적정 대지지분권자, 부족 대지지분권자, 구분소유자 아닌 대지 공유자 간 법률관계에 대한 고찰-김동호(2023)2022.8.25.선고 2017다257067 전합

적정 대지지분권자, 부족 대지지분권자, 구분소유자 아닌 대지 공유자 간 법률관계에 대한 고찰-김동호(2023)
󰡈 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결

 

 

요 지 ; 
  집합건물 구분소유자와 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 대지지분을 공유하는 경우 부당이득반환의무와 관련하여 종래 대법원은 ‘모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있으므로, 집합건물 구분소유자는 그 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 보유하는지 여부와 상관없이 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다.’는 입장을 취하였으나, 대상판결을 통하여 ‘적정 대지지분’이라는 개념을 최초로 설시하면서 ‘집합건물 대지의 공유관계에서는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용되지 않으므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다.’는 입장으로 관여 대법관 전원 일치로 판례를 변경하였다. 
   대상판결은 그 논거로 ① 구분소유자가 대지를 사용·수익할 권원으로 확보한 대지지분은 특별한 사정이 없는 한 구분소유권의 목적인 전유부분과 개별적으로 일체화되어 전유부분에 결합되는 관계에 있다는 집합건물 대지 공유관계의 특수성, ② 구분소유자가 적정 대지지분을 모두 확보하였다면 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부를 온전히 사용·수익할 권리를 가지므로 ‘법률상 원인’이 있어 부당이득 성립 요건이 충족되지 않는 점, ③ 적정 대지지분 확보를 위한 동기 부여, 연쇄적 소송 방지, 법률관계 단순화라는 현실적 필요성을 제시하고 있는바, 전유부분과 대지사용권 간 일체성을 구현하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)과 부동산등기법의 취지, 집합건물법이 상정하는 이상적인 상태인 ‘집합건물의 모든 구분소유자가 적정 대지지분을 보유하는 상태’에 이르도록 정책적으로 유도할 필요성, 부당이득반환제도의 근본 이념인 공평과 정의관념, 소송경제 등을 고려할 때 해당 쟁점에 관한 대상판결의 입장은 타당하다. 
    대법원은 집합건물 구분소유자들의 대지 공유자에 대한 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 분할채무로 보고 있는바, 종래 그 부당이득액은 해당 구분소유자의 적정 대지지분 보유여부와 상관없이 '(토지의 나대지로서의 차임) × (구분소유자 아닌 대지 공유자의 대지지분) × (해당 구분소유자의 전유부분 면적비율)’로 산정되었으나, 향후에는 ‘(토지의 나대지로서의 차임) × (해당 구분소유자의 적정 대지지분 대비 부족한 대지지분)’으로 산정하는 것이 적정 대지지분 보유 여부를 고려하는 대상판결의 취지에 부합한다. 
   나아가 본고에서는 대상판결에 따라 집합건물 대지 공유관계에 관하여 추가적으로 발생할 수 있는 쟁점들에 관하여 검토한다. ① 먼저, 1동의 집합건물이 1필지 전부를 부지로 하는 전형적인 경우가 아닌 때 적정 대지지분의 구체적 산정이 문제 되는데, 1동의 집합건물이 1필지 중 일부만을 부지로 하고 있거나 다른 일반건물과 1필지를 부지로 공유하고 있더라도 해당 집합건물만의 전유면적 총합을 분모로 하여 적정 대지지분을 산정함이 타당하고, 수개동의 집합건물이 1필지를 부지로 공유하고 있다면 집합건물들의 전유면적 총합을 
분모로 하여 적정 대지지분을 산정함이 타당하다. ② 다음으로, 적정 대지지분을 초과한 대지지분을 보유한 구분소유자(이하 ‘초과 대지지분권자’라 한다)가 있는 경우, 모든 구분소유자들의 부족지분 총합과 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분이 일치하지 않아 계산상 복잡이 야기되고 구분소유자 전원의 대지지분 과부족을 조사해야 하는데, ‘집합건물 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다.’는 이른바 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’의 적용 범위를 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 
없는 경우’로 한정하는 것이 심리 부담을 대폭 경감할 수 있음은 물론이고, 적정 대지지분 보유 여부를 고려하는 대상판결의 논리와도 더욱 일맥상통한다. ③ 마지막으로 집합건물 철거 청구와 관련하여, 구분소유자 아닌 대지 공유자가 소수지분권자인 경우는 철거 청구가 불가능하고 구분소유권 매도청구권 내지 부당이득반환청구권을 행사할 수 있을 뿐이다. 반면 구분소유자 아닌 대지 공유자가 과반수지분권자인 경우는, 해당 집합건물에 적정 대지지분권자가 일부 존재한다 하더라도 공유물의 관리권한에 기초하여 집합건물 전체에 대한 
철거 청구가 가능하다고 봄이 타당하며, 철거 청구와의 균형상 부당이득반환청구에 관한 대상판결의 적용 범위를 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 소수지분권자인 경우’로 한정하여, 적정(또는 초과) 대지지분권자에 대한 부당이득반환청구 또한 가능하다고 해석함이 타당하다. 

 

 

Ⅰ. 사안의 개요  

1. 사실관계  

 가. 원고는 1978. 7. 10. 父로부터 이 사건 토지 중 39.188/461.4 지분을 증여받고, 2011. 5. 10. 위 토지 중 58.78/461.4 지분을 상속받아 현재 위 토지 중 97.968/461.4 공유지분을 가지고 있다. 
 나. 1980. 12. 5. 이 사건 토지 위에 4층 구분소유 건물(건물 연면적 1,118.88㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 축조되었는데, 원고와 父는 그때부터 현재까지 이 사건 건물을 소유한 바 없다.
 다. 피고는 2003. 8. 29. 이 사건 건물 중 1층 2호(면적 43.93㎡, 이하 ‘이 사건 전유부분’이라 한다)와 이 사건 토지 중 18.12/461.4 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 라. 한편 이 사건 토지에는 이 사건 건물 외에 다른 구분소유자가 소유한 미등기 가건물(면적 93.3㎡)도 소재하고 있다. 

 

2. 제1심 및 항소심의 판단

  제1심1)은 이 사건 토지 전부가 이 사건 건물과 가건물의 존립 및 사용에 필요한 부지로 이용되고 있는 사실을 인정한 후, 피고 및 제1심 공동피고들이 이 사건 건물과 가건물의 소유자 또는 점유·사용자로서 그 부지인 이 사건 토지를 위 건물과 가건물의 연면적에 대한 각 소유 또는 점유·사용 면적의 비율로 사용함으로써 해당 비율에 의한 사용이익을 얻고 그로 인하여 이 사건 토지를 전혀 사용·수익할 수 없었던 원고(父의 상속인 지위도 겸유한다)에게 그 사용이익 상당의 손해를 가하고 있다고 하여 부당이득반환의무를 인정하였다. 그리고 피고의 부당이득액 산정과 관련하여, ‘이 사건 토지의 차임 × 원고의 지분 비율 × (피고 소유부분 건물 면적 / 이 사건 건물과 가건물의 연면적)’의 식에 따라 부당이득액을 산정하였다.2)  위 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하였는바, 항소심3)은 제1심판결 이유를 그대로 인용하면서 제1심판결이 정당하다고 보아 피고의 항소를 기각하였다. 

