매매예약증서 및 매매계약서 등을 교부되고 등기원인으로 매매계약이라고 기재되었지만 실질은 대여금채권에 대한 담보로 경료된 가등기에 기한 본등기 경료

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009두7530 판결
[과징금부과처분취소][공2009하,1670]

【판시사항】

가등기담보 등에 관한 법률에 따른 가등기담보계약이 ‘부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조에 정한 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일(=청산절차가 종료된 때) 

【판결요지】

가등기담보 등에 관한 법률에 따라 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기를 경료하는 가등기담보계약은 채무자가 변제기에 이르기까지 채무를 변제하지 못하는 경우 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 통지한 후 2월의 청산기간이 경과하면 청산금을 지급하고 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 하는 점에서 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약에 해당한다. 다만 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일은 가등기담보권자가 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 때로서 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하는 등 청산절차가 종료된 때로 보아야 한다. 

【참조조문】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이경창)

【피고, 상고인】 포천시장 (소송대리인 변호사 권종칠)

【원심판결】 서울고법 2009. 4. 22. 선고 2008누29221 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제10조 제1항, 제5항은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 대가관계에 있는 반대급부의 이행을 사실상 완료하는 등 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음에도 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 이른바 장기미등기자의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률에 따라 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기를 경료하는 가등기담보계약은 채무자가 변제기에 이르기까지 채무를 변제하지 못하는 경우 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 통지한 후 2월의 청산기간이 경과하면 청산금을 지급하고 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 하는 점에서 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약에 해당한다 할 것이고, 다만 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일은 가등기담보권자가 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 때로서 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하는 등 청산절차가 종료된 때로 보아야 한다. 

제1심판결을 인용한 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면,

원고들은 원고 1의 처인 소외 1이 동생인 소외 2에게 사업자금으로 대여한 3억 5천만 원의 차용금에 대한 담보로 소외 2 소유의 이 사건 임야에 대한 담보가등기의 설정 및 차용금 미변제시에 그 소유권을 원고들에게 이전해 주기로 하는 각서를 받음과 아울러 2000. 11. 8.경 소외 2 소유의 이 사건 임야에 관하여 매매대금을 2억 4천만 원으로 하는 매매예약증서 및 매매계약서 등을 교부받고 같은 해 11. 11. 원고들 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 원고들은 소외 2가 2007. 8. 31.자로 사망하기 전에 소외 2로부터 위 채무의 변제조로 이 사건 임야의 소유권을 이전하여 주겠다는 제안을 받았지만 위 임야의 가액이 채무원리금에 미달한다는 이유로 이를 거절한 채 위 채무의 변제기 및 담보권의 실행만 계속 유예하여 주다가 소외 2의 사망 후에야 위 담보약정에 기한 예약완결권을 행사하여 2007. 9. 4. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마치면서 등기의 편의상 그 등기원인을 2002. 9. 8. 매매계약이라고 등재한 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리와 위 인정사실에 의하면, 원고들이 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었음에도 3년 이상 소유권이전등기를 신청하지 않다가 2007. 9. 4.에 이르러서야 소유권이전등기를 신청하였다고 볼 수는 없으므로, 원고들이 부동산실명법 제10조 제1항, 부동산등기특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제2조 제1항의 장기미등기자에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 

그럼에도 원고들이 위 법령에서 정한 장기미등기자에 해당한다는 이유로 원고들에게 과징금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이니, 위 처분의 취소청구를 인용한 원심판결은 그 이유의 설시에 있어 적절하지 못한 부분은 있으나 그 결론은 정당하다. 

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실명법 및 특별조치법상 장기미등기자에 대한 과징금 부과처분의 법리를 오해한 위법이 없다. 

상고이유 중 그 밖의 주장들은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안  

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서울고등법원 2009. 4. 22. 선고 2008누29221 판결
[과징금부과처분취소][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이경창)

【피고, 항소인】 포천시장 (소송대리인 변호사 권종칠)

【변론종결】
2009. 4. 1.

【제1심판결】 의정부지방법원 2008. 9. 9. 선고 2007구합5795 판결

【주 문】

1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고가 2007. 11. 14. 원고 1에게 한 30,654,520원의 과징금 부과처분, 원고 2에게 한 15,327,260원의 과징금 부과처분을 각 취소한다. 

