중개계약의 종료와 공인중개사의 보수청구권 - 김제완, 최예인

중개계약의 종료와 공인중개사의 보수청구권 - 김제완, 최예인 
- 영미 국가에서 효력연장조항(holdover provision) 활용의 시사점 - 

 

초록 : 이 논문은 중개계약에 따라 부동산 중개인이 목적물이나 원매자를 소개하여 교섭이 이루어지던 중 부동산 중개계약이 의뢰인에 의하여 일방적으로 해지되거나 기간만료로 종료된 경우 보수청구권을 둘러싼 법리를 연구한 것이다. 필자들은 우리나라 민법, 공인중개사법 등과 관련 판례들을 비판적으로 검토하고, 현행 공인중개사법 시행규칙에 의한 전속중개계약서상의 일부 내용은 이 문제를 해결할실마리를 주지만, 현재 상황으로는 법리적으로 불분명한 점이 있는 점을 지적하고 있다. 교신저자가 실무를 하고 있는 캐나다에서 중개계약상 일반적으로 활용되고 있는 holdover provision과 이에 관련된법리를 중심으로 영미국가에서 부동산 중개인의 보수청구권에 관한 기본 법리를 살펴보면서, 우리나라에서도 holdover provision과 같은 내용이 전속중개계약서에 포함됨으로써, 이 문제가 계약법적으로 해결될 수 있을 것이라는 것이 필자들의 주장이다. 

 

 

Ⅰ. 문제의 제기  

   부동산 중개에 있어서는 공인중개사가 투여한 노력이나 비용과 관계없이 공인중개사의 보수가 그 소개 또는 주선에 의하여 부동산거래계약이 체결된 경우에만 지급된다. 이 글에서는 중개계약이 종료하는 경우 보수청구권 문제를 대표적으로 몇 가지 유형의 사례를 들어 살펴본다.1)  

1) 영미 국가에서는 매도인뿐 아니라 매수인도 공인중개사를 활용하는 경우가 일반적이지만, 우리나라는 매도인 측에서 공인중개사를 활용하는 경우가 대부분이므로, 여기에서는 매도인 측에서 공인중개사에게 중개를 의뢰하는 사례를 중심으로 3개의 유형을 상정하는 것으로 한다. 그러나 여기서 논의되는 내용은 매수인 측에서 공인중개사에게 부동산매수를 의뢰하는 경우에도 성질에 반하지 않는 한 공통적으로 적용될 수 있을 것이다.

   첫째, 부동산 소유자가 공인중개사에게 중개를 위임한 후 어느 정도 성사되어가는 단계에서 위임인이 중개계약을 해지하는 경우이다. 공인중개사는 비용이나 손해배상, 또는 중개보수를 청구할 수 있는가? 이를 <제1유형>이라고 하자. 
   둘째, 위 <제1유형> 사안에서 중개계약 해지후 공인중개사의 개입 없이 거래가 성사된 경우를 상정해 보자. 특히 나중에 알고 보니 종전에 중개를 진행하여 왔던 바로 그 상대방 매수인과의 거래가 성사된 경우, 예컨대 거래 성사 직전에 중개계약을 해지하고 공인중개사를 배제한채 거래를 성사시킨 경우이다. 이를 <제2유형>
이라고 하자. 
   셋째, 위의 <제2유형>과 달리, 중개계약이 중도해지된 것이 아니라 당초 중개계약상의 위임기간이 만료되어 중계계약이 종료된 경우이다. 그 후 종전에 교섭이 진행 중이던 거래가 공인중개사의 개입 없이 성사된다면 어떻게 될 것인가? 이를 <제3유형>이라고 하자.  
  아래에서는 먼저 위 유형들에 관한 우리 법리를 살펴보고, 이어서 교신저자가 실무를 하고 있는 캐나다를 중심으로 영미법 국가에서 부동산 중개에 관한 계약실무상의 제도와 비교하여 살펴보면서, 우리 부동산 중개제도의 개선방안을 모색해 보기로 한다.  

Ⅱ. 우리 법상의 공인중개사의 보수청구권  

1. 위임계약에서 해지의 자유 원칙과 그 제한  

(1) 해지의 자유와 보수청구권과의 관계 : 공평의 원칙  

   우리 법리상 중개계약은 위임계약의 일종으로 이해하고 있다. 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있다(민법제689조). 위임계약의 해지로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 지지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이 한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 할 뿐이다.2) 그러나 이 경우에도 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 해석한다. 

2) ‘불리한 시기’의 의미에 관하여 우리 법원은 “사무처리의 완료를 조건으로 하여 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는 시기 여하에 불문하고 사무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다”고 판시한 바 있다. 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결.

대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다39136 판결 [손해배상(기)][공2006.1.1.(241),2] 【판시사항】 [1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [2] 위임계약의 해지로 인한 손해배상책임   【판결요지】 [1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [2] 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.  【참조조문】 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호, 제4호 (라)목, 제81조 제3호, 근로기준법 제14조 [2] 민법 제689조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결(공1996상, 1690) [2] 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991, 1353) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결(공2000하, 1608) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 청솔 담당변호사 이명춘) 【피고, 피상고인】 주식회사 웅진씽크빅 (변경 전 상호 : 주식회사 웅진닷컴) (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 김재호) 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 14. 선고 2005나5586 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 학습지교사가 피고 회사로부터 위탁계약에 따른 최소한의 교육 등을 받을 의무가 있을 뿐 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행시간 등에 관하여 피고 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 점, 학습지교사는 피고 회사의 정사원과는 달리 그 채용부터 출퇴근시간, 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없고 다른 곳의 취업에도 특별한 제한이 없는 점에 비추어 피고 회사에 전속되어 있다고 볼 수 없는 점, 학습지교사가 피고 회사로부터 지급받는 수수료 등은 그 위탁업무수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고(선정당사자) 및 선정자 성윤애와 같은 학습지교사는 피고 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없으므로, 선정자 전국학습지산업노동조합은 결국 근로자가 아닌 자로 구성된 단체로서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 노동조합에 해당한다고 볼 수 없어 피고 회사가 위 선정자조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것은 노동조합법상 부당노동행위로 볼 수 없다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 노동조합법상의 근로자의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결 등 참조).  원심이 이 사건 위탁계약은 민법상 위임계약이어서 당사자 쌍방은 계약기간 만료 전이라도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 이 사건 위탁계약에 해지사유가 정하여져 있다는 사정만으로 피고 회사가 해지권을 포기하기로 약정하였다거나 이 사건 해지가 해지권의 남용에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 손지열 고현철(주심) 김영란

   위임계약에서 해지의 자유에 관하여 유의할 점은 다음과 같다. 첫째, 위임계약의 경우에는 비용 및 보수지급청구권의 문제가 해지의 자유 및 손해배상과는 별개라는 점이다. 즉, 해지는 자유이지만, 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있으므로(민법 제686조 제3항), 해지당시까지의 보수는 지급해야 한다. 둘째, 여기서의 해지와 상대방의 귀책사유로 인한 해제는 다르다는 점이다. 즉, 수임인 측에 귀책사유가 있어서 위임인이 채무불이행을 원인으로 위임계약을 해제(解除)하는 경우는 해지(解止)와 달리 위임계약이 소급적으로 소멸할 뿐 아니라, 수임인의 책임이 없는 것이 아니므로 민법 제686조 제3항에 따르더라도 보수를 청구할 수 없다. 물론 이와 같은 위임계약의 해제는 해지와 달리 자유로운 것이 아니므로, 채무불이행의 요건 뿐 아니라 계약해제의 요건도 갖추어야 한다.3)  

제686조(수임인의 보수청구권)    ① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.   ② 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다.   ③ 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.

3) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다27148

대법원 1996. 11. 26. 선고 96다27148 판결 [손해배상(기)][공1997.1.1.(25),47] 【판시사항】 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 않은 경우, 채무불이행을 이유로 위임계약을 해제하기 위한 요건   【판결요지】 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다.   【참조조문】 민법 제544조, 제546조, 제689조 【참조판례】 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1342, 1343 판결(집19-1, 민91) 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결(공1987, 1202) 대법원 1987. 9. 22. 선고 85다카2263 판결(공1993상, 1453) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991, 1353) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정연수) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정인봉) 【원심판결】 부산지법 1996. 5. 10. 선고 95나990 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 내세운 증거들에 의하여 원고가 골프연습장을 경영하기 위하여 1992. 9. 19. 피고에게 소외인이 지분을 가지고 있는 울산시 남구 (주소 생략) 임야 19,482㎡(소외인의 지분은 18,743/19,537)에 관하여 원고를 임차인으로 하는 임대차계약의 체결을 위임하고 같은 날 피고에게 금 20,000,000원을 송금하였는데, 피고는 같은 달 23. 소외인과 위 임야에 관하여 보증금 20,000,000원, 월 차임 금 5,000,000원, 임대차 기간은 2년으로 하는 임대차계약을 체결함에 있어, 임차인 명의를 원고로 하지 아니하고 피고로 한 사실 및 피고가 위 임대차계약의 보증금으로 위 금 20,000,000원을 소외인에게 지급한 사실 등을 인정하고, 그와 같은 사실에 터잡아 피고는 수임인으로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는데도 피고를 임차인으로 한 임대차계약을 체결함으로써 위 위임계약을 제대로 이행하지 아니하였다 할 것이고, 한편 위 위임계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 원고의 1995. 8. 17. 자 준비서면이 같은 달 18. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 위임계약은 같은 달 18. 적법하게 해제되었다고 판단하였다.  그러나, 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다고 볼 것이다.  그러므로 원심으로서는 피고가 임차인 명의를 피고로 하여 소외인과 임대차계약을 체결하였다 하더라도 그 이후 소외인과 사이에 별도로 원고를 임차인으로 하는 임대차계약을 체결하거나, 이미 체결된 임대차계약상의 임차인 명의를 원고로 변경하는 것이 가능한지 아니면 불가능한지 여부를 가려보고, 만약 그것이 가능하다면 원고가 피고에 대하여 위임계약의 취지에 따른 임대차계약을 체결할 것을 최고하였는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 관하여는 밝혀보지도 아니한 채 피고가 임차인 명의를 피고로 하여 임대차계약을 체결한 사실만을 확정하고, 곧바로 원고가 한 위임계약의 해제가 적법하다고 판단하고 만 것은 계약해제와 최고에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하도록 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

  결국 위임계약은 해지당시까지의 보수를 청구할 수 있으므로 해지의 자유가 널리 인정될 수 있는 것이고, 뒤집어 말하면 무제한적인 해지의 자유가 인정되려면 상대방에게는 해지당시까지의 보수청구권이 인정되어야 공평하다는 점을 지적할 수 있다.4) 한편, 유상위임계약 해지시 보수와 손해배상간의 관계에 관하여는 해
지로 인하여 잃게 되는 보수 상당은 민법 제686조 제3항의 비례보수청구권에 의하여 해결하고, 다만 불리한 시기의 해지로써 보수 이외의 손해가 있는 경우에는 민법 제689조 제2항에 따라 이를 배상받을 수 있는 것으로 이해되어야 한다는 지적이 있다.5)  

제689조(위임의 상호해지의 자유)   ① 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.   ② 당사자 일방이 부득이한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.

4) 수원지법 2009. 9. 24. 선고 2008가합20662 판결.  5) 김경호, “위임계약의 해지에 있어 불리한 시기”, 판례연구 12집, 부산판례연구회, 2001.

수원지법 2009. 9. 24. 선고 2008가합20662 판결 [변호사보수] 항소[각공2009하,1913] 【판시사항】 [1] 승소판결이 있을 것을 조건으로 하는 성공보수를 위임사무가 중단된 경우에도 청구할 수 있는지 여부의 판단 방법   [2] 수임인의 귀책사유 없이 위임사무가 종료된 경우 예외적으로 수임인의 보수청구권을 인정하는 민법 제686조 제3항의 규정 취지  [3] 법률회사에 소송수행업무 처리를 위임하면서 일정한 보수를 지급하기로 약정하였으나 소송 진행중 담당변호사의 이직을 이유로 의뢰인이 위임계약을 해지한 사안에서, 위 위임계약이 수임인의 책임 없는 사유로 종료되었다고 볼 수 없으므로 민법 제686조 제3항에 기하여 수임인이 이미 처리한 사무의 비율에 따른 성공보수금을 청구할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 개정되기 전의 것) 제19조는 변호사의 보수기준은 대한변호사협회가 정한다고 규정하고 있고, 대한변호사협회가 제정한 변호사보수기준에 관한 규칙에 따르면, 변호사의 보수 및 비용은 사무보수, 사건보수 및 실비변상으로 구성하며, 사건보수는 착수금과 성공보수로 구성된다고 규정하고 있는바, 그러한 성공보수는 순수한 사례금의 성격으로 약정된 경우는 물론 노무보수의 일부 또는 전부가 그 명칭만 달리하여 책정된 경우도 있을 것이며, 특히 수임인에 비하여 전문지식과 정보가 부족한 위임인(의뢰인)으로서는 보수의 결정에 있어 행위 자체를 기준으로 해서는 수임인에게 지급되는 보수가 적절한지 여부를 판단하기 어렵기 때문에 행위 결과를 기준으로 이를 보충적으로 정하고자 하는 의도하에 성공보수 약정을 결부시키는 경우도 있을 것이다. 따라서 승소판결이 있을 것을 조건으로 하는 성공보수가 단순한 사례금 내지는 칭찬금으로서 수임인이 일을 끝까지 완수한 경우에 한하여 청구권이 있다고 볼 것인지, 혹은 그것 역시 ‘위임사무 처리에 대한 보수’의 일종으로 단지 지급시기나 방식을 달리 정한 것으로서 민법 제686조 제3항이 정한 바에 따라 수임인의 책임 없는 사유로 위임사무가 중단된 경우 수임인에게 그 청구권이 인정될 수 있는 것인지는 각 계약에 있어 당사자 사이의 성공보수 약정의 경위, 내용, 성공보수의 액수, 성공보수 지급 형식 및 시기 등을 종합하여 판단되어야 한다.  [2] 위임계약은 당사자 쌍방의 특별한 신뢰관계를 기초로 사무의 처리를 위탁하는 계약으로서 신뢰관계가 유지되기 어려운 경우 위임계약을 자유로이 해지할 수 있도록 하는 것이 위임계약의 본지에 부합하고, 따라서 우리 민법은 당사자가 언제든지 자유롭게 위임계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 또한, 그 보수청구에 있어서도 위임계약의 무상성의 연원에 따라 보수의 약정이 있고 업무를 완수한 이후에야 보수를 청구할 수 있음을 원칙으로 하되, 예외적으로 수임인의 아무 귀책 없이 위임사무가 도중에 중단된 경우에는 이미 처리한 비율에 따른 보수청구권을 인정할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 수임인이 그 위임계약상의 신뢰관계 파괴 등에 아무런 귀책이 없음에도 위임인이 위와 같은 위임계약의 해지의 자유나 위임사무 종료 이후에야 보수청구권을 인정하는 규정 등을 남용하여 위임계약을 해지하여 위임계약이 종료된 경우에는 그 예외로서 수임인에게 정당한 보수청구권을 인정함이 공평의 원칙상 타당하기 때문이다.   [3] 법률회사에 소송수행업무 처리를 위임하면서 일정한 보수를 지급하기로 약정하였으나 소송 진행중 담당변호사의 이직을 이유로 의뢰인이 위임계약을 해지한 사안에서, 위 위임계약에 따른 성공보수 약정은 그 체결 경위 등에 비추어 보아 업무 처리에 대한 대가의 일종으로 지급하기로 한 ‘보수 지급약정’이라고 봄이 상당하지만, 위 위임계약이 수임인의 책임 없는 사유로 종료되었다고 볼 수 없으므로 민법 제686조 제3항에 기하여 수임인이 이미 처리한 사무의 비율에 따른 성공보수금을 청구할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제686조, 제689조 제1항, 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행 삭제) [2] 민법 제686조, 제689조 제1항 [3] 민법 제686조 제3항  【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 황진우외 3인) 【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 이창외 1인) 【변론종결】 2009. 8. 27. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 미합중국 통화 649,175.66달러 및 이에 대하여 2006. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고는 50여 명의 변호사를 두고 국제적인 법률서비스의 제공을 영업으로 하는 태국 법인이고, 피고는 서울에 본점을 두고 무역, 정보통신, 에너지 판매사업 등의 영업을 하는 법인이다.  나. 피고는 “ ○○ 회사” 등에 대하여 미합중국 통화(이하 ‘미화’라고만 한다) 28,141,178.27달러의 유류공급대금의 지급을 청구하기 위하여, 1998. 1.경부터 원고 소속의 소외 1 변호사와 소외 2 변호사의 자문을 받아 1998. 7.경 태국 소재 1심법원에 위 금원의 지급을 구하는 소(이하 ‘별건 소송’이라 한다)를 제기하였다.  다. 그 후 피고는 원고와 보수 약정에 관하여 수차례 협의를 한 끝에 1998. 12. 15. 정식으로 별건 소송과 관련하여 다음과 같은 보수약정을 포함한 위임계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)을 체결하였다.  (1) 최종 판결(final judgment)이 나기까지 원고가 제공하는 법률서비스 및 판결 후 채무자로부터 판결금액(award)을 회수하는 서비스에 대하여 원고는 피고에게 시간당 요율로 보수를 청구한다. 그러나 위 서비스에 대한 보수 상한선을 청구금액의 0.8%로 정한다.  (2) 시간당 요율의 보수에 더하여, 피고는 원고에게 판결금액(award)의 2%에 상응하는 금액을 성공보수(success fee)로 지급하여야 한다. 그러나 제1심법원이 판결을 선고하기 전에 이 사건에 대해 합의가 이루어진 경우 합의금의 1%에 상응하는 금액을 성공보수금으로 한다. 성공보수 또는 합의보수는 판결 후 어떤 채무자로부터든 판결금액(award)의 일부라도 회수될 때에 지급기한이 된다.  (3) 위 시간당 요율의 보수 및 성공보수금에는 7%의 부가가치세를 가산한다. 라. 소외 1 변호사는 원고 법인의 송무파트 총괄책임자로서 피고와의 수임료 협상을 통하여 이 사건 위임계약을 체결하고, 별건 소송을 소외 2 변호사에게 배당, 별건 소송과 관련한 주요서면 작성 등에 있어 소외 2 변호사와 협의 등을 하면서 별건 소송에 관여하였고, 소외 2 변호사는 별건 소송의 책임변호사로서 소송과 관련한 대부분의 실무업무를 처리하였으며, 소외 3 변호사는 소외 2 변호사의 업무보조 역할을 담당하였다.  마. 그런데 별건 소송이 1, 2차 변론기일을 거쳐 진행되고 있던 도중인 1999. 9. 17. 소외 1 변호사가 갑자기 △△라는 법인으로 이직을 하였고, 3차 변론기일(2000. 1. 17.)을 약 한 달 앞둔 1999. 12. 17. 소외 2 변호사도 △△라는 법인으로 이직을 하였다.  바. 그러자 원고는 1999. 12. 24. 피고에게 앞으로 소외 4 변호사가 책임변호사로서 별건 소송을 담당할 것임을 통지하였다. 사. 그러나 피고는 2000. 1. 5. 소외 1 변호사와 소외 2 변호사의 이직과 같은 사정으로 인하여 더 이상 원고에게 별건 소송을 위임할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 위임계약을 해지하고, △△와 다시 별건 소송에 관한 위임계약을 체결하고 소외 1 변호사와 소외 2 변호사가 이를 담당하여 처리하도록 하였다.  아. △△가 별건 소송을 맡아 한 차례의 증인신문을 포함한 총 두 차례의 변론기일을 진행한 후 2000. 7. 31. 결국 “ ○○ 회사 등은 피고에게 미화 25,174,388.49달러 및 지연손해금을 지급하라”라는 내용의 판결(청구금액의 약 90%를 인용)이 선고되었다.  자. 그 후 2002. 7. 22. 태국 대법원에서도 위 1심판결의 지연손해금 범위만 일부 변경하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었고, 피고는 원고에게 당초 이 사건 위임계약에 따른 성공보수는 지급하지 아니하였다.  차. 한편, 소외 2 변호사는 별건 소송이 상고심에 계속중이던 2000. 9.경 다시 원고 회사로 복귀하였으나, 피고는 별건 소송을 다시 원고 회사에 맡기지는 아니하였다.  카. 이 사건 위임계약의 준거법으로 우리나라 법을 적용하기로 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 타. 또한 이 사건 위임계약에는 위임계약이 중도에 해지되는 경우 성공보수 약정의 효력이 존속하는지 여부에 대하여 아무런 규정이 없다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 위임계약시 약정한 성공보수도 시간당 보수와 동일하게 위임사무 처리의 대가인 ‘보수’의 일종이고, 이 사건 위임계약이 수임인인 원고의 책임 없는 사유로 종료되었으므로 피고는 원고에게 민법 제686조 제3항에 따라 원고가 이 사건 별건 소송과 관련하여 처리한 사무의 비율에 따른 성공보수를 지급하여야 한다.  그런데 이 사건 위임계약의 종료 시점까지 별건 소송이 진행된 경과, 그 당시까지 원고가 별건 소송에 투입한 노력 등에 비추어 원고가 별건 소송의 승소에 기여한 정도는 약 70%라 할 것이므로, 피고는 원고에게 당초 약정한 성공보수액의 70%에 해당하는 청구취지 기재 금원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 성공보수는 수임인이 위임사무를 끝까지 완수할 것을 조건으로 지급하기로 하는 금원이므로 이 사건과 같이 별건 소송이 완결되기 전에 이 사건 위임계약이 해지된 경우에는 이를 청구할 수 없고, 또한 성공보수는 업무 처리의 대가인 ‘보수’가 아니라, 단지 좋은 결과에 대한 칭찬금 내지 사례금에 불과하므로 위임사무가 도중에 중단된 경우에도 청구할 수 있는 민법 제686조 제3항 소정의 ‘이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수’에 해당할 수 없어 이 사건에서 위 규정이 적용될 여지가 없다.  가사 성공보수에 관해서도 민법 제686조 제3항이 적용되어 위임계약이 중간에 해지된 경우에도 이를 청구할 수 있다고 할지라도, 이 사건 위임계약 종료는 원고의 책임 있는 사유로 인한 것이므로 원고는 이를 청구할 수 없다(그 이외의 성공보수 액수 등에 관한 예비적 주장은 아래에서 보는 바와 같이 더 나아가 살필 필요 없어 생략한다).  3. 판단 가. 위임사무가 중단된 경우에도 성공보수를 청구할 수 있는지 여부에 관한 판단 살피건대, 피고가 원고에게 태국에서의 소송수행업무 처리를 위임하면서 일정한 보수를 지급하기로 하고 체결한 이 사건 위임계약에 대하여는 민법상 위임의 법리가 적용되어야 할 것이다. 그런데 우리 민법에서는 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있고( 제689조 제1항), 특별한 약정이 없는 한 보수를 청구하지 못하며( 제686조 제1항), 보수를 약정한 경우에도 위임사무를 완료한 경우가 아니면 이를 청구하지 못한다( 제686조 제2항)고 규정하면서, 다만 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다( 제686조 제3항)고 규정하고 있다.  한편, 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 개정되기 전의 것) 제19조는 변호사의 보수기준은 대한변호사협회가 정한다고 규정하고 있고, 대한변호사협회가 제정한 변호사보수기준에 관한 규칙에 따르면, 변호사의 보수 및 비용은 사무보수, 사건보수 및 실비변상으로 구성하며, 사건보수는 착수금과 성공보수로 구성된다고 규정하고 있는바, 그러한 성공보수는 순수한 사례금의 성격으로 약정된 경우는 물론 노무보수의 일부 또는 전부가 그 명칭만 달리하여 책정된 경우도 있을 것이며, 특히 수임인에 비하여 전문지식과 정보가 부족한 위임인(의뢰인)으로서는 보수의 결정에 있어 행위 자체를 기준으로 해서는 수임인에게 지급되는 보수가 적절한지 여부를 판단하기 어렵기 때문에 행위 결과를 기준으로 이를 보충적으로 정하고자 하는 의도하에 성공보수 약정을 결부시키는 경우도 있을 것인바, 승소판결이 있을 것을 조건으로 하는 성공보수가 단순한 사례금 내지는 칭찬금으로서 수임인이 일을 끝까지 완수한 경우에 한하여 청구권이 있다고 볼 것인지, 혹은 그것 역시 ‘위임사무 처리에 대한 보수’의 일종으로 단지 지급시기나 방식을 달리 정한 것으로서 위 민법 제686조 제3항이 정한 바에 따라 수임인의 책임 없는 사유로 위임사무가 중단된 경우 수임인에게 그 청구권이 인정될 수 있는 것인지는 각 계약에 있어 당사자 사이의 성공보수 약정의 경위, 내용, 성공보수의 액수, 성공보수 지급 형식 및 시기 등을 종합하여 판단되어야 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 4, 12호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언에 의하면, 원고와 피고 사이의 이 사건 위임계약에 따른 보수 약정은 소외 2 변호사가 별건 소송과 관련하여 피고 회사에 자문을 해 주던 1998. 1. 내지 3.경부터 약 8개월 이상의 협상을 거친 끝에 이루어진 사실, 그 약정 과정에서 피고는 원고에게 원고가 제시한 수임료를 낮추는 대신 성공보수요율을 높이는 방식으로 보수를 정하자는 취지의 협상을 제의하기도 한 사실, 그러한 장시간의 협상 끝에 원고와 피고는 보수를 원고 소속 담당변호사의 업무 시간에 따른 시간당 보수와 성공보수로 나누어 책정하기로 하여 이 사건 위임계약에 따른 보수 약정이 이루어진 사실, 별건 소송의 소가는 약 2,800만 달러로서 상당히 고액이고, 이에 대하여 이 사건 위임계약에 따른 소외 2 변호사의 시간당 보수는 미화 150달러, 소외 3 변호사의 시간당 보수율은 미화 130달러이며, 성공보수금은 판결금의 2% 또는 화해금원의 1%에 해당하는 금원으로 약정된 데 비하여, 원고가 별건 소송의 대리를 중단한 이후 피고로부터 별건 소송을 다시 수임한 △△의 경우 피고와 성공보수는 약정하지 아니하고, 다만 소외 2 변호사의 시간당 보수는 미화 220달러, 다른 변호사들의 시간당 보수는 미화 100달러 내지 400달러로 약정한 사실, 이 사건 위임계약에 따른 성공보수는 판결금의 일부라도 회수될 때 지급되어야 하고, 나아가 회수되는 금액의 30%씩은 성공보수가 전액 지급될 때까지 성공보수에 충당하기로 약정한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 더하여 피고가 이 사건 위임계약 체결 당시 별건 사건과 동시에 진행되었던 소외 5 회사에 대한 소송 이외에는 원고는 물론 태국 소재 법무법인에 소송을 의뢰해 본 경험이 전혀 없었던 점을 종합해 보면, 위 사건 위임계약에 따른 성공보수 약정은, 승소시에 단순한 사례금이나 칭찬금을 지급하기로 한 약정이라기보다는 이 사건 위임계약에 따른 보수를 원칙적으로 소속 변호사에 대한 시간당 보수로 정하되, 승소 판결이 내려질 경우 그 보수를 재평가하여 승소 금액에 대한 일정 금원을 추가로 업무 처리에 대한 대가의 일종으로 지급하기로 한 ‘보수 지급약정’이라고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 위임계약이 중단되었다 하더라도, 원고의 노무의 결과가 바탕이 되어 결국 별건 소송이 피고의 승소판결로 종결된 이상 그 중단에 있어 원고의 책임이 없다면 원고는 피고에 대하여 일응 민법 제686조 제3항에 기하여 그 사무처리의 비율에 따른 성공보수금을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  나. 이 사건 위임계약이 원고의 책임 없는 사유로 종료된 것인지 여부에 관한 판단 나아가 살피건대, 위임계약은 당사자 쌍방의 특별한 신뢰관계를 기초로 사무의 처리를 위탁하는 계약으로서 신뢰관계가 유지되기 어려운 경우 위임계약을 자유로이 해지할 수 있도록 하는 것이 위임계약의 본지에 부합하고, 따라서 앞서 본 바와 같이 우리 민법은 당사자가 언제든지 자유롭게 위임계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있고, 또한 그 보수청구에 있어서도 위임계약의 무상성의 연원에 따라 보수의 약정이 있고 업무를 완수한 이후에야 보수를 청구할 수 있음을 원칙으로 하되, 예외적으로 수임인의 아무 귀책 없이 위임사무가 도중에 중단된 경우에는 이미 처리한 비율에 따른 보수청구권을 인정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 수임인이 그 위임계약상의 신뢰관계 파괴 등에 아무런 귀책이 없음에도 위임인이 위와 같은 위임계약의 해지의 자유나 위임사무 종료 이후에야 보수청구권을 인정하는 규정 등을 남용하여 위임계약을 해지하여 위임계약이 종료된 경우에는 그 예외로서 수임인에게 정당한 보수청구권을 인정함이 공평의 원칙상 타당하기 때문이다.  이 사건에 관하여 위와 같은 수임인의 예외적 보수청구권을 인정할 수 있을 만큼 원고에게 이 사건 위임계약 종료에 대한 귀책이 없다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 갑 제6호증, 갑 제10호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 50여 명의 변호사를 두고 있는 110년 역사의 태국 굴지의 법률회사로서 피고 역시 당초 원고 회사의 그러한 점을 신뢰하여 이 사건 위임계약을 체결한 사실, 원고로서는 소외 2 변호사가 △△로 이직하기 이전부터 18년 경력의 소외 4 변호사로 하여금 별건 소송에 관하여 인수인계를 받도록 하고 그가 책임 변호사로서 소송을 맡도록 한 사실, 그에 따라 소외 4 변호사가 소외 2 변호사 이직 일주일 후 피고의 직원을 만나 자신이 책임 변호사로 선임되었고 별건 소송 관련 업무를 잘 파악하고 있으므로 염려하지 말라는 취지의 말을 하면서 같은 날 그러한 내용의 팩스(갑 제6호증)를 보낸 사실 등을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제5호증의 기재, 증인 소외 6, 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 소외 1 변호사는 별건 소송에 관한 위임계약 체결 당시는 물론 그 이후에도 소송의 진행상황이나 향후 전략 등을 피고와 협의하고, 소외 2 변호사에게 소송과 관련한 주요 사항 및 진행방향의 결정에 있어 상의를 하는 등 소외 2 변호사의 선임 변호사로서 역할을 수행하였던 점, ② 그런데 소외 1 변호사가 별건 소송의 도중 이직하였음에도 이에 관해 원고 회사는 피고에게 공식적으로 이에 관해 통보를 하지 않았음은 물론 그의 후임자를 선임하지도 않았던 점, ③ 또한 소외 1 변호사가 이직하고 3개월 후에 별건 소송의 책임변호사로서 그 소송을 약 1년 10개월 이상 담당해 왔던 소외 2 변호사마저 이직을 하게 되었는데, 원고는 소외 2의 이직 의사를 약 한달 보름 전(1999. 10.경)에 알았으면서도, 이에 관해 소외 2 변호사의 이직 이전에 미리 피고에게 그러한 경위 및 사실과 함께 원고 내부적으로 인수인계를 충실히 하고 있다는 사실 등을 통지하여 피고의 염려를 불식시킬 수 있는 조치를 취하지 아니한 점, ④ 그에 따라 피고의 직원이 소외 2 변호사로부터 개인적으로 이직 사실을 고지받고 원고에게 요청하여 소외 2 변호사의 후임으로 지정된 소외 4 변호사를 만나게 되었고, 소외 4 변호사는 같은 날에야 피고에게 갑 제6호증과 같은 팩스를 보냈는데, 그 시점은 제3차 변론기일(2000. 1. 17.)을 불과 3주 앞둔 시점인 점, ⑤ 피고의 직원은 소외 4 변호사를 만난 자리에서 소외 1 변호사에 이어 소외 2 변호사까지 갑자기 이직한 상황 등에 대하여 우려를 표명하였고, 그 후 피고 회사는 내부적 논의 끝에 위와 같은 상황에 비추어 더 이상 원고 회사와의 신뢰관계를 유지하기 어렵다고 판단하여 이 사건 위임계약을 해지하기에 이른 점, ⑥ 한편 이 사건의 소가는 미화 2,800만 달러를 초과하는 거액이고, 피고는 태국에서 기존에 소송을 수행해본 적이 없는 외국 회사인 점 등을 종합하여 보면, 별건 소송의 총괄 변호사인 소외 1 변호사에 이어 책임 변호사인 소외 2 변호사까지 이직하게 되는 상황은 별건 소송에 대한 이 사건 위임계약의 신뢰관계 유지에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사건이었다고 볼 수 있고, 따라서 원고로서는 소외 2 변호사가 별건 소송을 더 이상 수행하지 아니하고 다른 법률회사로 이직하게 된 사정 및 그에 따른 원고의 대비책에 대하여 피고에게 사전에 충분히 설명하는 등으로 피고의 기대를 충족시켜 신뢰관계를 유지할 수 있는 고도의 주의의무를 기울여야 할 것임에도, 원고는 그러한 주의의무를 다하지 못하였다고 보이고, 따라서 원고의 그러한 행위로 인하여 이 사건 위임계약의 신뢰관계가 파괴되어 피고가 이 사건 위임계약을 해지한 이상 피고가 이 사건 위임계약을 해지하여 위임관계가 종료된 데에 대하여 원고의 귀책이 없다고 볼 수 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   정한익(재판장) 김영기 김정운

(2) 판례의 동향 : 변호사 선임계약, 치료위탁계약, 이사의 해임 등 

   이어서 각종 위임계약에서 해지의 자유에 관하여 살펴본다. 
   먼저 변호사 선임계약의 경우, 계약의 해지가 쌍방간 자유롭지만, 계약이 해지되면 수임인인 변호사는 사무처리의 정도 등에 비추어 일부 착수금만을 반환할 의무가 있다.6) 변호사가 의뢰인으로부터 받는 착수금은 일반적으로 위임사무의 처리비용과 보수금 일부의 선급금조의 성격을 가지기 때문에, 해지된 경우 변호사는 그 
때까지의 보수를 수령할 권리가 있고, 사용되지 않은 위임사무처리비용과 나머지 보수에 대해서는 이를 반환하여야 하기 때문이다. 