1) 서울중앙지법 2016. 10. 11. 선고 2014가단214197 판결. 2) 피고는, 이 사건 건물을 신축한 A가 이 사건 토지 소유자들로부터 무상의 사용승낙을 받아 위 건물을 신축한 것이라는 ‘묵시적 사용승낙 주장’ 및 원고와 피고 및 제1심 공동피고들이 이 사건 토지에 관하여 구분소유적 공유 관계에 있고 원고의 이 사건 토지에 관한 공유지분이 이 사건 건물과 관계없는 나대지 부분에 대한 지분이라는 ‘구분소유적 공유 주장’을 하였으나, 모두 배척되었다. 위 각 주장은 대상판결의 요지 및 본 평석의 주요 쟁점과 직접 관련 없으므로, 이하에서는 필요한 범위에서만 논의한다. 3) 서울중앙지법 2017. 8. 11. 선고 2016나66218 판결.

서울중앙지방법원 2016. 10. 11. 선고 2014가단214197 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 엄재우) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 강유호) 【변론종결】  2016. 9. 6. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 1은 19,630,300원과 이에 대하여 2014. 10. 24.부터 2016. 10. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈과 2013. 9. 1.부터 피고 1이 별지 목록 2. 기재 부동산의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 별지 목록 1. 기재 부동산 중 461.4분의 97.968 지분에 대한 소유권을 상실하는 날 중 먼저 도래하는 날까지 월 206,000원의 비율로 계산한 돈을,  나. 피고 2는 34,058,400원과 이에 대하여 2014. 10. 24.부터 2016. 10. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  다. 피고 3은 11,333,410원과 그 중 5,523,400원에 대하여는 2014. 12. 21.부터, 5,810,010원에 대하여는 2016. 9. 7.부터 각 2016. 10. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을  각 지급하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】  주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고의 이 사건 토지지분 소유권 취득   1) 원고는 1978. 7. 10. 소외인으로부터 별지 목록 1. 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 39.188/461.4 지분을 증여받고 1978. 8. 22. 그 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 소외인은 1996. 6. 29. 이 사건 토지 중 별도의 58.78/461.4 지분에 관하여 1996. 6. 27.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐두었다가 2011. 5. 10. 사망하였는데 원고는 2012. 2. 8. 위 58.78/461.4 지분에 관하여 2011. 5. 10.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  3) 이로써 원고는 이 사건 토지 중 97.968(39.188+58.78)/461.4 지분을 소유하고 있다.  나. 건물의 소유관계  1980. 12. 5. 이 사건 토지 위에 4층 구분소유 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 축조되어 소유권보존등기가 마쳐졌는데 소외인과 원고는 그때부터 현재까지 이 사건 건물의 소유자로 등기된 적이 없고, 이 사건 건물 중 별지 목록 2. 기재 부동산과 같은 목록 3. 기재 부동산의 소유관계는 다음과 같다.   1) 피고 1(항소심 판결의 피고)은 2003. 8. 29, 별지 목록 2. 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물 (호수 생략)’라 한다)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.   2) 피고 2는 2002. 9. 26.부터 별지 목록 3. 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물 내4층’이라 한다)을 소유해 오다가 2011. 8. 12. 피고 3 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 피고 3은 2014. 11. 27. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.   다. 가건물의 존재와 현황 한편 이 사건 토지 위에는 적어도 2003. 5. 1.부터 이 사건 건물과 인접하여 등기되지 않은 가건물(이하 ‘이 사건 가건물’이라 한다)이 존재하는데 이 사건 가건물은 소외 3이 임차인들을 통하여 점유·사용하고 있다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 갑 2-2, 갑 7-2 내지 갑 10, 을 1 내지 을 2-2의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자 주장에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단  1) 기초사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 토지 전부가 이 사건 건물(그 이용현황은 근린생활시설과 공동주택이다)과 가건물의 소재와 그 사용에 필요한 부지로 이용되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 피고들은 이 사건 건물과 가건물의 소유자 또는 점유·사용자로서 그 부지인 이 사건 토지를 건물과 가건물의 연면적에 대한 각 소유 또는 점유·사용 면적의 비율로 사용하고 있고, 이로써 이 사건 토지에 대한 위 비율에 의한 사용이익을 얻고 이로 인해 이 사건 토지를 전혀 사용·수익할 수 없었던 소외인과 원고에게 그 지분에 상응하는 사용이익 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이다. 따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고(소외인의 상속인 지위도 겸유한다)에게 그 지분에 상응하는 토지의 사용이익 상당의 손해를 위 비율에 따라 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  2) 피고들이 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인데, 갑 6, 갑 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 피고들이 이 사건 건물의 각 부분을 소유 또는 점유·사용함으로써 소외인과 원고가 지분 소유권을 가져왔던 이 사건 토지를 배타적으로 점유한 기간의 범위 내에서 원고가 구하는 기간인 피고 1에 대한 2005. 1. 1.부터 2013. 8. 31.까지의 차임{이 사건 토지의 차임×원고의 지분 비율(소외인 지분 포함)×(피고 1 소유부분 건물 면적/이 사건 건물과 가건물의 연면적), 이하 나머지 피고들에 대한 산정방식도 위와 같다} 및 이후의 월차임(차임 산정기간의 최종년도 연차임을 개월 수로 안분하여 산정한 것으로 2013. 9. 1. 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인된다), 피고 2에 대한 2005. 1. 1.부터 2012. 8. 11.까지의 차임, 피고 3에 대한 2012. 8. 12.부터 2014. 11. 16.까지의 차임(앞서 본 바와 같이 피고 2가 피고 3에게 소유권이전등기를 마쳐준 시점은 2011. 8. 12.이나 피고 2의 이 사건 토지의 점유기간에 관하여 원고와 피고 2 사이에 다툼이 없다)은 다음 표와 같은 사실을 인정할 수 있다.  나. 피고 1, 피고 2의 주장에 대한 판단 1) 위 피고들은, 원고의 부친 소외인이 소외 4 등과 공동으로 이 사건 토지를 매수한 이래 소외 3이 위 토지 소유자들인 소외인, 소외 4 등으로부터 이 사건 토지에 관한 무상의 사용승낙을 받아 이 사건 건물을 신축하였고, 이러한 묵시적 대지사용권은 구분등기가 되어 있는 이 사건 건물의 소유권과 일체로 처분되어 위 피고들에게 전전양도되었으므로, 위 묵시적 합의에 반하는 원고의 청구는 이유 없다고 주장하나, 위 주장과 같은 합의가 있었다는 점에 관하여 위 피고들이 원고에게 이 사건 토지의 사용수익에 관하여 차임 내지 사용료를 지급하거나 원고나 소외인으로부터 차임 내지 사용료를 청구받은 적이 없다는 사정만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.   2) 위 피고들은, 원고와 위 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 공동소유관계는 특정부분을 구분하여 소유하되 그 등기만을 편의상 공유로 한 이른바 구분소유적 공유관계로서 원고의 이 사건 토지지분은 이 사건 건물과 관계없는 나대지에 대한 지분이고, 위 피고들은 이 사건 토지 중 위 피고들 소유 건물의 부지부분만을 독점적, 배타적으로 사용해 오고 있으므로, 원고의 이 사건 토지지분에 대하여 위 피고들이 부당이득을 한 것이 아니라고 주장하나, 이 사건 토지 공유자들 사이에 이 사건 토지에 관하여 공유물 중 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 토지에 대해 구분소유적 공유관계가 성립한다고 볼 수 없는 이상, 원고를 포함한 이 사건 토지 공유자들은 이 사건 토지 전부를 지분 비율로 공유하고 있다고 할 것이어서 위 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고에게, ① 피고 1은 2005. 1. 1.부터 2013. 8. 31.까지의 부당이득으로서 19,630,300원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2014. 10. 24.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, 2013. 9. 1. 이후의 부당이득으로서 같은 날부터 피고 1이 이 사건 건물 (호수 생략)의 소유권을 상실하는 날 또는 원고가 이 사건 토지지분 소유권을 상실하는 날 중 먼저 도래하는 날까지 월 206,006원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 피고 2는 2005. 1. 1.부터 2012. 8. 11.까지의 부당이득으로서 34,058,400원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2014. 10. 24.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, ③ 피고 3은 2012. 8. 12.부터 2013. 8. 31.까지의 부당이득으로서 5,207,600원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2014. 12. 21.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2013. 9. 1.부터 2014. 11. 26.까지의 부당이득으로서 6,125,810원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 송달된 날인 2016. 9. 7.부터 이 판결 선고일인 2016. 10. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용한다.  [별지 생략] 판사   한대균