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 제1심 판결을 인용하는 부분

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항과 같이 피고의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

2. 추가 판단 부분

가. 제1 주장

(1) 피고 주장의 요지

① 원고들은, 소외 1이 망인에게 3억 5,000만 원을 빌려주었다고 주장하지만, 이를 인정할 객관적인 증거가 없는 점,

② 원고들은, 소외 1이 망인에게 위 3억 5,000만 원을 빌려준 날짜가 1999. 7. 3.이라고 주장하지만, 갑 제2호증의 2, 3의 각 기재에 의하면, 포천시 화현면 명덕리 (지번 1 생략) 토지 등에 채권최고액 5억 원, 근저당권자 해동상호신용금고인 근저당권이 설정된 날짜가 그보다 앞선 1999. 7. 2.인 사실이 인정되는 점,

③ 원고들은, 원고 1이 국민은행, 하나은행에서 추가 대출을 받은 이유에 대하여, 소외 1이 망인에게 돈을 빌려주기 위해 위 신용금고로부터 돈을 대출 받으면서 위 신용금고에게 위 명덕리 (지번 1 생략) 토지 등에 관하여 설정하여 준 채권최고액 5억 원인 1999. 7. 2.자 근저당권을 말소하기 위한 것이라고 주장하지만, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고 1이 국민은행, 하나은행에서 대출을 받은 이유는 원고들의 필요 자금을 마련하기 위하여 대출을 받으면서 위 신용금고에게 위 명덕리 (지번 1 생략) 토지 등에 관하여 설정하여 준 채권최고액 13억 원인 1996. 7. 25.자 근저당권을 말소하기 위한 것이었던 사실이 인정되는 점

등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기가 담보가등기라는 원고의 주장은 신빙성이 없다. 

(2) 판단

살피건대,

㉮ 갑 제2호증의 2, 3, 갑 제3호증, 갑 제7호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 위 신용금고로부터 위 명덕리 (지번 1 생략) 토지 등을 담보로 하여 5억 원을 대출받은 다음 망인에게 그 중 3억 5,000만 원을 빌려준 사실을 충분히 인정할 수 있는 점,

㉯ 원고들은 처음에 ‘ 소외 1이 망인에게 위 3억 5,000만 원을 빌려준 날짜는 1999. 7. 3.이다’라고 주장하다가, ‘ 소외 1이 위 신용금고에게 위 1996. 7. 25.자 근저당권을 설정하여 주고 1996. 7. 30. 5억 원을 대출받아 1996. 8.경 망인에게 그 중 3억 5,000만 원을 빌려준 다음 1999. 7. 3. 망인으로부터 위 각서를 작성받았다’는 취지의 내용이 기재된 소외 1 작성의 인증서(갑 제10호증)를 제출한 후 금전 대여일을 1996. 8.경이라고 주장하였으며, 후자의 주장은 갑 제2호증의 2, 3의 각 기재내용과 모순되지 아니하는 점,

㉰ 원고들은, 원고 1이 위 1999. 7. 2.자 근저당권을 말소하기 위하여 국민은행, 하나은행에서 추가 대출을 받았다고 주장한 적이 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다. 

나. 제2 주장

(1) 피고 주장의 요지

㉠ 대물변제의 예약도 소유권이전을 목적으로 하는 것인 점, ㉡ 이 사건 가등기는 그 등기부등본에 소유권이전청구권가등기로 등기되어 있고, 원고들이 청산절차를 거치지 아니한 채 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료한 점

등에 비추어 보면, 가사 이 사건 가등기가 담보가등기라고 하더라도, 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 

(2) 판단

ⓐ 장기미등기자에 대하여 과징금을 부과하도록 되어 있는 부동산실명법 제10조 제1항의 취지는 미등기라는 부작위상태가 장기화될 경우 사실상 전소유자인 매도인과 매수인 사이에 명의신탁 약정이 있는 것과 다름이 없고, 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세 등과 같은 반사회적 행위가 유발되어 부동산시장의 왜곡이 초래되므로, 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기를 방지하여 실제 거래와 등기부의 기재를 일치시키고, 부동산 거래의 안정을 도모하는 데에 있는 점,

ⓑ 그런데, 이 사건 임야에 관한 가등기담보권자인 원고들이 대여금 채권을 만족시키기 위하여 담보권을 실행할 것인지 여부는 원칙적으로 담보권자의 자유의사에 따라 결정되는 것이고, 담보권자가 장기간 동안 담보권을 실행하지 않는다고 하여 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세 등과 같은 반사회적 행위를 초래한다고 보이지 아니하는 점,