6) 서울중앙지법 2005. 9. 16. 선고 2005가합28940 판결.

서울중앙지법 2005. 9. 16. 선고 2005가합28940 판결 [손해배상(기)등] 항소[각공2005.12.10.(28),1938] 【판시사항】 [1] 소송대리를 위임받은 변호사가 의뢰인의 직원이던 자들을 대리하여 의뢰인을 상대로 소를 제기한 행위는 의뢰인과의 근본적인 신뢰관계를 깨뜨리는 행위라고 보아 의뢰인의 해지 의사표시로 소송위임계약이 적법하게 해지되었다고 한 사례   [2] 변호사가 소송사건을 수임하면서 지급받는 착수금의 성질 및 소송위임계약이 해지된 경우, 착수금의 반환 범위  [3] 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 손해가 발생한 경우, 위자료를 인정하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있는 외에 의뢰인과의 신뢰관계를 근본적으로 깨뜨리는 행위 등을 하지 않아야 할 의무도 있음을 이유로, 변호사가 비록 동일한 사건은 아니더라도 의뢰인의 직원이던 자들을 대리하여 의뢰인을 상대로 소를 제기한 행위는 의뢰인과의 근본적인 신뢰관계를 깨뜨리는 행위라고 보아 의뢰인의 해지 의사표시로 소송위임계약이 적법하게 해지되었다고 한 사례.  [2] 변호사가 의뢰인으로부터 받는 착수금은 일반적으로 위임사무의 처리비용과 보수금 일부의 선급금조의 성격을 갖는다고 할 것이므로 소송위임계약이 해지된 경우 수임인인 변호사는 사무처리의 정도 등에 비추어 일부 착수금을 반환할 의무가 있다.  [3] 일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제680조, 제681조[2] 민법 제543조, 제686조, 제687조[3] 민법 제393조, 제681조 【참조판례】 [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 82다125, 82다카284 판결(공1982, 909) [3] 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결(공1997상, 319) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(공2005상, 1) 【전 문】 【원고】 알리안츠생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 신건수 외 1인) 【피고】 피고 【변론종결】 2005. 9. 2. 【주문】 1. 피고는 원고에게 15,000,000원 및 이에 대한 2005. 4. 16.부터 2005. 9. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 100,215,000원 및 이에 대한 2003. 9. 19.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 위임계약 해지를 원인으로 한 청산금에 대하여는 그 지연손해금으로 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 구한다).  【이유】 1. 기초사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증의 1 내지 4, 갑3호증, 갑4호증의 1 내지 9, 갑8, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 원고는 생명보험업을 영위하는 회사로서 2003. 3.부터 2004. 3.까지 피고에게 보험금청구소송, 보험금지급채무부존재확인소송, 부동산명도소송 등 16건의 소송을 위임하였는데, 위 각 사건위임계약서 제4조는 피고는 변호사로서 법령에서 정한 권리와 의무에 입각하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리하도록 되어 있고, 제6조는 원고가 피고에게 위임계약의 성립과 동시에 지급하여야 할 착수금을, 제7조는 원고가 피고에게 위임사무가 성공한 때에 지급하여야 할 성공보수금을 각 정하고 있다.  나. 피고는 2004. 2. 18. 원고(변경 전 상호 : 제일생명보험 주식회사)의 근로자들이던 소외 강세진 외 158명을 대리하여 위 소외인들이 1998. 6. 30. 원고에게 퇴직금 중간정산을 신청하여 원고로부터 금원을 수령하였는데 그 중간정산 신청이 하자 있는 의사표시임을 이유로 이를 취소하고 최초 근무일부터 최종 근무일까지 근로기간을 통산하여 퇴직금을 산출해야 한다고 주장하면서 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2004가합10652호 퇴직금 청구의 소를 제기하는 등 그 무렵부터 2004. 8. 23.까지 원고를 상대로 하여 총 5건, 원고들 합계 278명, 소가 합계 약 76억 원에 이르는 퇴직금 청구의 소를 제기하였다.  다. 원고는 2004. 4. 당시 위 16건의 소송 중 7건이 종국되었고, 나머지 9건이 진행중이었는데, 2004. 4. 1. 피고가 위와 같이 원고의 직원이던 자들을 대리하여 원고를 상대로 하여 소를 제기함으로써 더 이상 위 9건의 소송에서 정상적인 계약이행을 기대할 수 없다는 이유로 위 9건에 관한 사건위임계약을 해제한다는 취지의 통보를 하였고, 그 무렵 위 통보가 피고에게 도달하였다.  2. 주장 및 판단 가. 주 장 원고는, 피고가 제3자를 소송대리하여 현재 수임하고 있는 사건의 의뢰인인 원고를 상대로 소를 제기함으로써 위 각 사건위임계약의 본지에 따른 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였고, 이에 원고의 2004. 4. 1.자 해제통고로써 위 9건에 관한 사건위임계약이 적법하게 해제 또는 해지되었으므로, ① 피고는 원고에게 원상회복의무 또는 청산의무의 이행으로 위 9건에 관한 착수금 합계 4,565만 원(부가가치세 포함), ② 위와 같은 주위의무 위반으로 인하여 위 9건에 관한 사건위임계약이 해제 또는 해지됨으로 인하여 새로운 소송대리인을 선임하는 등 시간과 비용을 추가로 소모하였으므로 그에 따른 손해배상금으로 위 4,565만 원의 10%에 상당하는 4,565,000원, ③ 정신적 손해에 대한 위자료 5,000만 원 등 합계 100,215,000원(= 4,565만 원 + 4,565,000원 + 5,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 2004. 4. 1.자 해제통고는 해제의 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 원고를 상대로 위 퇴직금 청구의 소를 제기한 것이 위 각 계약에서 정한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없으며, 그로 인하여 원고가 재산적·정신적 손해를 입었다고 볼 수도 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  나. 판 단 (1) 소송위임계약의 해지와 청산의무 위임은 당사자 쌍방의 특별한 신뢰관계를 기초로 하는 계약이므로, 일반적으로 수임인은 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있는 외에 의뢰인과의 신뢰관계를 근본적으로 깨뜨리는 행위 등을 하지 않아야 할 의무도 있다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고를 대리하고 있던 중 비록 동일한 사건에서는 아니더라도 원고의 직원이던 자들을 대리하여 원고를 상대로 소가 합계가 76억 원에 이르는 근로관계소송을 제기한 행위는 다수의 근로자들을 고용하고 있는 원고에게는 매우 민감한 사안으로서 원고와 피고 사이의 근본적인 신뢰관계를 깨뜨리는 행위라고 할 것이고, 따라서 원고와 피고 사이의 위 9건에 관한 소송위임계약은 위와 같은 피고의 위임계약상의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해지 의사표시에 의하여 2004. 4. 1.경 적법하게 해지되었다고 할 것이므로(위임과 같은 계속적 법률관계에 대하여는 계약이 처음부터 없었던 것과 같은 상태로 회복시키는 해제는 할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에서 원고의 해제 주장은 받아들이지 아니한다.), 수임인인 피고는 원고에 대하여 위임계약의 해지에 따른 청산의무를 부담한다고 할 것이다.  (2) 청산의무의 범위 (가) 인정 사실 갑1, 3호증, 갑4호증의 1 내지 9, 갑12호증의 1 내지 9, 을1호증의 1 내지 7, 을2호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 9건의 사건에서 피고가 원고로부터 수령한 착수금과 위 각 사건에 대하여 처리한 소송위임사무는 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  ① 인천지방법원 2003나8275호(2003. 10. 1. 접수) : 착수금 550만 원(부가가치세 포함, 이하 같다) 소외 강원배가 원고를 상대로 하여 보험금 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한 인천지방법원 2002가소331988호 사건(원고 일부 승소)의 항소심인 위 사건에서, 피고는 항소장 및 준비서면(11면)을 각 1회 제출하였고, 변론준비기일에 1회 출석하였으며, 원고가 2004. 3. 22. 소외 김한주, 김기중 변호사를 소송대리인으로 중복 선임하였고, 그 후 김한주, 김기중 변호사가 증인을 신청하였으며, 준비서면을 4회 제출한 다음 2004. 8. 19. 변론 종결되어 2004. 9. 2. 위 1심판결의 일부가 변경되어 원고 일부 승소판결이 선고되었다.  ② 서울남부지방법원 2003가합4779호(2003. 4. 9. 접수) : 착수금 550만 원 소외 최필길이 원고를 상대로 하여 보험금 4억 원을 구하는 위 사건에서, 피고는 답변서 및 준비서면(5면)을 각 1회 제출하였고, 증인 천경수에 대한 반대신문을 하였으며, 변론준비기일 및 변론기일에 각 2회 출석하였고, 그 마지막 변론기일인 2004. 3. 12. 변론 종결되었으며, 그 후 원고가 2004. 3. 18. 김한주 변호사를 소송대리인으로 중복 선임하여 위 변호사가 재개신청을 하였으나 재개되지 아니한 채로 2004. 3. 26. 원고 일부 승소판결이 선고되었다.  ③ 춘천지방법원 강릉지원 2003가단11222호(2003. 8. 13. 접수) : 착수금 440만 원 소외 허정숙 외 3인이 원고를 상대로 보험금 총 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 위 사건에서, 피고는 답변서(7면) 및 준비서면(4면)을 각 1회 제출하였고, 변론준비기일 및 변론기일에 각 1회 출석하였으며, 증인 윤명자에 대한 증인신문을 하였고, 원고가 2004. 4. 16. 그 소속의 변호사인 소외 황민철을 소송대리인으로 중복 선임한 다음 첫 변론기일인 2004. 6. 9. 변론 종결되어 2004. 7. 7. 원고 승소판결이 선고되었다.  ④ 서울중앙지방법원 2003가단193751호(2003. 5. 28. 접수) : 착수금 275만 원 소외 오순철이 원고 외 2개의 보험회사를 상대로 하여 원고에 대하여는 41,625,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 위 사건에서, 피고는 준비서면을 5회(총 18면) 제출하였고, 변론준비기일에 2회, 변론기일에 1회 각 출석하였으며, 위 변론기일인 2004. 7. 15. 변론 종결되어 2004. 8. 12. 원고 승소판결이 선고되었다.  ⑤ 수원지방법원 2003가합7855호(2003. 6. 19. 접수) : 착수금 550만 원 원고가 소외 김경범을 상대로 하여 보험금지급채무 부존재 확인을 구하는 위 사건에서(소외 김경범은 위 사건에서 원고를 상대로 하여 보험금 294,290,200원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 반소를 제기하였다.), 피고는 소장(7면)을 제출하고, 사실조회촉탁을 신청하였으며, 준비서면을 2회(총 12면) 제출하였고, 조정기일 및 변론준비기일에 각 1회 출석하였으며, 원고가 2004. 9. 10. 위 황민철을 소송대리인으로 중복 선임하자 피고는 2004. 10. 29. 위 사건에서 사임하였고, 그 후 첫 변론기일인 2004. 11. 2. 변론 종결되어 2004. 11. 16. 원고에게 1억 원의 보험금지급채무가 있다는 내용의 일부 승소판결이 선고되었다.  ⑥ 서울남부지방법원 2003가합10897호(2003. 8. 19. 접수) : 착수금 660만 원 소외 이영희가 원고를 상대로 하여 보험금 168,217,650원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 위 사건에서, 피고는 준비서면을 2회(총 6면) 제출하였고, 변론준비기일에 3회 출석하였으며, 위 사건은 2004. 5. 19. 소취하로 종국되었다.  ⑦ 서울중앙지방법원 2003가합10853호(2003. 2. 12. 접수) : 착수금 660만 원 소외 최순옥이 원고 외 2개의 보험회사를 상대로 하여 원고에 대하여는 보험금 7,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 위 사건에서, 피고는 준비서면을 2회(총 13면) 제출하였고, 사실조회촉탁신청을 하였으며, 변론준비기일 및 변론기일에 각 1회 출석하였고, 증인 원오상에 대한 반대신문을 하였으며, 원고가 2004. 5. 28. 위 황민철을 소송대리인으로 중복 선임한 다음 변론기일이 2회 열린 후 2004. 7. 22. 변론 종결되어 2004. 8. 12. 원고 일부 승소판결이 선고되었다.  ⑧ 서울남부지방법원 2003가단54159호(2003. 9. 8. 접수) : 착수금 440만 원 원고가 소외 한성자를 상대로 하여 보험금지급채무 부존재 확인을 구하는 위 사건에서, 피고는 원고를 소송대리하여 소장(7면)을 제출하였고, 위 사건이 전주지방법원 2004가단15937호로 이송된 후, 원고가 2004. 8. 20. 소외 심병연 변호사를 소송대리인으로 중복 선임하자 피고는 2004. 9. 15. 사임하였고, 위 사건은 2004. 12. 9. 강제조정이 확정됨으로써 종국되었다.  ⑨ 서울중앙지방법원 2003가단449621호(2003. 12. 19. 접수) : 착수금 440만 원 소외 피우석이 원고 외 1개 보험회사를 상대로 하여 원고에 대하여는 보험금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 위 사건에서, 피고는 답변서(6면)를 제출하였고, 원고가 2004. 2. 6. 소외 오두환 변호사를 소송대리인으로 선임하자 피고는 2004. 9. 14. 사임하였으며, 위 사건은 현재 소송계속중이다.  (나) 판 단 변호사가 의뢰인으로부터 받는 착수금은 일반적으로 위임사무의 처리비용과 보수금 일부의 선급금조의 성격을 갖는다고 할 것이므로 소송위임계약이 해지된 경우 수임인인 변호사는 사무처리의 정도 등에 비추어 일부 착수금을 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건에서 보면 위에서 본 바와 같이 피고가 지급받은 착수금 중 부가가치세 부분을 제외함이 상당한 점, 위임사무처리의 내용과 정도, 피고가 제출한 서면의 수와 법정에 출석한 횟수, 계약해지의 시점, 해지 이후의 상황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 감안하면, 위 9건의 사건마다 차이는 있지만 전체적으로 볼 때 피고는 원고에게 정산의무의 이행으로 위 착수금 중 1,500만 원을 지급함이 상당하다.  (3) 손해배상금 및 위자료 청구 부분에 대한 판단 (가) 먼저 손해배상금 청구 부분에 관하여 살피건대, 피고의 귀책사유로 인하여 위 9건의 위임계약이 해지되었다고 하더라도 그로 인하여 원고가 착수금의 10%에 상당하는 손해를 입었다거나 위 금액 상당을 피고가 배상하여 주기로 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  (나) 다음으로 위자료 청구 부분에 관하여 살피건대, 일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있는 것인바( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결 참조), 원고가 재산적 피해 외에 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었고, 피고가 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 1,500만 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2005. 4. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2005. 9. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   최상열(재판장) 최성수 김영현

   이는 착수금뿐 아니라 성공보수의 경우도 마찬가지이다. 변호사 선임계약 관련 판례 중에는 해외 법률회사에 소송수행업무 처리를 위임하면서 일정한 성공보수를 지급하기로 약정한 사안이 있는데, 이 사안에서 소송 진행 중에 담당변호사가 법률회사에서 이직을 했고, 이를 이유로 의뢰인이 그 법률회사와의 위임계약을 해지
하고 다른 변호사에게 사건을 수행하도록 하여일부승소판결을 받은 바 있다. 그러자 해당 해외 법률회사가 의뢰인에게 자신의 기여비율에 따라 약정 성공보수의 일부를 청구하였다. 법원은 ① 수임인의 노무의 결과가 바탕이 되어 결국 별건 소송이 피고의 승소판결로 종결된 이상 그 중단에 있어 수임인측의 책임이 없다면 일응
민법 제686조 제3항에 기하여 그 사무처리의 비율에 따른 성공보수금을 청구할 수 있다고 봄이 상당하지만, ② 담당변호사의 이직 등 위임계약이 수임인의 책임 없는 사유로 종료되었다고 볼 수 없으므로 민법 제686조 제3항에 기하여 수임인이 이미 처리한 사무의 비율에 따른 성공보수금을 청구할 수 없다고 판시한 바 있다.7) 반면, 세무사에 대한 위임계약의 해지에 관하여는 손해배상을 부정한 사례가 있다.8)  

7) 수원지법 2009. 9. 24. 선고 2008가합20662 판결 8) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결.

   치료위탁계약 사안에서도 마찬가지이다. 환자가 입원중인 병원을 상대로 의료소송을 제기한 후 진료비를 지급하지 않자 병원이 치료위탁계약을 해지하면서 환자를 상대로 불법점유를 이유로 퇴거를 요구한 사안에서, 법원은 “치료위탁계약은 민법상 위임계약에 해당하는데, 민법 제689조에 의하면 위임계약은 각 당사자가
언제든지 해지할 수 있으므로 원칙적으로 환자와 병원 모두 그 계약을 해지할 수 있다”라고 판시한 바 있다. 치료위탁계약의 해지는 자유이지만, 그 때까지의 치료비와 손해배상청구권의 문제는 별개로 보는 것이다.9) 
   위임계약의 또 다른 대표적인 예로 법인의 이사 선임을 들 수 있다. 주식회사의 이사 또는 감사,10) 비법인 사단인 종중의 임원,11) 정부투자기관의 이사12) 등에 대해 모두 위임의 법리가 적용된다. 따라서 해지의 자유와 보수청구권에 관한 위 법리가 적용될 것이다. 다만, 주식회사의 이사해임의 경우에는 객관성 요건을 추가적으로 요구한 사례가 있는데13) 이 사례는 상법제385조 제1항의 특칙 때문으로 이해될 수 있지만, 이 규정도 기본적으로는 해지의 자유를 인정하되 임기만료 전에 정당한 사유 없이 해임하는 경우 손해배상을 인정한 것으로서, 다른 위임계약과 같은 법리로 이해된다. 

9) 서울중앙지법 2009. 1. 14. 선고 2007가합59573 판결.  10) 대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결.  11) 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다17213 판결.  12) 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다7895 판결.  13) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다25611 판결 ; 이에 관하여는, 한 철, “대표이사직의 해임에 따른 보수청구와 회사의 손해배 상책임”, 상사판례연구 18집 3권, 2005. 9. 참조

서울중앙지법 2009. 1. 14. 선고 2007가합59573 판결 [퇴거등] 항소[각공2009상,401] 【판시사항】 [1] 치료위탁계약의 해지 요건 [2] 3차 의료기관인 대학병원이 환자에 대한 입원 치료의 종결을 이유로 퇴원을 요구한 사안에서, 환자에 대한 계속 진료 및 입원의 필요성을 인정하여 병원의 치료가 종결되지 않았다고 본 사례   [3] 환자가 입원중인 병원을 상대로 의료소송을 제기한 후 진료비를 지급하지 않자 병원이 불법점유를 이유로 퇴거를 요구한 사안에서, 환자의 병실점유를 불법점유라 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 불법점유로 보아 퇴거시키면 환자의 상계 기회를 박탈하는 것이 되어 부당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 치료위탁계약은 민법상 위임계약에 해당하는데, 민법 제689조에 의하면 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으므로 원칙적으로 환자와 병원 모두 그 계약을 해지할 수 있다. 다만, 의료법 제15조 제1항은 ‘의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다’고 규정하고 있으므로, 결국 병원은 정당한 사유가 있어야 환자의 진료 요청을 거부하고 퇴원을 요구할 수 있다.   [2] 3차 의료기관인 대학병원이 뇌수술을 받은 후 발생한 뇌출혈 합병증으로 의식저하 및 좌측반신마비장애를 입은 환자에게 입원 치료의 종결을 이유로 퇴원을 요구한 사안에서, 환자의 상태가 반드시 3차 의료기관에서 진료를 받아야 할 정도는 아니지만, 현재 받고 있는 진료는 환자의 증상개선을 위한 것인 동시에 현상유지 및 증상의 악화방지를 위한 것이고, 그러한 치료를 받기 위해 통원하는 것이 불편한 경우에 해당하여 입원의 필요성도 있으므로, 병원의 치료가 모두 종결되었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 환자가 입원중인 병원을 상대로 의료소송을 제기한 후 진료비를 지급하지 않자 병원이 불법점유를 이유로 퇴거를 요구한 사안에서, 환자의 병실점유를 불법점유라 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 불법점유로 보아 퇴거시키면 환자의 상계 기회를 박탈하는 것이 되어 부당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제689조, 의료법 제15조 제1항 [2] 의료법 제15조 제1항 [3] 민법 제213조, 제492조 【전 문】 【원 고】 원고 학교법인 (소송대리인 변호사 전병남) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진) 【변론종결】 2008. 12. 10. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 별지 목록 기재 부동산에서 퇴거하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 (명칭 생략)(이하 ‘원고 병원’이라 한다)을 운영·관리하는 자이고, 피고는 현재 원고 병원 건물 중 별지 목록 기재 병실(이하 ‘이 사건 병실’이라 한다)을 점유하고 있다.  나. 피고는 왼손에 미세한 떨림 현상이 있음을 호소하여 2006. 4. 3. 원고 병원 건물 중 3606호(피고는 위 병실에 있다가 원고 병원의 리모델링 공사 등으로 인해 병실을 이전하여 현재 이 사건 병실을 점유중임)에 입원하였고, 다음날 시행한 뇌자기공명영상에서 우측 대뇌반구에서 낭종 종괴가 발견되어, 같은 달 6. 수술을 위해 신경외과로 전과한 후 같은 달 10. 개두 수술 및 낭종막 절제 수술을 받았다.  다. 피고는 수술 후 수술부위가 아닌 병변 인접부위의 뇌출혈로 같은 달 11. 혈종 제거술 및 뇌경막 확장 수술을 받았으나 주위 뇌조직의 지속적인 출혈로 인하여 의식이 저하되어 같은 달 12. 광범위 전두부 절제술 및 혈종 제거 수술을 받았다.  라. 이후 피고는 부분적으로 의사소통이 되는 정도까지는 회복이 되었으나, 정상적인 의식에는 도달하지 못하여 2006. 5. 1. 기관절제 수술을 받았으나, 기관지 협착증이 발견되어 2006. 9. 8. 이비인후과에서 기도의 육아조직 제거수술을 받았다.  마. 수술 후 발생한 뇌출혈 합병증으로 피고는 의식저하 및 좌측반신마비장애를 갖게 되어 경구튜브를 통한 식이섭취와 기관절개를 통한 객담제거, 휠체어를 이용한 보행, 요도삽관을 통한 소변관리, 욕창방지, 물리치료 등을 받고 있어 타인의 도움 없이 일상생활을 하거나 자가 보행 등을 하는 것이 매우 어려워 가족 또는 간병인의 항시 간호가 필요한 상태이다.  바. 피고는 2007. 5. 2. 원고를 상대로 원고 병원 의사들의 의료과실로 장애가 발생하였다고 주장하며 서울서부지방법원 2007가단27932호로 손해배상 청구소송을 제기하여 현재 소송이 계속중이다.  사. 피고는 원고에게 2007. 7. 3.까지의 진료비를 지급한 후, 그 이후부터 현재까지 진료비를 납부하지 않고 있다. [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 이 법원의 강남 성모병원장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지]  2. 원고의 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고 병원은 의료급여법령상의 1, 2, 3차 의료급여기관별 진료범위의 구분을 이 사건에 그대로 적용할 수 있다는 전제하에 현재 피고의 상태가 신경학적으로나 내과적으로 지극히 안정적이어서 개호인의 도움을 받으면 일상생활을 영위하는 데 지장이 없고, 객담제거, 식이섭취, 소변관리, 욕창방지, 물리치료 등은 1차 내지 2차 의료기관에서도 충분히 가능하므로 피고의 현재 상태는 3차 의료기관인 원고 병원의 진료범위에 포함되지 않아 더 이상 원고 병원에서 입원 치료할 필요가 없어 원고 병원의 치료는 모두 종결되었다 할 것이므로 이 사건 소장 부본 송달로 피고에게 의료계약 해지를 통보한 이상 피고는 이 사건 병실에서 퇴거할 의무가 있다고 주장한다.  또 그렇지 않다 하더라도 피고가 현재 진료비를 지급하지 않고 있는 이상 피고의 병실 점유는 불법점유라 할 것이므로, 피고는 이 사건 병실에서 퇴거하여야 한다는 취지로 주장한다.  나. 판 단 (1) 입원치료 종결 여부 (가) 먼저, 원고 병원의 주장대로 의료급여법령상의 의료급여기관별 진료범위의 구분을 이 사건에 그대로 적용할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대 의료급여법의 입법 목적이나 그 적용 대상 등에 비추어 위 법상의 구분이 이 사건에 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 설령 위 구분이 그대로 적용될 수 있다고 하더라도 의료급여법 시행규칙 제16조는 3차 의료급여기관에서 행할 수 있는 진료의 범위로 ‘① 제3조 제1항 각 호의 1에 해당하는 경우의 진료, ② 당해 의료급여기관에 입원하였던 환자로서 퇴원 후 경과의 관찰이 필요한 환자의 진료’ 등을 규정하고 있고, 제3조 제1항 제6호에서는 ‘단순물리치료가 아닌 작업치료·운동치료 등의 재활치료가 필요하다고 인정되는 자가 재활의학과에서 의료급여를 받고자 하는 경우’를 규정하고 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고가 좌측반신마비장애를 극복하고자 받고 있는 물리치료는 단순한 물리치료가 아닌 재활치료라 할 것이고, 또 피고가 현재 받고 있는 여러 치료 등을 고려하면 피고의 경우 퇴원 후 경과의 관찰이 필요한 환자라고 볼 여지도 있으므로 위 규정상 피고의 경우 제3차 의료급여기관에서 행할 수 있는 진료의 범위에 포함된다고 할 것이다.   (나) 원고 병원의 주장과 같이 중증도가 높은 환자만이 3차 의료기관에서 치료를 받아야 하고 그렇지 않은 경우 더 이상 원고 병원에서 입원 치료할 필요가 없어 피고에 대한 원고 병원의 치료는 모두 종결되었다고 할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의 기재만으로는 중증도 높은 환자만이 3차 의료기관에서 치료를 받을 수 있으며 그와 관련된 치료를 완료하였다고 하여 당해 의료기관의 치료가 종결된 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  (다) 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여·처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결).  이 사건과 같은 치료위탁 계약은 민법상 위임계약에 해당한다 할 것인데 민법 제689조에 의하면 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으므로 원칙적으로 원, 피고 모두 그 계약을 해지할 수 있다고 할 것이나, 다만 의료법 제15조 제1항은 ‘의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다’고 규정하고 있어, 결국 원고 병원은 정당한 사유가 있어야 피고의 진료 요청을 거부하고 퇴원을 요구할 수 있다고 할 것이므로 원고 병원의 퇴원 요구에 위 조항상의 정당한 사유가 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원의 강남 성모병원장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 의식저하 및 좌측반신마비장애를 가지고 있어 그 상태가 반드시 3차 의료기관에서 치료를 받아야 할 정도는 아니라고 하더라도 현재 피고가 받고 있는 객담제거, 소변관리, 욕창방지, 물리치료 등과 같은 진료는 환자의 증상을 개선시키기 위한 것인 동시에 현상유지 또는 증상의 악화 방지를 위한 것임을 알 수 있고, 위와 같은 치료를 받기 위해 통원하는 것이 불편함을 끼치는 경우에 해당하여 입원의 필요성 역시 있다고 할 수 있는바, 그렇다면 피고에 대하여 입원에 의한 치료효과를 더 이상 기대할 수 없게 되었다고 할 수 없어 원고 병원의 치료가 모두 종결되었다고 볼 수 없다 할 것이다.  (2) 진료비 지급의무 위반 여부 치료위탁 계약에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 그 진료비를 지급할 의무가 있다 할 것이나, 피고가 원고에게 의료과실을 이유로 손해배상 소송을 제기하여 현재 진행중에 있고 위 소송에서 원고가 일부라도 승소할 경우 이를 진료비와 상계할 수 있으므로, 피고가 현실적으로 2007. 7. 4.부터의 진료비를 지급하지 않았다는 것만으로 위 점유를 불법점유라 할 수 없을 뿐 아니라, 이를 불법점유라 하여 퇴거시킨다면 이유 없이 피고의 상계의 기회를 박탈하는 것이 되어 부당하므로 이를 이유로 퇴거를 명할 수는 없다 할 것이다.  다. 소결론 그렇다면 중증도가 높은 환자만이 3차 의료기관에서 진료를 받을 수 있다고 할 수 없고, 위와 같이 원고 병원의 피고에 대한 치료가 모두 종결되었다고 볼 수 없는 이상 치료종결을 이유로 한 원고 병원의 입원 계약 해지 주장 및 불법점유를 이유로 한 퇴거 주장은 이유 없다 할 것이므로 결국 피고에게는 원고 병원에서 퇴거해야 할 의무가 없다 할 것이다.  3. 결 론 따라서 원고 병원의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. [[별 지] 부동산 목록 : (생략)] 판사   한호형(재판장) 이종훈 박기쁨