서울중앙지방법원 2017. 8. 11. 선고 2016나66218 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김태현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 강유호) 【변론종결】  2017. 4. 28. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 10. 11. 선고 2014가단214197 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 19,630,300원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 사건 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈과 2013. 9. 1.부터 피고가 별지 목록 제2항 기재 부동산의 소유권을 상실하는 날 또는 원고가 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 461.4분의 97.968 지분에 대한 소유권을 상실하는 날 중 먼저 도래하는 날까지 월 206,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이태수(재판장) 김민수 이진용

대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 [부당이득금반환]〈구분소유자가 아닌 집합건물 대지의 공유지분권자가 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구하는 사건〉[공2022하,1891] 【판시사항】 집합건물의 구분소유자가 아닌 대지 공유자가 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 그런데 일반 건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우에는 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 이와 같은 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다.  집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제7조, 제8조, 제12조 제1항, 제20조, 제21조 제1항, 제22조, 민법 제262조 제2항, 제263조, 제267조, 제741조  【참조판례】 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251)(변경) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 강유호 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 8. 11. 선고 2016나66218 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원고는 이 사건 집합건물의 구분소유권을 가지고 있지 않으면서 그 대지인 이 사건 토지의 공유지분을 가지고 있는데, 구분소유자인 피고를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구하였다.  피고는 구분소유자로서 그 소유의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분을 가지고 있지만, 원심은 이와 무관하게 피고가 전유부분 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용하여 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.  나. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제2조 제5호에서 “건물의 대지”는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지와 제4조의 규약에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다고 정하고, 제2조 제6호에서는 “대지사용권”은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다고 정하고 있다. 대지사용권은 집합건물이 존재하고 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하면 성립하는 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조).    이 사건의 쟁점은 집합건물의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분을 가지고 있는 사람(이하 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자’라 한다)이 대지사용권으로서 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다.   2. 구분소유자 아닌 대지 공유자가 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 가. 민법상 공유물에 관한 일반 법리와 대법원 판례  1) 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문에(민법 제263조 후단) 공유자 중 일부가 공유토지의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우에 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 배타적 사용·수익을 하고 있는 모든 공유자가 사용·수익을 하지 못하는 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다는 것이 민법상 공유물에 관한 일반 법리이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조).  2) 집합건물 대지의 경우에도 위와 같은 공유물에 관한 일반 법리가 적용되는지 문제 된다. 대법원은 집합건물의 대지 공유자와 구분소유자 사이의 관계에서도 공유물에 관한 일반 법리에 따라, ‘공유자 중의 일부가 대지 전부를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’고 판시하였다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 또한 구분소유자 아닌 대지 공유자가 이 사건 사안과 달리 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구한 사안에서도, 판례는 ‘구분소유자들은 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.’고 판시한 바 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  한편 대법원 판례는 구분소유자의 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 판단할 때 민법상 공유물에 관한 일반 법리를 그대로 따르지 않는 경향을 보이기도 한다. 대법원은 구분소유자 아닌 대지 공유자가 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구한 사안에서, ‘전유부분의 면적 비율에 따른 대지지분을 가진 구분소유자들은 대지권으로 등기된 지분에 기하여 대지를 정당하게 점유하고 있고 이들은 어떠한 이익을 얻거나 손해를 입고 있다고 할 수 없다.’고 판단한 원심이 정당하다고 보았다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 참조). 또한 판례는 부당이득반환청구의 상대방인 구분소유자가 대지지분을 가지지 않았던 사안에서는, ‘대지사용권 없는 전유부분의 소유자는 그 대지 중 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분(또는 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율과 동일한 지분)의 소유자에게 그 지분에 상응하는 면적에 대한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.’는 취지로 판시하기도 하였다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조).  3) 이 사건의 쟁점은 집합건물 대지의 공유관계에서 민법상 공유물에 관한 일반 법리를 그대로 적용할 수 있는지의 논의에서 출발한다. 나. 쟁점에 대한 판단 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 그런데 일반 건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우에는 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 이와 같은 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다.  집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 일반 법리와 다른 집합건물 대지의 공유관계 법리 가) 토지와 건물은 독립한 별개의 부동산이고 건물은 토지 없이는 존재할 수 없다. 건물소유자가 대지 위에 건물을 소유하기 위해서는 대지를 사용·수익할 권원이 필요하고, 대지에 대한 이와 같은 권원 없이 건물을 소유하면 그로 인하여 대지소유자의 권리를 침해한다. 