 주장 또한 받아들일 수가 없다. 라. 결국 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리가 있고 변론의 전취지에 의하면 그 보전의 필요성도 이를 인정할 수 있으므로 당원이 신청인의 위 신청을 받아들여 한 이 사건 공사방해금지 가처분결정은 정당하므로 이를 인가한다. 2. 상고이유를 본다. 가. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 원심판결의 별지 제1도면 표시 (가), (나)부분은 1974. 7. 20.경 그 부근 일대에 시행 완료된 토지구획정리사업 당시 (주소 4 생략) 대지의 공로에 이르는 폭 2ｍ, 길이 27.5ｍ의 통로로 환지된 사실, 분할 전 (주소 4 생략) 대지의 소유자였던 소외 2가 1974. 12. 24.경 위 대지 일부에 두 채의 주택을 건축하고 1975. 5. 8.경 위 대지에서 (주소 1 생략) 및 합병 전의 (주소 3 생략)의 두 필지를 분할한 다음 같은 해 6.경 그 중 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 매도하면서 소외 2는 대문을 같은 도면 표시 11, 3의 각 점을 연결한 선 위에 설치한 사실, 그 당시 소외 2이나 소외 4는 위 (가), (나)부분을 지나지 않고는 공로로 통할 수 없었던 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 소외 2는 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 (주소 4 생략) 대지에서 분할하여 매각할 당시 위 (가), (나)부분을 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택의 소유자나 거주자들의 공로로 출입하기 위한 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 한편 부동산에 관하여 직접 권리를 취득하려고 하는 자는 당해 토지의 위치, 부근 토지의 현황을 점검해 보는 것이 경험칙상 당연히 예상되는 바이므로 소외 2로부터 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 취득한 신청인으로서도 위 (가), (나)부분에 대한 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 상황을 알고 그러한 사정을 용인하면서 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 취득하였다(이러한 사정을 감안하여 그 매매대금을 정하였을 것임도 경험칙상 당연히 예상된다.)고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 합병 전의 (주소 2 생략) 대지와 그 지상 여관 건물을 소유하고 있다가 1993. 4. 23. 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 취득한 피신청인으로서는 위 (가), (나)부분 토지를 무상으로 통행할 수 있다 할 것이고, 신청인은 위 (가), (나)부분 토지에 대한 피신청인의 통행을 수인하여야 할 것이다. 나. 그런데 기록에 의하면 피신청인들은 원심에서 이와 같은 점을 내세워 피보전권리가 없다는 취지로도 주장하고 있으므로(피신청인의 1994. 1. 7.자 준비서면 및 1994. 3. 29.자 답변서 참조) 사실심인 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 좀 더 심리한 후 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부 내지 가처분결정의 인가 여부를 가려보았어야 하는데도 이에 이르지 아니한 채 신청인의 이 사건 가처분결정을 인가하고 말았으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 포함하는 논지는 이유가 있다. 3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결 [부당이득금][공1997.1.15.(26),169] 【판시사항】 원소유자에 의하여 도로부지로 무상제공된 토지를 경매에 의하여 취득한 자의 배타적 사용수익권의 행사 및 부당이득반환청구의 가부(소극) 【판결요지】 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매에 의해 특정승계한 자는, 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수도 없다. 【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 【전 문】 【원고,상고인】 이용덕 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고,피상고인】 완주군 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김대현) 【원심판결】 전주지법 1996. 7. 11. 선고 95나6734 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반적으로 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 경매기일의 공고 내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근 주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지 상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인데, 판시 증거에 의하면, 이 사건 토지 중 원심판시 (ㄱ), (ㄴ) 부분은 이 사건 토지의 원소유자인 소외 고병각이 1976년경 새마을사업 당시 도로부지로 무상제공하여 아스팔트 포장 및 보도블록이 설치된 다음 전북 완주군 고산면 소재지 중심도로의 일부로서 사용되고 있었고, 그러던 중 1990. 3. 3. 이 사건 토지의 소재지에 거주하는 원고가 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받았는데 위 경매절차에서 제출된 감정평가서에는 이 사건 토지 중 일부의 현황이 도로라는 점이 기재되어 있는 사실이 인정되므로 그렇다면, 이 사건 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 이 사건 토지의 소유권을 특정승계한 원고는 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 원고는 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 이를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며, 피고도 아무런 이익을 얻은 바가 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판시하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고도 이 사건 토지 중 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단은 같은 취지의 당원의 판례( 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 논지가 지적하는 당원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등은 이 사건과 사실관계를 달리하는 것들로서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 [부당이득금반환][공1997.3.1.(29),646] 【판시사항】 [1] 토지 소유자들이 도로 확장사업에 자발적으로 참가하여 소유 토지의 도로사용에 대한 동의서를 제출한 점 등에 비추어 그 토지에 대한 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다고 한 사례 [2] 원소유자가 배타적 사용·수익권을 포기하여 도로부지로 무상제공한 토지라는 점을 알고 매수한 것으로 추인되는 자의 부당이득반환청구의 가부(소극) 【판결요지】 [1] 토지 소유자들이 시의 도로 확장사업에 자발적으로 참가하여 각 소유 토지를 도로로 사용하는 데 동의하는 동의서를 제출하였고, 그 사용 승낙을 함에 있어 사용료를 정하지 않았고, 약 13년 동안 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바도 없는 점 등 도로 확장사업 전후의 여러 사정에 비추어 그 토지에 대한 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수도 있다는 이유로, 이를 배척한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례. [2] 전 소유자가 시에 대하여 시가 자신의 토지를 무상으로 도로로 사용하는 것에 동의하여 시가 그 토지에 대하여 도로확장공사를 하여 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 제공한 후 이를 매매한 경우, 토지에 관한 권리를 취득하려고 하는 당사자는 등기부와 도시계획확인원, 관계 토지의 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 부근 토지의 상황 등을 점검하여 보는 것이 경험칙상 당연하므로, 특별한 사정이 없어 매수인이 사전에 위와 같은 상황을 알아보고서 그 토지 상에 그러한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 추인된다면, 시의 토지 점유로 인하여 매수인에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조[2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 【전 문】 【원고,피상고인】 박경범 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 임창원) 【피고,상고인】 서귀포시 (소송대리인 변호사 현영두) 【원심판결】 제주지법 1996. 8. 23. 선고 96나13 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결의 이유 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 1토지에 관하여 1980. 2. 7. 원고 박경범 앞으로, 이 사건 2토지에 관하여 1990. 3. 5. 원고 김자경 앞으로, 이 사건 3토지에 관하여 1979. 5. 15. 원고 임형자 앞으로, 이 사건 4토지에 관하여 1979. 7. 11. 원고 정영걸 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 이 사건 토지들은 중문면 중문리 마을을 관통하는 노폭 7-8m의 기존 도로에 인접한 대지였는데, 남제주군이 1979년경 중문지구 소도읍가꾸기 정비사업의 일환으로 위 기존 도로의 노폭을 15m로 확장하기 위하여 이 사건 토지들을 도로부지로 편입시킨 후, 이 사건 토지 등을 인도와 차도로 구획하고 남제주군과 중문리 주민들이 비용을 분담하여 아스콘과 보도블록으로 포장을 하고 상하수도 공사도 실시하는 등 도로시설을 조성한 이래 이 사건 토지들도 일반 공중의 교통에 공용되어 왔던 사실, 위 도로는 당초 위 남제주군이 점유·관리하여 오고 있다가 1981. 7. 1. 남제주군 산하 서귀읍과 중문면이 통합되어 피고 시로 승격되면서 피고 시가 위 도로에 대한 남제주군의 점유를 승계하여 현재에 이르고 있는 사실 등을 각 인정하여, 이 사건 토지들을 점유하고 있는 피고로서는 위 각 토지들에 대한 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 이 사건 토지들의 각 소유자인 원고들에게 그 점유·사용으로 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 다음, 위 중문지구 소도읍가꾸기 정비사업이 시행될 당시 확장되는 도로에 편입되게 된 토지들의 당시 소유자들은 기존 도로의 확장으로 인한 중문리 마을의 발전과 인근 지가의 상승 등 개발이익을 고려하여 건물철거보상비만 받고 사용수익권을 포기하여 이 사건 토지들을 위 남제주군에 기부채납하였거나 적어도 위 남제주군의 무상사용을 승낙한 바 있다고 하는 피고의 항변에 대하여, 거시 증거에 의하여 위 도로확장 당시 원고들을 비롯한(다만 원고 김자경의 경우에는 당시 소유자) 확장되는 도로에 편입되게 된 토지들의 소유자들이 중문리 주민들의 주도하에 주민자조사업의 일환으로서 위 도로확장사업을 추진하던 추진위원회의 설득에 따라 사업시행자인 남제주군측에 도로확장을 동의하였던 사실은 인정되나, 이것만으로는 피고의 주장과 같이 그들이 각 그 소유의 토지에 대한 배타적이고 독점적인 사용수익권을 포기하고 이를 위 남제주군에 기부채납하였다거나 위 남제주군의 무상사용을 승낙하였다고 추론할 수 없으며, 이에 부합하는 취지로 된 을 제2호증의 2(소도읍가꾸기사업)의 기재 중 '저촉부지 76필 1,128평 무보상'이라는 부분은 사업시행 당시 보상이 이루어지지 않았다는 의미인지 혹은 당시 토지 소유자들이 남제주군에 기부채납하였거나 또는 무상사용을 승낙하였다는 의미인지의 여부가 불분명하고, 을 제3호증의 기재는 제1심증인이었던 이영무가 "(도로부지에 편입되게 토지들을) 무상으로 제공한 것도 아니며, 향후 도로 보상비를 받을 수 있을 것으로 생각하였으며, 기부채납이나 무상제공에 관한 서면을 작성한 사실도 없다."고 진술한 증언과 배치되는 내용을 작성자의 1인으로 확인한 것으로서 신빙성이 없으며, 당시 중문면사무소 직원이던 제1심증인 김충의의 일부 증언은 당시의 토지 소유자들이 동의서라는 제목의 문서를 작성하여 중문면사무소에 제출한 사실이 있는데, (토지를) 무상으로 기부채납한다는 내용이 포함되어 있었는지는 잘 기억이 나지 않는다는 취지이고, 원심 증인 김상언의 일부 증언은 위 추진위원회의 임원들로부터 들어서 안다는 내용이므로, 위 각 증거들을 피고의 항변사실을 인정할 증거로 채용할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하여 원고들의 주위적 청구를 인용하였다. 나. 당원의 판단 (1) 그러나 원심이 위와 같은 이유로 피고의 위 항변을 배척한 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 토지들은 제주 남제주군 중문면 중문리 마을을 관통하는 노폭 7-8m의 기존 도로에 인접한 대지이었는바, 위 기존 도로는 원래 국도인 제주도 일주도로에 속하고 있었는데 1970년경 제주도가 위 중문리 마을 외곽으로 기존의 일주도로와 연결되는 새로운 도로를 개설함에 따라 위 기존 도로에 대하여는 국도지정을 취소하였고, 그 뒤 위 도로의 폭이 좁아 차량 및 주민의 통행이 불편하고 따라서 도로 주변 마을의 발전에 장해가 된다고 생각한 도로 주변의 주민들이 1979년경 당시 내무부가 전국의 특정 읍, 면을 지원대상 지역으로 선정하여 가로정비, 주택정비, 시장정비 등을 주민 자조사업으로 시행할 것을 권장하고 이를 재정적으로 지원하기로 하는 내용으로 추진하고 있던 소도읍가꾸기사업에 적극 호응하여 주민들의 대표로 소도읍가꾸기 추진위원회를 구성하여 주민 자조사업으로 기존 도로의 노폭을 15m로 확장하는 사업을 시행한 사실, 위 확장되는 도로 부지에 이 사건 토지들을 포함한 56필지가 편입되었고 그 토지 중 40여 필지 지상에는 건물 71동이 세워져 있어 위 도로확장사업의 결과 철거되었는바, 당시 제주 중문지구 소도읍가꾸기사업을 주관하였던 남제주군은 철거되는 건물의 소유자들에 대하여는 보상금을 지급하였으나, 확장되는 도로 부지에 편입된 토지들의 소유자들에 대하여는 그 중 5명을 제외한 원고들(이 사건 2토지의 소유자인 원고 김자경의 경우는 당시 그 토지의 소유자이었던 소외 이영무가 동의서를 제출함, 이하 같다.)