대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 [손해배상][집33(2)민,103;공1985.8.15.(758),1049] 【판시사항】 가. 부채과다로 업무수행을 하지 않고, 대표이사. 기타 이사도 없는 상태에 있는 회사의 권리능력 유무  나. 평이사가 업무 담당이사의 위법한 업무집행에 대하여 감시를 소홀히 한 경우, 회사에 대한 손해배상책임 유무 (적극)   다. 주식회사의 이사 또는 감사의 임무해태로 인한 회사에 대한 손해배상책임의 소멸시효기간  【판결요지】 가. 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그 외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없다.  나. 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.  다. 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.  【참조조문】 가.민법 제34조 나.민법 제65조, 상법 제399조 다.민법 제162조, 제766조, 상법 제399조, 제414조 【참조판례】 다. 대법원 1969.1.28. 선고 68다305 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 상고인】 피고 1 외 12인 피고들 소송대리인 변호사 문양 【원심판결】 대구고등법원 1984.8.23. 선고 84나264 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건에서 소외 대명모방주식회사(이하 소외회사라 한다)가 소론 주장과 같이 부채과다로 사실상 활동을 전혀 하지 않는 법인이라고 하여도 이런 사실만으로 그 권리능력이 소멸되어 존재하지 않는다고까지 말할 수는 없다.  원심이 위 소외회사의 이 사건 손해배상채권을 대위행사하는 원고의 청구를 받아들인 조치에 논지가 주장하는 것처럼 존재하지 않는 피대위자의 권리행사를 인용한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 등이 소외회사의 주권발행전에 주식을 양수한 주주아닌 자들에 의하여 개최된 주주총회에서 이사 또는 감사로 선임된 자들이므로 적법한 이사 또는 감사가 아니라는 피고들 주장에 대하여, 소외회사에서 피고 1등이 이사 또는 감사로 선임등기가 되어 있을 때까지 주권을 발행한 바 없는 사실은 인정되나 위 피고 1 등이 원시주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 이사 또는 감사로 선임되었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론 주장과 같은 채증법칙위반이나 이사 또는 감사선임의 절차 및 적법여부에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.  3. 같은 상고이유 제3점, 제5점 및 제6점을 함께 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외회사가 각종사류의 수탁가공업을 하여 오던중 1967.6.1.부터 1969.12.31.까지 사이에 원심판결 제1목록(1) 내지 (3)의 기재내역과 같이 피고 1, 피고 9, 피고 11, 피고 12 등이 경영하던 소외 동양모직과 피고 13, 피고 7, 피고 10, 망 소외 1 및 그밖의 소외인들로부터 각 원료의 제공과 함께 모 또는 반제모의 혼방비율 50%이하인 혼방사의 가공위탁을 받아 가공한 다음 위 위탁자들에게 반출하고, 1970.1.1부터 1970.6.30까지 사이에 같은 목록 (4)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 피고 7, 피고 10 및 그밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 모 또는 반제모의 혼방비율 40% 이하의 혼방사의 가공위탁을 받아 가공하여 위 위탁자들에게 반출한 사실, 당시 시행되던 물품세법과 직물류세법의 규정에 의하면 혼방비율 50%이하의 혼방사(1969.12.31까지)나 40%이하의 혼방사(1970.1.1이후)에 관하여 제공된 원료로 가공을 위탁받아 공임을 받고 가공하여 위탁자에게 반출하는 때에는 이를 소관 세무서장에게 신고하여 승인을 얻고 지정기간내에 위탁자에게 반입되었음을 증명한 경우에 한하여 위탁자를 제조자로 보아 그에게 과세하나 이러한 신고등 절차를 밟지 아니한 경우에는 위탁받아 가공한자를 제조자로 간주하고 그에게 과세하도록 되어 있으므로, 소외 회사로서는 위와 같이 위탁받아 가공하여 반출한 수량전부에 대하여 소관세무서장에게 신고하여야 함에도 불구하고 그중 원심판결 첨부 제2목록 기재 수량에 관해서만 소외 회사가 스스로 제조한 것으로 신고하여 도합 107,163,279원의 물품세 또는 직물류세를 납부하고 동액상당의 금원을 가공임과 함께 위탁자들로부터 수금하여 충당하였을 뿐 그 나머지 수량에 관하여는 신고를 하지 아니한 사실, 그후 이러한 사실이 조세당국에 발각되어 소외 회사가 위와 같이 임가공 반출한 물품전량에 관하여 제조자로 간주되어 1967.6.1.부터 1971.6.30.까지의 누락분에 관한 추가과세로서 도합 307,157,643원의 물품세 또는 직물류세가 부과되고 이중 132,326,749원이 징수된 사실, 피고 1은 소외 회사의 대표이사, 피고 8은 상무이사, 피고 11, 망 소외 1 및 피고 7은 1969.이후부터 피고 1 대신 대표이사 직무를 사실상 대행한 자들로서 위임가공제품의 잔량을 신고할 임무가 있고, 또 피고 12, 피고 13을 제외한 이사들인 피고들은 소외 회사의 업무집행에 관한 결정권을 가진 이사회의 구성원으로서 위 제품전량이 신고되도록 업무집행에 관한 결의를 하여야 할 임무가 있으며, 피고 12, 피고 13은 감사로서 생산제품에 관한 세무신고가 정당하게 집행되지 않고 있음을 주주총회에 보고하여 시정을 촉구할 임무가 있음에도 불구하고 각 임무에 위배하여 소외 회사의 가공료수입에 관한 세금을 포탈하고 위탁자가 부담하여야 할 물품세 또는 직물류세의 탈세를 돕고자 위와 같이 가공한 물품중 일부를 은폐하여 신고를 하지 아니하였던 사실을 인정하고, 위 피고들 및 망 소외 1은 소외 회사의 이사 또는 감사로서 공동으로 그 임무에 위배하여 가공위탁자들이 납부하여야 할 물품세 또는 직물류세를 소외 회사로 하여금 부과징수 당하게 함으로써 추가납부할 세액 126,690,775원 상당의 손해를 입게 하였으니 위 사람들은 상법 제399조, 제414조의 각 규정에 의하여 연대하여 소외 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.  (2) 첫째로, 논지는 물품세법상 모의 혼합비율이 50% 이상인 혼방사는 비과세물건으로서 신고의무가 없으므로 소외 회사는 이러한 신고의무없는 것에 한하여 신고하지 아니한 것이고 신고의무있는 과세물건에 대하여는 모두 신고하여 납세하였는데 원심은 허무의 증거에 의하여 제조반출량 전부가 과세물건인 것으로 오인한 위법을 저질렀다는 것이다.  그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 원심판시와 같이 소외 회사는 위탁가공한 혼방사중 일부를 자가제조로 신고하여 물품세 및 직물류세를 납부하고 나머지 일부는 제조반출 사실자체를 은폐하여 신고하지 아니하였으며 과세관청은 이와 같이 신고하지 아니한 수량 전부를 물품세 및 직물류세의 과세대상 물건으로 인정하여 이에 대한 과세 및 징수처분을 한 사실이 인정되는 바, 위와 같이 과세관청이 소외 회사에 대하여 과세물건에 대한 탈세를 한 것으로인정하여 과세처분을 한 사실이 증명되는 이상 소외 회사의 이사 또는 감사인 피고들이 탈세를 하여 그 임무에 위배하였음을 주장하는 원고로서는 일단 그 입증을 다한 셈이므로, 과세관청의 위 인정과는 달리 소외 회사가 신고하지 아니한 물품은 모의 혼합비율이 50%이상의 비과세물건으로서 이를 신고하지 아니하여도 탈세가 아니라는 사실은 이를 주장하는 피고들에게 그 입증의 필요가 돌아간다고 할 것이다(위 과세처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 항고소송에서 과세요건에 관한 입증책임이 과세관청에게 있는 것과는 다르다).  그런데 기록을 살펴보아도 원심이 적법히 배척한 증거외에 위 피고들 주장을 수긍할만한 증거를 발견할 수 없으므로 원심이 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 위 논지는 이유없다.  (3) 둘째로, 논지는 간접세에 속한 소비세인 혼방사의 수탁 제조반출에 대한 물품세 또는 직물류세는 현물을 보지 않고는 과세할 수 없는 것임에도 불구하고 갑 제19호증에 기재된 제조반출량 전부를 아무 근거없이 모의 혼합비율이 50% 이하인 과세물건으로 추정하여 추계과세를 한 것은 당연무효의 처분이라고 하나, 가사 과세관청이 과세자료로 삼은 갑제19호증의 기재만으로는 모의 혼합비율이 불분명함에도 불구하고 과세관청이 별다른 증거없이 그 혼합비율이 50% 이하인 과세물건이라고 단정한 잘못이 있다고 하여도 이러한 정도의 과세자료에 관한 사실오인의 하자만으로 위 물품세 및 직물류세 부과처분을 당연무효라고 볼 수는 없으니 위 논지도 이유없다.  (4) 셋째로, 논지는 가사 이 사건 과세처분이 유효하다고 하여도 위법한 처분임에는 틀림없으니 소외 회사의 대표이사인 소외 2가 이를 다투어 행정소송을 제기하였더라면 과세처분이 취소되거나 과세액이 대폭 감소될 수 있었을 터인데 이를 게을리한 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고들의 과실상계 주장을 배척한 것은 위법하다는 것이다.   1969.12.31.까지 시행되던 물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제3호, 같은법시행령 별표 1 제3종 제3류 제3호 바목의 규정에 의하면 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 사류는 모 또는 반제모의 혼합비율이 기타의 섬유와 같거나 보다 낮은 것, 즉 혼합비율이 50% 이하인 것에 한하여 물품세과세대상으로 삼고 있으며, 또 1970.1.1 이후 시행된 직물류세법 제1조 제1항 제1호 및 제8호, 같은법시행령 제1조 제1항 제1호 및 제8호의 규정에 의하면 모의 혼합비율이 100분의 40을 기준으로 하여 세율의 차이를 두고 있음이 인정된다.  그러므로 과세관청은 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 혼방사중 위 물품세법이 규정한 혼합비율 이하의 것에 대하여만 과세할 수 있고 또 직물류세법이 정한 혼합비율을 기준으로 세율을 정하여야 하므로, 과세관청의 과세처분에 대하여 항고소송이 제기된 경우에 과세관청은 위와 같은 과세요건과 세율의 인정이 적법함을 입증할 책임이 있음은 더 말할 필요도 없다(피고인이 임무를 위배하여 탈세하였음을 전제로 손해배상을 청구하는 이 사건 민사소송절차에서 앞서 보는바와 같이 그 과세처분이 비과세물건에 대한 것으로서 탈세행위가 되지 않는다는 점에 대한 입증의 필요가 피고들에게 있는 것과는 다르다).  그런데 기록(특히 갑 제11호증 기재와 원심증인 소외 3의 증언)에 의하면 소관 세무서장은 소외 회사에 대한 이 사건 과세처분을 함에 있어서 소외 4가 작성한 집계표(갑 제9호증)에 의하여 제조반출량을 파악하고 위 집계표 기재상으로는 혼방비율이 전혀 나타나 있지 않음에도 불구하고 관계인이 세무조사에 협조하지 아니하여 조사가 어렵다는 이유로 그 기재량 전부를 혼방비율이 50%이하 또는 40%이하로 인정하여 과세대상으로 삼거나 세율을 적용한 사실이 인정되는 바, 막연하게 관계인이 세무조사에 협조하지 아니한다는 것만으로 조사불능이라고 하여 제조반출량 전량을 혼방비율 50% 또는 40% 이하라고 간주할 수 없다고 할 것이므로 만일 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하였더라면 과세관청은 위 제조반출량 전량의 혼방비율이 과세요건 및 세율기준에 합치됨을 입증할 책임이 있고 이를 입증하지 못하는 한 위 과세처분은 위법함을 면할 수 없었다고 할 것이다.  결국 소외 회사가 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하고 위와 같은 위법성을 지적하여 다투었더라면 위 과세처분이 변경될 가능성이 전혀 없었던 것은 아니라고 보임에도 불구하고 기록에 의하면 소외 회사의 후임 대표이사인 소외 2는 위 과세처분에 대하여 부산지방국세청장에게 재조사청구를 한외에 그 이상의 불복절차를 취하지 아니하고 위 과세처분을 그대로 확정시킨 사실이 인정되므로 이러한 소외 회사측의 과실은 피고들의 배상책임을 정함에 있어서 마땅히 참작되어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 소외 회사의 후임 대표이사가 행정소송을 제기하여 다투었다고 하여도 위 과세처분액이 원심인정액보다 감액되었으리라고 인정한 증거가 없다하여 피고의 과실상계 항변을 배척하고 말았으니 이는 과세처분의 위법과 관련된 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.  4. 같은 상고이유 제4점을 본다. (1) 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  기록에 의하면 피고들 중 일부는 소외 회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사들이긴 하나 평이사라는 이유만으로 그 책임을 면할 수 없을뿐 아니라 이들은 앞서 본바와 같이 소외 회사에게 이 사건에서 문제된 혼방사의 가공위탁을 한 위탁업체와 관련이 있는 자들로서 업무담당이사의 위 가공위탁과 관련된 부정한 업무집행을 알 수 있었던 사실이 인정되므로, 위와 같은 이사로서의 감시의무위반책임을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.  (2) 이 사건 당시 시행되던 상법 제412조(1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 감사의 감독권은 회계장부와 서류의 열람 또는 등사와 이사에 대한 회계보고의 요구 및 직무수행상 필요한 경우의 회사의 업무 및 재산상태의 조사등 회계감사에 국한되고 일반적인 업무감사권은 부여되어있지 않으나, 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고들 중 감사인 피고 12와 피고 13은 가공위탁업체인 동양모직주식회사 및 신방모방공업사의 경영에 관여한 자들로서 소외 회사가 수탁가공하여 반출하고도 신고를 은폐한 사실을 능히 알 수 있는 지위에 있어 회계감사권의 발동으로 이를 밝힐 수 있었는데도 위 감독의무를 위반한 사실이 넉넉히 인정되므로, 위 피고들에 대하여 감사로서의 감독의무 위반을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 역시 이유 없다.  5. 같은 상고이유 제7점을 본다. 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반 불법행위책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이다.  같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 불법행위로 인한 손해배상채권의 단기소멸시효기간이 적용되어야 한다는 전제아래 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.  이밖에 논지는 채권소멸시효는 채권자 본인이 제소한 경우에만 중단되고 채권자를 대위하여 제소한 경우에는 중단의 효력이 없다고 주장하나, 근거없는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.  또 논지는 1967.6.1.부터 1967.12.31.까지의 사업년도분 신고은폐부분에 대하여는 이미 이 사건 제소전에 10년이 경과하였으므로 이 부분에 대한 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 원고가 주장하는 이 사건 손해배상청구권은 피고들의 임무해태로 말미암아 소외회사가 과세관청으로부터 물품세 및 직물류세를 부과징수당함으로써 입게 된 손해에 대한 배상청구권이므로 그 소멸시효기간은 배상청구권을 행사할 수 있는 위 손해발생시부터 진행되는 것이고 당초의 신고은폐시점부터 진행되는 것은 아니므로 위 논지도 이유없다.  6. 같은 상고이유 제8점을 본다. 기록에 의하여 살펴보아도 소외 회사의 피고들에 대한 손해배상채권을 대위행사하는데에 불과한 원고에 대하여 채권자 또는 피해자로서 이 사건 손해발생에 기여한 어떠한 과실점을 인정할 여지가 없으므로 소론 과실상계 항변에 관한 판단유탈은 원심판결 결론에 영향이 없으니 이점 논지도 이유없다.  7. 그러므로 원심판결을 위 3항 (4)에서 설시한 이유로 파기하고 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다7895 판결 [손해배상(기)][공2010하,1741] 【판시사항】 [1] 정부투자기관 이사 선임행위의 법적 성질(=위임에 유사한 계약) 및 정부투자기관 이사의 선관주의의무 내용  [2] 구 정부투자기관 관리기본법 제13조의7 제1항에 의하여 정부투자기관의 이사에게 준용되는 상법 제399조 제1항에 정한 ‘임무해태 행위’의 의미  [3] 정부투자기관인 한국석유공사의 사장 및 부사장이자 이사들인 갑과 을이 전환사채 인수의 형식을 취하고 있으나 실질적으로 출자에 해당하는 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’를 이사회의 심의·의결을 거치지 않고 독단적으로 체결한 것은 위 공사의 이사로서 직무상 충실 및 선관주의의무를 해태한 행위에 해당하므로, 갑과 을은 구 정부투자기관 관리기본법 제13조의7 제1항, 상법 제399조에 의한 책임을 진다고 한 사례  [4] 한국석유공사의 이사인 갑과 을이 정부의 공기업 구조조정 방침에 따라 사실상 이행이 불투명한 전환사채 인수 및 그 불이행에 따른 위약벌 약정이 포함된 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’를 이사회 의결 없이 체결함으로써 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태하고, 감사인 병 또한 그 임무를 해태함으로써 위 기본합의가 이사회 의결 없이 체결되도록 묵인·방치하였다면, 특별한 사정이 없는 한 위 공사는 기본합의의 체결로 위약벌을 지출하는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 신임 사장단이 전환사채 인수 거절을 최종적으로 결정하였다는 사정만으로 갑 등의 행위와 위 공사가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 정부투자기관 이사의 선임행위는 이사에게 정부투자기관의 자율경영을 보장하면서 책임경영을 위탁하는 위임에 유사한 계약으로서 정부투자기관과 그 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 유사한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 정부투자기관의 이사는 소속 정부투자기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 그 의무를 충실히 한 때에야 정부투자기관의 이사로서의 임무를 다한 것이 된다.   [2] 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항에 의하여 정부투자기관의 이사에 대하여 준용되는 상법 제399조 제1항에 규정된, 이사가 회사에 대하여 연대하여 손해배상 책임을 지는 ‘임무해태 행위’라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관주의의무 위반의 행위이다.  [3] 정부투자기관인 한국석유공사의 이사회에서 주주출자 방식의 석유전자상거래 사업계획안과 이를 반영한 예산변경안이 정부의 공기업 구조조정 방침에 반한다는 이유로 보류되었다면, 위 공사의 사장 및 부사장이자 이사들인 갑과 을로서는 전환사채 인수의 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 OILPEX(주식회사 한국전자석유거래소)에 대한 출자에 해당하는 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’의 체결도 정부의 공기업 구조조정 방침에 반할 우려가 있는 것이므로 이사회에 안건으로 상정하여 그 심의·의결을 거치도록 함이 마땅함에도, 그 투자의 형식이 주주출자가 아니라는 점을 기화로 이사회의 심의·의결을 거치지 않은 채 독단적으로 위 기본합의를 체결한 것은 위 공사의 이사로서 직무상 충실 및 선관주의의무를 해태한 행위에 해당하므로, 갑과 을은 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항, 상법 제399조에 의한 책임을 진다고 한 사례.   [4] 산업자원부장관으로부터 업무를 지도·감독받는 관계에 있는 한국석유공사의 이사인 갑과 을이 실질적으로는 주주출자에 해당하여 정부의 당시 공기업 구조조정 방침에 의하면 사실상 이행이 불투명한 전환사채 인수 및 그 불이행에 따른 위약벌 약정이 포함된 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’를 이사회 의결 없이 체결함으로써 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태하고, 감사인 병 또한 그 임무를 해태함으로써 위 기본합의가 이사회 의결 없이 체결되도록 묵인·방치하였다면, 특별한 사정이 없는 한 위 공사는 기본합의의 체결로 위약벌을 지출하는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 신임 사장단이 전환사채 인수 거절을 최종적으로 결정하였다는 사정만으로 갑 등의 행위와 위 공사가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제680조, 제681조, 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제3조 참조), 제5조 제2항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제46조 제1항 참조), 제6조 제1항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제47조 제1항 참조), 제9조 제1항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제17조 제1항 참조), 제2항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제18조 제1항 참조), 제13조 제2항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제32조 제1항 참조) [2] 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제35조 제1항 참조), 상법 제399조 [3] 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제35조 제1항 참조), 상법 제399조 [4] 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제35조 제1항 참조), 상법 제399조, 제414조  【참조판례】 [2] 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결(공1986, 18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국석유공사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오양호외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 조병훈외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 14. 선고 2006나94637 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구 정부투자기관 관리기본법 (2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 정투법’이라고 한다) 제9조 제1항 제8호 및 원고 정관 제21조 제1항 제8호에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 체결한 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’(이하 ‘이 사건 기본합의’라고 한다)는 형식적으로는 원고가 OILPEX(주식회사 한국전자석유거래소, 이하 같다)의 전환사채를 인수하는 것으로 되어 있지만, OILPEX가 전환사채를 발행하기 전일 뿐 아니라 설립되기도 전에 장래의 전환사채를 인수하기로 하는 합의를 하고, 주식과 전환사채를 합하여 참여 업체들의 지분율을 정하였으며, 원고가 전환사채를 인수한 후 전환권을 행사하기 전에도 그 지분에 해당하는 의결권을 행사하기로 하는 내용을 두고 있는 등으로 실질적으로는 원고가 사실상 OILPEX의 최대주주로 그 설립과 경영에 참여하기로 하는 합의로서 구 정투법 제9조 제1항 제8호와 원고의 정관 제21조 제1항 제8호의 ‘다른 기업체에 대한 출자’에 해당한다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 정투법 제9조 제1항 제8호 및 원고 정관 제21조 제1항 제8호의 해석에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 위법이 없다.  피고들의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 구 정투법 제9조 제1항 제1호, 제2호 및 원고 정관 제21조 제1항 제1호, 제2호에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 기본합의의 내용에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 OILPEX 전환사채 인수는 단순한 전환사채 인수가 아니라 원고가 사실상 최대주주로 OILPEX의 설립과 경영에 참여하는 행위라는 점, ② 그 경영 참여가 1년 이내에 종결될 것을 전제로 하는 것이 아니라 특정되지 않은 장기간 계속됨을 전제로 하고 있다는 점, ③ 원고의 전환사채 인수를 통한 투자금액을 OILPEX의 자본금에 포함시킬 경우 그 자본금의 40%, OILPEX의 자본금에 포함시키지 않을 경우 그 자본금의 약 67%에 각 해당하며, OILPEX의 초기 사업자금과 이익을 남기기 위하여 필요한 시간을 참작하면 1년 내에 전환사채를 현금화하기 쉽지 않을 것으로 예상되는 점 등을 감안하면, 이 사건 기본합의에 따른 OILPEX 전환사채의 인수는 1년 이내의 채권매수에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 기본합의에서 정한 OILPEX 전환사채의 인수 약속은 예산변경을 가져오는 것으로서 이사회의 심의·의결을 거쳐야 한다는 취지로 판단하였다.   관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 정투법 제9조 제1항 제1호, 제2호 및 원고 정관 제21조 제1항 제1호, 제2호에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 관한 법령을 위반한 위법이 없다.  피고들의 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 구 정투법과 정부투자기관 이사의 충실의무에 관한 법리오해, 처분권주의 내지 변론주의 위배, 상법 제399조에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여  가. 구 정투법은 정부투자기관의 책임경영체제의 확립을 위하여 투자기관의 자율적 운영을 보장하는 한편( 제3조), 사장은 정부투자기관을 대표하고 그 업무를 총괄하면서 경영성과에 대하여 책임을 지고( 제13조 제2항), 사장을 포함한 15인 이내의 이사로 구성되는 이사회는 정부투자기관의 심의·의결기관으로서 경영목표를 비롯한 모든 중요한 사항을 결정하며( 제9조 제1항, 제2항), 사장은 매년 다음 연도의 경영목표를 기획예산처장관 및 주무부장관에게 제출하고 당해 연도의 경영실적 등을 보고하도록( 제5조 제2항, 제6조 제1항) 규정하고 있다. 위와 같은 구 정투법 규정에 비추어 보면, 정부투자기관 이사의 선임행위는 이사에게 정부투자기관의 자율경영을 보장하면서 책임경영을 위탁하는 위임에 유사한 계약으로서 정부투자기관과 그 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 유사한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 정부투자기관의 이사는 소속 정부투자기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 그 의무를 충실히 한 때에야 정부투자기관의 이사로서의 임무를 다한 것이 된다.  또한, 구 정투법 제13조의7 제1항에 의하여 정부투자기관의 이사에 대하여 준용되는 상법 제399조 제1항에 규정된 이사가 회사에 대하여 연대하여 손해배상 책임을 지는 임무해태 행위라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관주의의무 위반의 행위라 할 것이다 ( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원고의 사장 및 부사장이자 이사들인 피고 1, 2(이하 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2000. 4. 24. 국내 석유유통구조 개선 및 동북아 석유 물류중심화를 목적으로 석유전자상거래 시장을 개설·운영하기 위하여 원고가 민간회사 등과 함께 전자상거래 전담회사에 공동출자하여 주주로 참여하는 내용의 석유전자상거래 사업계획안과 그 사업계획을 반영한 2000년도 예산변경안을 원고의 제257차 이사회에 상정하였으나, 원고 이사회에서 위 두 안은 당시 정부의 공기업 구조조정 방침에 배치된다는 이의가 제기되어 보류된 사실, 그러자 피고 1 등은 정부의 공기업 구조조정 방침에 배치되는 문제점을 해결하기 위하여 일단 케이씨씨정보통신 주식회사, 삼일회계법인, 한국생산성본부가 전자상거래 전담회사를 설립하고, 원고는 그 후에 참여하되 참여방식은 주식이 아닌 전환사채를 인수하는 방식으로 하며 대신 의결권 행사 등을 통하여 경영에 간섭할 수 있도록 하는 방안을 추진하기로 하고, 이에 대한 원고 이사회의 의결절차를 거침이 없이 2000. 8. 2. 위 회사들과 이 사건 기본합의를 체결한 사실, 그런데 이 사건 기본합의의 주요내용은, 2002. 6. 30.까지 OILPEX에 대한 당사자들의 주식소유비율(전환사채 포함)은 원고 40%, 삼일회계법인 25%, 케이씨씨정보통신 주식회사 20%, 한국생산성본부 5%, 기타 10%가 되어야 하고, 위 주식소유비율을 맞추기 위하여 설립당사자들은 2001. 7. 30.까지 OILPEX가 전환사채 및 신주를 발행할 수 있도록 의결권의 행사 등 필요한 모든 조치를 취하여야 하며, OILPEX는 2001. 7. 30. 이전에 제3자 배정방식에 의하여 16억 원의 전환사채를 원고에게 발행하고 원고는 위 전환사채를 전부 인수하여야 하며, 원고가 전환사채 인수 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 위약벌 16억 원을 지급하여야 하는 것인 사실을 알 수 있다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고의 이사회에서 주주출자 방식의 석유전자상거래 사업계획안과 이를 반영한 예산변경안이 정부의 공기업 구조조정 방침에 반한다는 이유로 보류되었다면, 피고 1 등으로서는 전환사채 인수의 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 OILPEX에 대한 출자에 해당하는 이 사건 기본합의의 체결도 정부의 공기업 구조조정 방침에 반할 우려가 있는 것이므로 이사회에 안건으로 상정하여 그 심의·의결을 거치도록 함이 마땅함에도, 그 투자의 형식이 주주출자가 아니라는 점을 기화로 이사회의 심의·의결을 거치지 않은 채 독단적으로 이 사건 기본합의를 체결한 것은 원고의 이사로서 직무상 충실 및 선관주의의무를 해태한 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고 1 등은 구 정투법 제13조의7 제1항, 상법 제399조에 의한 책임을 진다고 할 것이다.  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1 등이 직무상 충실의무를 지는 근거로서 상법 제382조의3이 정부투자기관인 원고에 준용된다는 점을 든 원심의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고 1 등이 정부투자기관의 이사로서 직무상 충실의무를 부담하고 이러한 충실의무를 위반함으로써 상법 제399조에 의한 손해배상책임을 진다고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 그 결론은 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정투법과 정부투자기관 이사의 충실의무에 관한 법리를 오해하거나 처분권주의 내지 변론주의를 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  그 이외의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같이 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없고, 법령에 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다( 대법원 2005 7. 15. 선고 2004다34929 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2004다68519 판결 등 참조). 따라서 피고 1 등이 원고 이사회의 의결을 거치지 않고 이 사건 기본합의를 체결한 행위가 원고에 대한 직무상 충실의무를 위반하였을 뿐만 아니라 구 정투법 및 원고의 정관을 위반하여 이루어진 이상, 피고 1 등의 위 행위에 경영판단의 원칙은 적용되지 않는다고 할 것이다.  같은 취지에서 피고 1 등의 위 행위가 위법하다고 본 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제399조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 판단누락 및 과실책임에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고 1 등은 제1심에서부터 이 사건 기본합의의 체결이 원고 이사회의 심의·의결 사항에 해당된다고 하더라도 피고 1 등이 충분한 검토를 거친 후 이 사건 기본합의의 체결에 이사회의 의결이 필요 없다는 결론을 내리고 이 사건 기본합의를 체결한 것이어서 법령 및 정관 위반행위에 과실이 없다는 취지의 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.  그러나 원심이 당사자의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없는데( 대법원 1976. 4. 13. 선고 75다1100 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조), 기록상 피고 1 등이 충분한 검토를 거친 후 이 사건 기본합의의 체결에 이사회의 의결이 필요 없다는 결론을 내리게 되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고 1 등은 이사회 소관부서인 기획조정실의 실무자들로부터 이 사건 기본합의의 체결에 관한 사항은 이사회 의결사항이라는 의견을 제시받고도 이사회에 부의하지 아니한 채 이 사건 기본합의를 체결한 사정을 알 수 있으므로, 이에 관한 피고 1 등의 위 주장은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없어 위법하다고 할 수 없다.  따라서 원심의 판단에 판단누락 내지 과실책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 피고들의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 5. 감사의 책임에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 원고가 민간회사 등과 함께 전자상거래 전담회사에 공동출자하여 주주로 참여하는 내용의 석유전자상거래 사업계획안과 그 사업계획을 반영한 2000년도 예산변경안이 2000. 4. 24. 원고의 제257차 이사회에 상정되었으나 당시 정부의 공기업 구조조정 방침에 배치된다는 이의가 제기되어 보류된 사실, 원고의 감사인 피고 3은 이 사건 기본합의의 체결을 추진하는 과정에서 내부결재문서인 ‘석유 e-Biz 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의 체결’이라는 제목의 품의문서에 원고의 감사로서 서명하였는데, 위 문서에는 이 사건 기본합의가 이사회 의결사항이 아니라는 내용의 확인서(안)가 첨부되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 피고 3은 이사회 의결사항인 이 사건 기본합의의 체결이 이사회 의결사항이 아니라는 의견에 동조하여, 또는 사장단이 이사회에서 보류된 사업계획을 독단적으로 진행하는 것을 방조하여 감사로서의 업무를 게을리하였다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 3이 피고 1 등의 위법한 행위를 묵인 내지 방치하였다는 취지의 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  원심판결에는 피고 3의 상고이유에서 주장하는 바와 같이 감사의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 원심은 피고 3이 감사로서의 임무를 해태하였다는 점에 기하여 그 책임을 인정한 것이므로, 피고 1 등의 충실의무 위반행위에 기하여 피고 3에게 책임을 인정한 것은 위법하다는 취지의 피고 3의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  6. 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 케이씨씨정보통신 주식회사에게 위약벌 책임을 진 것은 이 사건 기본합의상의 위약벌 규정이 적용되었기 때문이므로 이사회의 의결 없이 이 사건 기본합의를 체결한 피고들의 행위와 원고의 위약벌 책임으로 인한 손해 사이에 인과관계가 존재한다고 판단한 다음, 원고는 전환사채를 인수하지 않기로 한 신임 사장단의 위법한 경영판단으로 인하여 위약벌 책임을 진 것이므로 피고들의 행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 없다는 피고들 주장에 대하여는, 2001. 1. 30. 정부혁신위원회가 정부 부처의 각 정부투자기관, 정부출자기관 및 그 자회사들에 대하여 ‘2001년도 공기업 경영혁신 추진지침’을 심의·확정하였고, 산업자원부는 2001. 2. 28. 위 공기업 추진지침을 원고에게 통보하였는데, 위 공기업 추진지침에 따르면 국가적 신규사업을 제외하고는 자회사 신설 또는 지분 참여를 최대한 억제하도록 되어 있었고, 한편 이 사건 기본합의의 내용은 원고가 40%의 지분을 갖고 사실상 최대주주로서 OILPEX의 경영에 참여하는 것이므로 이 사건 기본합의를 이행하는 것은 산업자원부장관의 지도·감독권을 위반하는 것이 되어 원고의 신임 사장단이 OILPEX의 전환사채를 인수하지 않기로 한 판단이 위법하다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  산업자원부장관으로부터 업무를 지도·감독받는 관계에 있는 원고의 이사인 피고 1 등이 실질적으로는 주주출자에 해당하여 정부의 당시 공기업 구조조정 방침에 의하면 사실상 이행이 불투명한 전환사채 인수 및 그 불이행에 따른 위약벌 약정이 포함된 이 사건 기본합의를 이사회 의결 없이 체결함으로써 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태하고, 감사인 피고 3 또한 그 임무를 해태함으로써 이 사건 기본합의가 이사회 의결 없이 체결되도록 묵인·방치하였다면, 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 기본합의의 체결로 말미암아 위약벌을 지출하게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 신임 사장단이 전환사채 인수 거절을 최종적으로 결정하였다는 사정만으로 피고들의 행위와 원고가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.  원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상당인관관계에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 관한 법령을 위반한 위법이 없다. 피고들의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 7. 손해배상책임의 범위 및 과실상계에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여 이사나 감사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사나 감사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여한 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사나 감사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사나 감사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 여러 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 나아가 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 책임감경사유에 관한 원심의 사실인정이나 피고들의 책임감경 비율에 관한 원심의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.  피고들의 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다25611 판결 [손해배상(기)][공2004.11.15.(214),1827] 【판시사항】 [1] 임기 만료 전의 이사 해임에 관한 상법 제385조 제1항에 규정된 '정당한 이유'가 인정되는 경우  [2] 상법 제385조 제1항에 정한 '정당한 이유'가 있음을 이유로 임기 만료 전에 해임당한 대표이사의 회사에 대한 손해배상청구를 부정한 사례  【판결요지】 [1] 상법 제385조 제1항에 규정된 '정당한 이유'란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우에 비로소 임기 전에 해임할 수 있는 정당한 이유가 있다고 할 것이다.  [2] 상법 제385조 제1항에 정한 '정당한 이유'가 있음을 이유로 임기 만료 전에 해임당한 대표이사의 회사에 대한 손해배상청구를 부정한 사례.  【참조조문】 [1] 상법 제385조 제1항[2] 상법 제385조 제1항 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 30. 선고 2003나46644 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상법 제385조 제1항은 주주총회의 특별결의에 의하여 언제든지 이사를 해임할 수 있게 하는 한편, 임기가 정하여진 이사가 그 임기 전에 정당한 이유 없이 해임당한 경우에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있게 함으로써 주주의 회사에 대한 지배권 확보와 경영자 지위의 안정이라는 주주와 이사의 이익을 조화시키려는 규정이라 할 것이고, 이러한 법규정의 취지에 비추어 보면, 여기에서 ' 정당한 이유'란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우에 비로소 임기 전에 해임할 수 있는 정당한 이유가 있다고 할 것이다.  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 회사의 경영계획 중 1년 동안 어느 것 하나 제대로 실천된 것이 없을 정도로 투자유치능력이나 경영능력 및 자질이 부족하였다고 보여지고, 이로 인하여 대표이사인 원고가 피고 회사를 위하여 수임한 직무를 수행하기 곤란하게 되었을 뿐만 아니라 대표이사와 피고 회사 간의 인적 신뢰관계가 무너져 피고 회사가 대표이사인 원고를 믿고 그에게 피고 회사의 경영을 맡길 수 없는 사정이 생겼다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 회사가 원고를 해임한 것은 정당한 이유가 있다고 판단하였는바, 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 상법 제385조 제1항 소정의 정당한 이유에 관한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