ⓒ 한편, 부동산등기특별조치법 제2조 제1항 및 부동산실명법 제10조 제1항은 소유권이전등기신청의무의 기산일을 ‘계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날’ 또는 ‘계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날’이라고 규정하고 있는데, 이는 매매계약 또는 증여계약 등을 통해 부동산을 취득하게 된 경우를 상정하고 있고, 이 사건과 같이 ‘대물변제’ 또는 담보가등기의 실행절차를 통하여 부동산을 취득하는 경우를 상정한 것으로 보이지는 않는 점,

ⓓ 가사, 부동산등기특별조치법 제2조 제1항 및 부동산실명법 제10조 제1항이 ‘대물변제’ 또는 담보가등기의 실행절차를 통하여 부동산을 취득하는 경우를 상정하고 있다고 하더라도, 본건의 경우 채권자인 원고들이 이 사건 매매계약서에 기재된 그 잔금지급일(또는 변제기)을 얼마든지 유예할 수 있고, 원고들이 잔금지급일(또는 변제기)에 소유권이전등기청구를 경료하지 아니한 것은 잔금지급일(또는 변제기)을 유예한 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 매매계약서상의 잔금지급일인 2002. 9. 8.이 부동산실명법에 규정된 ‘반대급부의 이행이 완료된 날’이라고 볼 수 없는 점

등을 고려하여 보면, 위 ㉠, ㉡의 각 사정을 고려하더라도, 원고들을 부동산실명법에 규정된 ‘장기미등기자’에 해당한다고 보기는 어렵다. 결국 피고의 위 주장도 이유 없다. 

다. 제3 주장

피고는, 원고들이 피고로부터 토지거래계약허가를 받지 아니하기 위하여 허위의 이 사건 부동산매매계약서를 작성하였고, 2007. 9. 3. 피고로부터 이 사건 부동산매매계약서에 검인을 받을 당시 피고에게 부동산실명법에 의하여 부과되는 과징금을 납부할 것이라는 말을 하였다고 주장하나, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 기재만으로 위 각 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   김용헌(재판장) 이현우 이화용 

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의정부지방법원 2008. 9. 9. 선고 2007구합5795 판결
[과징금부과처분취소][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이경창)

【피 고】 포천시장

【변론종결】
2008. 8. 19.

【주 문】

1. 피고가 2007. 11. 14. 원고 1에게 한 30,654,520원의 과징금 부과처분, 원고 2에게 한 15,327,260원의 과징금 부과처분을 각 취소한다. 

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고들은 망 소외 2( 원고 1의 처남이자, 원고 2의 외삼촌으로서 2007. 8. 31. 사망하였다, 이하 ‘망인’이라고 한다)로부터 포천시 화현면 명덕리 (지번 2 생략) 임야 86,840㎡(이하, 이 사건 임야라고 한다)에 관하여 ‘2002. 9. 8. 매매’를 등기원인으로 의정부지방법원 포천등기소 2007. 9. 4. 접수 제35137호로 소유권이전등기( 원고 1 3분의 2 공유지분, 원고 2 3분의 1 공유지분)를 마친 사람들인데, 피고가 2007. 10. 17. 원고들은 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날로부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 않아 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하, ‘부동산실명법’이라고 한다) 제10조 제1항에서 정한 ‘장기미등기자’에 해당한다는 이유로, 원고 1에게 40,872,690원, 원고 2에게 20,436,340원의 과징금 부과처분을 내렸다. 

나. 그 후 피고는 같은 해 11. 14. 위 2007. 10. 17.자 처분은 의무위반 경과기간을 잘못 계산하였다는 이유로 원고 1에게 30,654,520원, 원고 2에게 15,327,260원으로 정정 부과처분을 내렸다(이하, ‘이 사건 처분’이라고 한다). 

다. 원고들은 이에 불복하여 2007. 12. 31. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 갑 2, 6, 9호증, 을 3, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 친족관계에 있는 망인에게 사업자금을 빌려준 후 그 대여금 채권의 담보목적으로 이 사건 임야에 대한 가등기를 마쳤다가 이에 터잡아 소유권이전등기를 마쳤던 것이므로, 원고들이 이 사건 임야를 취득한 원인은 등기부 기재와는 달리 대물변제이다. 또한, 원고들은 망인의 사망 이후에야 비로소 위 임야에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있어서 부동산실명법 제10조 제1항 단서에서 정한 ‘등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우’에 해당하므로 과징금 부과의 대상에서 제외된다. 