을 포함한 전원으로부터 각 그 소유 토지를 도로로 사용하는 데 동의한다는 내용의 동의서를 제출받아 그들에게는 그 소유 토지들에 대한 보상금을 지급하지 않았고, 남제주군이 대부분의 공사비를 부담하여 도로포장공사 및 상하수도공사를 하여 도로시설을 조성하여, 이후 위 토지들은 일반 공중의 교통에 공용되어 온 사실, 확장된 도로 부지에 편입된 토지의 소유자들은 1992. 9.경에 이르기까지는 그 토지가 도로로 사용되는 것에 이의를 제기하거나 남제주군 혹은 피고에게 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바 없고 1992. 9.에 이르러 비로소 도로확장사업시 제출한 동의서는 강압에 의하여 작성된 것이라고 주장하면서 피고에게 도로로 편입된 토지들에 대한 보상금 지급을 요구한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같이 이 사건 토지들은 제주 중문지구 소도읍가꾸기사업의 일환으로 확장되는 도로 부지에 편입되어 남제주군이 그 비용의 상당 부분을 부담하여 아스팔트 포장공사 등을 시행하여 도로로 조성한 다음 이를 일반 공중의 통행에 제공하기로 예정되어 있었으므로 위 소도읍가꾸기사업에 자발적으로 참여하여 그 사정을 잘 알고 있었던 원고들이 그들 소유의 이 사건 토지들을 남제주군이 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 남제주군이 이 사건 토지들을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용 승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 점에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 원고들은 남제주군이 이 사건 토지들을 무상으로 사용하는 것을 허용하였다고 볼 수 있는 점, 또한 위 도로확장 사업 전후의 여러 사정들 즉, 위 사업이 기존의 도로가 너무 좁아 차량 등의 통행이 불편하여 도로 주변 마을의 발전에 장해가 된다고 생각한 도로 주변의 주민들 대다수의 자발적 참여에 의하여 실시되었고, 확장되는 도로 상에 세워져 있어 철거 대상이 되는 건물들의 소유자들에 대하여는 남제주군이 손실보상금을 지급하였으나 확장되는 도로 부지에 편입된 토지 소유자들 중 5명을 제외한 나머지 소유자들에 대하여는 손실보상금이 지급되지 않았는데도 이에 대하여 위 소유자들이 아무 이의를 제기하지 않았고 1992. 9.경까지 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바도 전혀 없었던 점 등에 비추어 보면 원고들이 이 사건 토지들을 남제주군이 도로로 사용하는 데 동의한 것은 원고들의 이 사건 토지들에 대한 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수도 있다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고들을 포함한 확장된 도로부지에 편입된 토지들의 소유자들 중 5명을 제외한 전원이 위 나머지 5명이나 건물의 소유자들과 달리 남제주군으로부터 보상금을 받지 않았는데도 불구하고 남제주군에 그 토지사용에 대한 동의서를 작성하여 준 이유, 위 토지 소유자들이 위 도로 확장사업 이후 약 13년 동안 남제주군 혹은 피고에 대하여 보상금 혹은 사용료의 지급을 요구하거나 그 소유 토지가 무상으로 도로 부지로 편입된 데 대하여 이의를 제기하지 않은 이유, 이른바 개발이익으로 보상이 될 수 있는 사정의 유무, 이 사건과 같은 소도읍가꾸기사업으로 도로확장사업이 시행된 제주도 내 다른 지역의 도로부지에 편입된 토지들의 소유자들에게 관할 관청이 보상금을 지급하거나 보상금 혹은 사용료 지급을 조건으로 그 소유자들로부터 토지사용 승낙을 받아 그 토지들을 점유하여 온 바 있는지 여부 등에 대하여 나아가 심리하여 본 연후가 아니면 원고들이 각 그 소유의 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다는 점에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유만으로 배척할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이고 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 논지는 이유 있다. (2) 한편 기록에 의하면 1979년경 당시 이 사건 2토지의 소유자이었던 소외 이영무가 남제주군이 위 토지를 도로로 사용하는 것에 동의하여 남제주군이 위 토지를 위 확장 도로의 부지로 사용하여 포장공사 및 상하수도공사를 하여 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 제공하였는데, 그로부터 약 11년이 경과한 1990. 3. 5. 원고 김자경이 이 사건 2토지를 취득한 것임을 알 수 있는바, 토지에 관한 권리를 취득하려고 하는 당사자는 등기부와 도시계획확인원, 관계 토지의 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 부근 토지의 상황 등을 점검하여 보는 것이 경험칙상 당연하므로, 특별한 사정이 없어 위 원고도 사전에 위와 같은 상황을 알아보고서 위 토지 상에 그러한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 추인된다면, 피고의 위 토지 점유로 인하여 위 원고에게도 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 참조). 따라서 원심으로서는 위 원고가 위 토지를 취득한 경위, 위 원고가 위 토지 상에 일반공중의 통행에 제공되어 사용·수익이 제한되는 부담이 있다는 사정을 알고 있었는지 여부 등의 점에 관하여 심리하여 피고의 위 토지 점유로 인하여 위 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 있는지 여부를 판단할 필요도 있음을 아울러 지적하여 둔다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결 [가처분이의][공1998.4.15.(56),983] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권 발생 후 당해 토지에 접하는 공로가 개설된 경우, 주위토지통행권의 소멸 여부(적극) [2] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로 부분을 승계취득한 자의 수인의무 [3] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로를 매수하면서 주위토지통행권이 없는 주택을 제외하고 그 통행로를 필요로 하는 인근 주택을 모두 매수한 경우, 사용수익권의 제한 여부(소극) 【판결요지】 [1] 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다. [2] 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다. [3] 원소유자에 의하여 독점적·배타적 사용수익권이 포기된 통행로 부분의 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였으나, 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정되는 경우, 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 나머지 주택 소유자가 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 어느 정도의 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 건물 신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 승계인의 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제219조[2] 민법 제741조[3] 민법 제219조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결(공1992, 1421) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결(공1993상, 582) 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결(공1994하, 2077) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결(공1995하, 3597) [2] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 이정우) 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고법 1997. 9. 11. 선고 96나8826 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로(당원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하는 것이다. 기록에 의하면, 피신청인이 그 소유의 이 사건 주택을 매수할 때에는 원심 판시의 (가) 부분이 그 주택에서 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로였으나, 1992. 시행된 하천복개공사로 새로운 공로가 개설되어 그 이후부터는 피신청인 주택 대지의 한쪽 면 전부가 새로운 공로에 접하게 된 사실 및 피신청인의 대지와 새로운 공로 사이에 통행을 심히 불편하게 할 만한 단층이나 옹벽 등은 존재하지 않으며 실제로 피신청인이 대문을 설치하여 새로운 공로로 통행하고 있고, 다만 피신청인 주택의 구조로 보아 새로운 공로로 직접 나가는 것이 다소 불편한 정도인 사실 등이 인정되므로, 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 갖고 있던 기존의 주위토지통행권은 새로운 공로의 개설과 동시에 당연히 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 주위토지통행권을 갖지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 주장하는 바와 같은 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 원심은, 소외인이 자기 소유인 부산 동래구 (주소 생략) 대 1,901평을 수십 필지의 대지로 분할하여 이를 일괄 분양함에 있어서 위 (가) 부분을 포함한 이 사건 골목길은 각 분할된 토지의 소유자들이 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로로 제공하고 이를 매도하지 아니하였으므로, 위 소외인은 위 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이지만, 한편 신청인은 위 골목길의 맨 끝에 위치한 피신청인의 주택과 그에 인접한 주택 4동 및 이 사건 골목길 중 그 주택들의 전면에 위치한 위 (가) 부분을 매수하여 그 위에 여성전문의료기관을 설립할 계획을 세우고 위 주택의 소유자들 및 위 (가) 부분의 소유자인 소외인의 상속인들과 협상을 벌인 결과 피신청인의 주택을 제외한 나머지 주택들과 위 (가) 부분은 이를 모두 매수하였으나 피신청인의 주택은 피신청인이 매도하고자 하는 가격과 신청인이 매수하려는 가격의 차가 워낙 커서 매수하지 못한 사실, 이에 신청인은 자기가 매수한 부분에만 병원을 신축하기로 결정하고 관할 행정청으로부터 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가를 받고 이어 병원 건축허가를 받아 착공신고까지 하였으나, 피신청인과 사이에 위 (가) 부분의 통행에 관한 분쟁이 생겨 건축이 진행되지 못하고 있는 사실 등을 인정한 후, 신청인이 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, 피신청인과의 토지 매매교섭이 결렬된 과정, 피신청인의 대지가 1992. 이후 새로운 공로에 접하게 되었고 그 공로와 피신청인의 대지 사이에 출입문이 설치되어 다소 좁지만 그 출입문으로 통행이 이루어지고 있는 점, 행정청도 위 (가) 부분이 건축법 제33조 제1항이 정하는 접도의무를 충족하기 위한 도로로 제공되어야 할 필요성이 소멸되었다고 판단하여 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 피신청인이 이 사건 골목길을 통행할 수 없게 된다면 일상생활에 다소 불편을 겪게 되고 또 새로운 공로로의 자유로운 출입을 위하여 무허가 아래채 건물 부분을 일부 개조하여야 하게 되어 다소 비용이 소요된다고 하더라도, 위 (가) 부분의 원소유자인 소외인의 사용수익권의 포기의 효과는 신청인에게 승계되지 않는다고 판단하여 신청인의 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 인정하였다. 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다 할 것이지만, 그 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 그 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였는데, 그 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 그 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정된다면, 이러한 경우 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 피신청인이 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 원심 인정과 같은 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 병원신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 신청인의 그 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 주장하는 바와 같은 무상통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 제3점에 대하여 피신청인에게 위 (가) 부분에 대한 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 또 위 (가) 부분의 통행로가 없다 하더라도 피신청인의 주택이 새로운 공로에 접하게 되어 건축법 제33조 제1항의 요건을 구비하게 되었다는 점은 앞서 본 바와 같은 바, 원심이 피신청인의 사도폐지허가처분취소청구가 대구고등법원에서 기각된 사실을 원심판결의 이유로 들고 있는 것은 바로 이와 같은 점을 감안한 것이라 할 것이므로, 원심이 대법원에 상고되어 아직 확정되지 아니한 판결에 근거하여 피신청인에게 불리한 판결을 한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 제4점에 대하여 소외인의 상속인들이 이 사건 골목길 매매계약의 취소 또는 무효를 주장하여 말소등기청구의 소를 제기하였다는 사실은 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성 |
여섯째, 자력구제는 원칙적으로 금지되는바, 토지 소유권자로서는 푯말을 세우는 등으로 사전적으로 통행인들로 하여금 통행이 금지될 것임을 미리 알게 하여 다른 대안(통행로)을 찾을 수 있는 기회를 부여하고, 그런 다음 민사적으로 통행인들의 통행을 금지시키는 조치를 취함으로써 도로의 통행을 막아야 한다. 그러한 절차를 거치지도 아니한 채 막바로 통행을 막음으로써 발생할 수 있는 사회적인 비용 내지 불편을 고려한다면, 통행권이 없는 도로라고 하더라도 소유권자가 쉽게 통행인들의 통행을 금지할 수 있도록 하는 것은 부당하다.
