대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다20581,20598,20604 판결
[공유물분할][미간행]
【판시사항】
[1] 부동산 명의신탁자와 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하는지 여부 (소극)
[2] 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하지 않아 그 등기가 무효인 경우, 그 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자 명의의 등기의 효력 (무효) 및 위 이해관계를 맺은 자가 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하는지 여부 (소극)
【참조조문】
[1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항
【참조판례】
[2] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결(공2005하, 1961)
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결(공2009상, 27)
【전 문】
【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신동한)
【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 윤우정외 1인)
【독립당사자참가인, 상고인】 참가인
【원심판결】 수원지법 2009. 1. 23. 선고 2007나7727, 7734, 7741 판결
【주 문】
원심판결 중 독립당사자참가인의 피고(반소원고)에 대한 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원심판결 중 독립당사자참가인의 피고(반소원고)에 대한 상고를 기각한다. 독립당사자참가인의 피고(반소원고)에 대한 상고로 인한 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 독립당사자참가인의 피고에 대한 소유권확인청구 부분에 대하여
독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 상고이유서에서 원심판결 중 참가인의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 청구 부분에 관하여는 아무런 상고이유를 주장하지 않고 있고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 제3자에 해당하는지에 대하여
부동산실명법 제4조 제3항에서 “제3자”라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다.
또한 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 한다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 등 참조).
| 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667,34674 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2005.12.15.(240),1961] 【판시사항】 [1] 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않아 그 등기가 무효인 경우, 그 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자 명의의 등기의 효력 (무효) 및 위 이해관계를 맺은 자가 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하는지 여부 (소극) [2] 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 증명한다면, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어지는지 여부 (적극) [3] 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우, 민사소송법 제218조 제2항이 정한 승계의 판단 시점 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 "제3자"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이고, 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 한다. [2] 기판력의 주관적 범위를 정함에 있어서 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정한다는 민사소송법 제218조 제2항의 취지는, 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확정판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석되므로, 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 입증한다면, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한 진술을 하였는지 여부와 상관없이, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어진다고 보아야 한다. [3] 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우에는, 부동산물권 변동의 효력이 생기는 때인 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 그 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부를 판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항[2] 민사소송법 제218조 제2항[3] 민사소송법 제218조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결(공2004하, 1589) /[2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다92 판결(공1977, 10241) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 오세립 외 2인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004나59500, 59517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 "제3자"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산 등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이고, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지는 원래 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)가 매입하여 등기한 피고의 소유로서 이를 소외 1에게 명의신탁한 것인데, 소외 2가 자신이 실제 소유자라고 주장하면서 소외 1을 상대로 이전등기 소송을 제기하고는 소외 1의 인낙을 받아 그 소유권을 취득하였으므로, 소외 2는 명의수탁자 소외 1이 이 사건 토지의 소유자임을 기초로 소유권을 이어받은 것도 아니고 소외 1과 사이에 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 것도 아닐 뿐 아니라, 소외 2의 소유권취득은 피고로부터 소유명의를 수탁받은 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위에 해당하여, 소외 2는 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 해당한다고 할 수 없어 소외 2 명의의 등기는 무효이고, 나아가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받은 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)도 무효인 소외 2 명의의 등기를 승계하였을 뿐 명의수탁자인 소외 1과 사이에 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니어서 역시 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니하므로 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 등기도 무효라고 판단한 것은, 앞서 본 법리에 따른 것으로 모두 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 기판력의 주관적 범위를 정함에 있어서 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정한다는 민사소송법 제218조 제2항의 취지는, 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확정판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석된다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다92 판결 참조). 따라서 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 입증한다면, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한 진술을 하였는지 여부와 상관없이, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우에는, 부동산물권 변동의 효력이 생기는 때인 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 그 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 소외 2를 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소 청구소송은 1998. 6. 11. 