  한편, 위임계약 중에서 수임인이나 제3자의 이익도 목적으로 하는 경우에는 해지의 자유를 제한하거나, 해지시 손해배상을 인정하는 것이 필요하다. 이른바 영미법상‘이익과 결합한 대리권 (authority of agent coupled with an interest)’에 대한 철회의 제한 법리 등을 참고할 필요가 있다. 이에 관하여 위임의 자유의 법리의 연혁과 실질적인 근거인 당사자 간의 특별한 인적 신뢰관계의 유무와 정도를 고려하여 위임계약을 유형화하고, 각 유형에 따라 해지의 자유를 적절히 제한할 필요가 있다는 지적은 설득력이 있다.14) 해지의 자유는 기본적으로 무상계약을 전제로 한 점에 착안하여, 유상위임계약은 도급성 위임으로 보아 민법 제673조를 준용하자는 견해와 해지권포기약정 의제론 등이 검토되기도 한다.15) 우리 판례에서도 이와 같은 법리가 받아 들여지고 있다. 수임인이 재임 중에 기본급, 주택수당 및 자녀학비 등을 지급받고 퇴임시에는 퇴직금까지 지급받기로 하는 유상위임계약으로서, 수임인의 지위를 보장하기 위하여 계약기간 중 처음 2년간은 위임인이 해지권을 행사하지 않기로 하는 특약까지 있었던 사안에 대하여, 법원은 정당한 이유 없이 해지한 경우 손해배상책임이 있다고 판시하였다.16) 법무사에 대한 위임계약은 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다고 판시한 사례도 있다.17) 

14) 박인환, “위임인에 의한 임의해지의 제한” 민사법학 43-1호, 2008. 12. 참조.   15) 이태종, “위임업무처리 진행중 일방적인 위임계약의 해지와 손해배상책임”, 대법원판례해설 통권 제34호, 2000. 6.   16) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98다47108 판결.   17) 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결.

대법원 2000. 4. 25. 선고 98다47108 판결 [손해배상(기)][공2000.6.15.(108),1254] 【판시사항】 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 유상위임계약을 위임인이 정당한 이유 없이 해지하는 경우, 수임인에 대하여 손해배상책임을 지는지 여부 (적극)  【판결요지】 위임계약은 원래 해지의 자유가 인정되어 쌍방 누구나 정당한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있고, 다만 불리한 시기에 부득이한 사유 없이 해지한 경우에 한하여 상대방에게 그로 인한 손해배상책임을 질 뿐이나, 수임인이 재임중에 기본급, 주택수당 및 자녀학비 등을 지급받고 퇴임시에는 퇴직금까지 지급받기로 하는 유상위임인데다가, 수임인의 지위를 보장하기 위하여 계약기간 중 처음 2년간은 위임인이 해지권을 행사하지 않기로 하는 특약까지 되어 있어 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 위임의 경우에는 위임인의 해지 자유가 제한되어 위임인으로서는 해지 자체는 정당한 이유 유무에 관계없이 할 수 있다 하더라도 정당한 이유 없이 해지한 경우에는 상대방인 수임인에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 민법 제689조, 상법 제385조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991, 1353) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 한국버슨마스텔라 주식회사 (소송대리인 법무법인 김·신 앤드 유 담당변호사 김진억 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 8. 14. 선고 97나55067 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 원심이 그 증거에 의하여 원고와 이 사건 계약을 체결한 계약 상대방은 피고라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 당사자적격 및 계약당사자에 관한 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.  이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 위임계약은 원래 해지의 자유가 인정되어 쌍방 누구나 정당한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있고, 다만 불리한 시기에 부득이한 사유 없이 해지한 경우에 한하여 상대방에게 그로 인한 손해배상책임을 질 뿐이다. 그러나 이 사건 계약과 같이 수임인이 재임중에 기본급, 주택수당 및 자녀학비 등을 지급받고 퇴임시에는 퇴직금까지 지급받기로 하는 유상위임인데다가, 수임인의 지위를 보장하기 위하여 계약기간 중 처음 2년간은 위임인이 해지권을 행사하지 않기로 하는 특약까지 되어 있어 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 위임의 경우에는 위임인의 해지 자유가 제한되어 위임인으로서는 해지 자체는 정당한 이유 유무에 관계없이 할 수 있다 하더라도 정당한 이유 없이 해지한 경우에는 상대방인 수임인에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  기록과 이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고의 이 사건 계약해지(해임)는 정당한 이유 없이 이루어졌으므로 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해지의 정당성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여 원심이 이 사건 계약 중 계약기간의 처음 2년간에는 피고가 해지권을 행사하지 않기로 한 특약을 무효라고 판단한 것은 위임인인 피고로서는 위와 같은 약정에도 불구하고 언제든지 위 계약을 해지할 수 있다는 취지이지 피고가 원고의 지위 안정을 위하여 2년의 임기를 보장한 것 자체까지 무효라는 취지는 아니라 할 것이므로, 원심이 2년 임기를 전제로 이 사건 해임이 없었더라면 원고가 잔여 임기 동안 얻을 수 있었던 기본급과 자녀학비 그리고 잔여 임기를 마치고 퇴임할 때 얻을 수 있었던 퇴직금 상당의 손해를 입었다고 판단하고 나아가 그 증거에 의하여 원고의 자녀학비가 판시와 같은 금액임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 손해배상의 존부 및 범위에 관한 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 제4점에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구 소송에서 법원은 소송자료에 의하여 피해자인 채권자에게 과실이 인정되는 경우에는 배상의무자인 채무자의 과실상계 항변이 없더라도 직권으로 손해배상의 책임 및 범위를 정함에 있어 이를 심리·판단하여야 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 원심이 확정한 사실관계나 기록에 비추어 볼 때 원고에게 피고의 원고에 대한 해임으로 말미암은 손해의 발생 내지 확대에 기여한 과실이 있다고 보기 어려우므로, 원심이 피고가 원고에게 배상할 손해액을 산정함에 있어 과실상계를 하지 않은 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법은 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 제5점에 대하여 피고가 원고의 횡령 등 불법행위로 인하여 원고에 대하여 손해배상채권을 갖고 있다고 주장하지도 않은 이 사건에서, 원심이 이와 같은 손해배상채권의 유무를 조사·확정하지 않아 피고가 원고에게 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하지 않고 이를 자동채권으로 하여 이 사건 손해배상채무와 상계를 하는지 여부를 심리·판단하지도 않았다 하여 지적하는 바와 같은 심리미진이나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결 [손해배상][집35(2)민,150;공1987.8.15.(806),1202] 【판시사항】 등기권리자 및 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받은 사법서사와의 간의 위임계약을 등기의무자의 일방적 의사표시로 해제할 수 있는지 여부   【판결요지】 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 하여도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로 등기의무자와 사법서사와의 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다.  【참조조문】 민법 제689조 제1항, 부동산등기법 제28조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오석락 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 위 피고들 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 대구고등법원 1985.10.10 선고 84나1295 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 1, 2에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은 원고의 부동산에 설정된 소외 1, 소외 2의 가등기담보권과 소외 3의 부동산에 설정된 원고의 근저당권 및 가등기담보권 등에 관하여 처음에는 원고와 위 소외 1간에 소외 2(실제로는 그의 남편 소외 4)의 승낙이 있을 것을 조건으로 하여 원고의 부동산에 대한 위 가등기담보권에 관한 등기를 말소하는 대가로 소외 3 소유의 부동산에 대한 원고의 근저당권과 가등기담보권에 관한 각 등기를 말소하고 그 부동산에 소외 1, 소외 2의 가등기담보권을 설정하기로 이야기가 되었다가 위 소외 2의 남편 소외 4의 반대로 그 이야기는 성사되지 못하고 오히려 설시와 같은 경위로 원고소유의 부동산에 대한 가등기담보권은 그대로 둔 채 소외 3 소유의 부동산상의 원고의 근저당권과 가등기담보권에 관한 각 등기를 말소하고 그 자리에 소외 1, 소외 2의 가등기담보권에 관한 등기를 한 다음 원고명의의 최고액 5,000,000원의 근저당권설정등기를 하기로 의사합치가 이루어져 그에 따라 사법서사인 피고 1과 그의 사무원인 피고 2가 위와 같은 각 등기신청을 하여 각각 그와 같은 등기가 이루어진 사실을 확정하고 있는 바, 여기에는 소론과 같은 이유불비 경험칙이나 논리칙위반 증거없는 사실인정 등의 위법 따위가 있다 할 수 없고, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 관련있는 형사판결의 인정사실과 다르게 인정하였다 하여도 원심의 인정사실은 옳다고 수긍이 되므로 채증법칙위배의 잘못도 있다 할 수 없다.  2. 상고이유 3에 대하여, 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야할 위임계약상의 의무가 있는 것이다.  그러므로 이와 같은 경우에는 등기의무자와 사법서사와의 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수가 없다고 보는 것이 옳다 하겠다.  원심이 이와 같은 견지에서 원고의 가등기와 근저당권설정등기의 말소등기신청행위를 보류해 달라는 원고의 일방적 요청을 피고들이 거절한 것을 두고 피고들의 잘못이라 할 수 없다 하여 원고의 주장을 배척한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못도 있다 할 수 없다.  3. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 최재호 배석

2. 중개계약에서 해지의 자유와의 관계  

 

(1) 중개계약의 해지와 보수청구권  

    그런데 이상의 법리가 부동산 중개계약의 경우 그대로 적용될 수 있을지 의문이다. 우선 중개인의 소개 또는 주선에 의하여 계약이 성립한 경우에만 보수청구권이 인정되는 것이 우리의 일반적인 통념이기 때문이다.18) 즉, 중개보수는 부동산거래계약의 체결을 정지조건으로 하는 것이다. 앞서 설시한 <제1유형>의 경우, 중개계약은 자유롭게 해지될 수 있으며, 한편 보수에 관하여는 정지조건이 성사된 바 없으므로, 다른 사정이 없는 한 공인중개사는 손해배상이나 보수 또는 수수료를 청구할 수 없다. 

18) 2004년 법무부의 <민법개정안> 중개계약 부분에서도 같은 입장이었다. 제692조의3 (중개료청구권 등) ①중개에 관하여 보수를 약정한 경우에는 중개인은 그 소개 또는 주선에 의하여 계약이 성립한 경우에만 보수를 청구할 수 있다. ②중개인이 중개에 관하여 지출한 비용은 특별한 약정이 있는 경우에 한하여 계약의 성립여부에 관계없이 그 상환을 청구할 수 있다

   그러나 <제2유형>의 경우는 중개계약해지 후에 거래가 성사되었다는 점이 다르다. 앞서 살펴본 변호사 선임계약상 성공보수 사례와 비교해보자. 변호사의 성공보수도 정지조건부 보수인데 민법 제686조 제3항에 기하여 그 사무처리의 비율에 따른 성공보수금을 청구할 수 있다고 설시한 바 있다. 중개보수도 변호사 성공보
수와 같은 정지조건부 보수이므로, 이 판례의 법리가 <제2유형>에 적용될 여지가 있다. 그러나 여기에는 몇 가지 고려사항이 있다. 
   첫째, 같은 조건부 보수이기는 하지만 공인중개사의 보수는 변호사의 성공보수와 성질이 다르다. 변호사의 성공보수에서 ‘성공’에는 변호사의 노력이 매우 중요한 변수가 된다. 하지만 중개에 있어서 ‘거래의 성사’ 내지 ‘부동산거래계약의 체결’은 중개인의 사무처리 이외에도 다양한 변수가 있다. 예를 들어, 매도인이 거래가격
등 조건을 파격적으로 낮추면 거래가 쉽게 성사될 수 있고, 반대로 조건을 까다롭게 하면 성사가 어려워진다. 극단적으로 매도인이 마음이 변해서 팔지 않겠다고 결정하면 중개인이 아무리 노력해도 거래는 성사될 수 없어서, 수의조건으로서의 성격도 부분적으로 가지고 있다. 또한 매수인의 입장이나 시장의 상황에 따라 달라지
기도 한다. 상대방이 갑자기 마음을 바꾸는 경우도 있고, 중개계약 유효기간 중에는 부동산시장이 좋지 않았으나 계약해지 이후 시장상황이 좋아져 거래가 성사되는 경우도 있다. 이와같이 다양한 변수가 작용하므로, 공인중개사의사무처리가 이에 기여한 바 있는지 판단하기 쉽지 않다. 즉, 공인중개사의 사무처리와 거래의
성사 간의 상당인과관계가 문제된다. 
   둘째, 이와 같은 인과관계 문제를 어느 시점까지 열어 둘 것인지도 고려하여야 한다. 예를 들어, 중개계약 해지 직후 거래가 성사된 경우라면 인과관계가 인정될 가능성이 크다. 그러나 해지 후 5년, 10년이 지난 후 성사된 경우라면 어떻게 될까? 확정기한이든 불확정기한이든 사전에 정하여 두는 것이 당사자간의 법률관계를
분명히 하고 분쟁을 예방하는 데 바람직하다. 만일 일반적인 상당인과관계 문제로만 남겨 둔다면, 불필요한 분쟁을 양산하게 되어 사회적으로도 비경제적이다. 
   우리 하급심 판례 중에 부동산중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못한 경우, 중개의뢰인에 대하여 중개수수료를 청구할 수 있는지 여부가 문제된 사안이 있다. 이에 대해 법원은 ① 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대
한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이라고 설시하는 한편, ② 다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할권한이 있다고 판시한 바 있다.19) 유사한 하급심 판결로서 “매매계약의 성립에 결정적인 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유 없이 매매계약서 작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에  따라 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다”고 판시한 바 있다.20) 

   위 두 개의 하급심판례는 비록 공인중개사가 계약서작성의 최종단계에서 배제된 경우에 한정되기는 하나, 공인중개사에게 보수청구권을 인정하였다는 데 의미가 있다. 그러나 이 하급심판례의 법리를 <제2유형>에 그대로 적용하는 데는 한계가 있다. 이들 사안은 위임계약이 명시적으로 해지되지 아니한 사안이어서, 해지
된 경우에도 같은 법리를 인정할 수 있을지는 불분명하다. 

19) 부산지법 2007. 1. 25. 선고 2005나10743 판결.   20) 서울지법 동부지원 1987. 2. 20. 선고 86가단2801 판결. 이 사안의 특징은 중개계약을 명시적으로 해지하지 아니한 채 당사자간에 직접 계약을 체결하였다는 데에 있다. 이에 법원은 가격조정의 실패에도 불구하고 중개위임계약은 아직 유효하게 존속되고 있는 상태라고 해석한 후, 공인중개사가 이 사건 부동산매매중개를 위하여 힘써온 과정, 그 후 결국 이루어진 당사자들 사이의 계약내용, 공인중개사가 그 자신의 아무런 귀책사유 없이 매매계약서 작성에 있어 배제되게 된 사정 등을 종합하여, 비록 공인중개사가 매매계약서의 작성이라는 계약성립의 최종단계에는 관여하지는 않았다 하더라도 중개수수료 지급의무를 인정하였다.

부산지법 2007. 1. 25. 선고 2005나10743 판결 [부동산중개수수료] 상고[각공2007.4.10.(44),811] 【판시사항】 부동산중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못한 경우, 중개의뢰인에 대하여 중개수수료를 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나, 다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다.   【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제20조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 참조), 민법 제686조 제3항, 상법 제61조   【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 하석철) 【제1심판결】 부산지법 2005. 7. 6. 선고 2004가단122358 판결 【변론종결】 2006. 12. 14. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 9,000,000원 및 이에 대하여 2004. 10. 21.부터 2007. 1. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 4. 제1항에서 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 36,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 청구를 감축하였다).  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고의 동생인 소외 1은 2002. 11.경 (상호 1 생략)공인중개사 사무소 직원 소외 2에게 부산 동래구 온천동 (지번 및 면적 생략) 및 그 지상의 지하 2층 지상 8층 건물(이하 위 대지와 건물을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 약 3,500,000,000원 정도에 매도해 달라고 중개를 의뢰하면서, 이 사건 부동산이 실제로는 누나인 피고의 소유이나 등기명의만 소외 3 주식회사(이하 ‘ 소외 3 회사’이라고 한다)로 되어 있다는 취지로 알려 주었다.  나. 그 후 소외 2는 (상호 2 생략)공인중개사사무소를 운영하고 있던 원고와 위 중개업무를 공동으로 처리하기로 하여 원고가 2003. 3. 10.경부터 소외 4 주식회사(이하 ‘ 소외 4 회사’이라고 한다)에게 이 사건 부동산을 매수하도록 알선하게 되었고, 소외 2는 피고 및 소외 1과, 원고는 소외 4 회사와 주로 접촉하여 매매대금을 비롯한 매매조건에 대한 협의를 진행한 끝에 2003. 3. 말경 이 사건 부동산의 매매에 관한 대체적인 협의가 이루어졌다.  다. 그에 따라 2003. 3. 27. 매수인측에서 소외 4 회사의 회장인 소외 5, 소외 6, 매도인측에서 피고, 소외 1, 그리고 중개업자인 원고, 소외 2, 소외 7 등이 김해공항 귀빈실에서 만나 이 사건 부동산의 매매대금을 4,000,000,000원으로 정하고 매도인 소외 3 회사, 매수인 소외 4 회사로 된 매매계약서를 작성하면서 “상기 부동산 매매대금은 설정된 3층 전세금 60,000,000원, 압류(금정구청) 2건, 미공시 임차금 등이 포함된 금액이며 매도인은 잔금 지급 전 3층 전세권 해지 및 금정구청 압류 2건을 말소하여야 한다.”, “상기 건물에 입주된 모든 이해관계인 등은 매도인이 철거 및 명도를 책임진다.”, “매수인은 잔금지급기일이 경과되면 지체이자 월 3부를 매도인에게 완납시까지 지급한다.” 등의 특약사항을 기재하게 되었다(당시 이 사건 부동산 중 건물의 3층 일부분에 관하여 소외 8 명의의 전세권 등기가 경료되어 있었으나, 실제로는 위 건물이 1999. 11. 29. 낙찰될 무렵부터 공실 상태로 유지되어 실제로 건물을 점유·사용하는 임차인은 없는 상태였다). 그러나 매도·매수인 쌍방이 위 매매계약서에 날인하기 전, 피고가 위 특약사항 중 매도인이 명도를 책임진다는 부분에 대하여 이의를 제기하면서 날인을 거부하여 결국 같은 날 매매계약이 체결되지 못하였다(한편, 위와 같이 소외 4 회사측과 만난 자리에서 피고는 소외 3 회사로부터 대리권을 수여받았다는 점을 증명할 위임장과 법인인감증명서 등을 제시하지 않은 채 자신이 이 사건 부동산의 실제 소유자라고 주장하였다).  라. 그런데 피고는 그로부터 불과 4일 후인 2003. 4. 1. 소외 3 회사의 대리인으로서 소외 4 회사와의 사이에 별도의 중개업자 없이 이 사건 부동산에 대한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결한 후 매매대금을 지급하고 2003. 4. 11. 소외 4 회사에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이 사건 매매계약에 따르면 매매대금은 건물에 대한 부가가치세를 포함하여 4,170,000,000원(건물 1,700,000,000원 + 부가가치세 170,000,000원 + 토지 2,300,000,000원, 부가가치세를 제외하면 2003. 3. 27. 당시의 매매대금과 동일한 4,000,000,000원이다.)이고, 매도인이 잔금지급일인 2003. 4. 30. 전에 이 사건 부동산에 설정되어 있는 전세권과 근저당권을 말소해 주며, 명도는 매수인이 책임지는 것으로 되어 있었다.  마. 피고는 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정에서 매도인으로서의 매매계약서 작성, 매매대금 수령과 소유권이전을 위한 서류 교부 등의 절차를 주도적으로 처리하였고, 이 사건 매매계약서가 작성될 당시 피고와 소외 1 외에 소외 3 회사의 직원이 참석한 바 없다.  바. 소외 3 회사는 1999. 8. 24. 건설업과 부동산임대업을 목적으로 설립된 회사로서 자본금이 50,000,000원에 불과하였으며, 1999. 11. 29. 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권이전등기를 경료한 이외에 별다른 사업실적이 없다가 이 사건 매매계약 후 얼마 지나지 않은 2003. 5. 20. 주주총회 결의로 해산하고 그에 따른 청산절차를 밟았는데, 피고의 동생인 소외 9가 2002. 3. 26.까지 대표이사로 재직하다가 사임하고 2002. 3. 26. 소외 10{피고가 고등학생, 대학생일 당시 피고에게 피아노를 가르친 전(전) 음악대학 교수인데, 수 년간 치매 증상을 보이다가 2006. 5. 2.경 사망하였다.}가 대표이사로 취임한 이외에 같은 날 피고의 아들인 소외 11이 이사로, 피고의 언니인 소외 12가 감사로 취임하였다.  사. 또한, 소외 4 회사는 2003. 4. 11. 이 사건 매매계약에 따른 잔금 중 일부인 2,000,000,000원을 주식회사 소외 13 주식회사(이하 ‘ 소외 13 회사’이라고 한다) 대표이사 소외 10 명의의 계좌에 입금하였는데, 소외 13 회사는 2002. 1. 17. 건설업, 복지사업, 금융업, 임대업 등(후에 온천업, 욕탕업, 서비스업, 체육시설업, 유통업, 예식장업, 극장업 등이 추가되었다.)을 목적으로 설립된 회사로 피고가 2002. 3. 12.까지 대표이사로 재직하다가 사임한 후(이사직에서는 2005. 10. 14. 사임하였다.) 소외 10이 2002. 3. 12.부터 2005. 10. 14.까지, 피고의 남편인 소외 14가 2005. 10. 14.부터 현재까지 대표이사로 재직하고 있고, 그 밖에 소외 12도 2002. 11. 25.부터 2005. 3. 21.까지 이사로 재직하였으며, 현재까지 소외 11이 이사로, 피고의 딸인 소외 15가 감사로 재직중이다. 한편, 피고는 소외 13 회사가 낙찰받아 소유하던 건물에 관한 서울북부지방법원 (사건번호 생략) 시설물 사용금지 및 출입방해금지가처분사건 및 같은 법원 (사건번호 생략) 가처분이의사건에서 소외 13 회사의 실질적인 경영자라고 판단되기도 하였다.  아. 소외 4 회사는 이 사건 매매계약 후 원고와 소외 2로부터 자신들을 배제한 계약 체결에 대한 항의를 받고 원고와 소외 2에게 중개수수료 명목으로 10,000,000원을 지급하였다.  [인정 근거] 갑1 내지 6, 8 내지 10, 갑7의 1, 2, 을1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 부동산은 등기부상 소외 3 회사의 명의로 되어 있으나 그 실제 소유자는 피고인데 원고가 소외 1의 매도중개 의뢰에 따라 피고와 소외 4 회사가 이 사건 매매계약을 체결하도록 중개하였고, 가사 이 사건 매매계약이 원고의 중개로 체결된 것이 아니라 하더라도 원고가 이 사건 매매계약이 체결되는 데 결정적으로 기여하였으나 피고가 원고를 배제하고 소외 4 회사와 직접 이 사건 매매계약을 체결함으로 인하여 원고로서는 책임 없이 이 사건 매매계약의 최종 체결과정에 관여하지 못했을 뿐이므로, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 체결에 따른 법정 중개수수료를 지급할 의무가 있다고 주장한다.  3. 판 단 가. 피고의 지위 1항에서 본 사실관계에 의하여 인정되는 제반 사정, 즉 소외 3 회사, 소외 13 회사의 각 설립경위와 업무실태, 임원진의 구성 및 피고와의 관계, 원고와 소외 2가 이 사건 부동산의 매도중개 의뢰를 받은 경위, 이 사건 매매계약이 체결된 과정과 피고의 역할 및 매매대금의 흐름 등을 종합해 보면, 비록 등기부상으로는 소외 3 회사가 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유하고 있다가 소외 4 회사에게 이 사건 부동산을 매도한 것으로 되어 있다 하더라도, 실제로는 피고가 이 사건 부동산을 소유하고 있다가 원고와 소외 2에게 그 매도중개를 의뢰하고 소외 4 회사와 이 사건 매매계약을 체결한 매도인이라고 봄이 상당하다 할 것이다(따라서 피고가 소외 3 회사의 대리인에 불과하다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).  나. 중개료 지급의무의 발생 (1) 관계 법령의 규정을 종합적으로 해석해 보면, 부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나, 다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다 할 것이다.  (2) 이 사건에 관하여 보건대, 1항에서 인정되는 원고가 이 사건 부동산의 매도중개를 위하여 한 중개행위의 내용, 원고가 알선한 매매의 내용과 이 사건 매매계약의 내용, 원고가 이 사건 매매계약서 작성에 관여하지 못하게 된 경위 등을 종합해 보면, 비록 피고와 소외 4 회사가 2003. 4. 1. 중개업자 없이 이 사건 매매계약을 직접 체결하였으나 원고가 2003. 3. 10.경부터 피고와 소외 4 회사 사이에서 매매대금 등의 협의를 알선하고 2003. 3. 27. 매매계약서 초안을 작성하는 등 중개행위를 하여 이 사건 매매계약의 성립에 결정적인 역할을 하였고, 원고로서는 2003. 3. 27. 매매계약서 작성이 무산되어 중개행위가 중단된 상태에서 원고의 책임 없는 사유로 인하여 이 사건 매매계약서 작성에 관여하지 못하게 되었다 할 것이므로, 원·피고 사이의 중개계약이 해지되었는지 여부와 관계없이 피고는 원고에게 이미 이루어진 중개행위에 상응하는 중개수수료를 지급할 의무가 있다.  (3) 나아가, 피고가 원고에게 지급할 중개수수료의 금액에 관하여 보건대, 위 (2)항에서와 같은 제반 사정 및 이 사건 매매계약이 성립되어 피고가 얻게 된 이익, 소외 4 회사가 지급한 중개수수료 금액, 이 사건 부동산의 거래가액, 관계 법령의 위임에 따라 부산광역시 조례가 정한 부동산중개수수료 요율이 거래가액의 0.2% 내지 0.9%인 점 등을 참작하면, 피고가 원고에게 지급해야 할 중개수수료는 9,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.  4. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 중개수수료 9,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 매매계약이 체결된 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 2004. 10. 21.부터 당심판결 선고일인 2007. 1. 25.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고로 하여금 원고에게 위 금액을 지급하도록 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이학수(재판장) 이상아 강부영