3) 3설(절충설): 통행권이 없어도 일반교통방해죄가 성립하지만, 소유권자가 정당하게 통행을 방해할 경우 위법성조각사유에 해당할 수 있다는 입장
통행권 없음이 분명할 경우에는 그 통행을 막는다고 하여 일반교통방해죄가 립한다고 볼 수는 없을 것이나, 그 외의 경우에는 원칙적으로 2설(긍정설)의 입장에 서되, 소유권자가 정당하게 통행을 방해할 경우에는 정당행위 등 위법성조각사유로 해결하여야 한다는 견해이다.79)
| 79) 이에 대하여는 일반교통방해죄는 사회적 법익을 보호하는 것인데, 비교형량을 통해 소유자의 재산권이라는 개인적 법익이 사회적 법익보다 우월하게 평가될 수 있을 것인가라는 반론이 가능할 것이다 |
육로의 개념은 통행권의 존재 여부에 의하여 결정되어야 하는 것은 아니다. 다만 소유권자가 통행권 없는 자의 통행을 막는 행위가 정당행위 등 위법성조각사유에 해당하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 외에는 일반교통방해죄가 성립한다고 보아야 한다.
위법성조각사유에 해당하는 경우로 정당행위가 있을 수 있다. 공물에 있어 공용개시와 공용폐지의 법리는 도로법 등 법령상의 도로에서뿐만 아니라, 권원 없이 개설된 도로 관련하여서도 적용되어야 할 것이다. 가령 도로법에 따라 개설된 도로라도, 도로법에 따라 “노선의 폐지(제21조) → 도로구역 폐지 결정·고시(제25조) → 주민 등의 의견청취(제26조) → 도로의 사용 폐지(제39조80))”의 단계를 거치면 폐지가 가능하다.81) 마찬가지로 권원 없이 개설된 도로 관련하여서도 이와 유사한 절차를 통하여 그 폐지를 할 수 있도록 하여야 할 것이다. 또한 사도법상 사도개설허가의 취소를 구하는 절차82)를 유추하여 적용하는 것도 생각해 볼 수도 있을 것이다.
| 80) 제39조(도로의 사용 개시 및 폐지) 제1항. 81) 도로법 시행규칙 제4조~제6조, 제14조에서는 도로의 폐지에 관하여 구체적인 절차를 규정하고 있다. 제14조 제1항은 공고하여야 하는 내용(도로의 종류와 노선번호·노선명, 사용 개시 또는 폐지 구간, 주요 통과지, 사용 개시일 또는 폐지일, 도면의 열람기간 및 열람장소, 그 밖에 필요한 사항)에 관하여 규정하고, 제2항은 관보나 공보에의 게재에 관하여 규정하고 있다. 82) 제4조(개설허가 등) 제1항 및 제13조(허가의 취소) 제1항 제3호 참조 |
설사 현재 관련 법령이 존재하지 아니하여 그러한 절차를 거칠 수 없다고 하더라도, 다음과 같은 방법을 생각해 볼 수 있다. 즉 토지 소유자가 통행인 중 일부를 상대로 하여 통행금지가처분 신청을 하면서 그 도로에 표지판을 세우는 등으로 이와 같은 소송 및 내용을 알 수 있도록 불특정 다수인에게 일정기간 공고하고, 차
후 그 신청이 인용되어 확정되었을 경우 마찬가지 방법으로 공고하여 그 도로를 통행하는 사람들이 이를 알 수 있게 하는 것이다.
토지 소유자가 최선의 노력으로 위와 같은 과정을 거쳤을 경우에는 공도에 대한 공용폐지와 마찬가지로 보아서, 토지 소유자의 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 국가나 지방자치단체가 노선 지정, 도로구역 결정, 도로 개설 등의 절차를 거쳐 도로를 개설하였다가 필요에 따라서 도로 폐지를 할 수 있다면, 개인의 경우에도 이와 유사한 절차를 거쳐 통행권 없는 통행인들의 통행을 막을 수 있게끔 하여야 할 것이다. 왜냐하면 개인에게 국가 지방자치단체가 도로를 폐지하는 절차보다 더 무거운 부담(비용, 시간 등)을 지워 그 이상의 노력을 강요하는 것은 형평에 어긋나는 일이 될 것이기 때문이다.
나. 판례
판례를 살펴본다.
대법원 1960. 9. 21. 선고 4293형상588 판결은 “이른바 육로라 함은 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 호칭한 것으로써 그 管理의 何, 敷地 所有關係 및 路面의 廣狹 등 如何를 묻지 않는 것이므로”라고 하여 소유관계 외에 통행권리관계(통행을 할 수 있는 권원이 있는지 여부)에 관하여는 언급이 없었다.83) 그 이후
선고된 대법원 1971. 3. 9. 선고 71도152 판결, 대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 87도393 판결 등도 같은 취지로 판시하였다.84)
| 83) 일본 판례에서 육로의 개념에 관하여 “공중의 왕래의 이용에 공하여져 있는 육상의 도로를 지칭하고, 그 통로의 소유권이 누구에게 속하는가를 문제 삼지 않으며(刑法124条1項にいう陸路とは、公衆の往来の用に供せられる陸上の通路を指称し、その通路敷地所有権が何人に属するかを問わない)”라고 하는바[最高裁 1957(昭和 32). 9. 18. 決定], ‘통행권리관계’라는 용어의 언급은 없다[條解 刑法, 弘文堂(2014), 366 이하; 大コンメンタール刑法 2版 7卷(주 40), 198 이하]. 84) 따라서 단순히 개인이 그 이용에 공하는데 불과한 것은 부수적으로 타인의 통행을 허락하였다고 하더라도 여기서 말하는 육로에는 해당하지 않는다. 손기식, “교통범죄에 관한 형사법적 연구 교통형법의 체계정립을 위한 시론”, 서울대 박사학위논문(1985), 96; 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도12563 판결. |
| 대법원 1971. 3. 9. 선고 71도152 판결 [교통방해][집19(1)형,106] 【판시사항】 육로의 의의 【판결요지】 본조에서 육로라 함은 그 관리자나 부지의 소유자가 누구이든가 또는 그 노면의 광협 및 통행인의 다과 등을 불문하고 사실상 일반 공중의 왕래에 사용되는 도로를 이르는 것이다. 【참조조문】 형법 제185조 【전 문】 【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 12. 23. 선고 70노2683 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결이 형법 제185조에서 육로라 함은 그 관리자나 부지 소유자가 수하이었던가 또는 그 노면의 광협 및 통행인의 다과 등을 불문하고 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로를 이르는 것이라는 견해하에 피고인이 1965년경 이래 주로 자신이 관리하여 왔으며 그 부지의 일부가 그의 소유에 속하는 제1심 판결에 판시된 도로가 인근 주민들의 통로로 사용 되어 온것이었다는 사실과 피고인 1969. 10. 9.에 위 도로상에 돌을 쌓아 올리었고 1970. 3. 5.에는 브록을 쌓아 올리므로써 우마차가 그 도로을 통행할 수 없게 하였다는 사실등을 확정함으로써 피고인의 그 소위에 대하여 형법 제185조를 적용 처단한 제1심 판결을 정당하였다 하여 그 판결을 그대로 유지한 조치에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론의 논지를 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 판단한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세 |
| 대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결 [일반교통방해·재물손괴·폭력행위등처벌에관한법률위반][공1984.11.1.(739),1669] 【판시사항】 형법 제185조 소정의 “육로" 의 의의 【판결요지】 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것이다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1960.9.20. 선고 4293형상588 판결 1971.3.9. 선고 71도152 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1983.8.25. 선고 83노3419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 제1심판결이 피고인은 1981.8.7. 12:00경 피고인 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대지에서 인접대지인 (주소 2 생략) 거주 공소외 1 등이 도로로 사용하고 있는 골목입구에 철문을 장치하고 이를 시정하여 교통을 방해하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제185조의 일반교통방해죄로 의률한 조치에 형법 제185조에서 말하는 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 항소이유에 대하여 강서구 (주소 1 생략) 대지중 문제가 된 토지부분은 피고인과 고소인 공소외 2간의 이 사건 분쟁 이전부터 (주소 2 생략)에 거주하는 14세대 주민들의 주거와 대로사이를 잇는 통로로 제공되어 왔고, 이 사건 분쟁 이전에 위 피고인이 토지부분을 배타적으로 관리한 바 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 육로에 해당하는 것이었다고 봄이 상당하다고 판단하여 배척하고, 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 마차가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 철제대문을 설치하고, 시정하였었다는 통로는 강서구 (주소 2 생략) 지상에 건립된 고소인 공소외 2 소유의 주택과 (주소 1 생략)지상에 건립된 피고인 소유주택의 사이에 위치한 피고인 소유에 속하는 토지로서 원고 소유토지를 침범하여 건립된 고소인 공소외 2 소유의 주택에 거주하는 사람(원심은 그 거주자가 14세대나 된다고 인정하였으나 증거가 희박하다)과 피고인 소유의 주택에 거주하는 사람들만이 위 양 주택에 드나드는 통로로 사용하여 온 장소에 불과하고, 더구나 피고인이 원심까지 주장한 바에 의하면 고소인 공소외 2 소유주택에 거주하는 사람들이 대로에 출입할 수 있는 통로가 고소인 소유의 (주소 2 생략) 대지 북쪽에 따로 있었음에도 고소인이 그 통로는 막아 놓고 본건 토지만을 출입구로 사용하기에 이르렀다는 것인데 기록에 그와 같은 흔적도 보인다. 이에 비추어 보면 피고인이 철문을 설치하여 시정하였다는 통로는 일반공중의 자유로운 왕래에 공용된 장소라고 보기 어렵고, 단순히 피고인 개인이 그 사용에 공하면서 인접된 고소인 소유주택에 거주하는 사람들이 통행을 부수적으로 묵인한 장소에 불과하다고 보이므로 원심이 이러한 점을 소상히 가려보지 아니하고 피고인이 차단한 장소가 육로에 해당한다 하여 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 심리미진이 아니면 형법 제185조에서 말하는 육로의 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없다. 2. 또한 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 1981.8.5. 14:00경 강서구 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 2의 집 뒷쪽의 변소 옆 씨멘트벽 싯가 50,000원 상당을 깨트려 손괴하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제366조에 의률하였으나 그 사실인정에 인용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 그 판시와 같은 씨멘트벽을 손괴하였다고 인정할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 고소인 공소외 2도 피고인 소유대지에 침범되어 있던 벽은 81.8.5 이전에 스스로 철거하였다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 208면) 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 피고인의 위 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단한 조치에는 증거없이 유죄인정을 한 위법이 있다 할 것이다. 3. 그러므로 논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 |