변론이 종결된 후 패소판결이 선고되어 확정되었고, 원고는 위 소송 계속중 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받고 그 변론종결 이전인 1997. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이로써 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어졌다 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 원고에게 미치지 아니한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기판력의 주관적 범위 내지 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심) ************************************ 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 [가등기에기한소유권이전등기절차이행][공2009상,27] 【판시사항】 [1] 명의신탁자와 부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장을 할 수 있는지 여부 (적극) [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 같은 조항을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. [2] 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결(공2004하, 1589) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결(공2005하, 1961) [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결(공2005하, 1950) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2008. 5. 29. 선고 2008나3389 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다 ( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조). 한편, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 이 사건 소장 및 2008. 4. 23.자 준비서면(기록 270면 이하) 등에서 “ 소외 1과 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다)가 이 사건 건물을 신축하여 2003. 10. 초순경 원시취득한 후 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 피고에게 명의신탁하였고, 소외 3은 2004. 11. 9. 소외 1 등으로부터 대여금채권의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 양도받기로 약정하고 같은 날 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳤으며, 원고는 소외 3으로부터 위 소유권이전등기청구권을 양도받고 2007. 4. 4. 위 가등기에 관한 부기등기를 마쳤다”고 주장하고 있으므로, 이러한 원고의 주장에는 소외 3의 가등기 및 원고의 가등기 부기등기가 실체관계에 부합한다는 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 비록 소외 3이 명의신탁자인 소외 1 등과 이 사건 건물을 양도받는 계약을 맺고 단지 명의수탁자인 피고로부터 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자에 해당하여 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다고 하더라도 소외 3의 가등기가 실체관계에 부합한다면 원고로서는 소외 3의 가등기와 이를 기초로 한 원고의 가등기 부기등기가 유효하다는 주장을 할 수 있는 것이므로, 원심으로서는 원고에게 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았으므로 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 상속인들과 사이의 명의신탁약정에 따라 이 사건 상속토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 피고 자신의 상속지분을 초과하는 부분은 부동산실명법 제4조에 의하여 원인무효가 되었다고 할 것이나, 위 이전등기에 기초하여 마쳐진 망 소외 1 또는 그 처인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의의 소유권이전등기 중 소외 1의 상속지분을 초과하는 부분에 관하여는 소외 1 또는 원고가 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 제3자에 해당하고, 또한 피고의 예비적 반소청구에 의할 경우 원고는 이 사건 상속토지 중 ①, ②, ⑨ 토지에 관하여 역시 제3자에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 원고는 명의신탁자인 상속인들과 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자인 피고로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자이거나 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 소외 1과 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자라고 할 것이므로, 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 소외 1 및 원고가 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 제3자에 해당함을 전제로 원고 명의의 초과이전등기의 말소를 구할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고 및 참가인의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 공유물분할합의의 성립에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 초과이전등기가 허위 내지 등기서류를 위조하는 방법 등으로 마쳐졌다는 점에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고, 오히려 이 사건 상속토지 중 ① 내지 본문내 삽입된 이미지 토지에 관하여는 상속인들 사이에 명시적 내지 묵시적으로 이전등기가 마쳐진 상태대로 공유물분할합의가 이루어졌고 나머지 토지에 관하여는 추후에 다시 분할협의를 하기로 한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 피고 및 참가인의 주장을 모두 배척하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
먼저 원고 명의의 소유권초과이전등기는 원인무효의 등기이므로 등기의 추정력을 인정할 여지가 없어 그 등기의 유효를 주장하는 원고가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다고 보아야 할 것임에도, 원심은 마치 원고 명의의 소유권초과이전등기가 허위 내지 등기서류를 위조하는 방법으로 마쳐졌다는 점에 관한 입증책임이 피고에게 있는 것처럼 판시하였으니, 원심판결에는 입증책임을 전도한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
뿐만 아니라 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 1998. 12. 하순경 원고의 집에서 피고에게 명의신탁해 놓은 상속재산의 분할협의 당시 참가인과 4녀 소외 2는 참석하지 않았고, 참가인은 현재까지도 이 사건 상속토지 중에서 이전등기를 경료받은 토지가 없으며, 현재 분할협의의 성립에 관하여 다투고 있는 사실, 상속인들 모두 이 사건 본문내 삽입된 이미지 토지가 상속재산인지를 몰랐고, 일부 상속인들은 이 사건 상속토지의 내역조차 정확하게 알지 못하였으며, 이 사건 본문내 삽입된 이미지 내지 본문내 삽입된 이미지 토지에 관하여는 분할논의가 있었는지도 불분명한 사실, 소외 1이 배분받기로 협의했다는 ‘안산밑땅’이 어떤 토지를 말하는지에 관하여 상속인들 사이에 다툼이 있는 사실, 피고는 분할협의 당시 이 사건 상속토지 전체에 자신의 상속지분을 그대로 두겠다고 말하고 일찍 나왔기 때문에 협의내용을 정확하게 알지 못했던 사실, 이에 따라 피고는 당시 이전등기업무를 처리한 원고가 요구하는 대로 등기에 필요한 서류를 교부해주었던 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 피고에게 명의신탁되어 있던 이 사건 상속토지에 관하여 상속인들 사이에 분할협의가 성립되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그런데도 원심은, 이 사건 상속토지 중 ① 내지 본문내 삽입된 이미지 토지에 관하여는 상속인들 사이에 명시적 내지 묵시적으로 공유물분할협의가 이루어졌고 나머지 토지에 관하여는 추후에 다시 분할협의를 하기로 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 입증책임의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다, 이 점을 지적하는 피고 및 참가인의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 피고 및 참가인의 원고에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 피고에 대한 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 참가인의 피고에 대한 상고를 기각하고, 참가인의 피고에 대한 상고로 인한 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희