일반 건물의 대지가 공유관계에 있는 경우에는, 공유자 중 1인이 공유토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익한다면 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해한다는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용된다. 따라서 건물소유자가 대지를 사용·수익할 권원으로서 대지 공유지분 전부를 확보하지 않는 이상 위와 같은 일반 법리에 따라 대지 공유자의 지분권을 침해한다고 볼 수밖에 없다. 또한 공유자는 그 지분을 자유롭게 처분할 수 있으므로(민법 제263조 전단), 건물소유자는 대지를 사용·수익할 권원으로 확보한 대지지분만을 상실할 수도 있다.   나) 집합건물의 경우 구분소유자들이 각 소유하는 전유부분에 대해서도 대지를 사용·수익할 권원으로서 대지사용권이 확보되어야 한다. 대지사용권은 통상 다수의 구분소유자들이 대지의 소유권을 공유하거나 지상권, 전세권, 임차권 등의 용익권 등을 준공유하는 형태이다. 그런데 집합건물법은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제20조 제1항), 구분소유자는 규약에 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다고 정하여(제20조 제2항) 전유부분과 대지사용권의 종속적 일체불가분성을 선언하고 있다. 대법원 판례 역시 전유부분과 대지사용권 사이에 일체불가분성에 따른 상호대응관계를 인정한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결 등 참조). 또한 집합건물법 제7조는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 정하는데, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 대지사용권 없는 구분소유자를 상대로 구분소유권의 매도청구권을 행사함으로써 전유부분과 대지사용권 사이의 일체화가 이루어진다.   이에 따르면, 구분소유자가 대지를 사용·수익할 권원으로 확보한 대지지분은 특별한 사정이 없는 한 구분소유권의 목적인 전유부분과 개별적으로 일체화되어 전유부분에 결합되는 관계에 있으므로, 대지지분에 대한 권리관계는 전유부분과 분리해서 볼 수 없다. 이와 같이 집합건물 대지의 공유관계에는 일반적인 공유관계와 다른 특수성이 존재하므로 민법상 공유물에 관한 일반법리가 그대로 적용될 수 없다.  다) 집합건물법 제8조는 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다고 정하고, 제22조는 대지사용권에 대하여는 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에 그 지분이 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하도록 한 민법 제267조를 적용하지 않는다고 정한다. 이는 집합건물의 전유부분과 대지사용권 사이의 일체불가분성을 해치지 않기 위하여 민법과 달리 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권 행사 및 추가 지분 취득을 일부 제한하는 것이다. 이와 같은 집합건물법의 규정 및 취지 등을 종합하면, 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있는 경우에도 대지 공유관계의 특수성이 고려되어야 하므로 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없는 것은 마찬가지이다.  2) 부당이득 성립 요건의 미충족 가) 집합건물법은 위에서 본 바와 같이 전유부분과 대지사용권 사이에 일체불가분성을 인정할 뿐만 아니라(제20조), 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에 규약으로써 달리 정하지 않는 한 대지사용권은 전유부분의 면적 비율대로 각 전유부분의 처분에 따르도록 정하고 있다(제21조 제1항, 제12조). 이러한 규정에 의하면 구분소유자가 대지사용권으로 보유하여야 할 적정 대지지분은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라고 할 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 구분소유자가 이와 같은 취지에 따라 대지사용권으로 취득해야 할 적정 대지지분을 모두 확보한 경우에는 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부를 온전히 사용·수익할 권리를 가진다고 볼 수 있다. 이는 단순히 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정되고, 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐인 일반 공유관계와 차이가 있다(민법 제262조 제2항, 제263조 후단).    나) 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물법에서 필요로 하는 대지사용권의 범위를 모두 충족하였으므로 다른 대지 공유지분을 추가로 취득할 필요가 없고, 자신의 적정 대지지분에 기하여 대지를 전유부분 면적 비율로 사용·수익하는 것인 이상 다른 대지 공유자의 지분을 수익할 필요도 없다. 따라서 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 대지를 사용·수익하면서 다른 대지 공유자의 지분권을 침해한다고 볼 수 없다. 또한 집합건물의 전유부분과 대지사용권으로서 대지지분이 개별적으로 일체화되는 관계임을 고려하면, 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 다른 구분소유자인 대지 공유자뿐만 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대해서도 대지의 사용권원으로서 대지 전부를 용도에 따라 온전히 사용·수익할 수 있는 권리를 가진다고 할 것이므로, 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 대지를 점유·사용함으로써 법률상 원인 없는 이익을 얻는 것도 아니다.   다) 나아가 구분소유자 아닌 대지 공유자와 구분소유자 사이에 대지의 사용·수익으로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정할 때에는 공평·정의의 이념에 기초하는 부당이득반환제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다. 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 집합건물법의 취지에 따라 필요한 대지사용권을 모두 확보하였고, 다른 대지 공유자의 지분 취득 또는 상실에 관여할 수 없어서 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재하게 된 데에 어떤 원인을 제공한 바도 없다. 따라서 구분소유자 아닌 대지 공유자가 구분소유자와 사이에서 대지를 사용·수익하지 못하여 입게 된 불이익을 조정할 때, 적어도 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 제외하는 것이 공평과 정의에 근거한 부당이득반환제도의 취지에 부합한다.  3) 현실적인 필요성 가) 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 다른 구분소유자인 대지 공유자뿐만 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대한 관계에서도 적정 대지지분을 보유하였다는 이유로 부당이득반환의 법률관계에서 제외될 수 있다면, 구분소유자로서는 부당이득반환의무의 부담 없이 전유부분을 안정적으로 소유하기 위하여 적정 대지지분을 확보하고자 하는 동기를 가지게 된다. 이는 전유부분과 대지사용권의 일체성을 확보하고 양자가 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 취지에 부합한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다73090 판결 등 참조).  나) 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 구분소유자 전원이 각자 보유한 대지지분의 비율과 관계없이 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 전유부분 면적 비율에 따라 부당이득반환의무를 부담한다면, 구분소유자 아닌 대지 공유자로서는 대지를 사용·수익하지 못하는 손해를 전보받기 위하여 모든 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하여야만 한다. 이 경우 적정 대지지분을 가지고 있음에도 부당이득반환의무를 부담하게 된 구분소유자가 그 손실을 회복하기 위하여 다시 다른 구분소유자를 상대로 자신의 지분권 침해에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 한다면, 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 종국적으로 그 손실을 부담하는 반면 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 부담하게 되는 손실은 그만큼 적어지게 되고, 이는 정의 관념에 어긋나는 결과로서 받아들이기 어렵다. 