서울지법 동부지원 1987. 2. 20. 선고 86가단2801 판결 : 항소 [중개수수료청구사건][하집1987(1),275] 【판시사항】 자신의 귀책사유없이 매매계약서 작성에 관여하지 못한 부동산중개업자의 중개수수료청구권 유무  【판결요지】 매매계약의 성립에 결정적인 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유없이 매매계약서작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에 따라 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다.  【참조조문】 부동산중개업법 제20조 【참조판례】 대법원 1956.4.12. 선고 4289민상81 판결(요민II 상법 제61조(1)392면 카7420) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 1인 【주 문】 1. 피고들은 원고에게 각 금 1,000,000원 및 이에 대한 1986.10.19.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 이를 6분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 원고에게 각 금 1,200,000원 및 이에 대한 1986.10.19.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(메모) 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(매매계약서)의 각 기재, 위 증인 및 증인 소외 1의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 부동산중개업자인 원고가 1986.2월경 서울 강서구 (상세지번 생략) 소재 대지 및 빌딩건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 소유자인 피고 1로부터 이 사건 부동산의 매도알선을 의뢰받고, 같은 해 4월경 그 원매자로 나타난 재일교포인 피고 2의 대리인인 소외 김명미상자(일명 김 전무)와 피고 1을 서로 소개시켜 매매가격의 절충을 시도하던 중, 같은 해 5월중순경 매도인인 피고 1은 매매가격으로서 금 6억 6천만 원을 매수인인 피고 2는 금 6억 4천만 원선을 각 주장하여 더 이상 가격조정에 있어 진전이 이루어지지 않고 있던 중, 그시경 피고 1이 어떤 형사사건 피의자로 동대문경찰서에 입건 수사를 받게 되는 등 신변사정의 변화로 말미암아 이 사건 부동산을 급히 처분해야 할 필요를 느끼고 피고 2에게 그가 원했던 가격에 위 부동산을 매도하기로 결심을 하고는 동 피고측에 직접 이러한 의사를 전달하여 이에 일본에서 내한한 동 피고와 같은 해 6.11. 동대문경찰서 구내에서 피고 1이 전부터 알고 있떤 부동산중개업자인 소외 1이 작성하는 계약서에 의하여 매매가격을 금 6억 4천만 원으로 하는 이 사건 부동산 매매계약을 체결하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.  원고는 피고들 사이의 이 사건 부동산매매계약은 결국 원고의 중개행위의 결과로 성립된 것이므로 피고들은 각 원고에게 그의 중개행위에 대한 수수료를 지급할 의무가 있다고 주장하는데 대하여, 피고는 위 매매계약의 중개로 인한 수수료청구권이 있는 자는 소외 1이며, 원고의 중개행위는 1986.5월중순경의 가격조정 실패로 끝났고 그후의 이건 매매계약 성립과는 인과관계가 없다고 다툰다.  그러므로 살피건대, 위에든 여러 증거에 의하면, 1986.5월중순경 원고의 중개에 의한 피고들 사이의 이 사건 부동산매매가격조정이 일단 실패한 후에도 원고는 그의 비용으로 수집한 이 사건 부동산의 등기부등본, 토지대장, 가옥대장, 은행융자 및 빌딩세입자 관계확인서류 등을 그대로 소지한 채 가격재조정을 모색하고 있었던 사실, 피고 1은 결국 원고의 중개과정에서 나타난 피고 2의 요구액인 금 6억 4천만 원에 이 사건 부동산을 매도할 의사였음에도 불구하고, 처음부터 피고들을 소개시켜준 원고에게는 연락하지 않고, 이 사건 부동산의 빌딩내 세입자인 소외 임명미상자(일명 임사장)을 통하여 피고 2의 대리인격인 소외 2에게 직접 매매계약체결의사를 통지한 사실, 한편 이 통지를 받은 소외 2는 계약직전 원고에게 그가 소지하고 있던 이 사건 부동산의 등기부등본, 빌딩세입자 관계확인서류 등 제반 서류교부를 요청하여 원고는 이를 동인에게 교부하였고, 계약당일 피고 2, 소외 2 등과 함께 피고 1이 조사를 받고 있던 동대문경찰서 앞 다방에 까지 동행하기도 하였으나, 막상 계약자체는 위 경찰서 구내에서 이루어져야 할 형편이었으므로 매매계약서의 작성에는 피고 1의 측근인 소외 1이 관여하게 된 사실, 소외 1은 본래 피고 1의 의뢰에 따라 이 사건 부동산매매중개를 위하여 노력을 해온 사실은 있으나, 이 사건 피고들 사이의 매매계약의 성립자체에는 앞에서 본 매매계약서 작성외에는 별로 관여한 바가 없는 자인 사실은 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 이 사건 부동산중개위탁에 관한 계약을 특별히 원고 또는 피고들의 의사표시에 의하여 그것이 해지되었다 볼 증거가 없는 이 사건에 있어서 1986.5월중순경에 있었던 가격조정의 실패에도 불구하고 아직 유효하게 존속되고 있는 상태였다고 하겠는데 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산매매중개를 위하여 힘써온 과정, 그후 결국 이루어진 피고들 사이의 계약내용, 원고가 그 자신의 아무런 귀책사유없이 매매계약서 작성에 있어 배제되게 된 사정 등을 종합해 보면, 피고들 사이의 이 사건 부동산매매계약의 성립은, 비록 원고가 매매계약서의 작성이라는 계약성립의 최종단계에는 관여하지는 않았다 하더라도 결국 원고의 중개행위의 결과로서 이루어진 것이라 보아야 할 것이고, 따라서 피고들은 부동산중개업법 제20조 제1항에 의하여 원고에게 그의 중개행위에 대한 상당한 수수료를 지급해야 할 의무가 있다 할 것이다.  나아가 그 수수료액수에 관하여 보건대, 부동산중개업법 제20조 제3항에 의거하여 서울특별시조례로 정한 부동산중개수수료 및 실비의 기준과 한도액의 범위내에서 이 사건 부동산매매중개에 있어 원고가 기울인 노력과 시간, 중개의 난이도 기타 이 사건에 나타난 제반사정을 참작하면 피고들이 원고에게 지급해야 할 수수료액은 각 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.  그렇다면, 피고들은 원고에게 각 금 1,000,000원 및 각 이에 대한 피고들에 대한 소장송달 다음날 이후로서 원고가 구하는 1986.10.19.부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를 각 적용하고, 원고 승소부분에 가집행을 붙여 주문과 같이 판결한다.  판사   이홍권

부산지법 1987. 9. 24. 선고 87나516 제2민사부판결 : 확정 [중개료청구사건][하집1987(3),140] 【판시사항】 중계인의 중계활동이 그에게 책임없는 사유로 일시 중단된 상태에서 중계의뢰자들이 직접 만나 계약을 체결한 경우, 중계인의 보수청구권유무 및 그 범위    【판결요지】 중계인의 부동산중계활동이 쌍방의 제시가격차이로 일시 중단된 상태에서 중계의뢰자들이 직접 만나 절충끝에 매매계약을 채결하였더라도 중계인은 민법 제686조, 제673조의 취지 및 거래상의 신의칙에 비추어 그 중계활동에 상응한 보수를 청구할 수 있고, 나아가 그 보수액은 당초 약정액(그 정함이 없는 경우에는 조례상이 중계료 한도액)과 중계인이 중계에 소요한 시간 및 그 노력의 정도, 계약의 성립으로 중계의뢰자가 얻게 된 이익 등의 제반사정을 참작하여 정할 것이다.   【참조조문】 민법 제2조, 제673조, 제686조 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가소2318 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 돈 100,000원 및 이에 대한 1986.12.9.부터 1987.9.24.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송 총비용은 원·피고 평등부담으로 한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 129,000원 및 이에 대한 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 ○○부동산이란 상호로 부동산중계업을 하면서 1986.1.23.경 피고의 매매중개의뢰로 피고 소유의 부산 서구 (주소 생략) 대지 및 지상가옥을 소외 1과 그의 처형인 소외 2 등에게 소개하는 등 그 중개활동을 하고 있던 중 피고가 원고에 대한 중개료 지급의무를 면할 목적으로 위 소외 1과 사이에 위 부동산에 관한 대금 21,500,000원의 매매계약을 직접 체결하였으니 피고는 위 중개계약에 따른 법정소개비 돈 129,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 원심증인 소외 3, 소외 1의 각 증언(다만 소외 1의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 1986.경 피고로부터 위 부동산에 대한 매매중개의뢰를 받고 약 7,8회에 걸쳐 위 소외 1과 소외 2 등에게 위 부동산을 소개하는 등 중개노력을 기울였으나 피고가 위 부동산의 매매대금을 20,000,000원 이상 요구하는데 반해 위 소외 1은 그 미만을 제시하는 관계로 일시 그 중개가 중단상태에 있던 중 1986.9.경 피고와 위 소외 1이 직접 만나 절충끝에 그 대금을 21,250,000원으로 하여 직접 매매계약을 체결하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 원심증인 소외 1의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증없다.  위 인정사실에 의하면 비록 위 매매계약이 결과적으로 피고와 위 소외 1과의 사이에 직접 체결되었다 하더라도 이는 어디까지나 원고의 사전 중개활동에 기인한 것이고, 중개의 일시 중단상태가 원고에게 책임있는 사유에 의한 것이라고는 볼 수 없으므로 민법 제686조, 제673조의 취지 및 거래상의 신의칙에 비추어 피고의 중개계약해지 여부와 관계없이 원고는 그 중개활동에 상응한 보수를 청구할 수 있다 할 것이다.  따라서 나아가 그 중개료의 수액에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(중개수수료표)의 기재에 의하면 부산직할시 조례에서 정한 중개수수료가 매매의 경우 그 거래가액이 10,000,000원 이상 30,000,000원 미만일 때에는 돈 150,000원을 한도로 하여 그 거래가액에 10,000분의 60을 곱한 금액이 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으니 이 사건의 경우 위 조례에 기한 중개료 한도액은 돈 127,500원[21,250,000×(60/10,000)]이 된다 할 것인 바, 위 최고한도액과 원고가 위 중개에 소요한 기간 및 노력의 정도, 계약의 성립으로 피고가 얻게 된 이익 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 피고가 원고에게 지급할 중개료의 수액은 돈 100,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.  그렇다면 피고는 원고에게 돈 100,000원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령정본송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.12.9.부터 이 판결선고일인 1987.9.24.까지는 민법소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금(원고는 이 사건 지급명령정본송달 다음날부터 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이 판결 선고일까지는 피고가 그 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간동안은 이를 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 그 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 인정금액에 관한 원고 패소부분을 취소하여 원고의 청구를 인용하고 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며 소송비용은 주문기재와 같이 원·피고들의 평등부담으로 하고, 가집행을 허용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김적승(재판장) 우성만 정종식

서울남부지법 2019. 11. 27. 선고 2018가단249746 판결 [부동산중개수수료청구] 항소[각공2020상,38] 【판시사항】 갑, 을 등이 공동으로 소유하는 부동산에 관하여 임대차 중개행위를 하던 공인중개사 병이 당시 미국에 머물고 있던 갑에게 위 부동산을 매물로 내놓자는 요청을 하여 승낙을 얻은 다음, 위 부동산의 일부를 임차하여 교수연구실로 사용하고 있는 정 대학병원 측에 매도의사를 알리는 등 중개행위를 하고 있었는데, 갑과 을이 귀국하여 정 병원 측에 직접 매도의사를 전달하고, 그 후 갑, 을 등이 정 병원을 운영하는 무 학교법인과 무 법인이 예전부터 자주 중개의뢰를 해오던 공인중개사의 중개에 따라 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하자, 병이 갑, 을 등을 상대로 공인중개사법 제32조 및 신의성실의 원칙에 따른 중개수수료의 지급을 구한 사안에서, 병과 갑, 을 등 사이에 위 부동산에 관한 중개계약이 체결되었다거나 병이 위 매매계약 체결에 결정적인 기여를 하였다고 인정하기 부족하므로, 병은 갑, 을 등에게 공인중개사법 제32조 등에 따른 중개수수료의 지급을 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 갑, 을 등이 공동으로 소유하는 부동산에 관하여 임대차 중개행위를 하던 공인중개사 병이 당시 미국에 머물고 있던 갑에게 위 부동산을 매물로 내놓자는 요청을 하여 승낙을 얻은 다음, 위 부동산의 일부를 임차하여 교수연구실로 사용하고 있는 정 대학병원 측에 매도의사를 알리는 등 중개행위를 하고 있었는데, 갑과 을이 귀국하여 정 병원 측에 직접 매도의사를 전달하고, 그 후 갑, 을 등이 정 병원을 운영하는 무 학교법인과 무 법인이 예전부터 자주 중개의뢰를 해오던 공인중개사의 중개에 따라 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하자, 병이 갑, 을 등을 상대로 공인중개사법 제32조 및 신의성실의 원칙에 따른 중개수수료의 지급을 구한 사안이다.  병이 갑으로부터 위 부동산을 매물로 내놓는 것에 대한 승낙을 받아 정 병원 측에 부동산의 매도의사를 처음 전달하고, 그 후 여러 차례 매수의사를 물어본 사실을 인정할 수 있으나, 병이 갑, 을 등과 중개약정을 하였다거나 중개대상물의 확인·설명서를 교부하였다거나 거래계약서를 작성하였음을 인정할 증거가 없는 점, 위 매매계약이 비교적 큰 규모의 계약인데도 서면으로 중개계약서를 작성하지 않았고, 병과 갑, 을 등 사이에 중개수수료의 액수에 관하여 구체적인 논의나 합의가 이루어진 적도 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 병과 갑, 을 등 사이에 위 부동산에 관한 중개계약이 체결되었다거나 병이 위 매매계약 체결에 결정적인 기여를 하였다고 인정하기 부족하므로, 병은 갑, 을 등에게 공인중개사법 제32조 등에 따른 중개수수료의 지급을 구할 수 없다고 본 사례이다.  【참조조문】 민법 제2조, 공인중개사법 제2조 제1호, 제25조, 제26조, 제32조, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 광안 담당변호사 안은혜) 【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 정영일) 【변론종결】 2019. 11. 20. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 63,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령결정정본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고는 서울 영등포구 (주소 생략) ○○빌딩(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 106호를 임차하여 ‘△△공인중개사사무소’라는 상호로 부동산중개업을 하는 공인중개사이고, 피고들은 이 사건 부동산의 공유자들이다.  나. 피고 2, 피고 3은 2018. 6. 5. 학교법인 일송학원(이하 ‘일송학원’이라고만 한다)과 사이에 이 사건 부동산을 70억 원에 매도하기로 하는 [별지 1] 기재와 같은 매매계약을 체결하고, 일송학원으로부터 계약금 7억 원을 지급받았고, 피고들은 2018. 7. 31. 일송학원과 사이에 동일한 내용의 [별지 2] 기재와 같은 매매계약서를 다시 작성하였다(이하 위 각 계약을 통틀어 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 중개를 의뢰하였고, 이에 원고가 일송학원을 소개하고 이 사건 부동산의 매매대금을 절충하는 등 피고들과 일송학원 사이에 이 사건 매매계약을 알선 및 중개하였음에도 2018. 6. 5. 부동산중개수수료를 지급하지 아니할 목적으로 매매계약서 작성 당시 의도적으로 원고를 배제하고, 원고에 대한 중개수수료를 지급하지 않고 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 공인중개사법 제32조 및 신의성실의 원칙에 따라 위 매매대금의 0.9%에 해당하는 법정중개수수료 63,000,000원을 지급할 의무가 있다.  2) 뿐만 아니라 원고는 피고들로부터 이 사건 부동산의 알선 또는 중개 사무를 위임받아 위임사무를 처리하던 중 피고들이 의도적으로 원고를 배제하는 바람에 원고의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료되었으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 민법 제686조에 따라 법정중개수수료 상당의 보수를 지급할 의무가 있다. 3) 또한 원고는 피고들과 매수인 사이에서 매매조건과 관련된 의사를 전달하면서 매매조건을 조정하여 이 사건 매매계약이 성사되는 데 결정적인 기여를 하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 상법 제61조에 따라 법정중개수수료 상당의 보수를 지급할 의무가 있다.  (원고는 위 각 청구원인을 선택적으로 주장하는 것으로 보인다.) 나. 부동산중개수수료 청구에 관한 판단 1) 먼저 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).  또한 부동산중개인의 경우 계약의 체결을 중개하여 당사자 사이에 계약의 체결을 성사시켰을 경우에만 중개의뢰인에 대하여 그 중개수수료의 지급을 구할 수 있음이 원칙이고, 다만 예외적으로 부동산중개인의 중개행위로 매매계약이 거의 성사되기에 이르렀으나 중개의뢰인들이 중개수수료를 면할 목적으로 상호 공모하여 부동산중개인을 배제한 채 직접 매매계약을 체결하였을 경우에는 민법 제686조의 취지 및 거래상의 신의칙 등에 비추어 사실상 계약의 체결을 성사시킨 경우에 준하여 중개수수료의 지급을 구할 수 있고, 또한 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 신의칙 등에 기하여 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권리가 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다12432 판결 등 참조).  2) 갑 제1, 2, 3, 7호증의 각 기재, 갑 제7호증의 일부 기재, 증인 소외 1의 일부 증언을 종합하면, 아래와 같은 경위로 이 사건 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 있다. ① 이 사건 부동산은 일송학원이 운영하는 □□대학교 ◇◇◇◇병원(이하 ‘◇◇◇◇병원’이라고만 한다) 맞은편에 위치하고 있는데, 일송학원은 2001년경부터 피고들로부터 위 건물 2층 및 3층 일부를 임차하여 교수연구실로 사용하고 있었고, 피고 2, 피고 3에게 수차례 이 사건 부동산에 대한 매수의사를 내비쳤다.  ② 피고 3은 미국에 머무를 당시 이 사건 부동산 103호 임차인으로서 이 사건 부동산에 관한 임대차 중개행위를 해오던 원고로부터 이 사건 부동산을 매물로 내놓자는 요청을 받아 처음에는 한국에 가서 결정을 하겠다고 하였다가 다른 부동산에도 이미 매물로 나와 있으니 어쩔 수 없다고 하면서 이를 승낙하였다.  ③ 피고 3은 한국에 귀국하기 전에 원고에게 두 차례 전화를 걸어 매도할 곳을 알아보고 있는지 문의하였다. ④ 원고는 2018. 5. 3. ◇◇◇◇병원에 전화를 하여 행정부원장인 소외 1에게 이 사건 부동산이 매물로 나왔고, 매매대금은 85억 원에서 2, 3억 원 정도 감액이 가능하다고 말하였는데, ◇◇◇◇병원 측은 원고의 위 전화통화를 통하여 피고들이 이 사건 부동산을 매도할 의사가 있음을 처음 알게 되었다.  ⑤ 피고 2, 피고 3 부부는 한국으로 귀국한 다음 날인 2018. 5. 6.(대체공휴일로 휴원일이었다) ◇◇◇◇병원을 방문하여 소외 1에게 이 사건 부동산을 매도하겠다는 의사를 표시하였는데, 원고가 제시한 금액과 같은 금액인 85억 원에서 2, 3억 원 정도 감액이 가능하다는 취지로 말하였다.  ⑥ 소외 1은 2018. 5. 6. 피고 2, 피고 3을 만난 자리에서 2018. 5. 3. 원고로부터 전화를 받았는데 원고에게 이 사건 부동산의 중개를 의뢰하였는지 물었고, 피고 2, 피고 3은 원고에게 중개의뢰를 한 사실이 없다고 답변하였다.  ⑦ 그 후 소외 1은 일송학원 재무팀에 피고들로부터 이 사건 부동산 매수 제의를 받은 사실을 보고하였다. ⑧ 소외 1은 2018. 5. 8.부터 수차례 원고로부터 같은 취지의 전화를 받았고, 이에 원고에게 재단에서 검토 중이라고 답변하였으며 2018. 5. 21. 통화할 당시에는 원고에게 건물주는 그렇게 말씀을 안 하시는데, 건물주로부터 직접 매도의뢰를 받았는지 물어보기도 하였다.  ⑨ 일송학원 재무팀에서는 2018. 5. 21. 예전부터 자주 중개의뢰를 해온 공인중개사인 소외 2에게 이 사건 부동산의 매매가격과 조건을 협의해달라고 요청하였다.  ⑩ 소외 2는 2018. 5. 23.부터 2018. 5. 31.까지 세 차례 피고 2, 피고 3을 만났는데, 2018. 5. 23.에는 피고 2, 피고 3이 소외 2에게 매매대금을 82억 원까지 조정이 가능하다고 하였고, 두 번째 만났을 당시에는 소외 2가 피고 2, 피고 3에게 매매대금을 더 낮추어 줄 것을 요청하였으며, 임차인들의 이 사건 부동산 인도 문제를 협의하기로 하였고, 2018. 5. 31.에는 소외 2가 임차인들 명도는 매수인이 책임지기로 하고 매매가격을 70억 원으로 하자고 제의하자 피고 2, 피고 3이 이에 동의하였으며 2018. 6. 5. 매매계약을 체결하기로 합의하였다.  ⑪ 피고 3은 2018. 6. 5. 오전 원고로부터 걸려온 전화 통화에서 안 그래도 원고에게 전화를 하려고 하였다면서 일송학원과 직접 가격협의를 해서 70억 원에 계약을 하기로 하였는데 어젯밤에 자녀들이 80억 원은 몰라도 70억 원에는 안 팔겠다고 전하라고 한다고 하면서 오늘 일송학원과 계약을 체결하기로 했는데 70억 원보다 더 받을 수 있는 곳이 있는지를 물었고, 만약을 대비해서 명도에 대해서는 피고들에게 책임이 없는 것으로 하고, 중도금 없이 계약금과 잔금만으로 정하는 것으로 계약서를 써야 한다고 말하였는데, 원고가 지금 당장 계약할 사람이 없다고 하니 그럼 어쩔 수 없이 일송학원에게 매도하여야겠다는 취지로 답변하였다.  ⑫ 피고 2, 피고 3은 2018. 6. 5. 14:00경 ◇◇◇◇병원 행정부원장실에서 소외 1, 소외 2의 입회하에 일송학원과 사이에 [별지 1] 기재와 같은 매매계약서(을 제1호증)를 작성하였는데, 피고들 중 미국에 거주하는 피고 4, 피고 6에 대한 매매 대리 권한을 입증할 서류가 구비되지 아니하여 같은 내용의 계약서를 다시 작성하기로 하였다.  ⑬ 원고는 2018. 7. 6. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 같은 날 일송학원을 상대로도 부동산중개수수료 청구(서울남부지방법원 2018가단240572호)를 하였다.  ⑭ 피고 2, 피고 3, 피고 1, 피고 5(피고 3이 피고 4, 피고 6을 대리하였다)는 2018. 7. 31. ◇◇◇◇병원 행정부원장실에서 소외 1, 소외 2의 입회하에 일송학원과 사이에 [별지 2] 기재와 같은 2018. 6. 5.자 매매계약서(을 제5호증)를 다시 작성하였고, 이 사건 부동산에 관하여 2018. 6. 5.자 매매를 원인으로 하여 2018. 7. 31. 일송학원 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ⑮ 한편 소외 2는 2018. 8. 3. 일송학원으로부터 이 사건 부동산의 중개수수료로 5,300만 원(부가가치세 별도)을 지급받았다. 3) 위 인정 사실에 의하면, 원고는 피고 3으로부터 이 사건 부동산을 매물로 내놓을 것을 승낙받아 ◇◇◇◇병원 행정부원장에게 이 사건 부동산의 매도의사를 처음 전달하고, 여러 차례 매수의사를 물어본 사실을 인정할 수 있다.  그러나 원고와 피고들 사이에서 이 사건 부동산에 관한 중개계약이 체결되거나 원고가 이 사건 매매계약 체결에 결정적인 기여를 하였는지에 관하여 살펴보면, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실 및 갑 제3 내지 7호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 공인중개사법 제32조 및 신의칙에 따른 부동산수수료 주장은 이유 없다.  ① 먼저 중개업자는 중개의뢰인과 중개약정을 하고, 공인중개사법 제25조, 제26조의 규정에 따라 중개업무를 한 후, 중개대상물을 확인·설명하였다는 내용을 기재한 서면을 중개의뢰인에게 교부하고, 거래금액 등 거래내용을 진실로 기재한 거래계약서를 작성하는 등 적법한 중개행위를 하였다면, 공인중개사법 제32조 제1항에 규정된 중개수수료를 받을 수 있으나, 중개약정을 하였다거나 중개대상물의 확인·설명서를 교부하였다거나, 거래계약서를 작성하였다는 점을 인정할 증거가 없다.  ② 이 사건 매매계약은 매매대금이 70억 원에 이르는 비교적 큰 규모의 계약인데도 원고는 서면으로 중개계약서를 작성하지 아니하였고, 원고와 피고들 사이에 중개수수료의 액수에 관하여 구체적인 논의나 합의가 이루어진 적도 없는 것으로 보인다 (설령 공인중개사법에 따른 적법한 중개행위를 하였다 하더라도, 그 중개수수료는 거래금액의 1,000분의 9에 해당하는 금액을 당연히 청구할 수 있는 것이 아니라, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제4항에 따라 거래금액의 1,000분의 9 이내에서 중개의뢰인과 중개업자가 서로 협의하여 결정하는 것이므로, 원고와 피고들 사이에 중개수수료에 관한 협의가 있어야 할 것인데, 원고와 피고들 사이에 이 사건 부동산의 권리양도 중개에 관한 중개수수료를 63,000,000원으로 하기로 협의하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 원고는 공인중개사법에 따른 중개수수료를 청구할 수 있다고 보기 어렵다).  ③ 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 원고가 일송학원에 매도의사 및 매도희망가격을 전달하고 여러 차례 소외 1과 통화하면서 매수의사 등을 물어본 것 외에 이 사건 매매계약의 금액을 절충하거나 계약조건을 조정하는 등 계약 체결 과정에 결정적으로 기여한 사실을 인정할 만한 객관적 자료가 없다. ④ 오히려 피고 2, 피고 3이 수차례 매수의사를 표시하던 일송학원과 직접 매매계약을 체결할 의사로 직접 ◇◇◇◇병원을 방문하여 매도의사를 표시한 다음 여러 차례 일송학원의 중개의뢰를 받은 소외 2를 만나 매매대금 및 이 사건 부동산의 인도 문제를 협의·조정하였으며 이 사건 매매계약 체결 당시 소외 2가 입회하여 피고들에게 매매계약서 작성, 중개대상물 확인·설명서 교부 등의 업무를 제공하였다. 다. 보수청구에 관한 판단 1) 민법 제686조 제3항에 따른 보수청구 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다. 그런데 앞서 인정한 이 사건 매매계약의 체결 경위에 비추어 보면 원고가 이 사건 매매계약이 성사되도록 노력해 왔다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고가 피고들로부터 중개업무를 위임받았음을 인정하기 어려우므로(보수 지급에 관한 약정이 있었다고 볼 아무런 증거도 없다) 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.  2) 상법 제61조에 따른 청구에 관한 판단 상법 제61조는 “상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 ‘수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다’는 민법 제686조 제1항에 대한 특별규정으로서 상인이 하는 행위는 영리를 목적으로 하고 영업범위 내에서 타인을 위하여 노력을 제공한 때에는 보수를 기대하고 이로 인하여 이익을 얻은 자는 그에 따른 보수를 지급하는 것이 상거래 통념에 부합한다고 보아서 인정되는 규정이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 참조).  살피건대, 원고가 수행하였다고 인정된 위와 같은 업무로 인하여 피고들이 상법 제61조에서 말하는 이익을 얻었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 부동산매매계약서: 생략] [[별 지 2] 상가매매계약서: 생략] 판사   남신향

(2) 중개계약의 해지에 있어서 ‘불리한 시기’의 문제  

  한편 <제2유형>에 관하여, 이를 ‘불리한 시기에 해지한 것’으로 볼 수 있는가 하는 시각으로 생각해 볼 수도 있다. 거래가 거의 마무리되어 가는 단계에서 위임인이 중개사의 보수지급을 면할 의도로 중개계약을 해지하는 경우, 이를 불리한 시기 해지로 보아 손해배상을 인정하는 것이 정당하지 않을까? 
   그러나 우리 판례는 이에 대해 부정적이다. 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한것이라고는 볼 수 없다고 판시한 바 있다.21) 이판례에 대하여 몇 가지 논란의 여지가 있다. 

21) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결

대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결 [손해배상(기)][집39(2)민,19;공1991.6.1,(897),1353] 【판시사항】 가. 위임계약의 해지로 인한 손해배상책임과 그 배상범위  나. 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 받기로 한 계약에 있어 중개완료 이전에 위임인이 계약을 해지한 경우 기대중개료 상당 손해배상 책임의 성부 (소극)   【판결요지】 가. 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이 한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다.  나. 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없으므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없어 중개인은 임대중개 의뢰를 받은 건물 전체에 대한 중개가 가능하였음을 전제로 기대중개료 상당의 손해배상청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제689조 【참조판례】 나. 대법원 1956.2.9. 선고 4288민상497 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 신영호 소송대리인 변호사 이일재 【피고, 피상고인】 유태흥 소송대리인 변호사 김공식 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1990.11.7. 선고 90나13767 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다.  또 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로 수임인의 사무처리 완료전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.  원심이 이와 같은 취지에서 중개인인 원고가 피고의 건물 전체에 대한 중개가 가능하였음을 전제로 기대중개료 상당의 손해배상을 청구함을 배척한 것은 정당하며 여기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 원고의 예비적청구를 배척하면서 거친 사실인정 및 법률판단은 정당하며 여기에 소론과 같은 위임사무처리비용 및 손해에 관한 법리오해의 위법이 없다. 소론은 원심이 광고료를 필요비로 청구하려면 특히 위임인으로부터 요청받아 지출한 경우에 한한다고 한 점을 다투고 있는 듯하나 이 사건에서의 신문광고가 피고의 건물임대 중개를 위한 것이었는지 자체가 의심스러우므로 논지는 받아들일 수 없는 것이다.  3. 상고이유 제2점 및 제4점에 대하여 소론은 모두 사실심 변론종결시까지 청구나 주장을 하지 아니하던 사항에 관한 것으로서 상고이유로 받아들일 수 없다. 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 1996. 11. 26. 선고 96다27148 판결 [손해배상(기)][공1997.1.1.(25),47] 【판시사항】 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 않은 경우, 채무불이행을 이유로 위임계약을 해제하기 위한 요건   【판결요지】 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다.  【참조조문】 민법 제544조, 제546조, 제689조 【참조판례】 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1342, 1343 판결(집19-1, 민91) 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결(공1987, 1202) 대법원 1987. 9. 22. 선고 85다카2263 판결(공1993상, 1453) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991, 1353) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정연수) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정인봉) 【원심판결】 부산지법 1996. 5. 10. 선고 95나990 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 내세운 증거들에 의하여 원고가 골프연습장을 경영하기 위하여 1992. 9. 19. 피고에게 소외인이 지분을 가지고 있는 울산시 남구 (주소 생략) 임야 19,482㎡(소외인의 지분은 18,743/19,537)에 관하여 원고를 임차인으로 하는 임대차계약의 체결을 위임하고 같은 날 피고에게 금 20,000,000원을 송금하였는데, 피고는 같은 달 23. 소외인과 위 임야에 관하여 보증금 20,000,000원, 월 차임 금 5,000,000원, 임대차 기간은 2년으로 하는 임대차계약을 체결함에 있어, 임차인 명의를 원고로 하지 아니하고 피고로 한 사실 및 피고가 위 임대차계약의 보증금으로 위 금 20,000,000원을 소외인에게 지급한 사실 등을 인정하고, 그와 같은 사실에 터잡아 피고는 수임인으로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는데도 피고를 임차인으로 한 임대차계약을 체결함으로써 위 위임계약을 제대로 이행하지 아니하였다 할 것이고, 한편 위 위임계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 원고의 1995. 8. 17. 자 준비서면이 같은 달 18. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 위임계약은 같은 달 18. 적법하게 해제되었다고 판단하였다.  그러나, 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다고 볼 것이다.  그러므로 원심으로서는 피고가 임차인 명의를 피고로 하여 소외인과 임대차계약을 체결하였다 하더라도 그 이후 소외인과 사이에 별도로 원고를 임차인으로 하는 임대차계약을 체결하거나, 이미 체결된 임대차계약상의 임차인 명의를 원고로 변경하는 것이 가능한지 아니면 불가능한지 여부를 가려보고, 만약 그것이 가능하다면 원고가 피고에 대하여 위임계약의 취지에 따른 임대차계약을 체결할 것을 최고하였는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 관하여는 밝혀보지도 아니한 채 피고가 임차인 명의를 피고로 하여 임대차계약을 체결한 사실만을 확정하고, 곧바로 원고가 한 위임계약의 해제가 적법하다고 판단하고 만 것은 계약해제와 최고에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하도록 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2000. 4. 25. 선고 98다47108 판결 [손해배상(기)][공2000.6.15.(108),1254] 【판시사항】 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 유상위임계약을 위임인이 정당한 이유 없이 해지하는 경우, 수임인에 대하여 손해배상책임을 지는지 여부 (적극)   【판결요지】 위임계약은 원래 해지의 자유가 인정되어 쌍방 누구나 정당한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있고, 다만 불리한 시기에 부득이한 사유 없이 해지한 경우에 한하여 상대방에게 그로 인한 손해배상책임을 질 뿐이나, 수임인이 재임중에 기본급, 주택수당 및 자녀학비 등을 지급받고 퇴임시에는 퇴직금까지 지급받기로 하는 유상위임인데다가, 수임인의 지위를 보장하기 위하여 계약기간 중 처음 2년간은 위임인이 해지권을 행사하지 않기로 하는 특약까지 되어 있어 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 위임의 경우에는 위임인의 해지 자유가 제한되어 위임인으로서는 해지 자체는 정당한 이유 유무에 관계없이 할 수 있다 하더라도 정당한 이유 없이 해지한 경우에는 상대방인 수임인에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 민법 제689조, 상법 제385조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991, 1353) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 한국버슨마스텔라 주식회사 (소송대리인 법무법인 김·신 앤드 유 담당변호사 김진억 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 8. 14. 선고 97나55067 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 원심이 그 증거에 의하여 원고와 이 사건 계약을 체결한 계약 상대방은 피고라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 당사자적격 및 계약당사자에 관한 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.  이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 위임계약은 원래 해지의 자유가 인정되어 쌍방 누구나 정당한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있고, 다만 불리한 시기에 부득이한 사유 없이 해지한 경우에 한하여 상대방에게 그로 인한 손해배상책임을 질 뿐이다. 그러나 이 사건 계약과 같이 수임인이 재임중에 기본급, 주택수당 및 자녀학비 등을 지급받고 퇴임시에는 퇴직금까지 지급받기로 하는 유상위임인데다가, 수임인의 지위를 보장하기 위하여 계약기간 중 처음 2년간은 위임인이 해지권을 행사하지 않기로 하는 특약까지 되어 있어 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 위임의 경우에는 위임인의 해지 자유가 제한되어 위임인으로서는 해지 자체는 정당한 이유 유무에 관계없이 할 수 있다 하더라도 정당한 이유 없이 해지한 경우에는 상대방인 수임인에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  기록과 이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고의 이 사건 계약해지(해임)는 정당한 이유 없이 이루어졌으므로 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해지의 정당성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여 원심이 이 사건 계약 중 계약기간의 처음 2년간에는 피고가 해지권을 행사하지 않기로 한 특약을 무효라고 판단한 것은 위임인인 피고로서는 위와 같은 약정에도 불구하고 언제든지 위 계약을 해지할 수 있다는 취지이지 피고가 원고의 지위 안정을 위하여 2년의 임기를 보장한 것 자체까지 무효라는 취지는 아니라 할 것이므로, 원심이 2년 임기를 전제로 이 사건 해임이 없었더라면 원고가 잔여 임기 동안 얻을 수 있었던 기본급과 자녀학비 그리고 잔여 임기를 마치고 퇴임할 때 얻을 수 있었던 퇴직금 상당의 손해를 입었다고 판단하고 나아가 그 증거에 의하여 원고의 자녀학비가 판시와 같은 금액임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 손해배상의 존부 및 범위에 관한 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 제4점에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구 소송에서 법원은 소송자료에 의하여 피해자인 채권자에게 과실이 인정되는 경우에는 배상의무자인 채무자의 과실상계 항변이 없더라도 직권으로 손해배상의 책임 및 범위를 정함에 있어 이를 심리·판단하여야 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 원심이 확정한 사실관계나 기록에 비추어 볼 때 원고에게 피고의 원고에 대한 해임으로 말미암은 손해의 발생 내지 확대에 기여한 과실이 있다고 보기 어려우므로, 원심이 피고가 원고에게 배상할 손해액을 산정함에 있어 과실상계를 하지 않은 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법은 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 제5점에 대하여 피고가 원고의 횡령 등 불법행위로 인하여 원고에 대하여 손해배상채권을 갖고 있다고 주장하지도 않은 이 사건에서, 원심이 이와 같은 손해배상채권의 유무를 조사·확정하지 않아 피고가 원고에게 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하지 않고 이를 자동채권으로 하여 이 사건 손해배상채무와 상계를 하는지 여부를 심리·판단하지도 않았다 하여 지적하는 바와 같은 심리미진이나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다39136 판결 [손해배상(기)][공2006.1.1.(241),2] 【판시사항】 [1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [2] 위임계약의 해지로 인한 손해배상책임   【판결요지】 [1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [2] 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.  【참조조문】 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호, 제4호 (라)목, 제81조 제3호, 근로기준법 제14조 [2] 민법 제689조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결(공1996상, 1690) [2] 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991, 1353) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결(공2000하, 1608) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 청솔 담당변호사 이명춘) 【피고, 피상고인】 주식회사 웅진씽크빅 (변경 전 상호 : 주식회사 웅진닷컴) (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 김재호) 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 14. 선고 2005나5586 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 학습지교사가 피고 회사로부터 위탁계약에 따른 최소한의 교육 등을 받을 의무가 있을 뿐 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행시간 등에 관하여 피고 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 점, 학습지교사는 피고 회사의 정사원과는 달리 그 채용부터 출퇴근시간, 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없고 다른 곳의 취업에도 특별한 제한이 없는 점에 비추어 피고 회사에 전속되어 있다고 볼 수 없는 점, 학습지교사가 피고 회사로부터 지급받는 수수료 등은 그 위탁업무수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고(선정당사자) 및 선정자 성윤애와 같은 학습지교사는 피고 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없으므로, 선정자 전국학습지산업노동조합은 결국 근로자가 아닌 자로 구성된 단체로서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 노동조합에 해당한다고 볼 수 없어 피고 회사가 위 선정자조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것은 노동조합법상 부당노동행위로 볼 수 없다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 노동조합법상의 근로자의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결 등 참조).  원심이 이 사건 위탁계약은 민법상 위임계약이어서 당사자 쌍방은 계약기간 만료 전이라도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 이 사건 위탁계약에 해지사유가 정하여져 있다는 사정만으로 피고 회사가 해지권을 포기하기로 약정하였다거나 이 사건 해지가 해지권의 남용에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 손지열 고현철(주심) 김영란

대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결 [손해배상(기)][공2016상,167] 【판시사항】 [1] 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우, 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정되는지 여부(원칙적 적극)  [2] 상대방이 불리한 시기에 위임계약을 해지한 경우 그로 인한 손해를 배상하여야 하는지 여부 및 배상의 범위 / 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것이 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 위임계약의 각 당사자는 민법 제689조 제1항에 따라 특별한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다. 따라서 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정된다.  [2] 민법상의 위임계약은 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나, 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다.  그리고 수임인이 위임받은 사무를 처리하던 중 사무처리를 완료하지 못한 상태에서 위임계약을 해지함으로써 위임인이 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하게 되더라도, 별도로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 위임계약에서는 시기를 불문하고 사무처리 완료 전에 계약이 해지되면 당연히 위임인이 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있으므로, 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제689조 제1항 [2] 민법 제689조 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결(공1991상, 1353) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 씨더블류에셋 (소송대리인 변호사 김기욱 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 소프트뱅크벤처스 (소송대리인 법무법인 양헌 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 29. 선고 2010나95019 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 약정의 원시적 불능 여부에 관한 피고의 상고이유에 대하여 원심은 이 사건 약정이 유효하고 이행 가능함을 전제로 하여 이 사건 약정의 해지 여부 및 이로 인한 손해배상책임의 발생 여부를 판단하였는데, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 약정이 원시적 불능인 급부를 목적으로 한 계약으로서 무효라는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다 할 것이다.  그리고 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하며, 거기에 상고이유 주장과 같이 원시적 불능으로 인한 약정의 효력에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈하거나 그 판결 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 약정의 법적 성격 및 임의해지 여부에 관한 원고와 피고의 각 상고이유에 대하여 가. 이 사건 약정의 법적 성격에 관하여 원심은 그 판시 사정을 종합하여, 이 사건 약정은 피고가 원고의 쌍용제지 주식회사(이하 ‘쌍용제지’라고만 한다) 인수를 위한 사무를 처리하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 그 기본적인 성격은 위임이고, 이에 따라 피고는 민법 제689조 제1항에 의하여 이 사건 약정을 임의로 해지할 수 있다고 판단하는 한편, 이 사건 약정의 성격이 위탁매매계약이라는 원고의 주장과 동업 유사의 무명계약이라는 피고의 주장 및 이 사건 약정은 다른 계약관계의 일부로서 위임이 포함된 것에 불과하여 민법 제689조 제1항에 의한 임의해지권 행사가 제한되어야 한다는 원고의 주장을 모두 배척하였다.  이 사건 약정의 문언과 그 체결 경위, 체결 이후의 경과 등 원심판결 이유와 기록에서 드러나는 제반 사정을 종합하면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고와 피고의 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석 또는 위탁매매에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 이 사건 약정이 임의해지로 종료되었는지 여부 등에 관하여 1) 위임계약의 각 당사자는 민법 제689조 제1항에 의하여 특별한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다. 따라서 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 위 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 기한 임의해지로서의 효력이 인정된다 할 것이다.  2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 2006. 4. 5. 원고에게 ① 부동산의 개발을 목적으로 하는 건설 시공사 및 시행사는 쌍용제지의 실질적 인수주체가 될 수 없음에도 원고는 피고에게 이러한 사실을 알려주지 않았고, ② 이 사건 약정은 쌍용제지 인수주체로서 조합을 규정하고 있으나 현재까지도 조합의 실체가 갖추어지지 않아 이 사건 약정에 따른 목적이 실현되기 어려우며, ③ 원고가 금융기관으로부터 인수대금을 차입하면서 쌍용제지의 부동산을 담보로 제공하려고 하는 방법이 형사상 배임의 문제와 공정거래법 위반의 문제를 야기할 수 있다는 이유를 들어 이 사건 약정을 해지한다는 의사표시를 하였다는 사실을 인정한 후, 판시 사정을 종합할 때 원고가 위 해지 의사표시에서 적시한 바와 같이 이 사건 약정상의 의무를 불이행하였다고는 볼 수 없으나, 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있으므로, 이 사건 약정은 민법 제689조 제1항에 따라 피고의 위 해지 의사표시에 의하여 해지되었다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임의해지의 가부, 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 약정 시 민법 제689조 제1항에 의한 임의해지권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단하였다.  이 사건 약정의 문언 및 그 체결 경위 등 기록상 드러나는 사정에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 임의해지권 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4) 이 사건 약정이 해지된 후에도 민법 제691조에 따라 위임관계가 계속 존속한다는 원고의 주장은 결국 이 사건 약정이 해지된 뒤에도 피고가 이 사건 주식매매계약에 따른 매수인의 지위를 원고 또는 원고가 지정하는 명의대여자에게 이전하는 사무를 계속하여 처리할 의무가 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심은 이 사건 약정이 해지된 후에도 민법 제691조에 따라 위임관계가 계속 존속하는지 여부에 관하여 명시적으로 판단하지는 아니하였으나, 이 사건 약정의 해지에 따라 피고가 원고에 대하여 부담하는 이 사건 주식매매계약에 따른 주식인도청구권의 이전 의무는 프록터 앤드 갬블 서비스 게엠베하(이하 ‘피앤지’라 한다)가 원고에게 위 주식인도청구권을 이전하는 것에 동의하지 아니함으로써 피고의 귀책사유 없이 이행불능이 되었으므로 피고는 원고에게 이 사건 약정의 불이행에 따른 채무불이행책임을 부담하지 아니한다고 판단하였고, 이러한 판단에는 이 사건 약정의 해지 및 위 주식인도청구권 이전의 이행불능에 따라 피고가 더 이상 원고를 위하여 원고 또는 원고가 지정하는 명의대여자에게 이 사건 주식매매계약에 따른 매수인의 지위를 이전하는 사무를 처리할 의무를 부담하지 아니하고 민법 제691조 제1항에 따른 위임관계의 존속도 인정되지 아니한다는 판단이 포함되어 있다 할 것이다.  그러므로 이러한 원심의 판단에는 원고의 상고이유 주장과 같이 민법 제691조의 적용 또는 유추적용 여부에 관한 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 임의해지에 따른 손해배상책임의 발생 및 범위에 관한 피고의 상고이유에 대하여 가. 해지에 부득이한 사유가 있었는지 여부에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 부득이한 사유 없이 이 사건 약정을 해지하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민법 제689조 제2항의 부득이한 사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 불리한 시기의 해지로 인한 손해배상책임의 존부 및 범위에 관하여 1) 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나, 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다.  그리고 수임인이 위임받은 사무를 처리하던 중 사무처리를 완료하지 못한 상태에서 위임계약을 해지함으로써 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하게 되었다 하더라도, 별도로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 위임계약에서는 시기 여하를 불문하고 사무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있으므로, 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결 등 참조).  2) 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고가 그 사무처리의 완료 전에 이 사건 약정을 해지함에 따라 원고가 궁극적으로 쌍용제지의 주식을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 이는 위임계약의 임의해지권 행사에 따른 효과로서 이 사건 약정 당시부터 당연히 예정되어 있었으므로, 피고가 쌍용제지 주식을 인수하여 원고에게 이전하기 전에 이 사건 약정을 해지하였다는 것만으로는 원고에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수 없고, 또한 이 사건 약정이 해지됨으로 인하여 원고가 궁극적으로 쌍용제지 주식을 이전받지 못하였다는 손해는 이 사건 약정이 해지됨으로 인하여 생긴 손해일 뿐 이 사건 약정이 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에는 해당하지 아니하므로, 이를 민법 제689조 제2항에 의하여 배상되는 손해라고 보기 어렵다.  그리고 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 원고가 2006. 2. 17. 이 사건 쌍용제지 매각절차의 우선협상대상자로 선정된 이후인 2006. 2. 24. 이 사건 약정을 체결하였다는 것인데, 그렇다면 이미 피고가 우선협상대상자로 선정된 상태에서 이 사건 약정 체결 시점부터 이 사건 약정 해지 시점 사이의 다른 시기에 피고가 이 사건 약정을 해지하였다 하더라도 원고가 이 사건 매각절차의 대행을 다른 사람에게 위임함으로써 그를 통하여 쌍용제지를 인수하는 것은 어차피 곤란하였다 할 것이므로, 피고가 이 사건 약정을 그 해지 시점 이전에 해지하였다면 원고가 다른 사람에게 이 사건 매각절차의 대행을 위임함으로써 그를 통하여 궁극적으로 쌍용제지를 인수할 수 있었을 것이라고 보기도 어렵다.  3) 그럼에도 원심은 이 사건 약정을 해지할 다른 적당한 시기가 있었는지 여부, 그 적당한 시기에 해지하였더라면 원고가 입지 아니하였을 손해가 있는지 여부 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 약정이 원고에게 불리한 시기에 해지되었다고 보았을 뿐만 아니라, 피고는 원고에게 이 사건 주식매매계약이 완료되었다면 원고가 피고로부터 쌍용제지 주식을 취득함으로써 얻을 수 있었던 이행이익 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 말았다.  이러한 원심의 판단에는 민법 제689조 제2항에 기한 손해배상의 요건 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 민법 제684조 제2항에 기한 의무의 불이행으로 인한 손해배상책임 유무에 관한 원고의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 약정이 해지로 종료되었으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 민법 제684조 제2항에 의하여 원고를 위하여 자기 명의로 취득한 이 사건 주식매매계약에 따른 주식인도청구권을 원고에게 이전할 의무가 있고, 피고가 2006. 4. 8. 피앤지에 ‘원고에게 대상거래상의 주체적 지위를 부여하는 가능성을 고려하고 있다’고 통지한 것에는 ‘이 사건 주식매매계약에 따른 주식인도청구권을 피고 소프트뱅크가 원고에게 양도하겠다는 취지’가 포함된 것으로 볼 수 있는데, 이에 대하여 피앤지가 계약당사자의 동의 없이는 이 사건 주식매매계약에 따른 권리를 양도할 수 없다는 이 사건 주식매매계약 제11.06조의 규정에 기하여 2006. 4. 10. 원고에 대한 주식인도청구권의 이전에 반대한다는 의사표시를 하였으므로, 피고가 원고에게 이 사건 주식매매계약에 따른 주식인도청구권을 이전하는 것은 불가능하고, 이에 대하여 피고의 귀책사유도 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 명의대여자의 귀책사유로 인한 채무불이행 책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  5. 비밀유지의무 위반의 불법행위에 따른 손해배상책임의 존부에 관한 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 약정이 해지됨에 따라 피고가 보유하고 있는 이 사건 주식매매계약에 따른 주식인도청구권을 원고에게 이전하기 위해서는 그 이전에 관한 동의권자인 피앤지에 쌍용제지의 실질적 인수주체가 원고라는 점을 밝힐 수밖에 없었다는 등의 이유로, 피고가 악의적으로 이 사건 비밀유지의무를 위반하였다는 원고의 주장을 배척하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 이유설시에 다소 적절하지 아니한 부분은 있으나, 원고의 위 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하여 수긍할 수 있고, 한편 원심은 ‘피고의 채무불이행 책임 또는 불법행위에 따른 손해배상 책임 유무에 대한 판단’이라는 제목하에 위와 같이 판단하였으므로 이 부분 원심의 판단에는 비밀유지의무 위반의 불법행위에 따른 손해배상책임 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있다 할 것이므로, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 약정서 해석과 관련한 법리를 오해하고 불법행위에 따른 손해배상책임에 관한 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.  6. 결론 그러므로 원고와 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

    첫째, 이 판례에서는 의사표시의 해석에 의하여 ‘중개완료 이전에 계약이 해지되면 시기 여하에 불문하고 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것’으로 계약 당시에 예정되어 있는 것이라고 인정하였다. 그러나 이와 같은 의사표시의 해석이 일반적으로 가능할까? 당사자의 의사가 분명하지 않은 경우 관습에 의하여야 할텐데(민법 제106조), 현재 우리나라의 중개 관습이 어떤지에 관하여 규범적으로 충분한 정당성을 부여할 만한 객관적인 자료를 아직까지 찾을 수가 없다.22) 실증적인 연구가 필요한 부분이다. 

제106조(사실인 관습)   법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

   둘째, 만일 위임인이 자유롭게 계약을 해지하여 중개보수를 면할 수 있다면, 누구나 거래성사 전에 계약을 해지하고자 하는 부당한 결과가 된다. 최소한의 제한을 두어야 할 것이다. 예컨대, 거래성사 직전 해지는 이를 조건부권리에 있어서 채무자에 의한 조건성취의 방해라고 보아 조건성취를 의제한다든가(민법 제150조 참조), 권리남용이나 신의칙에 반하는 것으로 보아 계약 해지의 자유를 부분적으로 제한하는 방안을 고려해 볼 수 있다.23) 그러나 이와 같은 방안은 일반조항에 의탁하는 것이므로, 구체적인 기준이 제시되지 아니하면 법률관계가 불분명하게 된다는 단점이 있다. 일본에서도 일방적인 해지의 경우 또는 중개인을 부당하게 배제한 경우의 보수청구권 문제를 해결하기 위하여 관습법 적용설, 상당인과관계설, 당사자의사 추측설 등이 제기된 바 있다.24)   

제150조(조건성취, 불성취에 대한 반신의행위)    ① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.   ② 조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

22) 중개계약 관련 상관습이 문제된 사례로는, 예컨대 중개계약의 일종으로 알려져 있는 헤드헌터 계약에 관한 상관습이 문제 된 사안이 있다. 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005다21302 판결 참조  23) 이에 관하여는, 정진세, “부동산중개업자의 보수청구권”, 고시계 1998년 2월호; 황영두, “부동산중개계약의 중개보수청구 권에 관한 소고”, 경성법학 제15권 제2호, 2006. 등 참조.  24) 이를 소개한 연구로는, 소성규, “부동산중개업자의 보수청구권” 한양법학 제3집(석하 김기수 교수 화갑기념 특집호,1992. 2.); 박봉규, “부동산 소개업자의 보수청구권”, 사법논집 제5집, 1974. 12.; 황영두, “부동산중개계약의 중개보수청구권에 관한 소고”, 경성법학 제15권 제2호, 2006.; 김교창, “복덕방 중개행위의 법률적 성질”, 상사법의 연구 , 1977. 11.;등이 있다. 공동중개 관련 최근의 일본 판례에 관하여는, 이재웅, “부동산공동중개와 중개업자의 보수청구권에 관한 고찰: 일본 판례를 중심으로”, 경영법률 제20집 제2호, 2010. 참조

대법원 2007. 10. 26. 선고 2005다21302 판결 [손해배상(기)]〈‘헤드헌터’의법률관계〉[집55(2)민,183;공2007하,1834] 【판시사항】 [1] 인재소개업체(이른바 헤드헌터)가 구인을 의뢰한 기업에게 후보자를 물색·추천하고 면접을 주선하며 채용조건 협상에 참여하는 등의 용역을 수행하는 행위와, 채용을 원하는 후보자가 인재소개업체에게 구인기업에의 지원의사를 밝히는 행위의 법적 성질  [2] 인재소개업체(이른바 헤드헌터)와 채용을 원하는 후보자 사이의 특약이 없는 경우, 구인기업과 후보자 사이에 채용계약이 체결되었을 때 후보자가 인재소개업체에 대하여 구인기업에서 근무해야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무를 부담하는지 여부(소극) 및 이 경우 후보자가 채용계약을 일방적으로 해제하였다고 하여 인재소개업체에 대하여 손해배상책임을 지는 상관행이 존재하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주로 간부급 인재나 전문인력 등을 기업에 물색·소개해 주고 그 채용계약의 체결을 돕는 업무를 목적으로 하는 인재소개업체(이른바 헤드헌터)가 구인기업의 의뢰를 받아 후보자를 물색·추천하고 면접을 주선하며 채용조건 협상에 참여하는 등의 용역을 수행하는 것은, 구인을 의뢰한 기업과 체결한 용역계약의 이행행위에 해당한다. 한편, 채용을 원하는 후보자가 인재소개업체에게 구인기업에의 지원 의사를 밝히는 것은, 일반적으로 그 구인기업에 채용되기 위해 채용절차를 대행하고 있는 인재소개업체에게 그 절차에 응할 의사를 표시한 것에 불과할 뿐 그것만으로 후보자가 인재소개업체에게 자신의 채용알선 또는 채용협상 등에 관한 어떤 권한을 위임하였다거나 위임할 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 인재소개업체와 후보자 사이에서 위임 등의 계약관계가 성립하였다고 할 수는 없다. 따라서 인재소개업체가 구인기업을 위하여 후보자를 채용함에 필요한 용역을 제공하는 과정에서 후보자에게 사실상 도움을 주었다 하더라도 이는 어디까지나 위 용역계약의 궁극적인 목적인 채용계약의 성사를 위한 것이지 후보자에 대한 어떤 계약상 채무의 이행이라고 볼 수는 없다.  [2] 인재소개업체(이른바 헤드헌터)와 채용을 원하는 후보자 사이의 특약이 없는 한, 구인기업과 후보자 사이에 채용계약이 체결된 경우 후보자가 인재소개업체에 대하여 구인기업에서 근무해야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무를 부담한다고 볼 수는 없고, 후보자가 채용계약을 일방적으로 해제하였다고 하여 인재소개업체에 대하여 손해배상책임을 진다는 상관행의 존재를 인정할 수도 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제680조 [2] 민법 제2조, 제390조, 제680조, 제750조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박승문외 6인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 최현희외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 18. 선고 2004나24105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주로 간부급 인재나 전문인력 등을 기업에 물색·소개해 주고 그 채용계약의 체결을 돕는 업무를 목적으로 하는 인재소개업체(이른바 헤드헌터)가 구인기업의 의뢰를 받아 후보자를 물색·추천하고 면접을 주선하며 채용조건 협상에 참여하는 등의 용역을 수행하는 것은, 구인을 의뢰한 기업과 사이에 체결된 용역계약의 이행행위에 해당한다. 한편, 채용을 원하는 후보자가 인재소개업체에게 구인기업에의 지원 의사를 밝히는 것은, 일반적으로 그 구인기업에 채용되기 위해 채용절차를 대행하고 있는 인재소개업체에게 그 절차에 응할 의사를 표시한 것에 불과할 뿐 그것만으로 후보자가 인재소개업체에게 자신의 채용알선 또는 채용협상 등에 관한 어떤 권한을 위임하였다거나 위임할 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 인재소개업체와 후보자 사이에서 위임 등의 계약관계가 성립되었다고 할 수는 없다. 따라서 인재소개업체가 구인기업을 위하여 후보자를 채용함에 필요한 용역을 제공하는 과정에서 후보자에게 사실상 도움을 주었다 하더라도 이는 어디까지나 위 용역계약의 궁극적인 목적인 채용계약의 성사를 위한 것이지 후보자에 대한 어떤 계약상 채무의 이행이라고 볼 수는 없음이 원칙이라 할 것이다.  또한, 인재소개업체와 후보자 사이의 특약이 없는 한, 구인기업과 후보자 사이에 채용계약이 체결된 경우 후보자가 인재소개업체에 대하여 구인기업에서 근무해야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무를 부담한다고 볼 수는 없고, 후보자가 채용계약을 일방적으로 해제하였다고 하여 인재소개업체에 대하여 손해배상책임을 진다는 상관행의 존재를 인정할 수도 없다.  2. 원심은, 피고가 인재소개업체인 원고에 대하여 존슨 콘트롤즈 코리아의 이사직에 지원할 의사를 밝히고, 이에 따라 원고의 주선으로 존슨 콘트롤즈 싱가폴 및 존슨 콘트롤즈 코리아의 관계자들과의 면접이 이루어졌으며, 그 후 존슨 콘트롤즈 코리아와 피고 사이에 이 사건 채용계약이 체결된 사실만으로는 원고와 피고 사이에 원고가 피고를 존슨 콘트롤즈 코리아에 취업할 수 있도록 알선하는 내용의 위임계약을 체결하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 인정하기에 부족하고, 가사 그러한 위임계약이 성립되었다고 본다 하더라도 피고가 원고에 대하여 위 위임계약에 따른 부수적 채무로서 이 사건 채용계약 체결 후 존슨 콘트롤즈 코리아에 계속 근무할 의무를 부담한다고 볼 수도 없으며, 피고가 이 사건 채용계약을 일방적으로 해제하고 존슨 콘트롤즈 코리아에 출근하지 않았다고 하여 존슨 콘트롤즈 코리아에 대한 불법행위를 구성함은 별론으로 하고 원고에 대하여도 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  앞서 든 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 묵시적 위임계약의 성립과 위임계약상의 의무, 그리고 불법행위책임 등에 관한 법리오해 및 심리미진, 상관습 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

(3) 중개위임계약기간 만료 후 부동산거래계약의 체결과 보수청구권  

    다음으로 <제3유형>에 관하여 살펴보자. 일방적 해지된 후 거래가 성사된 경우에도 보수청구권을 인정하는 것이 쉽지 않은 마당에, 약정기간의 만료후에는 거래가 성사되었다 하더라도 보수청구권이 인정될 가능성이 더 희박할 것이다. 
   그러나 보수청구권을 무조건 부정하는 것이 합리적인지는 의문이다. 예컨대, 중개위임계약기간 내에 거의 성사단계에 이르렀는데 약정기간이 얼마 남지 않은 경우, 중개를 의뢰한 위임인으로서는 중개보수의 지급을 면하기 위해 이런 저런 핑계를 대며 시간을 끌어 약정기간을 넘기고, 중개보수 지급을 면하여 할 수도 있기 때문이다. 이 점에 관하여도 우리 관습이 어떠한지 알려진 바 없고, 판례나 이론에서도 구체적으로 설명하고 있지 못하다. 

3. 우리 법의 관련 규정 현황  

(1) 민법 및 2002년 민법개정안  

   계약이 해지되거나 만료된 경우 공인중개사의 보수청구권과 관련하여 우리 민법에 직접적으로 규정하고 있는 바 없다. 참고로 지난 2002년 제안되었던 민법 개정안에서 중개계약을 전형계약의 하나로 제안하였을 때에도 이에 관하여 분명한 규정을 두지 않았었다.25) 이 개정안에 의하면, 계약이 해지되거나 만료된 경우 공
인중개사의 보수청구권에 관하여는 ① 제692조의3 제1항을 임의규정으로 보고, ② 중개위임계약서에 당사자 간의 약정을 둔 경우에 한하여 보수청구권이 인정될 여지가 있을 뿐이며, ③ 이 경우에도 부당하게 과다한 경우에는 직권감액될 수 있는 것으로 해석할 수 있다. 여기서 제692조의3 제1항을 임의규정이라고 볼 수 있는지
논란의 여지가 있으나, 사견으로는 긍정적이라고 생각한다. 계약이 해지되거나 만료된 경우 공인중개사에게 일정 조건하에 보수청구권을 인정하기로 당사자 간에 약정을 하는 경우에 이를 무효로 보아야 할 특별한 이유가 없기 때문이다.26)  

제692조(위임종료의 대항요건)    위임종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다.