| 대법원 1987. 4. 14. 선고 87도393 판결 [일반교통방해][공1987.6.1.(801),849] 【판시사항】 형법 제185조 소정의 “육로”의 의미 【판결요지】 형법 제185조 소정의 육로라함은 그 관리자나 부지의 소유자가 누구인가를 불문하고 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 도로를 이른다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1971.3.9 선고 71도152 판결 1979.9.11 선고 79도1761 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1987.1.16 선고 86노379 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제185조 소정의 육로라함은 그 관리자나 부지의 소유자가 누구인가를 불문하고 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 도로를 이르는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하여 피고인의 소위를 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄로 의율처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도12563 판결 [일반교통방해][공2017상,1040] 【판시사항】 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로가 육로에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호하는 범죄로서 육로 등을 손괴하거나 장애물로 막는 등의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 왕래에 제공된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다. 통행로를 이용하는 사람이 적은 경우에도 위 규정에서 말하는 육로에 해당할 수 있으나, 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로는 위 규정에서 말하는 육로에 해당하지 않는다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결(공1984, 1669) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결(공1995하, 3483) 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7292 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2016. 7. 21. 선고 2015노527 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호하는 범죄로서 육로 등을 손괴하거나 장애물로 막는 등의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조). 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 왕래에 제공된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7292 판결 등 참조). 통행로를 이용하는 사람이 적은 경우에도 위 규정에서 말하는 육로에 해당할 수 있으나, 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로는 위 규정에서 말하는 육로에 해당하지 않는다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 농로는 비포장도로로 양쪽 길가에 수목이 우거져 있고, 큰길 쪽부터 차례로 피고인 소유 토지, 공소외 1 소유 토지, 공소외 2 소유 토지가 있으며, 피고인 소유 토지의 일부가 이 사건 농로에 포함되어 있다. 나. 이 사건 농로는 공소외 2가 1996년경, 공소외 1이 1997년경 각각 토지를 매수할 당시 개설되어 있었으나, 공소외 2만 가끔씩 농사를 지으려고 지나다녔다. 피고인은 2003년경 그 소유 토지를 매수하였고 2007년경부터 큰길과 접한 지점에 쇠사슬 등을 설치하여 위 토지를 이용한 농로 통행을 제한하였다. 공소외 2는 그 무렵부터 피고인으로부터 일시적인 사용승낙을 받아 이 사건 농로를 통행하였다. 다. 그런데 공소외 1은 2014. 3. 7.경 자신의 토지에 주택을 신축하면서 공사차량의 진출입을 위해 이 사건 농로의 진입로 부분을 확장하고 통행하기 시작하였는데, 그 과정에서 통행을 막으려는 피고인과 분쟁이 발생하였다. 라. 큰길에서 공소외 1 소유 토지와 공소외 2 소유 토지에 진입할 수 있는 시멘트 포장도로가 있는데, 현재는 이를 사용하지 않아 영월군에서 가드레일 등을 설치하여 막아 놓은 상태이다. 3. 이와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에서 특정된 2014. 3.경에는 이 사건 농로가 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소였다고 보기 어려웠고, 공소외 1과 공소외 2 소유의 토지는 당시 사용하고 있지는 않았지만 시멘트 포장도로로 큰길과 연결되어 있었다. 따라서 이 사건 농로는 단순히 피고인 소유 토지와 인접한 토지에 거주하는 공소외 2가 피고인으로부터 일시적인 승낙을 받아 통행하다가 그 무렵 공소외 1도 통행을 시작한 통행로에 불과하여 형법 제185조에서 말하는 육로로 볼 수 없다. 원심이 이 사건 농로를 육로로 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 4. 검사의 상고는 이유 없어 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) |
그런데 그 후 서울형사지방법원 1987. 12. 10. 선고 87노2892 판결은 “일반교통방해죄는 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해하는 경우에 성립하는 죄이고, 이때 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 도로를 말하는 것으로서 그 부지의 소유관계나 관리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 불문하는바, 피고인이 위 인정과 같이 그 소유의 위 토지에 형성된 위 도로에 흙을 쌓고 철책으로 막아, 도로를 불통하게 하였다면 이는 일반교통방해죄를 구성하는 것이고, 고소인 등이 피고인 소유의 토지를 민법상의 아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다든가 피고인이 적법한 건축허가를 받아 위
와 같이 도로를 막았다 하여 달리 볼 것은 아니므로 위 항소논지는 모두 이유 없다.”라고 판시하여 ‘통행권리관계’에 관한 언급을 하고 있다. 즉 ‘아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다.’고 하더라도 일반교통방해죄의 성립이 가능하다는 취지를 밝힌 것이다.85)
| 85) 위 서울형사지방법원판결은 ‘적법한 건축허가를 받아 위와 같이 도로를 막았다.’고 하더라도 범죄 성립에 지장이 없다는 취지로 판시하였는데, 사안의 내용을 정확히 알 수는 없지만, 그와 같은 경우에는 위법성조각사유 또는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오나 법률의 착오에 해당될 여지는 없었을까 하는 생각이 든다. |
| 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 [일반교통방해][공1988.6.1.(825),929] 【판시사항】 형법 제185조 소정의 '육로'의 의미 【판결요지】 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1960.9.21. 선고 4293형상588 판결 1987.4.14. 선고 87도393 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신경훈 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 87노2892 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인 소유의 서울 성북구 (주소 생략) 토지의 변두리에 형성되어 있는 그 판시 도로에 피고인이 흙을 쌓고 철책을 세워 위 도로를 불통하게 한 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다 할 것이므로 ( 당원 1987.4.14. 선고 87도393 판결; 1960.9.21. 선고 4293형상588 판결 등 참조) 이 사건 도로가 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유자가 피고인이고 고소인 등이 그 부지를 민법상의 아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다던가 피고인이 적법한 건축허가를 받아 위와 같이 도로를 막았다던가 또는 위 도로가 고소인집 거주자 등 소수인의 통행에만 제공되었다고 하여 그 도로를 막아 불통하게 한 피고인의 소위가 일반교통방해죄를 구성히 않는다고 볼 수는 없다. 같은취지에서 피고인의 소위를 같은 죄로 처단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식 |
그리고 서울형사지방법원 87노2892 판결의 상고심인 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결에서 처음으로 ‘통행권리관계’를 언급하고 있다. 대법원 88도18 판결은 “형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다 할 것이므로(당원 1960. 9. 21. 선고 4293형상588 판결, 당원 1987. 4. 14. 선고 87도393 판결 등 참조) 이 사건 도로가 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유자가 피고인이고 고소인 등이 그 부지를 민법상의 아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다던가 피고인이 적법한 건축허가를 받아 위와 같이 도로를 막았다던가 또는 위 도로가 고소인 집 거주자 등 소수인의 통행에만 제공되었다고 하여 그 도로를 막아 불통하게 한 피고인의 소위가 일반교통방해죄를 구성하지 않는다고 볼 수는 없다.”라고 하여 위 서울형사지방법원 87노2892 판결과 같은 취지의 판결 이유를 설시하고 있다.86) 그 이후로 선고된 대법원판결들 중 일부87)도 위 대법원 88도18 판결과 같은 취지로 ‘통행권리관계’를 언급하는 판시를 하고 있다.