반면, 이러한 경우 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 다시 다른 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다면, 이는 연쇄적 소송으로 이어져 모든 구분소유자들이 경우에 따라서는 여러 차례에 걸쳐 소송에 휘말리게 되고 부당이득반환에 따른 법률관계가 지나치게 복잡해진다. 따라서 적어도 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 당초 이와 같은 부당이득반환의 법률관계에서 제외하는 것이 정의 관념과 소송경제 등의 측면에서 합리적이다.  다. 판례의 변경 이와 같이 집합건물 대지의 공유관계에서는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용되지 않으므로 구분소유자 아닌 대지 공유자는 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 구분소유자가 적정 대지지분의 보유 여부를 불문하고 구분소유자 아닌 대지 공유자(또는 그로부터 대지 공유지분을 양수한 구분소유자)에 대하여 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 판단한 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등은 이 판결의 견해와 배치되는 범위에서 변경하기로 한다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 아버지인 소외인으로부터 1978. 7. 10. 이 사건 토지 중 39.188/461.4 지분을 증여받고, 2011. 5. 10. 이 사건 토지 중 58.78/461.4 지분을 상속받아, 현재 이 사건 토지 중 97.968/461.4 지분을 소유하고 있다.  2) 이 사건 집합건물(건물 연면적 1,118.88㎡)은 1980. 12. 5. 건축되었는데, 원고나 소외인은 현재까지 이 사건 집합건물을 소유한 적이 없다. 3) 피고는 2003. 8. 29. 이 사건 집합건물 중 (호수 생략)(면적 43.93㎡, 이하 ‘이 사건 전유부분’이라 한다)과 이 사건 토지 중 18.12/461.4 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 한편 이 사건 토지에는 이 사건 집합건물 외에 다른 구분소유자가 소유한 가건물(면적 93.3㎡)도 소재하고 있다. 나. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 피고가 소유한 이 사건 토지의 공유지분 비율은 0.0392(소수점 넷째 자리 미만은 버림)이고, 이는 이 사건 토지 위에 있는 가건물을 제외한 이 사건 집합건물의 전체 전유부분 면적 대비 이 사건 전유부분의 면적 비율과 일치한다(이 사건 집합건물의 전체 전유부분 면적에 가건물의 면적을 합산하여 계산하더라도 피고는 구분소유자로서 취득하여야 할 대지지분을 모두 확보하였다).  따라서 피고는 이 사건 전유부분을 소유하기 위하여 필요한 적정 대지지분을 가지고 있다. 피고는 대지의 점유·사용으로 인해 구분소유자 아닌 대지 공유자인 원고의 지분권을 침해하여 손해를 가하였다거나 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 볼 수 없으므로, 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다.  다. 그럼에도 원심은, 피고가 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지지분을 소유하였는지를 살피지 않은 채 원고의 대지 공유지분에 해당하는 차임 상당액 중 이 사건 전유부분 면적이 차지하는 비율에 따라 계산한 금액에 대하여 피고의 부당이득반환의무가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 적정 대지지분을 가진 구분소유자의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상의 보충의견이 있다.  5. 대법관 안철상의 보충의견 가. 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환의 법률관계에서 제외되어야 하는 논거를 아래와 같이 보충하고자 한다.  1) 집합건물 대지의 공유관계에서는 민법상 공유물에 관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없다. 가) 우리 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 일물일권주의를 원칙으로 한다. 그런데 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외로서 건물의 구분소유를 인정하고 있다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추면서, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 되고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 구분소유자들은 각자 전유부분을 개별적으로 소유하면서 배타적으로 사용·수익할 수 있다.  구분소유자들은 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 대지 전부를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이지만(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 실질적으로는 각자 대지를 전유부분 면적 비율만큼 사용·수익하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 취지를 반영하여 집합건물법 제21조 제1항, 제12조 제1항은 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유하는 경우 각 전유부분에 따르는 대지사용권은 각 전유부분의 면적 비율에 따른다고 정한다. 또한 집합건물법 제19조에 의하면 건물의 대지 또는 공용부분 외의 부속시설을 구분소유자가 공유하는 경우에 그 대지 및 부속시설에 관하여 제15조, 제15조의2, 제16조를 준용하고, 제15조 제1항과 제15조의2 제1항, 제16조 제1항에서는 각각 공용부분의 변경, 관리에 관한 사항은 관리단집회에서 일정 비율 이상의 구분소유자 및 의결권의 결의로써 정하도록 한다. 그런데 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분 면적 비율에 따른 지분의 비율에 의한다(집합건물법 제37조 제1항, 제12조 제1항). 즉, 집합건물 대지의 변경 및 관리에 관한 사항을 결정할 때에는 구분소유자인 대지 공유자들이 가지는 대지지분의 비율이 아니라 각 전유부분 면적 비율에 따라 산정된 지분의 비율에 따른다는 것이다.  나아가 구분소유자들의 집합건물 대지에 대한 이와 같은 사용·수익관계는 구분소유자들이 대지 중 각 전유부분 면적 비율에 상응하는 특정 부분을 점유하면서 사용·수익하는 것과 법률적으로 동일하게 평가할 수 있다. 원래 부동산에 대한 공동점유자의 부당이득반환채무는 불가분채무이지만(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조), 이미 실무는 집합건물에서 구분소유 관계의 특성과 일반적인 법 감정을 반영하여 구분소유자들의 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무가 분할채무임을 전제로 형성되어 있고, 대법원 판례 역시 같은 입장(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 다수)에 있다는 점은 이러한 관념을 뒷받침한다. 따라서 집합건물 대지의 공유관계는 민법상 일반적인 공유관계와 동일하게 볼 수 없다.  나) 대법원은 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분의 비율 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다119870 판결 등 참조). 만약 구분소유자들 사이의 대지 공유관계를 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따라 해석하면, 구분소유자들은 자신이 대지지분을 얼마나 보유하고 있는지와 무관하게 전유부분을 소유함으로 인해 항상 다른 대지 공유자의 지분권을 침해하는 것이 되어 상호 간에 연쇄적으로 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 있게 된다. 집합건물이 존속하는 기간 동안에는 이러한 법률관계가 지속될 수밖에 없어 결국 집합건물의 안정적인 소유관계를 해치게 된다. 이에 앞서 본 대법원 판례는 구분소유자들 사이의 대지 공유관계에서 이미 민법상 공유물에 관한 일반 법리의 적용을 일부 제한하고 있는 것이다.  다만 구분소유자 중 1인이 적정 대지지분을 초과하는 대지지분을 가지고 있는 경우 그 초과하는 대지지분에 대하여는 실제로 구분소유자 아닌 사람이 그 지분을 가지고 있는 것과 차이가 없고, 초과 대지지분을 가진 구분소유자는 이미 적정 대지지분만으로도 대지를 온전히 사용·수익할 권리를 가지는 이상 이를 초과하는 대지지분을 실제로 수익하고 있다고 보기도 어렵다. 