25) 개정안 제692조의3 제1항 이하 참조.  26) 우리 판례 중에 중개수수료의 한도를 정한 규정들은 강행법규에 해당한다고 본 사례가 있지만(대법원 2007. 12. 20. 선고2005다32159 전원합의체 판결), 이는 ‘계약이 해지되거나 만료된 경우 공인중개사의 보수청구권’과 직접적으로 관련된 것이 아니다

대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 [약정금]〈한도 초과 중개수수료 반환 판결〉[집55(2)민,373;공2008상,99] 【판시사항】 구 부동산중개업법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정이 강행법규 위반으로 무효인지 여부  (적극)   【판결요지】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로( 제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.  【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제1항 참조), 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조), 구 부동산중개업법 시행규칙(2005. 12. 30. 건설교통부령 제487호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제20조 제1항 참조), 민법 제105조  【참조판례】 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다70972 판결(변경) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결(공2002하, 2308) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제주지법 2005. 5. 11. 선고 2005나305 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라고 함) 제2조 제1호, 제3조, 제20조 제1항, 제3항 및 같은 법 시행규칙 제23조의2 제1항은, 중개업자는 일정한 수수료를 받고 토지, 건물 등의 거래 알선을 업으로 하는 자로서 중개 업무에 관하여 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 수수료를 받을 수 있고, 일방으로부터 받을 수 있는 중개수수료의 한도는 매매·교환의 경우 거래가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내의 범위에서 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자가 위에서 정하여진 수수료의 한도를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례 등 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위를 할 수 없도록 금지하고, 같은 법 제22조 제2항 제3호는 위와 같은 금지행위를 한 경우 등록관청이 중개업등록을 취소할 수 있도록 규정하는 한편, 같은 법 제38조 제2항 제5호는 위와 같은 금지규정을 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.  부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로( 제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 부동산중개업법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령(이하 ‘부동산중개업법 관련 법령’이라고 함) 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 할 것이다. 뿐만 아니라, 중개업자가 부동산중개업법 관련 법령 소정의 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 부동산중개업법 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 부동산중개업법 관련 법령 소정의 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다.  따라서 부동산중개업법 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결 등 참조).  이와는 달리, 위 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라고 봄으로써 그 한도를 초과한 수수료 약정의 사법상 효력이 부정되는 것이 아니라는 취지로 판시한 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다70972 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 위 법리와 함께 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후, 원고와 피고 사이의 부동산 중개수수료 약정은 부동산중개업법 관련 법령 및 ‘제주도 부동산 중개수수료 및 실비의 기준과 한도 등에 관한 조례’에서 정한 중개수수료의 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라는 전제 아래 그 초과 부분에 해당하는 부당이득금을 산정하여 피고에게 반환을 명한 조치는 정당하고, 그 과정에 채증법칙을 위반하거나 부당이득반환에 관한 법리를 오해한 위법 등은 없다고 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   이용훈(재판장)        대법관   고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희

대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결 [손해배상(기)][공2021하,1598] 【판시사항】 [1] 중개업자가 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우가 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’에 포함되는지 여부 (적극)   [2] 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정의 효력 (=한도를 초과하는 범위 내에서 무효)   [3] 공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않은 경우, 보수를 정하는 방법 / 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 부동산 중개보수 제한에 관한 규정에 따른 한도를 초과할 수 없는지 여부 (적극)   [4] 부동산 중개보수 제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항의 규정들이 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용되는지 여부 (적극)    【판결요지】 [1] 공인중개사법은 ‘중개’의 개념에 관하여 제2조 제1호에서 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하고 있다. 이러한 중개에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다.   [2] 공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하고 있고, 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항은 중개대상물별로 공인중개사가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받을 수 있는 보수의 한도를 정하고 있다. 부동산 중개보수 제한에 관한 위 규정들은 중개보수 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다. 따라서 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.   [3] 공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다. 이 경우 당사자의 약정에서 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았으면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 하고, 약정에서 특정 보수액이 정해졌다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다. 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 부동산 중개보수 제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항에 따른 한도를 초과할 수는 없다고 보아야 한다.   [4] 부동산 중개보수 제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항의 규정들(이하 ‘보수 제한 규정’이라 한다)은 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다. 이유는 다음과 같다.  ① 공매는 목적물의 강제환가라는 특징이 있기는 하나 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있으므로 실질적인 내용과 효과에서 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 것은 목적물만 차이가 있을 뿐 공인중개사법 제2조 제1항에서 정하는 매매를 알선하는 것과 차이가 없다. 따라서 공매에 대해서 보수 제한 규정을 비롯하여 매매에 관하여 적용되는 거래당사자 보호에 관한 규정을 배제할 이유가 없다.  ② 공인중개사법 제32조 제1항은 중개보수 청구의 대상을 ‘중개’가 아닌 ‘중개업무’로 정하고 있고, 법체계상 하위규정에 위치한 보수 제한 규정도 ‘중개업무’를 전제로 한 규정으로 볼 수 있다. 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결은 공인중개사법상 손해배상이나 보증보험 관련 조항에 규정된 ‘중개행위’의 개념을 ‘중개’와 구분하고, 그중 ‘중개행위’에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정해야 한다고 유연하게 해석하고 있다. 이러한 법리는 중개보수 관련 조항에 규정되어 있는 ‘중개업무’의 해석에도 그대로 적용할 수 있다.  ③ 공인중개사법 제14조는 ‘개업 공인중개사가 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매 대상 부동산에 대하여 권리분석, 취득의 알선 및 매수신청대리 등을 할 수 있다.’고 정하고 있고(제2항), 그에 관한 요건 등을 대법원규칙으로 정하도록 하고 있다(제3항). 그 위임에 따라 공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙 제17조 제1항 등에서는 공매 대상 부동산에 관한 ‘권리분석’과 ‘매수신청대리’에 대한 보수에 관하여 법정 한도를 정하고 있는데 ‘취득의 알선’에 대한 보수에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 만일 공매 대상 부동산 취득의 알선에 관하여 보수 제한 규정이 적용되지 않는다고 본다면, 공인중개사가 취득의 알선에서 나아가 매수신청대리까지 한 경우에는 법령상 보수 제한을 받는 것에 비해 취득의 알선에 그치는 경우에는 오히려 제한 없이 보수를 받을 수 있다는 부당한 결론에 이르게 된다.   【참조조문】 [1] 공인중개사법 제2조 제1호 [2] 공인중개사법 제32조 제1항, 제4항, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항 [3] 공인중개사법 제32조 제1항, 제4항, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항 [4] 공인중개사법 제14조 제2항, 제3항, 제32조 제1항, 제4항, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항, 공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙 제17조 제1항, 국세징수법 제66조 제1항, 제71조 제1항, 제82조 제1항, 제84조 제1항, 제3항, 제4항, 제85조, 제86조 제2호, 제90조 제1항, 제91조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600) [2] 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결(공2008상, 99) [4] 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최승인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 7. 선고 2016나69347 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 쟁점은 공인중개사가 공매 대상 부동산의 취득을 알선한 것에 대해 공인중개사법에 따른 보수 제한에 관한 규정이 적용되는지 여부이다.  2. 중개와 중개보수 제한에 관한 규정과 법리 공인중개사법은 ‘중개’의 개념에 관하여 제2조 제1호에서 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하고 있다. 이러한 중개에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).  공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하고 있고, 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항은 중개대상물별로 공인중개사가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받을 수 있는 보수의 한도를 정하고 있다. 부동산 중개보수 제한에 관한 위 규정들(이하 ‘보수 제한 규정’이라 한다)은 중개보수 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다. 따라서 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조).  공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다. 이 경우 당사자의 약정에서 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았으면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 하고, 약정에서 특정 보수액이 정해졌다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다. 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수 제한 규정에 따른 한도를 초과할 수는 없다고 보아야 한다.  3. 공매 알선에 보수 제한 규정이 적용되는지 여부 가. 국세징수법의 공매 관련 규정에 따르면, 관할 세무서장은 압류한 부동산 등을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매하되(제66조 제1항), 필요하다고 인정하면 공매에 참여하려는 자에게 공매보증을 받을 수 있다(제71조 제1항). 공매재산의 매수신청인은 매수신청가격 등을 입찰서에 적어 개찰이 시작되기 전에 공매를 집행하는 공무원에게 제출하여야 하고(제82조 제1항), 관할 세무서장은 법에 정한 사유가 없으면 매각결정기일에 최고가 매수신청인을 매수인으로 정하여 매각결정을 하여야 한다(제84조 제1항). 또한 관할 세무서장은 매각결정을 한 날부터 7일 이내의 날로 대금납부기한을 정하여 매수인에게 통지하여야 하고(제84조 제3항, 제4항), 지정된 대금납부기한까지 납부하지 않은 경우 다시 기한을 정하여 납부를 촉구하여야 하며 그럼에도 다시 기한까지 납부를 하지 않은 경우에는 매각결정을 취소하여야 한다(제85조, 제86조 제2호). 매수인이 공매보증으로 금전을 제공한 경우 그 금전은 매수대금으로 납부된 것으로 보고(제90조 제1항), 매수인은 매수대금을 완납한 때 공매재산을 취득한다(제91조 제1항).  나. 위에서 본 규정과 법리를 종합하면, 보수 제한 규정은 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 공매는 목적물의 강제환가라는 특징이 있기는 하나 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있으므로 실질적인 내용과 효과에서 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 것은 그 목적물만 차이가 있을 뿐 공인중개사법 제2조 제1항에서 정하는 매매를 알선하는 것과 차이가 없다. 따라서 공매에 대해서 보수 제한 규정을 비롯하여 매매에 관하여 적용되는 거래당사자 보호에 관한 규정을 배제할 이유가 없다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 참조).  (2) 공인중개사법 제32조 제1항은 중개보수 청구의 대상을 ‘중개’가 아닌 ‘중개업무’로 정하고 있고, 법체계상 하위규정에 위치한 보수 제한 규정도 ‘중개업무’를 전제로 한 규정으로 볼 수 있다. 위 대법원 2005다40853 판결은 공인중개사법상 손해배상이나 보증보험 관련 조항에 규정된 ‘중개행위’의 개념을 ‘중개’와 구분하고, 그중 ‘중개행위’에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정해야 한다고 유연하게 해석하고 있다. 이러한 법리는 중개보수 관련 조항에 규정되어 있는 ‘중개업무’의 해석에도 그대로 적용할 수 있다.  (3) 공인중개사법 제14조는 ‘개업 공인중개사가「국세징수법」그 밖의 법령에 의한 공매 대상 부동산에 대하여 권리분석, 취득의 알선 및 매수신청대리 등을 할 수 있다.’고 정하고 있고(제2항), 그에 관한 요건 등을 대법원규칙으로 정하도록 하고 있다(제3항). 그 위임에 따라「공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙」제17조 제1항 등에서는 공매 대상 부동산에 관한 ‘권리분석’과 ‘매수신청대리’에 대한 보수에 관하여 그 법정 한도를 정하고 있는데 ‘취득의 알선’에 대한 보수에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 만일 공매 대상 부동산 취득의 알선에 관하여 보수 제한 규정이 적용되지 않는다고 본다면, 공인중개사가 취득의 알선에서 나아가 매수신청대리까지 한 경우에는 법령상 보수 제한을 받는 것에 비해 취득의 알선에 그치는 경우에는 오히려 제한 없이 보수를 받을 수 있다는 부당한 결론에 이르게 된다.  4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 공인중개사인 피고로부터 공매 대상 토지에 대해서 취득의 알선 등을 받고 그 대가로 소정의 보수를 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 원고는 피고가 취득을 알선한 공매 대상 토지의 입찰에 참가하여 일부 토지에 대해서는 매각결정까지 받았으나, 나머지 토지에 대해서는 원고가 공매보증금을 납부하지 않아 이후 공매 절차에 참가할 수 없었다.  원고는 공인중개사인 피고가 보수 제한 규정에 정한 보수 한도를 초과하여 보수를 받았다는 주장을 포함하여 포괄적으로 피고가 원고로부터 중개업무에 대한 과도한 보수를 받은 부분을 반환해야 한다고 주장하고 있다.  나. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 원피고 사이의 공매 부동산의 취득 알선과 보수 지급에 관한 구체적인 약정의 내용, 원고가 피고에게 공매 대상 토지별로 실제로 지급한 보수액, 대상 토지에 관한 공매 절차가 완료되었는지 여부 등을 심리한 다음, 위에서 본 법리에 따른 중개보수 한도를 기준으로 원고가 지급한 중개보수가 이를 초과하였는지 여부를 심리ㆍ판단했어야 한다.  그런데 원심은 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 업무가 공인중개사법 제2조 제1호에서 정하는 중개에 해당하지 않아 보수 제한 규정이 적용되지 않는다는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였다. 원심판결에는 공인중개사법상 중개업무의 의미, 보수 제한 규정의 적용 범위, 공매의 법적 성격에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

(2) 공인중개사법과 전속중개계약서

 

     현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 (이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에도, 계약이 해지되거나 만료된 경우 보수청구권문제에 관한 직접적인 규정은 없다. 공인중개사법에서는 중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는 것으로 규정하면서, 다만 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다(동법 제32조 제1항). 그런데 이는 중개업자의 고의 또는 과실로 해제된 경우에 관한 것이어서, 중개업자의 과실 없이 중개의뢰인이 계약을 일방적으로 해지하거나 위임기간이 만료된 경우 보수청구권을 부정하거나 인정할 근거가 되지는 못한다. 

제32조(중개보수 등)    ① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.1.28>  ② 개업공인중개사는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항에 따른 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조에 따른 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>  ③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28>  ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2008.6.13, 2013.3.23, 2014.1.28, 2020.6.9>

   한편 공인중개사법에는 전속중개계약에 관하여 규정하고 있는데, 중개사의 보수청구권과 관련하여 중요한 실마리를 찾을 수 있다. 전속중개계약이란 중개의뢰인이 중개대상물의 중개를 의뢰함에 있어서 특정한 중개업자를 정하여 그 중개업자에 한하여 당해 중개대상물을 중개하도록 하는 계약을 의미한다(동법 제23조 제1항). 

제23조(전속중개계약)    ① 중개의뢰인은 중개대상물의 중개를 의뢰하는 경우 특정한 개업공인중개사를 정하여 그 개업공인중개사에 한정하여 해당 중개대상물을 중개하도록 하는 계약(이하 "전속중개계약"이라 한다)을 체결할 수 있다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>   ② 제1항에 따른 전속중개계약은 국토교통부령으로 정하는 계약서에 의하여야 하며, 개업공인중개사는 전속중개계약을 체결한 때에는 해당 계약서를 국토교통부령으로 정하는 기간 동안 보존하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23, 2014.1.28, 2020.6.9> ③ 개업공인중개사는 전속중개계약을 체결한 때에는 제24조에 따른 부동산거래정보망 또는 일간신문에 해당 중개대상물에 관한 정보를 공개하여야 한다. 다만, 중개의뢰인이 비공개를 요청한 경우에는 이를 공개하여서는 아니된다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>  ④ 전속중개계약의 유효기간, 공개하여야 할 정보의 내용 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

   이 제도는 영미 대부분의 국가를 포함하여 부동산중개 법제가 선진적으로 정착된 나라에서는 일반화되어 있다. 전속중개계약을 체결하면 중개의뢰인과 중개인간의 법률관계의 성립이 명확해지고, 그 계약서의 내용을 통하여 권리 의무를 보다 분명하게 할 수 있다. 중개인으로서도 책임감을 가지고 더욱 적극적으로 업무에 임함으로써 중개문화가 선진화될 수 있다. 전속중개계약의 경우, 유효기간 내 다른 부동산중개인에게 의뢰하여 거래계약이 체결되면, 법률과 특약에 의해 일정한 보수를 수령할 수 있다.27) 

27) 同旨 정정일, “부동산 중개계약에 대한 소고”, 법학논집 제14권 제1호, 이화여자대학교, 2009. 9.

   우리도 이미 1993년 이 제도를 도입하였지만 여러 가지 이유로 아직까지 제대로 정착되지 않고 있고, 현실은 매우 낙후되어 있다. 중개의뢰인들은 특정 중개인을 정하여 그에게 정식으로 중개를 의뢰한다기보다는 동네에 있는 다수의 중개인에게 매도의 의향과 중개목적물에 대한 정보를 동시에 제공한 후, 원매자를 구하여 오는 중개인과 함께 거래를 성사시킨다. 그러다보니 여러 명의 중개인이 동시에 활동하게 되고, 중개인으로서는 자신이 최종적으로 중개보수를 받을 수 있는지에 대한 보장이 없어 적극적으로 중개에 임할 수 없다. 어떤 의미에서 우리나라의 부동산중개 관행은 계약관계 하에 중개업무가 진행되는지도 불분명한 현실이며, 계약관계가 존재한다 하더라도 그 법적 성질은 위임이라기보다는 오히려 현상광고와 유사한 성격을 가진 것이 아닌가 하는 생각이 들 정도이다. 실제로 하급심 판례 중에는 도급적 성격을 가진 위임계약이라고 보면서, 여러 명의 중개인에게 중개의뢰한 후 어느 한 중개인의 중개 하에 거래가 성사되면 다른 중개인과의 계약은 자동으로 해지된다고 본 사례도 있다.28) 한편 우리는 의뢰인만이 조건부 보수지급의무를 부담하고, 중개인은 적극적으로 급부의무를 부담하지 아니하는 것이 대부분이다. 이에 중개계약이 많은 경우 편무계약의 성질을 가지므로, 독일에서의 논의를 참조하여 성질에 따라 구별되어야 한다고 지적되기도 하고,29) 쌍방적 중개계약과 일방적 중개계약으로 나누는 등 유형에 따라 달리 취급하여야 할 필요성이 제기되기도 한다.30) 이와 같이 법적 성격조차 불분명한 현실이다 보니, 중개계약 종료후 보수청구권과 같은 미묘한 문제가 명확하게 해결될 것을 기대하기 어렵다.  

28) 서울민지사지방법원 제4부 1984. 4. 25. 선고 83나2098 판결; 이에 대한 평석으로는, 김기수, “부동산중개의 소개료”, 법률 신문 1571호, 1985. 1. 참조.  29) 권순희, “독일 상법상의 중개계약에 관한 고찰”, 비교사법 제16권 제3호, 2009. 9. 참조.  30) 중개계약의 다양성과 유형론에 관하여는, 임중호, “商事仲介制度의 基本構造”, 법학논문집 제25집 제1호, 중앙대학교,2001. 2.; 이병준, “民法上 典型契約으로서의 仲介契約과 仲介人의 責任 : 입법안에 관한 비판적 검토를 중심으로”, 법학연구 제42 제1호, 부산대학교, 2001. 12.; 이승길, “중개계약”, 홍익법학 제10권 제1호, 2009. 등 참조

   전속중개계약을 체결하면, 중개인은 그 정보를 부동산거래정보망(영미 국가에서 일반화되어 있는 이른바 multiple listing service, MLS31))에 올려 많은 다른 중개인들과 원매자들이 이를 열람할 수 있도록 하고, 이들이 전속중개인에게 연락하여 중개가 이루어지게 된다.32) 우리 법상으로도 전속중개인은 중개의뢰인이 비공개를 요청한 경우를 제외하고는 부동산거래정보망 또는 일간신문에 당해 중개대상물에 관한 정보를 공개하여야 한다고 규정하고 있다(동법 제23조제3항). 한편, 전속중개계약은 특정 중개인에게 배타적인 권한을 부여하는 것이기 때문에 본질적으로 기간의 제한이 있어야 한다.33) 전속중개계약의 유효기간은 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 3개월로 규정하고 있고(동법 제23조 제1항), 반드시 국토해양부령이 정하는 계약서에 의하
여야 하며, 중개업자는 이를 소정기간 보존하여야 한다(동법 제23조 제2항). 

31) 예컨대, 캐나다 공인중개사협회(The Canadian Real Estate Association)가 운영하는 MLS는 http://www.realtor.ca/index.aspx ; 미국의 주요 MLS의 예로는 http://www.realtor.com/ 또는 http://www.mls.com/ 등 참조(최종방문일 2013.8. 9.). 32) 그 과정에서 거래가 투명하게 되고, 조세정의의 관점에서도 매우 중요한 역할을 한다. 우리나라에서 부동산거래 관련 조세정의의 실현을 위하여 가장 기본이 되는 제도적 선결문제 중의 하나는 MLS의 성공적 정착이라고 생각한다.  33) 중개인에 대하여 기간의 정함이 없는 영구적인 전속위임계약은 무효라는 지적으로는, 소재선, “仲介契約(Maklervertrag)의 立法方向”, 민사법학 제20호, 2001. 7., 142면 참조.

   그런데 국토해양부령이 정하는 전속중개계약서(동법 시행규칙 제14조 제1항, 별지 제15호 서식)의 내용 중에, 중개인의 의무사항으로서 수수료에 해당하는 위약금 지불에 관하여 규정하고 있다. 즉, ①전속중개계약의 유효기간 내에 전속중개인 외의 다른 중개업자에게 중개를 의뢰하여 거래한 경우 또는 ②전속중개계약의 유효기간내에 전속중개인의 소개에 의하여 알게 된 상대방과 전속중개인을 배제하고 거래당사자간에 직접 거래한 경우, 전속중개의뢰인은 그가 지불하여야 할 중개수수료에 해당하는 금액을 전속중개인에게 위약금으로 지불하여야 한다고 규정하고 있다(전속중개계약서 제2조 제1항 제1호, 제2호). 이에 따라 전속중개계약을 체결한 경우에는 <제2유형>에 관하여 해결의 실마리를 찾을 수 있을 것으로 보인다. 다만, 다음과 같이 몇 가지 해석상의 문제가 있다. 

(3) 전속중개계약서 제2조 제1항의 해석   

가. 전속중개계약의 유효기간과 해지 가부  

   첫째는 전속중개계약서 제2조 제1항 제1호에서, ‘전속중개계약의 유효기간’과 전속중개계약의 해지 가부에 관한 것이다. 예를 들어, 3개월의 전속중개계약 법정 유효기간 또는 당사자간 약정한 유효기간 내에 의뢰인이 전속중개계약을 해지한 후, 당초의 유효기간이 만료되기 전에 전속중개인을 배제하고 거래를 성사시킨 경우를 상정해 보자. 이는 제1호의 ‘전속중개계약의 유효기간 내에 전속중개인 외의 다른 중개업자에게 중개를 의뢰하여 거래한 경우’에 해당하는가? 
   이에 관하여 부정적으로 해석하는 견해가 있을 수 있다. 여기에서의 유효기간이란 전속중개계약이 법적으로 유효한 기간을 의미할 것이므로, 전속계약이 적법하게 해지된 경우에는 잔여 약정기간과 무관하게 이를 ‘전속중개계약의 유효기간’이라고 볼 수 없다는 견해이다. 이와 같은 견해에 따르자면, 위의 사례의 경우 수수료 상당의 위약금을 청구할 수 없을 것이다. 그러나 이와 같이 해석하게 되면, 전속중개계약은 그 의미가 몰각된다. 의뢰인으로서는 언제든지 전속중개계약을 해지하고, 위약금 부담 없이 스스로 또는 다른 중개인을 통하여 거래를 할 수 있게 되기 때문이다.  
   다음으로, 전속중개계약은 유효기간 중 정당한 사유 없이 일방적으로 해지할 수 없다는 견해가 있을 수 있다. 즉, 전속중개계약이 위임계약이라 하더라도 유효기간이 정해져 있는 계약이고 그 유효기간은 주로 상대방인 전속중개인의 이익을 위한 것이니, 해지의 자유에 관한 민법 제689조의 규정은 적용되는 않는 것으로 보는 것이 타당하다는 견해이다.34) 이에 따르면 유효기간 중 정당한 사유 없이 의뢰인이 일방적으로 해지의 의사표시를 하더라도 이는 효력이 없고, 따라서 전속중개계약은 여전히 유효하므로 그 후 유효기간 만료 전에 전속중개인을 배제하고 거래를 성사시킨 경우에는 위약금이 지급되어야 한다는 결론에 이르게 된다. 

34) 전속위임계약의 경우, 유효기간 내에는 의뢰인의 해지의 자유가 제한되는 것이 원칙이고, 다만 상당한 이유가 있는 경우에는 해지를 인정하여야 한다는 견해로는, 이재웅, “전속중개계약의 법률관계에 대하여” 대한부동산학회지 제14권, 1996.;문영기·최봉현, “부동산거래비용 이론에 의한 전속중개계약의 효율성 제고방안 연구”, 부동산연구 제17권 제2호, 2007.등 참조. 전속중개계약의 경우 일방적인 해지는 어렵고, 양당사자의 합의가 있어야 한다는 견해로는, 황영두, “부동산중개계약의 중개보수청구권에 관한 소고”, 경성법학 제15권 제2호, 2006. 참조.

   사견으로는 결과적으로 위약금을 지급하여야 한다는 점에는 동의하지만, 그 근거로 전속중개계약을 해지할 수 없다고 해석하는 점은 동의하지 않는다. 전속중개계약도 자유로운 해지를 인정할 필요성이 있기 때문이다. 예컨대, 생각이 바뀌어 부동산을 팔지 않기로 하고, 진정으로 다른 중개인에게 의뢰할 생각이 없는 사안이라
면, 전속중개계약이라는 이유로 이를 해지할 수 없다고 해석할 수는 없다. 여기서의 ‘전속중개계약의 유효기간’은 전속중개계약의 해지 여부와 무관하게 당초의 유효기간을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다. 전속중개계약은 약정기간이 있다 하더라도 그 이전에 자유롭게 해지할 수 있으나, 만일 계약을 해지한 후 당초의 유효기간 만료 전에 전속중개인 외의 다른 중개업자에게 중개를 의뢰하여 거래한 경우에는 위약금을 지급해야 하는 것으로 해석하여야 한다. 이렇게 하여야 ‘해지의 자유의 필요성’과 ‘전속중개인의 이익 보호’라는 두 가지 법익 간의 균형이 유지될 수 있다. 

나. 직접거래의 시기  

    둘째는 전속중개계약서 제2조 제1항 제2호에서, 직접 거래한 시기에 관한 것이다. 제2호에는 전속중개계약의 유효기간 내에 전속중개인의 소개에 의하여 알게 된 상대방과 전속중개인을 배제하고 거래당사자간에 직접 거래한 경우 위약금을 지급하는 것으로 되어 있는데, 직접거래를 한 시기에 관하여 그 의미가 불분명하다. 예컨대, 전속중개계약기간 내에 전속중개인의 소개에 의하여 상대방을 알게 되었으나 유효기간 내에는 거래가 성사되지 않았고, 유효기간 경과 후에 전속중개인을 배제하고 그 상대방과 직접거래를 성사시켰다면 이에 해당되는지 문제된다. 즉 ‘전속중개계약의 유효기간 내에’라는 제한이 ‘소개에 의하여 알게 된’ 부분에만 적용되는 것인지, 아니면 ‘직접 거래’ 부분까지 적용되는 것인지 문제이다. 전자로 해석한다면, 위 사안에 대하여 위약금을 지급하여야 할 것이나. 후자로 해석한다면 지급하지 않아도 된다. 
   후자와 같이 해석한다면, 우리가 검토하고 있는 <제3유형>의 문제점을 극복할 수가 없다. 수수료 지급을 면할 의도로 유효기간이 경과할 때까지 거래 성사를 미루는 현상을 막을 방법이 없어서, 제2호를 규정한 의미가 무색해진다. 반면 전자와 같이 해석한다면, <제3유형>의 문제점을 해결할 수 있지만, 같은 구절을 사용하고 있는 제1호와의 관계를 고려할 때 이와 같은 해석이 논리적인지 의문이다. 나아가 이와 같이 해석하면 전속중개인은 보호될지 모르나, 유효기간 내에 일단 한번 소개에 의하여 알게 된 상대방에 대하여는 그 후 각종 상황변화와 무관하게 기간상 무제한적으로 위약금을 부과하게 된다는 문제가 있다. 
    사견으로는, 실무상 후자와 같이 운용할 필요성이 크지만, 현행 규정의 해석상 전자와 같이 해석할 수밖에 없다고 생각한다. 그로 인한 문제는 영미법 국가에서의 부동산중개 실무상 전속중개계약서에 일반적으로 사용되고 있는 이른바 효력연장조항(holdover clause)을 우리 전속중개계약서에도 사용함으로써 해결하여야 한
다고 생각한다.35)  

35) 즉, 우리나라의 현행 전속중개계약서 제6항의 ‘그 밖의 사항’에 아래에서 살피는 holdover clause에 해당하는 내용을 기재하여 사용하는 방안이다.; 참고로 미국과 영국 등에 있어서 부동산 중개계약의 종류와 법적 성질에 관한 자세한 내용은,소성규, “부동산중개계약에 관한 고찰: 서면화와 유형화를 중심으로”, 부동산법학의 제문제 : 석하 김기수교수화갑기념논문집 , 박영사, 1992. 참조.

Ⅲ. 영미법상의 효력연장 조항  

1. 중개인의 보수청구권에 관한 기본법리 개요  

(1) 부동산거래계약 체결과의 관계 : procuring cause doctrine  

  영미법상 부동산 중개에 있어서는 통상적으로 거래의 성사, 즉 ‘위임인이 정한 조건의 계약을 체결하고 대금을 지급하는 상대방을 구해 오는 것(procurement)’을 조건으로 하는 것이 일반적이다.36) 하지만 부동산중개가 아닌 다른 중개의 경우에는 한쪽 당사자의 위임을 받아 거래상대를 물색하는데, 거래의 성사가 보수지급의
조건이 아니다.37) ‘procuring cause doctrine’은 중개인의 노력이 거래 성사에 있어서 효과적인 원인(efficient cause of the sale)일 것을 요구한다.38) 하지만 중개인의 노력이 거래성사의 유일한 원인(sole cause of the sale)일 필요는 없고, 중개인이 자신이 해야 할 노력을 하고, 의뢰인이 성과를 본 것으로 족하다.39) 중개인은 그 거래의 성사에 있어서 우연한 관계 이상이 있음(more than an incidental relationship to the resulting sale)을 증명하면 된다. 미국 판례에서는 ‘중개인의 활동으로 인하여 매도인과 매수인이 상호 협상하도록 하는 일련의 계기가 중도에 단절됨이 없이 이루어져야’한다고 표현한 바 있다.40) 

36) R.B. Ventures, Ltd. v. Shane, 112 F.3d 54 (2d Cir. 1997)  37) Meisler v. Smith, 814 F.2d 1075 (5th Cir. 1987) WILLSTN-CN § 62:19  38) procuring cause doctrine에 대한 보다 자세한 논의는, CJS BROKERS § 244. Meaning of procuring cause 참조.  39) United Farm Agency of Alabama Inc. v. Green, 466 So. 2d 118 (Ala. 1985); Lane v. Smith, 255 Mont. 218, 841 P.2d 1143 (1992); Shinberg v. Bruk, 875 F.2d 973 (1st Cir. 1989)  40) ....the broker must set in motion a chain of events, which, without break in their continuity, causes the buyer and seller to come to terms as the proximate result of the broker’s particular activities.... Nelson v. Mayer, 122 Cal. App. 2d 438,265 P.2d 52 (4th Dist. 1954)

   이 법리는 중개계약 기간 중에만 적용되는 것이 아니고, 중개계약기간 이후 성사된 거래의 경우에도 같은 법리에 따라 보수를 청구할 수 있다. 즉, 중개계약기간 이후 성사된 거래에 관하여도 ‘그 거래의 성사가 자신의 노력의 결과임’을 증명하면(the broker must show that the sale is the result of his or her efforts) common law에 의하여 보수를 청구할 수 있다.41) 다만, 중개인의 행위가 유효한 원임임에도 불구하고 보수청구권이 제한되도록 의뢰인 측에서 조건을 부가할 수도 있다.42) 예컨대 소정의 금액 이상으로 거래되는 것을 조건으로 하는 경우이다.43)   

41) Wilson v. Roppolo, 207 Cal. App. 2d 276, 24 Cal. Rptr. 437 (1st Dist. 1962); Brisco v. Ronnie Diaz Realty Corp., 562 So. 2d 358 (Fla. Dist. Ct. App. 2d Dist. 1990) ; Moore v. Prindable, 815 S.W.2d 25 (Mo. Ct. App. E.D. 1991); Blackburn-Ens, Inc. v. Roberts, 379 S.W.2d 630 (Mo. Ct. App. 1964) 보다 자세한 내용은 AMJUR BROKERS § 293 참조.  42) Business Consulting Services, Inc. v. Wicks, 703 N.W.2d 427 (Iowa 2005); Hamilton v. Hopkins, 834 So. 2d 695 (Miss.2003).  43) Andersen v. Schenk, 2009 MT 399, 353 Mont. 424, 220 P.3d 675 (2009)

(2) 약정기간 후 거래가 성사된 경우  

   부동산 중개인은 약정기간 이후에 거래가 성사된 경우에는 원칙적으로 보수를 청구할 수 없고, 기망 등 특단의 사유가 없는 한, 차후 의뢰인이 그 부동산을 매도하더라도 중개인은 보수를 청구할 수 없다.44) 이 법리는 매수인이 중개인이 소개해 주었던 사람인 경우에도 그대로 적용되며, 이는 중개인이 계약기간 만료 전에 교섭을 시작하였던 경우도 마찬가지이다.45)  

44) Gulf Trading Co. v. Radcliff, 216 Ala. 645, 114 So. 308 (1927) ;Young v. De Vito, 56 A.2d 558 (Mun. Ct. App. D.C.1947); Burman Realty of Lindenhurst, Inc. v. Allen, 76 Misc. 2d 773, 351 N.Y.S.2d 516 (Dist. Ct. 1973); Realty Mart,Inc. v. Durham, 555 S.W.2d 82 (Mo. Ct. App. 1977); Terry Brink, Inc. v. Airheart, 16 Wash. App. 380, 558 P.2d 304(Div. 2 1976) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조.  45) Hearrold v. Gries, 115 Ariz. 560, 566 P.2d 1036 (1977); Brenner & Co. v. Perl, 72 N.J. Super. 160, 178 A.2d 19 (App.Div. 1962) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조.