| 86) 같은 취지의 판례가 없었던 것은 아니다. 대법원 1979. 9. 11. 선고 79도1761 판결에서도 통행권이 없는 불법통행을 통해 도로가 형성되었다고 하더라도 일반교통방해죄의 육로에 해당할 수 있다는 취지의 판시를 하였다. 다만 육로의 개념 정의에 ‘통행권리관계’의 언급은 없었다. 87) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(‘통행이용관계’라고 기재되어 있다), 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(‘통행권리관계’라고 기재되어 있다. 이하 같다), 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도1697 판결 등. |
| 대법원 1979. 9. 11. 선고 79도1761 판결 [일반교통방해][공1979.11.15.(620),12241] 【판시사항】 일반교통방해죄에 있어서 육로의 의미 【판결요지】 일반교통방해죄에 있어서 이른바 육로의 인정에는 그 부지의 소유관계나 통행인의 다과 등은 불문하므로 학교법인 소유토지를 무단출입하여 불법통행하였다던가 소수인의 통행에 불과하였다는 사실만으로서는 위 육로의 인정을 좌우할 수 없다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1971.3.9. 선고 71도151 판결 【전 문】 【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 김용달 외 1인 【원 판 결】 광주지방법원 1979.6.26. 선고 76노2340 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유 제1.2점 및 피고인 2의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 피고인들이 차단한 이 사건 토지 부분에는 이른바, 육로에 해당하는 사실상 일반공중의 통행에 공용되는 도로가 있었다는 원심 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 같이 인정함에 있어서 경험칙 내지는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법있다고 단정되지 아니한다. 형법 제185조에 이른바, 육로인정에는 그 부지의 소유관계나 통행인의 다과 등은 불문한다고 할 것이므로 피고인들 소속 학교법인 소유토지를 무단 출입하여 불법 통행했다던가 소수인의 통행에 불과했다는 사실만으로서는 이를 좌우할 수 없다 할 것이고 이 통행로를 차단한 소위가 자구행위나 정당행위로도 볼 수 없다 할 것이니 이를 차단불통하게 한 1심 판시 피고인들의 일반 교통방해 행위를 그대로 인정한 원심판단은 정당하고 심리미진이나 일반교통방해죄 또는 형법 제185조의 육로의 법리의 해석을 그릇한 위법있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥 |
| 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결 [일반교통방해][공1992.2.1.(913),559] 【판시사항】 형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 “육로”의 의미 【판결요지】 형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 “육로”라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것이다. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 대법원 1979.9.11. 선고 79도1761 판결(공1979,12241) 1987.4.14. 선고 87도393 판결(공1987,849) 1988.4.25. 선고 88도18 판결(공1988,929) 【전 문】 【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.6. 선고 91노3589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 기록에 의하면 피고인은 제1심 공판정에서 이 사건 범죄사실을 자백함에 따라 간이공판절차에 회부되었고 제1심이 든 사법경찰관사무취급 작성의 B, C에 대한 각 진술조서는 위 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분한 것이다. 형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것 이므로( 당원 1988.4.25. 선고 88도18 판결 참조)같은 취지에서 원심이 그 인정의 사실관계에 터잡아 피고인의 행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진, 이유모순, 판단유탈 등의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한 것이 아니면 위 판단에 반드시 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 또한 피고인이 주장하는 바와 같이 담장을 축조함에는 건축허가 또는 신고를 요하지 아니한다는 취지의 판결 또는 관할동사무소 공무원의 말을 믿고 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당하여 거기에 위법성의 인식 또는 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 [일반교통방해][공1994.12.15.(982),3308] 【판시사항】 가. 형법 제185조 소정의 ‘육로’의 의미 나. 골목길을 자신의 소유라는 이유로 약간의 공간만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 가. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는 것이다. 나. 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 폭 2m의 골목길을 자신의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례. 【참조조문】 형법 제185조 【참조판례】 가. 대법원 1988.4.25. 선고 88도18 판결(공1988,929) 1989.6.27. 선고 88도2264 판결(공1989,1192) 1991.12.10. 선고 91도2550 판결(공1992,559) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1994.6.3. 선고 94노170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 소유의 광주시 (주소 1 생략) 대지 및 이에 인접한 (주소 2 생략) 공소외 1의 집 사이에 존재하던 폭 2m의 이 사건 골목길은 위 공소외 1, 공소외 2 등 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 사실, 피고인이 위 대지 상에 건축물을 재축하면서 그 부지가 피고인의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 위 공소외 1 등 인근 7세대 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 한 사실을 인정하였는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 된다. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는 것이므로(당원 1991.12.10. 선고 91도2550 판결; 1988.4.25. 선고 88도18 판결 등 참조), 사정이 위와 같다면 이 사건 골목길은 위 법조 소정의 육로에 해당한다 할 것이고, 나아가 피고인이 원심인정과 같이 담장을 설치함으로써 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 [일반교통방해][공1999.9.1.(89),1847] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 소정의 '육로'의 의미 [2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. [2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결(공1988, 970) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결(공1989, 1192) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(공1992, 559) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(공1994하, 3308) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박두환 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노10520 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인이 자신의 소유라 하여 높이 1.5m, 길이 약 70m의 담장을 둘러 친 구리시 토평동 소재 토지( 이하 이 사건 토지라 한다)는 1968.경부터 골재운반용 트럭들이 지나다님으로서 사실상 도로화되었고, 1980년대에 아스팔트 포장까지 되어 인도와 차도의 구분이 없는 왕복 2차로의 일부로 된 사실, 구리시는 1995. 9. 21. 이 사건 토지를 포함한 위 구도로 옆으로 폭 20m의 신도로를 개통함으로써 이 사건 토지는 신도로가에 있는 남아 있는 토지의 형태로 된 사실, 그러나 신도로가 개통된 후에도, 위 구도로는 종전에 구도로를 건축선으로 하여 건축된 건물들과 신도로 사이에 위치하여 여전히 편도 2차로의 아스팔트 포장도로의 형태를 유지하고 있고, 신도로와는 높이가 달라 종전에 이 사건 토지 부분을 통행하던 차량들은 여전히 이 사건 토지를 거쳐서 신도로와 구도로의 높이가 동일한 곳에 설치된 신도로와 구도로의 연결 부분을 통하여 신도로로 진입할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건 토지는 여전히 사실상 도로로서의 필요성이 있으며 신도로에 의하여 대체될 수 없는 상태로 되어 있어 여전히 일반인 및 차량이 통행하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 이 사건 토지는 신도로가 개통되었다고 하여 더이상 공공성을 가진 도로가 아니게 되었다고 보기는 어렵다. 소론은, 구리시장이 피고인에 대하여 위 담장의 철거명령 및 철거대집행계고처분을 하였으나 피고인이 취소소송을 제기하여 서울고등법원으로부터 승소확정판결을 받았다는 것이나, 기록에 의하면, 구리시장은 위 계고처분에서 도로교통법 제63조, 건축법 제34조, 제35조, 형법 제185조, 민법 제219조를 근거법령으로 삼았는데, 서울고등법원은 이 사건 토지는 1973. 2. 22.경부터는 인근 주민들과 각종 차량의 통행에 제공되어서 사실상의 도로로 되었으므로 도로교통법상의 도로라고 인정하면서도 도로교통법에 의하여 시정 또는 제거명령을 할 수 있는 행정청은 관할경찰서장이지 시장이 아니고, 이 사건 토지가 건축법상의 도로라고 볼 증거가 없으며, 형법 제185조, 민법 제219조는 계고처분의 근거규정이 될 수 없다는 이유를 들어 위 처분을 취소한 것이므로 위 판결이 이 사건 토지가 사실상의 도로라는 점에 방해가 되는 것은 아니다. 또 구리시가 피고인 등을 상대로 이 사건 토지 등에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다거나 이 사건 토지에 면한 상가건물의 소유자인 고소인 공소외인이 이 사건 공소제기 후 피고인으로부터 이 사건 토지 등을 보증금 3,000만 원에 임차하였다는 사정도 이 사건 토지를 사실상 도로로 보는 데에 영향이 없다. 따라서 이 사건 토지 부분은 위 신도로가 생긴 후에도 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당한다고 보아야 할 것이고, 같은 취지에서 피고인의 담장설치행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 형법 제185조의 '육로'에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 [일반교통방해·업무방해][공2002.6.15.(156),1310] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄 소정의 '육로'의 의미 [2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. [2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제185조, 제314조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결(공1988, 970) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결(공1989, 1192) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2550 판결(공1992, 559) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결(공1994하, 3308) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결(공1999하, 1847) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 석창목 【원심판결】 창원지법 200 1. 12. 4. 선고 2001노276 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결의 채용증거들 및 원심이 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 당초에 한국수자원공사에서 합천댐을 건설하기 위하여 모래적치장으로 사용한 곳이었는데 그 공사가 진행됨에 따라 모래가 점점 줄어들자 인근의 산으로 등산을 하는 사람들과 농사를 짓는 사람들이 그 곳을 통행하기 시작하였고, 공소외 1이 1995. 5.경 이 사건 토지 위쪽으로 ○○○여관 및 식당 건물을 신축하면서 공사차량이 국도에서 진입하기 가까운 그 곳의 일부를 통행로로 이용하기 시작한 이후로 공소외 2가 운영하는 △△버섯농장의 작업차량과 위 여관 및 식당의 손님들도 그 곳을 진입로로 이용하여 온 사실, 피고인이 1996. 8. 30. 한국수자원공사로부터 이 사건 토지를 매입한 이후 1997. 3.