이처럼 초과 대지지분을 가지는 구분소유자가 그 초과하는 대지지분권에 기하여 적정 대지지분을 가지지 못한 다른 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 향후 구체적인 사례를 통하여 이론을 정립할 필요가 있음을 언급해 둔다.  2) 구분소유자 아닌 대지 공유자는 대지에 대한 공유지분이 있음에도 대지를 사용·수익하지 못하고 있는데, 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 적정 대지지분에서 부족한 지분의 범위에서 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권을 침해하는 것으로 볼 수 있다. 즉, 일부 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물법에서 요구하는 적정 대지지분을 확보하지 못함에 따라 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분이 생겨난다. 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분은 바로 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 취득하지 않은 대지 공유지분인 것이고, 그 구분소유자가 구분소유자 아닌 대지 공유자로부터 부족한 지분을 취득함으로써 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권 침해 상태를 해소할 수 있다. 또한 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 필요한 대지지분을 모두 확보하지 못하였음에도 대지를 전유부분 면적 비율로 점유·사용하면서 이익을 얻고 있는 것이며, 특별한 사정이 없는 한 그 이득에 법률상 원인도 없다. 따라서 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 부담하게 되고, 이러한 결과가 공평의 원칙에도 부합한다. 이때 그 부당이득반환범위는 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분에 해당하는 차임 상당액 중 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자들의 부족 지분의 비율에 따라 산정한 금액이다.  다만 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자라 할지라도 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는 경우가 있는지도 문제 될 수 있다. 예컨대, 적정 대지지분을 가지지 못한 구분소유자가 구분소유자 아닌 대지 공유자와의 관계에서 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부에 대한 무상 사용권원을 가진다고 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에는 부당이득반환의무를 지지 않는 것도 상정할 수 있다. 향후 이 점에 관한 대법원의 세부적인 판시가 이루어질 것이라 기대한다.  3) 구분소유자 아닌 대지 공유자로서는 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다면 그 청구의 상대방을 정하기 위해 해당 전유부분의 적정 대지지분을 산정하여야 하는 부담이 있기는 하다.  그러나 적정 대지지분이 의미하는 ‘전유부분 면적 비율’을 산정하는 것은 집합건물법의 여러 규정에서 이미 예정하고 있다. 즉, 공용부분에 대한 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 일부 공용부분으로서의 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다(제12조 제2항). 또한 집합건물법은 관리단이 그 재산으로 채무를 전부 변제할 수 없는 경우에 각 구분소유자가 변제할 책임을 부담하는 관리단의 채무 역시 규약으로 달리 정하지 않는 한 전유부분의 면적 비율에 따른 지분의 비율에 의하여 산정하고(제27조 제1항, 제12조 제1항), 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 따른 지분의 비율에 따르며(제37조 제1항, 제12조 제1항), 건물이 일부 멸실된 경우 공용부분을 복구한 자는 다른 구분소유자에게 전유부분의 면적 비율에 따른 지분의 비율에 따라 복구에 든 비용의 상환을 청구할 수 있다고 정한다(제50조 제2항, 제12조 제1항).  그리고 구분소유자 아닌 대지 공유자가 민법의 공유물에 관한 일반 법리에 따라 구분소유자 전원을 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 때에도 구분소유자들의 각 부당이득반환범위를 산정하기 위해서는 ‘적정 대지지분’과 동일한 값인 ‘전유부분의 면적 비율’을 주장·증명할 필요가 있다. 이때도 결국 구분소유자 아닌 대지 공유자 입장에서는 적정 대지지분을 산정하여야 하는 부담이 있기는 마찬가지이다.  나. 이 사건과 같이 대지권등기가 되지 않은 집합건물의 경우 대지권등기가 용이하게 마쳐지도록 제도를 개선하는 방안에 대한 연구가 필요하다는 점도 밝혀둔다.  1) 대지권등기는 구분건물과 대지권의 일체적 처분에 따르는 권리관계의 통일적 공시를 위하여 집합건물의 등기기록에 대지권의 표시에 관한 사항을 등기하는 것이다. 여기서 말하는 대지권이란 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권을 뜻하는 것이고, 대지권등기가 이루어지기 전이라도 대지권은 성립할 수 있다. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 것, 이하 같다) 부칙 제4조에 의하면, 법 시행일(1985. 4. 11.)로부터 2년이 경과한 날부터는 대지권등기가 마쳐지지 않은 경우라도 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 그러나 대지권등기가 마쳐지지 않아 건물 등기기록과 토지 등기기록이 따로 유지되면서 별개로 공시되는 한, 실제로는 양자가 분리처분될 가능성이 계속 존재할 뿐만 아니라, 집합건물법 제20조 제3항에 따라 선의로 물권을 취득한 제3자에게는 대항할 수 없어 처분의 일체성이 무너질 우려가 있다. 따라서 구분건물의 소유자가 대지권등기를 하여 그 대지사용권은 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 권리임이 공시되도록 정책적으로 유도할 필요가 있다.  2) 구 집합건물법이 1985. 4. 11. 시행되기 전에 건축된 집합건물의 경우에는 일반건물 등기기록 양식으로 등기되었는데, 그 등기양식의 특성상 대지권등기를 할 수는 없다. 이에 따라 집합건물의 대지권등기가 마쳐지기 위해서는 먼저 기존의 일반건물 등기기록 양식을 구 부동산등기법(1984. 4. 10. 법률 제3726호로 개정된 것, 이하 같다)의 시행에 따라 새로 마련된 구분건물 등기기록 양식으로 이기하는 절차가 선행되어야 한다. 이와 같은 ‘구분건물 등기용지의 개제작업’은 구 부동산등기법 시행일로부터 2년 이내인 1987. 4. 9.을 시한으로 시행되었는데, 구 부동산등기법 시행일로부터 6개월 이내에 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다는 규약을 등기소에 제출하지 않으면 등기공무원이 직권으로 대지권등기와 대지권인 취지의 등기를 하도록 하였다[구 부동산등기법 부칙 제2조, 구 「부동산등기법 부칙 제2조에 따른 대법원규칙」(1985. 3. 14. 대법원규칙 제904호로 제정된 것)].  그런데 1992. 5. 13. 구 「부동산등기법 부칙 제2조에 따른 대법원규칙」이 폐지된 이후, 그 기간 내에 개제작업이 이루어지지 못한 집합건물을 구분건물 등기기록 양식으로 이기하기 위하여는 등기관이 직권으로 표시변경등기를 실행할 수는 없고, 구분소유자 등 현재 구분건물의 등기명의인이 집합건축물대장 정보를 제공하여 구분건물로 표시변경등기를 신청하여야 한다(부동산등기선례요지집 제9권 제131항). 이와 같은 표시변경등기는 1동 건물에 속하는 구분건물 전부에 대하여 1등기기록을 사용하도록 하는 부동산등기법 제15조 제1항 단서로 인해 구분건물의 소유자가 개별적으로 자신의 구분건물에 대해서만 신청할 수는 없다. 다만 구분건물의 소유자는 부동산등기법 제46조 제2항의 유추적용에 의하여 다른 구분건물 소유자를 대위해서 다른 구분건물에 대해서도 이와 같은 구분건물로의 표시변경등기를 신청할 수 있다.  3) 기존의 일반건물 등기기록 양식에서 구분건물 등기기록 양식으로 표시변경등기가 마쳐진 경우에, 구분건물의 소유자가 이미 대지에 대한 지분이전등기를 마쳤고 분리처분이 가능하다는 규약 등도 없다면 자신의 구분건물에 대한 대지권을 가지고 있는 상태이다. 따라서 이 경우 구분건물의 소유자는 자신의 구분건물에 대해서만 개별적으로 대지권등기를 신청할 수 있다. 나아가 구분건물의 소유자가 부동산등기법 제41조 제3항에 따라 다른 구분건물 소유자를 대위해서 다른 구분건물에 관하여 이미 존재하는 대지권의 등기를 신청할 수 있다는 해석도 가능하겠으나, 등기실무상의 난점을 보완할 수 있는 등기예규 등이 마련되어야 할 필요가 있다.  향후 대지권등기를 통한 구분건물과 대지권의 통일적 공시가 더욱 실효적으로 이루어질 수 있도록 부동산등기법 등 관련 법령 등을 개정하거나 등기실무의 운용을 개선하는 등의 세부방안에 대하여 지속적으로 검토가 필요하다는 점을 아울러 덧붙인다.  다. 이상과 같은 이유로 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관   김재형 조재연 박정화 안철상(주심) 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경