   다만, 여기에는 몇 가지 예외가 있는데, 하나는 위에서 살핀 procuring cause doctrine이고, 다른 하나는 ‘중개계약기간 만료 전에 교섭을 시작한 경우 그 이후 성사되더라도 보수를 지급하기로 특약’한 경우이다. 이와 같은 특약이 이른바 효력연장조항(holdover provision)인데, 아래에서 자세히 설명하기로 한다.  
   그밖에도 예외가 있는데, 대표적으로 ‘교섭이 계속된 경우’와 ‘신의칙에 반한 경우’ 등을 들 수 있다. 미국의 경우 관할에 따라서는 매도인과 매수인 간의 교섭이 중개계약상의 약정기간 종료 이후까지도 중단되지 않고 계속된 경우에 중개인에게 보수청구권을 인정한 사례가 있다. 중개인이 원매자를 소개해 교섭이 시작된 경우에는 그 거래가 중개계약 약정기간 만료 전에 완료되지 않았다는 이유로 중개인의 보수청구권이 부정되지 않는다는 법리이다. 반면 중개계약이 종료된 지 약 6개월가량 지난 상황에서 거래가 성사된 사안에 대하여는, 중개인이 자신의 행위가 거래성사의 유효한 원인이었음을 증명하여야 보수청구권이 인정된다고 본 사례가 있다.46) 다음으로 약정기간 후 성사된 경우라 하더라도 의뢰인이 교섭에서 중개인을 고의적으로 배제한 경우 또는 중개인에 대한 보수를 지급하지 않을 의도로 고의적으로 거래 성사시기를 지연한 경우 등과 같이, 의뢰인의 과실 사기신의칙에 반하는 행위 등으로 거래의 성사가 약정기간 이후로 지연된 경우에 중개인에게 보
수청구권이 인정한 사례가 있다.47) 앞서 살핀 <제2유형> 및 <제3유형>에 참고할 수 있을 것이다.48)  

46) Alex F. Dreyfus Co. v. Friedman, 171 La. 90, 129 So. 679 (1930); Mohamed v. Robbins, 23 Ariz. App. 195, 531 P.2d928 (Div. 1 1975) ; Anthony v. Enzler, 61 Cal. App. 3d 872, 132 Cal. Rptr. 553 (1st Dist. 1976); Hollinger v. McMichael,177 Mont. 144, 580 P.2d 927 (1978). Sleet v. Gray, 351 So. 2d 286 (La. Ct. App. 3d Cir. 1977); Harden v. Bowling, 27Ohio App. 2d 163, 56 Ohio Op. 2d 324, 273 N.E.2d 322 (1st Dist. Butler County 1971) McLeod v. Wilson, 445 So. 2d280 (Ala. 1984)보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조.  47) Stromberg v. Seaton Ranch Co., 160 Mont. 293, 502 P.2d 41 (1972); Thayer v. Damiano, 9 Wash. App. 207, 511 P.2d84 (Div. 3 1973); Stromberg v. SeatonRanch Co., 160 Mont. 293, 502 P.2d 41 (1972); TEC Corp. v. Nuclear Dynamics,Inc., 364 F. Supp. 1165 (E.D. Ky. 1973); Rollie Winter Agency, Inc. v. First Central Mortg., Inc., 75 Wis. 2d 4, 248N.W.2d 487 (1977); Iowa—Wheeler v. Waller, 197 N.W.2d 585 (Iowa 1972) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209참조.  48) 이 점에 관한 미국법상 기본적인 내용으로는, L. S. Tellier, “Broker’s right to commission on sales consummated after termination of employment” (A.L.R.2d 1348) 참조.

2. 효력연장조항의 의의와 주요 법적 쟁점 

(1) 의의   

   영미법상 부동산 중개법제에서 활용되는 효력연장조항(holdover clause 또는 holdover provision)이란, 중개위임계약상 중개인이 가지는 수수료에 대한 권리를 ‘중개위임계약의 유효기간중 소개된 고객’의 경우에 한하여 중개위임계약 만료 이후까지 연장하기로 하는 조항을 의미한다.49) 미국 판례상으로 extension clause, extender clause 또는 tail provision이라고 한다. 의미상 우리말로는 ‘효력연장조항’이라고 일단 번역하기로 한다. 

49) A provision in a listing agreement extending the broker’s right to commission beyond the expiration date for persons introduced to the property during the currency of the listing; Real Estate Council of Ontario, The Real Estate Transaction - General (RECO, 2012), p493

   holdover 조항은 두 가지 맥락으로 설명된다. 첫째 의미는 계약의 효력이 종료된 이후에도 일부 효력이 잔존 또는 연장되는 약정 부분을 말한다. 즉, 중개위임계약 또는 중개계약(representation agreement)의 유효기간 전에 거래가 성사되었으나 나머지 업무가 유효기간 만료 후에 마무리된 경우, 보수 또는 수수료가 지급되어야 한다는 데에는 이견이 없다. 둘째 의미는 유효기간에 매매목적물을 소개받았지만 매매가 성사되지는 아니하였고, 종료 직후에 매매계약을 체결하게 되었다면 어떻게 되는지 문제된다. 중개계약 실무상 holdover 조항에서는 통상 다음과 같은 내용으로 규정한다. 
   “매도인은 중개계약상의 약정기간이 만료된 이후라 하더라도 그로부터 ( )일 이내에, 약정기간에 소개된 바 있는 목적물에 대하여 매매계약이 체결된 경우에는 중개계약상의 중개수수료를 지급한다. 다만, 목적물이 이미 다른 중개인에게 중개위임된 경우는 그러하지 아니하다.”50)  

50) ....the seller agrees to pay the commission (as set out in the representation agreement) if an agreement to purchase is agreed to or accepted by the seller or anyone on the seller’s behalf within a stated number of days after the expiration of the listing period, unless the property is listed with another brokerage...

   전형적인 holdover기간은 60일에서 90일이며, 상가건물 등 특수한 경우에는 보통 6개월 정도로 주택보다 더 장기간으로 한다. 합리적인 기간 안에(within a reasonable time) 거래가 성사된 경우에는 중개인에게 보수를 지급하기로 특약을 하는 경우도 있고,51) 약정기간 전에 교섭이 시작되기만 해도 중개인에게 보수를 지급하기로 특약 하는 경우도 있다.52) 효력연장기간이 특정되지 않은 경우 그 기간은 ‘합리적인 기간’으로 한정되어야 한다.53) 

51) Hazell v. Richards, 659 P.2d 575 (Alaska 1983) 52) Levine v. Hanger, 527 P.2d 904 (Colo. Ct. App. 1974) ; Heer v. Kronau, 50 A.D.2d 625, 374 N.Y.S.2d 158 (3d Dep’t 1975) 53) Mellos v. Silverman, 367 So. 2d 1369 (Ala. 1979) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조

   영미법상으로는 위와 같은 효력연장조항을 중개계약서의 내용에 포함시킴으로써 앞서 논의한 우리나라에서의 문제들, 특히 <제3유형>의 문제를 해결한다. 예컨대, 중개위임기간이 만료된 후에 과거 중개인이 소개하였던 상대방, 즉 매수 희망자가 직접 매도인을 다시 찾아와 교섭을 제안하면서, 이제 중개인이 없으니 보다 낮은 가격으로 거래할 것을 제안할 수 있다. 이때 중개위임계약 내용 중에 holdover조항이 있으면, 매도인이 부동산을 그 원매자에게 매도하는 경우 holdover조항의 효력에 따라 중개인에게 수수료를 지급하여야 한다. 다만, 중개인 없이 거래한 것이 아니라 새 중개인의 개입으로 거래한 경우라면, 새 중개인에게 지급되는 수수
료를 공제하고 잔액만 과거의 중개인에게 지급된다.54)  

54) Real Estate Council of Ontario, The Real Estate Transaction - General (RECO, 2012), p88

   증명책임의 측면에서 보면, 중개인이 보수를 청구하려면 procuring cause of the sale 요건에 따라 거래의 성사가 자신의 노력의 결과임을 증명하여야 한다. 그러나 효력연장조항이 있는 경우에는 ‘자신의 노력과 거래 성사간의 최소한의 연관성(minimal causal connection between his or her efforts and the ultimate sale)’ 또는 ‘최소한의 인과관계(minimal causal relationship)’만 증명하면 된다.55) 원매자에게 최소한의 관심을 유발(creating some minimal interest)하거나, 최소한의 관계(at least some connection)가 있으면 족하다고 표현하기도 한다.56) 그러나 그 요건에 이르지 못하여 보수청구권이 부정된 사례도 있다.57) 

55) Chapman Co., Inc. v. Western Nebraska Broadcasting Co., Inc., 213 Neb. 322, 329 N.W.2d 107 (1983); Lloyd Hammerstad, Inc. v. Saunders, 6 Wash. App. 633, 495 P.2d 349, 51 A.L.R.3d 1145 (Div. 3 1972) 등 참조.  56) Ellerman v. Clark Products, Inc., 67 Ill. App. 3d 848, 24 Ill. Dec. 73, 384 N.E.2d 940 (1st Dist. 1978) ; Harkey v. Gahagan, 338 So. 2d 133 (La. Ct. App. 2d Cir. 1976); Korstad v. Hoffman, 221 Cal. App. 2d Supp. 805, 35 Cal. Rptr.61 (App. Dep’t Super. Ct. 1963)  57) Lloyd Hammerstad, Inc. v. Saunders, 6 Wash. App. 633, 495 P.2d 349, 51 A.L.R.3d 1145 (Div. 3 1972)

(2) 효력연장조항의 유효성  

미국에서도 효력연장조항의 유효성과 집행가능성이 널리 인정되고 있다.58) 예컨대, 미국의 사례 중 180일의 효력연장조항의 효력을 인정한 사례가 있다.59) 다만, 효력연장조항은 성질상 전속중개계약(exclusive agency, exclusive listing agreement)에만 사용되는 것이 일반적이고, 따라서 일반중개계약의 경우에는 보수청구권의 연장이 인정되지 않는다.60) 한편, 효력연장조항의 소극적 효력으로서, 효력연장기간도 경과할 때
까지 거래가 성사되지 아니한 경우에는 보수청구권이 인정되지 않는다는 점을 지적할 수 있다.61) 효력연장조항은 중개계약의 일부를 구성하며, 계약해석의 일반원칙에 따라 해당 계약서에 사용된 용어 및 당사자의 의도 등을 고려하여 합리적으로 해석되어야 한다. 또한 불분명할 때에는 작성자에게 불리하게 해석되어야 한다
는 일반원칙에 따라 중개인에게 불리하게 해석되어야 한다.62)  

58) J. R. Kemper, “Construction of provision in real-estate broker’s listing contract that broker shall receive commission on sale after expiration of listing period to one with whom broker has ‘negotiated’ during listing period” (51 A.L.R.3d 1149) § 4. Validity and enforceability of clause ; Doran Jason Co. of Miami, Inc. v. Lou, 675 F. Supp. 635 (S.D. Fla. 1987); Bonanza Real Estate, Inc. v. Crouch, 10 Wash. App. 380, 517 P.2d 1371 (Div. 1 1974) 등 참조. 다만, 다만, 계약상의 조건을 충족하여야 함은 물론이다. Coppage v. Camelo, 330 So. 2d 695 (La. Ct. App. 4th Cir. 1976) AMJUR BROKERS § 293 등 참조.  59) Kjerstad Realty, Inc. v. Bootjack Ranch, Inc., 2009 SD 93, 774 N.W.2d 797 (S.D. 2009).  60) Munson v. Tilley, 45 A.D.2d 806, 357 N.Y.S.2d 57 (3d Dep’t 1974)  61) Property Brokers, Inc. v. Loyning, 201 Mont. 309, 654 P.2d 521 (1982)  62) J. R. Kemper, “Construction of provision in real-estate broker’s listing contract that broker shall receive commission on sale after expiration of listing period to one with whom broker has ‘negotiated’ during listing period”(51 A.L.R.3d 1149) § 2[a] Summary and comment—Generally 참조

    효력연장조항을 두는 목적은 기본적으로 중개인을 보호하기 위한 것이다. 같은 목적으로 사용되는 기법으로 ① 의뢰인이 중개계약상의 약정기간에 관한 기한의 이익을 포기(waiver)하는 경우와 ② 중개계약상의 약정기간 자체를 명시적 또는 묵시적인 별도의 약정으로 이를 연장하는 경우가 있다. 이때에도 중개인의 보수청구
권이 보호될 수 있다는 점은 공통되지만, 그 법적 성질은 효력연장조항과 다른 것이므로 구별되어야 할 것이다.63)  

63) J. R. Kemper, “Construction of provision in real-estate broker’s listing contract that broker shall receive commission on sale after expiration of listing period to one with whom broker has ‘negotiated’ during listing period”(51 A.L.R.3d 1149) §1[a] Introduction-Scope 참조.

(3) 기타 주요 법적 쟁점  

가. 적용요건 : 소개‧교섭‧관심유발의 의미  

   효력연장조항의 요건으로서, ‘소개된 바 있는 사람(persons introduced to the property)’의 의미가 문제된다. 예컨대, 중개인이 직접 대면 소개를 한 것이 아니라, 중개인이 한 광고나 홍보물 등 표시를 보고 원매자가 중개인 없이 매도인을 만나 거래가 성사된 경우, 이를 소개라고 할 것인가? 캐나다에는 이와 유사한 사례에서 ‘소개’를 널리 인정한다. 매도인은 중개인의 소개 없이 알게 되었다고 주장하였지만, 재판부는 해당 중개인이 직접 관여되었는지 여부와 상관없이 어떤 방식이든지 매수인을 해당 부동산에 이르게 한 시발점(initiation)이 된 것이면,64) 이 조항상의 ‘소개’에 해당한다고 설시하였다.65) 

64) .......any initiation for the buyer which led her to the property, whether it involved the agent or broker, is an introduction satisfying the term of this clause.......  65) Prudential Lorimer Realty v. Odette Barnes ; Real Estate Council of Ontario, The Real Estate Transaction - General (RECO, 2012), p.89에서 재인용

   한편 미국사례 중에는 소개 대신 ‘교섭(negotiations)’이라는 용어를 사용하여 효력연장조항을 작성하는 경우도 있다.66) 이 경우 계약기간 중 교섭을 시작하였다면 비록 매매계약체결이 계약기간 이후에 이루어졌다 하더라도 보수청구권이 인정된다. 교섭의 의미에 관하여, 부동산의 취득에 관한 단순한 논의(mere discussion)로는 부족하다고 보고, ‘거래가 성사될 현실적 전망’이 보이는 단계에(to the point where the
prospect would be reasonably considered a realistic prospect for the purchase of the property) 이르러야 한다고 본다.67) 교섭이란 어느 사람의 관심을 계속 끌어서 약정기간 만료당시까지 그 사람이 매수가능성이 있는 사람으로 인정될 수 있도록 하는 제반의 노력(efforts which so far interest a person that, at the expiration of the agency, the person may be considered a likely buyer)을 뜻하며, 단순히 청약을 하였다가 즉시 거절되어 더이상의 진전이 없었던 경우는 이에 해당되지 않는다고 판시한 사례도 있다.68) 한편, 중개인의 노력으로 원매자가 그 부동산에 관하여 ‘관심을 가지게(if buyer becomes interested)된 경우’에 보수를 지급하도록 약정하는 유형도 있다.69) 청약, 가격제시, 광고 등을 원매자의 주의나 관심을 끄는 행위로 인정하는 사례도 있다.70) 

66) 이에 관한 자세한 내용은, J. R. Kemper, “Construction of provision in real-estate broker’s listing contract that broker shall receive commission on sale after expiration of listing period to one with whom broker has ‘negotiated’ during listing period”(51 A.L.R.3d 1149) 참조.  67) Barrick Realty Co. v. Bogan, 422 N.E.2d 1306 (Ind. Ct. App. 1981); Moses v. Gagne, 140 Vt. 43, 433 A.2d 315(1981) 보다 자세한 내용은 AMJUR BROKERS § 293 참조.  68) Delbon v. Brazil, 134 Cal. App. 2d 461, 285 P.2d 710 (3d Dist. 1955); Jessup v. La Pin, 35 Wis. 2d 186, 150 N.W.2d 342 (1967) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조.  69) J.E. Horan Duffy Realty, Inc. v. Brighton, 216 A.D.2d 358, 628 N.Y.S.2d 359(2d Dep’t 1995); Carter v. Hayes, 337 So. 2d 295 (La. Ct. App. 2d Cir. 1976) 보다 자세한 내용은 AMJUR BROKERS § 293 참조  70) Mellos v. Silverman, 367 So. 2d 1369 (Ala. 1979) ; Realty West, Inc. v. Thomas, 95 Idaho 262, 506 P.2d 830 (1973);  Heckenlaible v. Fromherz, 282 Or. 199, 577 P.2d 523 (1978); Hyde Park-Lake Park, Inc. v. Tucson Realty & Trust Co., 18 Ariz. App. 140, 500 P.2d 1128 (Div. 2 1972) ; Horton-Cavey Realty Co. v. Spencer, 37 Colo. App. 96, 544 P.2d 998 (1975) ; Coppage v. Camelo, 330 So. 2d 695 (La. Ct. App. 4th Cir. 1976) ; Parker v. Compton, 511 S.W.2d 708 (Tenn. Ct. App. 1973); Kaye v. Coughlin, 443 S.W.2d 612, 6 U.C.C. Rep. Serv. 1057 (Tex. Civ. App. Eastland 1969); Carter v. Hayes, 337 So. 2d 295 (La. Ct. App. 2d Cir. 1976) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조.

 

나. 통지의무  

   효력연장조항과 관련하여 문제되는 또 다른 문제는, 과연 어떤 원매자가 소개된 사람인지 아닌지가 불분명한 경우가 있을 수 있다는 점이다. 그러므로 보통 효력연장조항을 둘 때에는 그와 함께 중개인에게 통지의무를 부과하는 것이 보통이다. 즉, 계약서상 “중개인이 자신이 소개한 사람에 대해서 중개계약 약정기간이 만료
하기 전에 매도인에게 서면으로 통지”하여야 하는 것으로 명시하는 것이다. 이와 같이 중개인으로서는 자신이 소개한 사람에 대하여는 의뢰인에게 그 사람을 소개하였음을 분명하게 미리 통지함으로써, 만일 의뢰인이 효력연장기간 이내에 거래를 성사시킬 경우 자신이 수수료를 지급하여야 하는지 아닌지를 미리 알 수 있도록
하여야 한다는 것이다. 
   캐나다의 판례 중에 계약상 요구되는 서면통지요건을 갖추지 못한 것으로 판단하여 효력연장조항의 적용을 부정한 사례가 있다. 이 사안에서 중개인은 유효기간 중 양 당사자에게 부동산 관련서류들을 교부하였던 바 있다는 점을 들면서, 그와 같은 서면의 교부로써 효력연장조항관련 계약서상의 서면통지의무 요건을 충족하
는 것이라고 주장하였다. 그러나 재판부는 그와같은 서면의 교부만으로는 계약서상의 서면통지요건을 충족시키는 것으로 해석할 수 없다고 판시하였다. 이에 해당하기 위하여는 ‘매도인에게 수수료 지급의무가 계속된다는 점(ongoingcommission liability)’을 분명히 하여 통지하여야한다는 취지로 판시한 것이다.71) 서면통지요건을 두는 취지가 매도인으로 하여금 수수료 지급의무가 계속 연장된다는 점을 확실하게 인지시키기 위한 것이라는 점을 생각할 때, 이와 같은해석은 수긍할 수 있다. 

71) First City Realty Limited v. Herman(Superior Court of Justice, Court File #00-BN-4179) ; Real Estate Council of Ontario, The Real Estate Transaction - General (RECO, 2012), pp89∼90에서 재인용

   미국판례에서도 매수가능 상대방과 교섭중임을 의뢰인에게 고지해야 할 의무가 있으며,72) 따라서 중개인은 자기가 교섭하여 온 원매자의 이름을 고지하지 않으면 보수를 청구할 수 없고, 이는 의뢰인이 이미 알고 있었는지 여부와 무관하다고 판시한 사례가 있다.73) 

72) Hentges v. Wolff, 240 Minn. 517, 61 N.W.2d 748 (1953); King v. Dean, 19 Ohio St. 2d 17, 48 Ohio Op. 2d 10, 249 N.E.2d 45 (1969) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조. 73) King v. Dean, 19 Ohio St. 2d 17, 48 Ohio Op. 2d 10, 249 N.E.2d 45 (1969) ; E. M. Boerke, Inc. v. Williams, 28 Wis.2d 627, 137 N.W.2d 489 (1965); Love v. Gulyas, 87 Cal. App. 2d 608, 197 P.2d 405 (1st Dist. 1948); Dunn & Stringer Inv. Co. v. Krauss, 264 Wis. 615, 60 N.W.2d 346 (1953) 보다 자세한 내용은 CJS BROKERS § 209 참조

다. 적용대상 부동산의 범위  

  매도인측에서 중개인에게 중개위임을 하는 경우는 대부분 목적물이 특정되지만, 매수인측에서 위임을 하는 경우에는 목적물이 미리 특정되지 않고 그 범위만 정하는 경우가 대부분이다. 즉, 매수인측 위임을 받은 중개인은 미리 정한 범위 내에서 의뢰인에게 적합하다고 생각되는 부동산을 여러 개 소개해 주고, 그 중에서 거래가 성사된다. 그런데 이 경우에도 효력연장조항을 두는 것이 일반적이다. 소개받은 부동산 중에 적합한 부동산이 있었음에도 의뢰인이 수수료를 면할 의도로 유료기간 경과시까지 고의적으로 거래를 성사시키지 않은 경우가 있을 수있기 때문이다. 그런데 어느 부동산이 효력연장조항 적용대상인지 아닌지를 둘러싸고 이견이 있는 경우가 있을 수 있다. 예컨대, 전속중개계약에서 ‘A지역의 단독주택과 집합건물’을 목적물의 범위로 정하여 효력연장조항을 두었는데, 의뢰인이 중개인을 배제하고 ‘A지역의 주택겸용 상가’ 또는 ‘B지역의 단독주택’을 매수하거나, ‘A지역의 신규아파트를 분양’받는 경우 등을 상정할 수 있다. 캐나다 판례 중에는 기존의 주택 매매(resale home)를 하지 않고 신규주택을 분양받은 경우에는 수수료를 면할 수 있는지가 문제된 사안에서, 수수료 지급의무가 인정된다고 판시한 사례가 있다.74) 미국 판례 중에는 매매를 의뢰한 중개계약서에 효력연장조항을 두었는데 매매 대신 임대차가 이루어진 사안에서, 수수료 지급의무가 인정된 사례가 있다.75)  

74) Homelife Performance Realty v. Reynold Gayadeen ; Real Estate Council of Ontario, The Real Estate Transaction -General (RECO, 2012), p.134에서 재인용  75) Al Herd, Inc. v Isaac (1969) 271 Cal App 2d 749, 76 Cal Rptr 697, 42 ALR3d 1425; Sandra Karby Dauidson, “Right of real-estate broker to commission where listing contract is for sale of property and it is subsequently leased to one with whom broker had negotiated”(42 A.L.R.3d 1430) 참조

라. 매수인 면책규정  

   영미 국가에서는 부동산 중개시 매도인과 매수인이 각자 자신을 대리하는 중개인을 가지고 있는 것이 일반적이라는 점은 중개인이 양쪽을 동시에 대리하는 것을 전형으로 삼고 있는 우리나라와는 크게 다른 점이다. 그 결과 우리나라의 중개인이 거래 성사시 양쪽 당사자로부터 수수료를 받는 반면, 영미 국가에서는 각 중개인은 자신의 의뢰인으로부터 수수료를 받는 것이 원칙이다. 그러나 영미 국가에서 실무상으로는 매도인이 자신의 중개인의 수수료 뿐 아니라 거래가 성사된 경우 매수인측 중개인의 수수료까지도 부담하는 것이 일반적이다.76) 따라서 매수인으로서는 실질적으로 수수료의 부담이 없다. 

76) 따라서 매도인 측 중개인은 목적물을 MLS에 등재할 때 수수료(commission)에 대한 내용도 포함한다. 예컨대, 매도인측 중개인 수수료는 매매대금의 1.5%, 매수인측 중개인 수수료는 2% 등으로 공지하고, 거래 성사후 수수된 매매대금 중에서 매도인측 변호사가 수수료의 지급을 대행한다.

   매수인으로서는 중개인과 계약을 체결하면서 중개수수료는 매도인측으로부터 받는다는 점을 명시하고 싶어 하는 경우가 있다. 예컨대, 부동산을 임차 또는 매수하기 위하여 중개계약을 체결하면서 계약서상 “매수인(임차인)은 수수료 기타 일체의 비용을 부담하지 않으며, 계약이 성사된 경우 매도인(임대인)이 수수료를 부담한다.” “매수인(임차인)측은 금전적 의무를 부담하지 않는다. 계약이 성사된 경우 매도인(임대인)측으로부터 수수료를 받는다.”라고 규정하는 경우이다. 
   그런데 위와 같은 규정과 함께 효력연장조항이 있는 경우, 양자의 관계를 두고 이견이 제기되기도 한다. 즉, 매수인이 중개인을 배제하고 직접 계약하였는데 효력연장조항에 따라 수수료를 지급하여야 하는 상황에서, 매수인이 위면책조항을 근거로 수수료의 지급을 면할 수 있는가 하는 점이다. 캐나다 판례 중에는 이와 같은 면책조항을 이유로 효력연장조항에 따른 수수료의 지급의무를 면할 수는 없다고 판시한 사례가 있다.77) 위와 같은 면책조항의 취지는 단지 통상적으로 수수료를 매도인 측으로부터 받는다는 것을 밝힌 것에 불과하며, 효력연장조항에 의한 수수료의 지급의무와 같이 의뢰인의 중개계약을 위반하여 중개인에게 부담하게 되는
손해배상 등 다른 의무까지 그 면책조항의 범위에 포함되는 것은 아니라는 취지이다. 

77) Royal LePage Commercial Inc. v. 1237742 Ontario Inc. carrying on business as F. P. Canada; Real Estate Council of Ontario, The Real Estate Transaction - General (RECO, 2012), p.135에서 재인용

 

IV. 결론  

   이상 살펴 본 바와 같이 중개계약의 해지 또는 만료의 경우 보수청구권의 문제는 우리나라의 현재의 민법, 상법 및 공인중개사법 관련 규정과 이에 대한 해석만으로는 모든 사례를 합리적으로 해결할 수 있는 방안을 찾아내기가 용이하지 않다. 이는 개별 사안마다 전속중개계약서상에 당사자간에 특약함으로 해결될 수 있는 성격의 것이라고 생각된다. 우리나라에서도 현행 공인중개사법에서는 전속중개계약에 관하여 규정하면서 시행규칙에 따른 전속중개계약서상영미 제국에서 일반화되어 있는 효력연장조항과 유사한 내용의 조항을 도입한 것은 의미 있는 발전이라고 생각된다. 그러나 우리나라의 현재 실정상 거래계에서 전속중개계약이 자발적
으로 활성화되기를 기대하는 것은 여전히 쉽지 않은 실정이다. 나아가 현재의 전속중개계약서상의 세부 내용도 이와 같은 문제를 명쾌하게 해결하기에는 미진한 점이 있다고 생각된다. 기왕에 우리나라에서 공인중개사법 제23조에 근거하여 전속중개계약서의 기본 내용을 시행규칙에서 정하도록 되어 있다는 점에 착안한다면,
거래계에서의 노력 못지않게 정부에서 주도적으로 법령의 정비와 행정지도 등을 통하여 부동산중개에 관한 거래관행과 법문화를 선도해 나가는 것이 필요할 것이다. 

   예컨대, 효력연장조항에 관한 기본 법리와 영미 제국에서의 다양한 사례들을 분석하여 이해하고, 이를 우리 중개계약 실무에 활용한다면 도움이 될 것이다. 특히 시행규칙에 따른 전속중개계약서의 규정을 좀 더 정치하게 마련한다면, 그와 같은 성과를 부동산거래실무에 반영하는데 큰 도움이 될 것이다. 민법이나 상법상 보수청구권에 관한 명확한 규정을 두는 것도 생각해 볼만한 좋은 방안이기는 하지만, 이와 같은 기본법의 개정은 상대적으로 더 많은 시간과 노력이 소요된다는 단점이 있다. 이에 비해 시행규칙의 정비는 매우 경제적인 제도개선 방안이 될 것이라고 생각한다.

   부동산은 대부분의 시민들에게 있어서 가장 중요한 재산이고, 그 거래는 일생에 있어서 몇 번 되지 않은 중요한 거래인 것은 부정할 수 없다. 이는 기업에 있어서도 마찬가지로서, 기업으로서도 업무용 또는 투자용 부동산의 거래는 기업의 성과에 큰 영향을 미치는 중요한 거래이다. 이는 우리나라 뿐 아니라 어느 나라에서든
지 공통된 현상이라고 할 수 있다. 더구나 건물의 현대화와 다양화 등을 통하여 부동산의 객관적 가치는 점점 더 커지고 있고, 현대사회에서 부동산의 거래가 지역적 성격을 넘어 국제간 부동산의 거래도 점차 활성화되고 있고, 이는 특히 투자와 금융 관련 분야에서 두드러진 현상이다. 이에 따라 부동산 중개의 중요성도 더욱 커
진다고 하겠다. 그러나 우리나라는 연혁적으로 거간 제도에서 알 수 있듯이 중개제도에 관하여 오랜 역사가 있음에도 불구하고,78) 현대적 의미에서 부동산 중개 관련 법제나 관행은 이에 따르지 못하고 있는 점은 매우 아쉬운 일이다. 우리나라의 부동산 중개관련 법문화가 선진화되기 위하여 여러 가지가 필요하겠지, 그 중 대
표적인 것으로 중개계약의 서면화를 강제하는 일이고, 나아가 전속중개계약이 활성화되어야할 것이며,79) 군소 사설 정보망의 난립과 포털 서비스와의 불분명한 관계 등으로 제대로 자리잡지 못하고 있는 우리나라의 부동산거래정보망 제도가 외국의 MLS 수준으로 공신력 있는 투명한 공공서비스로 자리 잡아야 한다고 생각된다.80)  

78) 우리나라의 중개제도의 역사와 특징 등에 관하여는, 김기수, “부동산중개업법제정의 배경에 관한 고찰”, 법학논총 제2집, 1985. 2., 한양대학교; “부동산중개업자와 그 의뢰인과의 법률관계 : 특히 그 입법론을 위하여”, 한양대 논문집 제1집,1969. 5.; “부동산중개업자와 그 중개계약에 대하여”, 사법행정 제10권 제10호, 1969. 10.; 한창우, “朝鮮時代 民事仲介의 特徵”, 부동산법학의 제문제 , 박영사, 1992. 등 참조.  79) 同旨 김대명 이대운, “공인중개사법상 부동산중개계약에 관한 연구”, 법학연구 34, 2009; 김상명, “부동산중개계약에 관한 연구(1), (2)”, 법학연구 25, 26, 한국법학회, 2007; 서순탁, “부동산중개제도의 국제비교: 미국, 영국, 일본을 중심으로”부동산연구 제10권, 한국부동산연구원, 2000; 이용우, “21세기 부동산중개제도 선진화를 위한 문제점과 개선방안: 설문조사 결과를 중심으로” 부동산연구 제10권, 한국부동산연구원, 2000; 문영기 최봉현, “부동산거래비용이론에 의한 전속중개계약의 효율성 제고방안 연구”, 부동산연구 제17권 제2호, 2007. 등 참조.  80) 同旨 서봉진 박원식, “전속중개계약제도의 속성이 중개서비스 품질에 미치는 영향”, 부동산학연구 제18권 제2호, 2012

   중개행위는 비단 공인중개사에 의한 부동산 거래에만 한정되는 것은 아니다. 부동산거래 이외에 주식이나 기타 자산거래, 신용중개, M&A, 석유와 광물 및 식량 등의 거래 등 매우 다양하고 중요한 거래에서 중개행위는 중요성을 더하고 있으며, 재산관계 뿐 아니라 혼인중개위임등 다양한 영역에서 문제가 제기되고 있고.81)
전자거래 등 IT영역에서도 중개의 중요성은 결코 경시될 수 없을 것이다. 그에 따라 변호사나 로펌의 활동영역에서도 부분적으로 중개행위로서의 성격을 가지는 업무가 점차 증가할 것으로 예상된다. 변호사와 변호사단체로서도 중개계약의 법리 개발과 법제화에 관심을 기울여야 하는 이유이다. 

81) 예컨대, 혼인의 중개의 법적 성질에 관한 연구로는, 전경운,“혼인중개계약의 법적 성질과 소비자보호방안” 민사법학 32호 2006. 6.; “스위스 채무법상 혼인중개나 파트너관계중개 위임”, 비교사법 제12권 제3호, 2005. 9. 등이 있다