경부터 그 곳의 평탄작업을 하게 되었는데, 공소외 1은 자신의 비용으로 공사업자인 공소외 3으로 하여금 그 곳의 일부인 이 사건 통행로부분(이하 '이 사건 도로'라고 한다)을 도로로 만들게 한 사실, 그 이후에도 계속 위 여관 및 식당과 버섯농장의 차량이나 손님, 등산객, 인근 주민들이 이 사건 도로를 통행로로 이용하여 왔고, 이에 대하여 피고인도 위 도로를 막기 이전까지는 별다른 이의를 제기한 적이 없었던 사실, 이 사건 도로는 그 길이가 총 80m 정도로서 국도에서부터 국도부지 및 하천부지를 지나 피고인의 토지를 통과하여 위 여관 및 버섯농장으로 연결되도록 설치되었는데, 그 중 피고인 소유의 토지는 약 20여 m 부분에 불과하고 나머지는 하천부지인 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도로는 피고인이 그 부지를 매입하기 이전부터 등산객이나 인근 주민, 위 여관 및 식당, 버섯농장의 손님들의 통행로로 이용되었거나, 적어도 공소외 1이 도로를 만든 이후부터는 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 온 점, 피고인도 이 사건 도로를 만들 때 이를 승낙하였거나 묵인하여 왔던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 도로의 일부가 자신의 소유라 하더라도 적법한 절차에 의하여 문제를 해결하려고 하지 아니하고 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 이상, 피고인의 이러한 행위는 일반교통방해 및 공소외 1, 공소외 2에 대한 업무방해에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 일반교통방해죄에 있어서의 육로 및 업무방해죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 도로 외에 공로로 통하는 기존의 다른 도로가 있었으나, 위 기존의 도로는 경사와 굴곡이 심하여 승용차의 통행이 불가능한 데다가 멀리 돌아가는 길이어서 사실상 도로로서의 기능을 하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 기존의 도로가 있었다는 이유를 내세워 이 사건 도로가 불특정 다수인에게 통행로로 제공된 것이 아니라는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도1697 판결 [일반교통방해·산림법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄에 정한 '육로'의 의미 [2] 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려 준 것을 믿은 경우, 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 형법 제185조[2] 형법 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) [2] 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결(공1992, 2055) 1993. 9. 14. 선고 92도1560 판결(공1993하, 2838) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94도1814 판결(공1995하, 2842) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 에이스 담당변호사 윤종현 외 2인 【원심판결】 수원지법 2005. 2. 16. 선고 2004노4371 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반교통방해의 각 점에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 '육로'라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 토지 중 마을주민, 등산객, 성묘객 등이 사실상 통행로로 이용하여 오던 부분은 일반공중의 왕래에 제공되는 장소로서 형법 제185조 소정의 육로에 해당한다고 인정·판단하였는바, 관계증거들을 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 형법 제185조 소정의 '육로'에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것으로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 산림법위반의 점에 대하여 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고, 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다( 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 자신의 소유인 경기 양평군 (이하 지번 생략) 임야 및 (이하 지번 생략) 대지상에 양어장 및 여관 신축공사를 하는 과정에서 생긴 토석을 사실상 나대지 상태인 위 임야에 적치할 계획을 가지고, 이에 관하여 양평군 산림과 담당공무원인 공소외인에게 문의하였던바 산림법상 문제가 되지 않는다는 답변을 듣고 위 임야 상에 토석을 쌓아둔 것이라고 변명하고 있고, 위 공소외인도 피고인의 질의에 대하여 "공사에서 발생한 토석을 나무가 없는 사실상 대지(나대지)에 쌓아도 산림법상으로는 문제가 되지 않는다."고 답변하였음을 확인하고 있으며(공판기록 308면), 위 공소외인이 작성한 실황조사서에도 피고인이 위와 같이 토석을 쌓아둔 곳은 사실상 통행로와 나대지 상태라는 것인바, 사실관계가 이러하다면, 피고인으로서는 위 토지상에 공사 중 발생하는 토석을 쌓아두는 행위가 죄가 되지 않거나, 적어도 당국의 허가를 받을 필요까지는 없는 것으로 착오를 일으켜 그와 같은 행위에 나아갔고, 또 거기에 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 충분함에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으므로, 원심판결에는 형법 제16조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 소송관계인의 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 산림법위반의 점에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 것도 없이 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 죄는 유죄로 인정되는 각 일반교통방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
그런데 그 이후로 선고된 대법원판결들 중 다른 일부는 ‘통행권리관계’에 관한 언급 없이 “육로라 함은 그 관리자나 부지의 소유자가 누구인가 또는 그 노면폭이나 통행인의 다과 등을 불문하고 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 도로를 이른다.”라고 하거나,88) “육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다.”89)라고 판시하는 경우도 있다.90)
즉 대법원 판시는 ‘육로’의 개념 설시에 관하여 2가지의 기재례로 나뉘는 것처럼 보인다. 왜 이와 같이 2가지 기재례로 나뉠까?
| 88) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2264 판결. 89) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13376 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 등에는 ‘통행권리관계’의 언급이 없다. 90) 이 중 대법원 2009도13376 판결 이유를 보면, 피고인 소유의 토지를 이용하려던 공소외 1이 피고인을 상대로 통행권확인의 소를 제기하였으나 패소한 것으로 나타나 있다. |
다. 판례의 검토
먼저 통행권리관계가 없음에도 통행인의 통행을 방해하면 일반교통방해죄가 성립할 수 있다는 기재례의 판례는 통행인에게 통행권이 없는 경우라고 하더라도 일반교통방해죄는 성립할 수 있다는 것으로, 일반교통방해죄는 개인적 법익을 보호하는 것이 아니라, 사회적 법익을 보호하는 범죄이기 때문에 피해자 개념이 굳
이 필요 없으므로, 통행하는 사람의 권리를 전제로 하여 성립하지는 않을 것이기 때문은 아닐까 생각해 볼 수 있다.
그런데 이러한 판시가 타당할까? 통행인에게 통행권이 없는 경우라면 민사적으로 그 통행인이 소유권자(피고인)를 상대로 그 도로에 대하여 통행권확인의 소(혹은 통행방해금지가처분 신청)를 제기할 경우 통행인이 패소할 가능성이 높을 것이다. 즉 민사적으로는 통행인이 패소할 수밖에 없는데(즉 소유권자인 피고인이 승소할 수밖에 없는데), 오히려 형사적으로는 일반교통방해죄의 성립에 의하여 통행인은 보호를 받고 소유권자인 피고인은 처벌을 받게 될 수 있다. 즉 형사적으로 보호되는 법률관계와 민사적으로 보호되는 법률관계 사이에 괴리가 발생할 수 있게 된다. 형사적으로는 통행인이 보호받지만, 민사적으로는 소유권자(피고인)가 보호받기 때문이다. 형법은 보충적으로 적용되는 것91)인데, 민사적으로 보호되는 소유권자가 형사적으로는 처벌된다면 이는 형법의 보충성에 반하는, 부정합적인 결론이라고 볼 수밖에 없다.
| 91) 형사법은 국가권력의 가장 강력하고 극단적인 개입유형이므로, 가장 신중하고 억제적으로 행사되어야 할 것이다. 한인섭(주 2), 370 |
혹시 통행권리관계의 언급이 없는 판례는 이러한 부정합의 가능성을 생각한 것은 아닐까? 그러한 판례 중 하나인 대법원 2009도13376 판결의 이유를 보면, 피고인에게 관련 토지에 대한 소유권이 있고, 그 관련 토지를 육로로 주장하는 사람이 피고인을 상대로 민사상 통행권확인의 소를 제기하였다가 패소 확정되었음을 알 수 있는바, 그 관련 토지를 육로로 주장하는 사람은 민사적으로나 형사적으로나 보호를 받지 못하였다. 즉 형사적, 민사적으로 보호되는 법률관계 사이에 부정합 내지 괴리가 존재하지 않는다.
즉 통행권리관계의 언급이 없는 판례는 형사적인 부분과 민사적인 부분에서 발생할 수 있는 부정합 내지 괴리의 문제를 염두에 두고 있는 것은 아닌가라고 조심스레 추측해 본다. 즉 통행할 수 있는 권리의 존재를 전제로 하여 일반교통방해죄가 성립할 수 있다고 본 것은 아닐까하는 생각을 해 보게 된다.
| 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13376 판결 [일반교통방해][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제185조 일반교통방해죄에서 ‘육로’의 의미 [2] ‘피고인 소유의 임야 내 타인의 음식점으로 통하는 진입도로’가 일반교통방해죄에서 정한 불특정 다수인을 위한 공공성을 가진 도로라고 보기 어렵다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제185조 [2] 형법 제185조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결(공1999상, 1116) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도1697 판결 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도7573 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 9. 29. 선고 2009노741 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하는 죄로서 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 여기에서 ‘육로’라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 4. 29.부터 같은 달 30.까지 광주시 중대동 (이하 지번 생략) 소재 임야 내 공소외 1의 음식점으로 통하는 진입도로에서, 위 임야의 소유권을 취득하였음에도 위 진입도로에 대한 소유권을 행사하지 못한다는 이유로, 포크레인 등의 장비를 동원하여 위 진입도로 노면의 일부를 손괴하고 쇠사슬을 위 진입도로에 걸어 둠으로써 불특정 다수인이 통행하는 위 진입도로의 교통을 방해하였다라는 것이다. 원심 및 제1심은 그 채용 증거에 의하여, 공소외 1은 “위 진입도로(아래에서는 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 형질변경허가를 받고도 아무런 조치를 취하지 아니하다가 기존의 도로를 사용할 수 없게 되어 대체도로를 만들고자 하였다”고 진술하고 있는 점, 공소외 1이 2007. 3. 말경 콘크리트 포장공사를 하기 전까지 이 사건 토지에는 돌이 쌓여 있고 낙엽이 많이 쌓여 있는 등 평소에 사람이 통행하기에 부적합한 상태였던 것으로 보이는 점, 공소외 1이 운영하는 음식점으로 연결되는 도로로는 이 사건 토지와 기존의 포장된 아스팔트 도로가 있었는데, 위 음식점에 가기 위해서 포장되어 있지 않던 이 사건 토지보다는 포장된 위 아스팔트 도로가 주로 이용된 것으로 보이는 점, 공소외 1은 1997년에 산지전용허가를 받은 이후 이 사건 토지에 도로를 개설하려고 몇 차례 개설을 위한 일부 공사를 하였으나 완료하지 못하다가 기존의 도로를 사용할 수 없게 되자 비로소 콘크리트 포장공사를 하였고, 이에 이 사건 토지의 소유자인 피고인이 공소사실 기재와 같이 도로 이용을 저지하게 된 점, 공소외 1이 피고인을 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 통행권확인청구가 기각되어 피고인의 승소로 확정됨으로써 공소외 1이 더 이상 피고인에게 이 사건 토지에 대한 통행권을 주장할 수 없게 된 점 등을 인정하였다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지는 일반교통방해죄에서 정한 불특정 다수인을 위한 공공성을 가진 도로라고 보기 어렵다 할 것이므로, 같은 이유에서 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일반교통방해죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
라. 사견
사견으로는 소유권자가 사용·수익권능을 명시적 혹은 묵시적으로 포기한 채 일반인의 통행에 제공한 경우가 아니라면,92) 토지에 대하여 불특정 다수인에게 실체법상의 통행권93)이 존재하여야(소유권자에 의하여 통행인에게 권리가 부여되어야) 이를 방해하는 경우 일반교통방해죄가 성립한다고 보아야 하는 것 아닌가 생
각된다.94)
| 92) 자연과학에서의 질량보존의 법칙처럼, 어떠한 물건에 대한 권리의 총합은 변하지 않는다고 전제하지 않는다고 하더라도(민법상 부동산의 경우 무주물이 존재하지 않는 것을 보면, 적어도 부동산에 대하여는 권리의 총합이 일정한 것 아닌가라는 생각도 든다), 소유권자의 물건에 대한 사용·수익권능의 포기는 불특정 다수인에 대한 사용·수익권능의 부여, 즉 도로의 경우 통행권의 부여로 볼 수도 있을 것이다(각주 31번 및 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조). 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있으며, 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결). 93) 이에 해당할 수 있는 대표적인 물권은 취득시효가 완성된 통행지역권, 주위토지통행권 등일 것이다. 물권이 아닌 경우라도 성립할 수 있다고 볼 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 대표적으로 사용대차 내지 사용대차 유사의 권리일 것이다. 사용대차로 인정할 수 있을 것인지는 사실관계를 따져서 개별적, 구체적으로 살펴보아야 할 것이다. 94) 토지 처분권자가 명백한, 외적으로 표현된 행위에 의하여 더 이상 일반 통행에 제공되는 것을 수인하지 않겠다는 것을 분명히 하면 공공의 통행공간으로서의 성질은 종료된다. Schönke/Schröder(주 43), §315b Rn. 2 |
앞서 불성립설의 논거에서 제시된 것처럼, 통행인들에 대하여 개별적으로 통행금지가처분을 신청하여 모두 인용될 경우, 결국에는 아무도 이용할 수 없는 상황에 이르게 될 수 있고, 그렇다면 그러한 토지는 통행의 공공성이 없는 토지로 보아야 하기 때문이다. 성립설의 다섯째 논거에 대하여는, 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙은 민사상 예외적, 보충적으로 적용되는 것일 뿐만 아니라,95) 형사상 범죄 성립의 근거로 사용하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반할 소지가 있으며,96) 또한 그러한 원칙이 적용될 것인지 여부가 분명하지 아니한 상황이라면, 행위자에게 주관적 구성요건요소인 고의를 인정하기는 어려울 것97)이라는 반론이 가능하다. 성립설의 여섯째 논거에 대하여는, 통상적으로 통행인들이 그 토지를 이용할 수밖에 없는 상황(유일한 통로 등)에서는, 주위토지통행권 등이 인정되는 경우가 일반적일 것이고,98) 이는 방해금지가처분 등에 의한 해결이 가능하므로, 일반공중에 갑작스런 혼란이 발생하는 경우는 많지 아니할 것99)이라는 반론이 가능할 것이다.