3. 대상판결의 요지  

 가. 쟁점의 정리 

 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문에(민법 제263조 후단), 공유자 중 일부가 공유토지의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 사용·수익을 하지 못하는 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다는 것이 민법상 공유물에 관한 일반 법리이다.4) 대상판결은 ‘집합건물 대지의 공유관계에서 민법상 공유물에 관한 위 일반 법리를 그대로 적용할 수 있는지’를 주요 쟁점으로 파악하였다. 

4) 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결.

대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결 [부당이득금][집20(3)민,194] 【판시사항】 공유토지에 대한 구체적인 사용 수익방법에 관하여 공유자들 사이에 특별한 합의가 없는 한 공유자 중의 한 사람은 그 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용수익할 수 없다 할 것이다.  【판결요지】 공유토지에 대한 구체적인 사용 수익방법에 관하여 공유자들 사이에 특별한 합의가 없는 한 공유자 중의 한 사람은 그 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용수익할 수 없다.  【참조조문】 민법 제263조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 옥동형) 【피고, 상고인】 대한탄광 주식회사 (소송대리인 변호사 이동신 외 1인) 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 9. 8. 선고, 71나1028 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인들의 상고이유를 본다. 원심은 그 판시에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 여러 사람이 토지를 공유하고 있는 경우에는 공유자들은 각자의 지분비율에 따라 그 토지를 사용수익할 수 있고, 그 구체적인 사용수익방법에 관하여 공유자들 사이에 합의가 있다면 모르거니와 그렇지 아니하는 한 공유자중의 한 사람은 그 공유 토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 없다고 보았다.  이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분의 비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 마찬가지라 한다. 따라서 공유지 사용에 관한 합의를 거치지 아니하고, 피고가 특정부분을 배타적으로 사용하였으면 이 부분의 토지의 임료상당액중 피고의 지분의 비율에 상당한 금원을 초과하는 금원 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 이득을 얻고, 이로 인하여 다른 지분권자의 한사람인 원고에게 대하여 그 지분의 비율에 상당하는 손해를 입혔다고 할 것이므로 이것을 반환할 의무가 있다고 판시하고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 공유물의 사용수익에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 민법 제263조의 규정중 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 수익할 수 있다라는 규정은 그 수익이 가분적인 것일 경우에는 공유물의 사용에 관하여 합의의 유무를 가리지 아니하고 그 수익이 지분비율을 초과하지 아니하는 한 이것을 취득한 지분권자는 정당하게 이것을 소유할 권리가 있다고 해석하여야 하므로 이 사건의 경우처럼 피고가 이 사건 공유토지 중 특정부분을 단독 사용하는 것이 적법하지 아니할 경우라 할지라도 이러한 사용으로 인한 수익이 가분물이고 또한 그 지분비율을 초과하지 아니하면 부당이득이 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러나 이러한 논지는 민법 제263조의 규정을 근거 없이 독자적으로 풀이하는 것이므로 채용할 수 없다.  그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 [부당이득금반환][집39(3)민,387;공1991.11.15.(908),2590] 【판시사항】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 한 필지의 환지가 지정된 경우의 사용수익관계 나. 과반수 공유지분을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극)   다. 위 '나'항의 경우 그 특정된 한 부분이 그 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 해도 위 부동산을 전혀 사용수익하지 아니하고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이며 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바 계쟁환지가 이른바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한 사람이 그 환지의 특정 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다.  나. 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.  다. 위 '나'항의 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 가.토지구획정리사업법 제62조 나.다. 민법 제265조, 제263조 다. 민법 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결(공1978, 10996)   1989.9.26. 선고 88다카18795 판결(공1989, 1553) 1990.2.13. 선고 89다카19665 판결(공1990, 639)   나. 대법원 1966.10.25. 선고 66다1388 판결 1968.11.26. 선고 68다1675 판결   1991.4.12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강대헌 외 1인 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고법 1988.11.28. 선고 87나773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 첫째점 및 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 상환 완료하여 소유권을 취득한 농지인 인천 남구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 5필지 합계 1,026평(이하 환지전 토지라고 한다)을 포함한 67필지 합계 7,228평이 피고 인천직할시에 의하여 이 사건 토지인 같은 동 440 철도선로 14,094평 1홉의 1필지로 합동환지되어 이 사건 토지 중 7,228분의 1,026 지분에 관하여 위 소외 1 앞으로 촉탁에 의한 환지등기가 되었다가 원고 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 인천직할시가 위 환지처분을 하면서 위 환지전 토지 1,026평에 대하여는 환지를 정하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 배척하였다.  기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순이나 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 둘째점 및 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대해서 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리 한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이고 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바( 당원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원고나 피고 대한민국이 각 이 사건 환지 중 그 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 원고와 피고 대한민국 사이에 각 종전의 사용상태를 그대로 유지 사용 수익하기로 하였다고 할 사유를 찾아볼 수 없는데, 지적 합계 7,228평의 종전 67필지의 토지가 지적 14,094평 1홉의 1필지로 환지확정된 이 사건에서 단지 이 사건 환지가 이른 바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한사람이 그 환지의 특정부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여 공유자 사이에 공유물을 사용 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 배타적으로 사용 수익할 수 없다 할 것이나 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다 고할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용 수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다.  원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 토지에 대하여 1,026/7,228 지분을 가지는 공유지분권자이나 사용 수익을 하고 있는 바는 전혀 없고, 피고 대한민국은 사용 수익의 면적이 지분에는 못미치나 8,000여평을 점유하고 있다는 것이다. 그렇다면 그 점유부분에 대한 임료당당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 피고 대한민국이 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로 원심이 피고 대한민국이 사용 수익한 특정부분의 토지의 임료상당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 부당이득이 성립된다고 한 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1993. 2. 23. 선고 92다38904 판결 [지료][공1993.4.15.