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 소외 1( 원고 1의 배우자이자, 망인의 누나이다)는 1996. 7. 30. 포천시 화현면 명덕리 (지번 1 생략) 토지 등을 담보로 해동상호신용금고로부터 5억 원을 대출받아 그 중 3억 5천만 원을 망인에게 사업자금으로 빌려주었다. 

2) 망인은 위 대여금의 원리금을 갚지 못하게 되자 1999. 7. 3. ‘위 차용금 3억 5천만 원의 담보를 위하여 이 사건 임야를 원고들 명의로 가등기하고, 소외 1에게 위 3억 5천만 원을 갚지 못하면 이 사건 임야의 소유권을 이전하겠다’는 취지의 각서를 작성하여 소외 1에게 교부하였다. 

3) 원고들과 망인은 2000. 11. 8. 이 사건 임야의 매매대금을 2억 4,000만 원으로 하는 매매예약증서 및 매매계약서를 작성하였고, 위 매매예약증서에 의하여 이 사건 임야에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 2000. 11. 11. 접수 제36043호로 소유권이전등기청구권가등기를 경료하였다. 

4) 그 후 원고 1은 해동상호신용금고에 대한 대출원리금을 변제하기 위해 국민은행, 하나은행에서 추가 대출을 받았고, 망인으로부터 기존의 3억 5천만 원 채무에 대한 변제조로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기절차를 마치라는 제안을 받았으나 위 임야의 가치가 대출원리금 액수에 미치지 못한다는 이유로 이를 거절하였으며, 원고들은 망인이 사망한 후에야 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 마쳤다. 

[인정 근거] 갑 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14호증의 각 기재

라. 판단

1) 위 인정사실에 의하면, 원고들이 이 사건 임야에 관하여 마친 가등기와 본등기는 처분문서인 매매예약증서, 매매계약서 기재와는 달리 망인에 대한 대여금 채권을 담보할 목적으로 이루어진 가등기이고 그 가등기담보권을 실행할 목적으로 이루어진 본등기라고 봄이 상당하다. 

2) 이 사건과 같이 기존 채권에 대한 담보권을 실행하는 과정에서 소유권이전등기를 경료한 경우에도 부동산실명법 제10조 제1항 소정의 장기미등기자임을 이유로 한 과징금 부과처분이 가능한지 여부에 관하여 본다. 

장기미등기자에 대하여 과징금부과처분을 내리도록 되어 있는 부동산실명법 제10조 제1항의 취지는 미등기라는 부작위상태가 장기화될 경우 사실상 전소유자인 매도인과 매수인 사이에 명의신탁 약정이 있는 것과 다름이 없고, 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세 등과 같은 반사회적 행위가 유발됨으로써 부동산시장의 왜곡을 초래한다고 보고, 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기(대표적으로 명의신탁 등기를 들 수 있다)를 방지함으로써 실제 거래와 등기부의 기재를 일치시키고, 부동산 거래의 안정을 도모하고자 하는 데 있다고 할 것이다. 

그러나 원고들은 이 사건 임야에 관한 가등기담보권자로서, 저당권자와 유사한 지위에 있다고 할 것인데, 기존 채권을 만족시키기 위하여 담보권을 실행할 것인지 여부는 원칙적으로 담보권자의 자유의사에 따라 결정되어야 하는 것이고, 담보권자가 장기간 동안 담보권을 실행하지 않는다고 하여 위 규정이 방지하고자 하는 위법상태, 즉 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세 등과 같은 반사회적 행위를 초래한다고 보이지도 않는 점, 부동산등기특별조치법 제2조 제1항 및 부동산실명법 제10조 제1항이 소유권이전등기신청의무의 기산일을 ‘계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날’ 또는 ‘계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날’이라고 규정하고 있는바, 이는 매매계약 또는 증여계약 등을 통해 부동산을 취득하게 된 경우를 상정하고 있고, 이 사건과 같이 기존 채권에 대하여 ‘대물변제’ 또는 담보가등기의 실행절차를 통하여 부동산을 취득하는 경우를 상정한 것으로 보이지는 않는 점 등을 감안하면, 가등기담보권자가 조기에 가등기담보권을 실행할 수 있음에도 불구하고 장기간 이를 실행하지 않고 있다고 하더라도 위 각 법조항에서 말하는 소유권이전등기의무자에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(그렇지 않으면 법이 ‘매정한 채권자’를 양산하는 결과가 될 것이다). 

따라서 원고들이 ‘장기미등기자’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   최영룡(재판장) 박근정 문성호