| 95) 신의성실의 원칙은, 정의관념에 부합하는 결론을 도출하기 위해 최후적으로 작동되는 예외적인 원칙이다. 그러나 이의 과도한 작동은 원칙과 예외의 혼동을 가져올 수 있고, 공익을 위하여 과도하게 사익을 침해하는 현상, 즉 전체주의를 가져올 수도 있다. 전체주의가 강조되던 시절 신의성실의 원칙이 강조된 것은 우연이 아니다. 최지수, “[전문인 칼럼] 민법상 신의와 성실의 원칙”, 대전일보 2017. 1. 5.자 기사<http://www.daejonilbo.com/news/newsitem.asp?pk_no=1246554>(2021. 3. 20. 방문); 독일의 경우 1930년대 이후 경제불황과 맞물려 일반조항인 민법 제242조(신의성실)는 사회개혁적 입법에 대항하는 무기로 사용되었다. 엄순영, “권력의 정당화와 법의 관계에 관한 법철학적 연구프란츠 노이만의 위르겐 하버마스 법치국가사상을 중심으로”, 이화여자대학교 박사학위논문(2005), 75~76; 우리나라 민법 제정 당시 권리의 공공성에 관하여 규정하지 아니한 이유도 전체주의적 성격의 우려 때문이었다고 한다. 부산일보 1960. 1. 1.자 기사<http://www.busan.com/view/busan/view.php?code=19600101000001>(2021. 3. 20. 방문); 형법에 있어 예외적으로 작동하는 신의성실의 원칙을 강조할 경우, 행위자의 예견가능성 침해, 즉 의사결정규범으로서의 형법의 기능이 침해될 우려가 생긴다. 96) 가령 신의성실의 원칙이나 조리가 부작위범에 있어 작위의무의 발생근거가 될 수 없다는 견해로 오영근, 형법총론, 박영사(2019), 169~170; 극히 제한된 범위에서 이를 인정하여야 한다는 견해로 이재상·장영민·강동범, 형법총론, 박영사(2019), 142; 부작위에 의한 사기죄에 있어 고지의무 위반을 신의성실의 원칙에서 도출하는 것에 비판하는 견해로, 강미영, “부작위에 의한 사기죄에서의 기망행위와 신의성실의 원칙”, 아주법학 통권 24호(2015), 243~245; 나아가 신의성실의 원칙이 구성요건의 해석에 있어 제한이 아니라 확대의 원리로 작용하는 것을 비판하는 견해로 김성돈, “한국 형법의 사회상규조항의 기능과 형법학의 과제”, 성균관법학 24권 4호(2012), 267, 279; 전체주의 사회에서는 공서양속 또는 건전한 국민감정이라는 초법규적 표준을 등장시켜 부작위범의 처벌범위를 확대하려는 경향이 있었다. 정호영, “부작위범의 성립요건”, 재판의 한길: 김용준 헌법재판소장 화갑기념 (1998), 726. 97) 위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결 다수의견은, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도 비교형량을 통해 소유권자의 사용·수익권 행사의 제한 여부 등을 판단하여야 한다고 본다. 이는 소유권자의 사용·수익권이 존재한다는 전제에서, 민사적으로 이것이 제한될 수 있는지 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 그런데 이러한 논리를 따른다 하더라도, 비교형량을 통하여 명백하게 공공의 이익이 우월하다고 볼 수 있는 상황이 아니라면, 형사적으로는 in dubio pro reo의 원칙상 소유권자(일반교통방해의 행위자)에게 행위반가치 결여를 이유로 유리하게 판단할 수밖에 없는 것 아닐까 생각된다. 98) 만약 통행권이 인정되지 않는, 명백히 불법적으로 통행이 이루어지는 경우라면, 이러한 경우에 대하여까지 법적 보호를 하는 것은 불합리한 처사라고 생각된다. 절도가 점유하는 자기의 물건을 취거한다고 하더라도 그러한 행위는 적법한 점유에 대한 침해가 아니기 때문에 권리행사방해죄로 처벌되지 않는 것(대법원 1994. 11. 11. 선고 94도343 판결)과 마찬가지이다. 99) 이에 대하여, 민사적으로 통행권리관계가 확정이 되지도 아니한 상황에서 바로 통행을 방해하는 행위는 일반교통방해로 의율할 필요가 있으므로, 통행권리관계의 확정 이전에 이루어지는 자력구제행위는 형사적인 처벌이 필요하다는 입장이 가능할 것이다. 다소 절충적인 입장에서, 이러한 범주에 한하여 대법원 88도18 판결의 ‘통행권리관계’ 판시를 수긍하여야 한다는 입장도 가능할 수 있다. 가령 권리행사방해죄 관련하여, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유권원을 상실한 경우의 점유, 점유권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁해결 시까지 잠정적으로 보호할 가치있는 점유도 보호대상에 포함된다고 본다면(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도4455 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008도6578 판결), 통행권원의 존부가 명백하지 아니한 상황에서는, 통행권리관계가 확정될 때까지 그러한 통행은 잠정적으로 보호되어야 할 필요가 있을 수 있기 때문이다. 그러나 대법원 88도18 판결 사례처럼 무단으로 통행을 하는 경우까지도 일반교통방해죄로 보호되어야 한다고 보는 것은 타당하다고 볼 수 없다. |
또한 만약 민사적으로 가처분 신청 등이 이루어진다면, 토지 소유권자가 배타적 사용, 수익권능을 포기하여 통행인에게 사용, 수익권능을 부여하였다고 평가할 수 있는지, 통행인에게 통행할 수 있는 권리가 인정될 수 있는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 심리한 후 결정을 하게 될 것인데, 형사적으로는 그러한 고민을 별로 하지도 아니한 채 일반교통방해죄가 성립할 수 있다고 쉽게 결론내릴 수도 있기 때문이다.100) 형법의 보충성 원칙상, 이렇게 쉽게 범죄 성립을 인정하는 것은 타당하지 아니하다고 생각한다.
| 100) 개인적인 경험으로도, 대법원 88도18 판결 취지를 쫓아 통행권이 인정될 수 있는지 여부는 크게 고민하여 보지도 아니한 채 사건을 처리한 경우가 있었다. 실제 통행금지가처분 사건 실무에서 토지 소유권자(신청인)가 일반교통방해죄로 처벌된 판결문 등을 피신청인 측에서 유리한 증거로 제출하기도 하는데, 그럼에도 통행금지가처분은 인용되기도 한다. |
따라서 대법원 판례의 문구, 즉 ‘통행권리관계’의 존부와 무관하게 ‘육로’에 해당할 수 있고, 그러한 육로의 교통을 방해하면 일반교통방해죄가 성립할 수 있다는 부분은 수정될 필요가 있지 않을까 생각된다.
다만 토지의 소유권자가 국가 또는 지방자치단체이고, 국가나 지방자치단체가 도로지정결정 없이 그 소유 토지가 도로로 이용되도록 허여하였을 경우에는, 단지 도로지정 절차가 미비한 것으로 보아, 그 도로에 대하여 통행을 방해한다면 일반교통방해죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.101) 이러한 경우 국민의 기본권 침해
가능성은 없다고 보아야 하기 때문이다.
| 101) (주 62) 참조 |
가사 긍정설의 입장에서 ‘육로’에 해당한다고 보더라도, 공물에 대한 공용폐지와 같은 정도의 절차, 혹은 통행금지가처분의 절차를 거쳐서 도로를 폐쇄하기에 이르렀다면, 이는 위법성조각사유에 해당한다고 보아야 할 것이다.
마. 여론
2020. 7. 1.부터 도시·군계획시설102) 일몰제103)로 도시공원 지정결정이 해제(실효)되었다.104) 이는 도시·군계획시설로 지정되었으나 국가나 지방자치단체가 실제로 이를 집행하지 않는 경우에 도시·군계획시설에서 해제되는 것이다. 도시·군계획시설에는 도시공원이 있고, 도시공원 내에는 불특정 다수인이 통행할 수 있는 길이 개설되어 있는 경우가 많다. 이러한 경우 도시계획시설 해제로 인하여 그 소유권자가 그 토지를 개발하면서 그 토지 내에 길이 개설되어 있던 곳을 막는다면 그 소유권자에게 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것인가? 원칙적으로 성립하지 않는다고 봄이 타당할 것이다. 도시계획시설 지정에 의하여 소유권 행사가 제한되었었다고 하더라도,105) 그러한 소유권 행사의 제한이 도시계획시설 지정에 따라 타의적으로 이루어진 것일 뿐 자의적으로 사용·수익권능을 포기한 것으로 평가되는 경우가 아니라면, 그 지정이 해제될 경우 소유권자의 사용·수익권능은 되살아나 소유권의 온전한 행사가 가능하다고 보아야 하기 때문에, 도시계획시설
로 지정되어 있을 당시 통행인들이 길을 만들어 다녔다고 하더라도, 소유권자의 사용·수익권능의 유보 내지 통행인들의 통행권은 도시계획시설의 해제에 의하여 소멸한다고 봄이 타당할 것이기 때문이다.
| 102) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제48조(도시·군계획시설결정의 실효 등) 제1항, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제17조(도시공원 결정의 실효) 제1항, 제2항, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제48조의2(도시공원 지정 시 고려사항 등) 제3항 참조. 103) 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정된 것) 부칙 제16조 (도시계획시설결정의 매수청구 및 실효기산일에 관한 경과조치) 제1항 참조. 104) 도시공원 일몰(실효)제의 개괄적 내용에 관하여 <https://news.seoul.go.kr/env/city_park_time> 참조 (2020. 7. 15. 방문). 105) 이는 소유권자 스스로 사용·수익권능을 포기한 것이 아니라 법규정에 의한 권리행사 제한일 뿐이라고 보아야 한다. |
Ⅳ. 일사부재리의 문제
만약 통행권이 없는 통행인의 통행을 방해하는 것도 일반교통방해의 범주에 포함된다고 본다면, 그러한 통행 방해를 지속하는 행위는 계속하여 처벌되어야 하나? 이는 어떻게 평가하여야 할까?
1. 문제의 소재
민사적으로 통행권이라는 권리가 인정되지 않는다고 하더라도, 형사적으로는 일반교통방해죄가 성립할 수 있다고 한다면, 소유권자는 자신의 교통방해행위로 일반교통방해죄로 처벌받게 될 것이다.
다만 통행로의 소유권자가 그 길을 막아버려서 일반교통방해죄로 한번 처벌받고 난 후 그 방해상태를 제거하지 아니하여 다른 사람들의 통행을 계속적으로 막는 경우, 그 이후 다시 형사처벌이 가능한지가 문제 될 수 있다. 즉 일반교통방해죄로 판결이 확정된 이후에도 그 일반교통방해행위가 지속될 경우, 다시 그 행위에 대하여 처벌할 수 있을지 여부이다.
2. 견해 대립의 상정 106)
| 106) 이에 관하여 별달리 논의가 있지는 아니한 것으로 보여, 나름 각 견해를 구성하여 보았다. |
가. 일사부재리가 아니라는 견해
일반교통방해죄는 방해행위가 계속되는 한 범죄가 종료되지 않는 계속범이라 할 것인데, 생각할 수 있는 계속범으로 감금죄를 예로 들어 살펴본다. 가령 피해자를 감금시킨 것을 이유로 형사처벌을 받은 피고인이 감금된 피해자를 판결 확정 이후에도 계속하여 감금시키는 경우(즉 기소 이전부터 판결 확정 이후까지 피해자에 대한 감금상태를 계속하는 경우이다. 가령 피해자의 소재는 파악되지 않았지만 감금했음이 입증되어 유죄판결을 선고받아 확정되었는데, 여전히 피해자가 감금되어 있음이 입증되는 경우를 생각해 볼 수 있다), 판결 선고 이후에 다시 감금죄로 기소가 가능할 것인지 생각해 보면, 가능하다고 보는 것이 형사 정의에 맞을 것으로 보인다. 피고인에게 불의타도 아닐 것이다. 이는 영업범의 경우, 가령 성매매행위를 계속하는 포주에 대하여 동일 장소에서의 성매매행위에 대하여 사실심판결 선고 시까지 1죄가 성립하고, 그 선고 이후부터 다시 범죄가 성립한다고 보는 것과 비슷하게 보아야 하는 것으로 생각되기 때문이다. 상습범, 영업범, 계속범 등의 포괄일죄에 있어서의 기판력의 시간적 범위는, 사실심판결 선고 시를 기준으로 한다.107) 따라서 이러한 전제에 서면 소유권자는 일반교통방해죄로 판결 선고를 받아 확정된 이후에도 그 교통방해상태가 계속되는 이상, 다시 처벌될 수 있다는 견해가 가능할 수 있다.108) 이는 앞에서 통행권이 없는 통행인들의 통행을 방해하더라도 권리행사방해죄가 성립한다는 견해와 연결된다.
| 107) 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11649 판결, 신동운, 형사소송법, 법문사(2014), 1512; 이재상·조균석, 형사소송법, 박영사(2016), 732. 108) 사실심판결 중 일반교통방해죄로 기소되어 유죄판결이 확정된 이후 그 방해상태를 제거하지 않고 유지하는 경우 다시 일반교통방해죄로 기소되어 처벌된 예로 수원지법 2017. 11. 22. 선고 2016고정2331 판결(확정) 참조 |
나. 일사부재리에 해당한다는 견해
통행권이 없는 통행인의 통행을 방해하는 것은 권리행사방해가 아니라는 입장에서, 감금죄나 영업범의 사안과는 다른 관점에서 접근해야 한다는 견해가 있을 수 있다. 즉 감금죄는 피해자의 법익을 계속적으로 침해하는 상태이지만, 일반교통방해죄의 사안에서는 행위자의 법익(소유권)이 계속적으로 침해되고 있기 때문에 사안이 다르다는 것이다. 영업범의 경우 그로 인하여 행위자에게 발생하는 이익은 법적으로 보호할 가치가 없는 것이지만, 일반교통방해죄에 있어서는 행위자의 법익(소유권)이 통행인의 법익(불법적인 통행권)에 비하여 상대적으로 더 보호할 가치가 있는 것으로 볼 수 있고,109) 따라서 일단 1회 처벌을 받은 이후 사실관계
의 변동이 없다면 추가적인 처벌은 형평 내지 법적 정의에 맞지 않는다는 반론도 가능할 수 있기 때문이다.
| 109) 소유권자가 통행을 방해하는 행위 당시에는 통행인들에게 통행권이 있는지 여부가 불분명하였으나, 최종적으로 통행인들에게 통행을 할 수 있는 권한이 없는 것으로 법원에서 판단된 경우를 생각하여 볼 수 있다 |
다. 사견
앞서 언급한 것의 연장선상에서, (1) 소유권자에게 통행인들의 통행을 금지시킬 수 있는 민사법적 권리가 인정되지 않는다면 일반교통방해죄로 처벌되는 것은 당연할 것이고, 판결 확정 이후 일사부재리의 원칙이 적용된다고 볼 수도 없을 것이지만, (2) 소유권자에게 통행을 금지시킬 수 있는 민사법적(실체적) 권리가 인정된다고 본다면, 원칙적으로 처벌되지 아니하여야 하고, 가사 일반교통방해죄로 처벌될 수 있다고 하더라도 이러한 처벌은 1회에 그치는 것이 타당하지 않을까 생각된다.
Ⅴ. 마치며
민사법적 법률관계와 관련된 사례에서, 형사법이 민사법의 법리에 종속되는지, 아니면 독립적인 것인지에 대하여, 완전히 종속된다고 볼 수는 없을 터이지만, 그렇다고 민사법리와는 완전히 반대되는 법리가 형사법에 존재한다고 볼 수도 없을 것이다. 민사법에서의 법률관계는 원칙적으로 개인 사이에서 형성된다. 개인이 국가(혹은 사회)와 형성하는 법률관계는 원칙적으로 민사법의 법률관계 외의 영역이다. 그러한 의미에서 형사법에 민사법리와는 별개의, 독자적인 영역이 존재할 수 있다고 생각한다.
‘통행권리관계’와 무관하게 일반교통방해죄가 성립할 수 있다는 대법원 판례는 형사법이 민사법의 법리와는 독자적으로 형사처벌을 할 수 있다는 것, 즉 형법의 독자성을 나타내는 것인지도 모른다.
그러나 제재 관련하여, 형사법은 민사법에 보충적으로 적용되어야 한다. 민사적으로 불이익을 당하지 아니하는 소유권자가 형사적으로 처벌을 받게 된다면 이는 불합리하다고 생각한다. 따라서 일반교통방해죄 관련 ‘통행권리관계’와 무관하게 일반교통방해죄로 처벌받을 수 있다는 대법원의 판시 문구(wording)는 변경되어
야 할 것으로 생각한다. 통행권한이 부여되지 아니하였음에도 주위토지통행권의 존부가 문제 되거나 상당한 장기간에 걸쳐 통행이 이루어져 통행지역권의 시효취득이 문제 될 수 있는 경우처럼 통행권리관계의 존부가 불분명한 상황이라면 재고의 여지가 있겠으나, 통행권이 존재하지 않음이 분명한 경우에 소유권자가 통행을
막는 행위에 대하여 일반교통방해죄로 의율할 수는 없다고 보아야 한다. 가사 이러한 경우 ‘육로’에 해당한다고 보더라도, 일정한 요건을 구비하는 경우 위법성조각사유를 인정하여야 하는 것 아닐까 생각한다.
사유지가 도로로 이용되어야 할 필요가 사회적으로 존재한다면, 국가나 지방자치단체는 일정한 절차를 거쳐 그 사유지의 소유권 등을 취득하여 도로개설절차를 거쳐 불특정 다수인이 통행할 수 있게 하여야지, 정당한 보상도 없이 형사처벌을 통해 토지 소유권자로 하여금 소유권 행사를 하지 못하도록 강제함으로써 불합리
한 희생을 강요하여서는 아니 될 것이기 때문이다.
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