(942),1071] 【판시사항】 가. 수인이 각각 특정부분을 소유하던 여러 필지의 토지가 1개의 토지로 합동환지된 경우 환지된 토지에 대한 소유관계(=종전토지 소유비율에 따른 공유) 및 종전토지의 소유자가 합동환지된 토지의 특정부분을 배타적으로 사용할 수 있는지 여부(소극)    나. 공유자 1인이 공유토지 전부를 점유하고 있는 경우 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서의 점유의 성질(=타주점유) 【판결요지】 가. 여러 필지의 토지의 일부 또는 전부를 수인이 특정부분을 나누어 단독으로 소유하였다 하더라도 그것이 1개의 토지로 합동환지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 수인은 종전토지에 상응하는 비율에 따라 환지된 토지를 공유하게 되고, 1필지의 토지를 공유하는 자는 그중 일부토지를 배타적으로 사용할 수는 없는 것이므로, 결국 종전토지의 특정부분 소유자는 그 토지가 합동환지된 후에는 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 일부를 배타적으로 점유 사용할 수 없다.   나. 공유토지는 공유자 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한사정이 없다면 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제262조 가. 토지구획정리사업법 제62조 나. 민법 제245조, 제197조 【참조판례】 가. 대법원 1991.5.28. 선고 91다5983 판결(공1991,1755)   1991.9.24. 선고 88다카33855 판결(공1991,2590) 1992.5.12. 선고 91누11018 판결(공1992,1892) 나. 대법원 1982.11.23. 선고 80다2825 판결(공1983,188) 1988.12.13. 선고 87다카1418,1419 판결(공1989,94)   1992.9.8. 선고 92다18184 판결(공1992,2843) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강해룡 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이범렬 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.10. 선고 92나3054 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같고, 관재당국의 이 사건 토지에 관한 위치결정도면이 측량이나 정확한 기준에 의하여 작성된 것이 아니고 대략적인 점유자별 위치를 기준하여 목측에 의하여 작성된 것이어서, 환지된 불하 총평수와 실제 총평수가 다르고, 위 도면평수가 불하 평수와도 다른 것이라면, 이 위치결정의 행정처분은 그 행위내용이 인식할 수 없을 정도로 불명하거나 불확정한 것으로서 무효라는 원심의 판단도 옳고, 그렇게 되면 이 사건 토지에 대하여는 위치, 면적 등의 특정이 없는 것이 되어 환지전 토지의 구분소유권자들은 환지확정으로 인하여 이 사건 토지에 관한 공유지분권만을 취득하고 단독소유자로서의 배타적 사용수익권이 없다는 원심의 판단도 정당하고, 거기에 토지의 구분소유적 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 고 할 수 없다. 논지는 이와 같은 경우 새로운 행정처분을 기다려 권리범위를 확정시켜야 할 것이라는 것이나, 그와 같은 새로운 행정처분이 없는 한 공유관계로 볼 수밖에 없을 것이다.  2. 원래 여러 필지의 토지의 일부 또는 전부를 수인이 특정부분을 나누어 단독으로 소유하였다 하더라도 그것이 1개의 토지로 합동환지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 수인은 종전토지에 상응하는 비율에 따라 환지된 토지를 공유하게 되는 것으로서, 그 수인의 종전토지에 관한 단독소유관계는 해소되고 환지 이후부터는 환지된 토지에 대한 공유지분권만을 주장할 수 있고, 1필지의 토지를 공유하는 자는 누구를 막론하고 그중 일부토지를 배타적으로 사용할 수는 없는 것이므로, 결국 종전토지의 특정부분 소유자도 그 토지가 합동환지된 후에는 그에 대하여 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 그중 일부를 배타적으로 점유 사용할 수 없는 것이다 ( 당원 1991.5.28. 선고 91다5983 판결, 같은해 9.24. 선고 88다카33855 판결 각 참조).  3. 그런데 이 사건에서처럼, 이 사건 토지로 환지되기 전의 2필지 토지를 피고 1을 비롯한 15인이 관재당국으로부터 위치특정하여 매수하면서 편의상 매수평수에 상응하는 공유지분이전등기만을 마치고 후일 환지 등으로 인하여 매수부분 토지의 위치 및 평수가 달라질 경우에는 관재당국이 그 위치, 평수를 일방적으로 정한다는 특약이 이루어져 그 특약에 기하여 관재당국이 환지예정지에 대하여 매수인들의 토지위치 및 평수를 지정하였으나, 그 지정내용이 매수자들의 토지별 위치를 확정할 수 없는 불명확하거나 불확정한 것이어서 무효로 보는 이상, 비록 매수인들이 종전토지의 일부씩을 위치 특정하여 매수하였다 하더라도 이 사건 토지로 합동환지된 이후에 있어서는 환지된 이 사건 토지를 여전히 구분소유한다고는 할 수 없고 매수인들은 종전토지에 상응하는 비율에 따라 이 사건 토지를 공유하게 된다고 보는 것이 옳을 것이며, 이러한 이치는 위의 특약에 따른 관재당국의 새로운 위치특정의 행위가 없었다 하더라도 마찬가지라 할 것이고, 매수인들로서는 종전토지의 특정소유관계를 주장하여 환지된 이 사건 토지의 일부를 배타적으로 점유 사용할 수는 없다고 할 것이다.   따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 원심이 인정한 사실은, 관재당국이 환지로 인하여 종전토지의 평수가 줄어들자 매수인들과의 특약에 기하여 각 매수인들이 소유하게 될 대지의 위치와 평수를 수정하여 특정함에 있어서 위치결정도면을 작성하여 그 토지부분의 위치를 결정하였으나, 그 도면은 측량 기타 정확한 기준에 의하여 작성된 것이 아니고 대략적인 각 그 점유자별의 위치를 기준으로 다만 목측에 의하여 작성됨으로써, 환지로 인하여 관재당국이 위치결정하여 수정한 불하 총평수와 실제 환지된 총평수가 상이하고 위 도면평수는 그 도면에 따른 실제평수와도 상이하다는 것이지, 환지 확정된 실제의 평수와 등기부상의 평수가 상이하다고한 것은 아니고, 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 원고는 원래 환지 전의 종전토지에 대하여 539분의 17.7지분을 소유하고 있다가 환지확정으로인하여 평수가 줄어들게 됨에 따라 1319.7분의41.56의 지분을 소유하게 된 사실을 알 수 있고, 원심은 이 사건 지료를 산정함에 있어서 원고의 지분이 1319.7분의 41.56을 기초로 하고 있음이 분명하므로, 원고의 권리범위가 잘못 되었다고 할 수 없다.  그리고, 환지확정 전의 종전토지를 구분소유하고 있던 공유자들도 환지에 대한 공유지분권만을 주장할 수 있음은 앞서 본바와 같으므로, 원고가 종전토지의 매수인으로 부터 그 토지의 일부를 매수하였다 하더라도 자신의 공유지분의 한도 내에서는 배타적으로 토지를 점유 사용하는 피고들에 대하여 자신의 공유지분권을 주장을 할 수 있음은 당연하다고 할 것이다. 논지도 이유 없다.   제3점에 대하여 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수 밖에 없는 것인바( 당원 1982.11.23. 선고 80다2825 판결; 1988.12.13. 선고 87다카1418, 1419 판결 각 참조), 피고들이 비록 종전토지를 구분소유하고 있었다 하더라도 이 사건 토지로 환지된 이후에 있어서는 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라 공유지분만을 취득하는 공유자에 불과하므로, 피고들이 그 토지 위에 건축을 하여 이를 점유하고 있었다고 하더라도 그 토지에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 할 수 밖에 없고, 그 사실만으로 다른 공유자들에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것으로도 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 피고들의 시효취득의 항변을 배척한 조처에도 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 [부당이득금반환][공2002.2.1.(147),251] 【판시사항】 [1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)   [2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무)   【판결요지】 [1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다.  [2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조, 제741조[2] 민법 제265조, 제411조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(공1981, 14290) 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결(공1991, 2678) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결(공1992, 3016) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화) 【피고,상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표) 【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).  원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다.  2. 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).  원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.  그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결 [부당이득금반환·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분의 과반수의 합의 없이 공유자 중 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것인지 여부(적극)   [2] 공동상속인 중의 1인이 상속재산인 건물에 거주함으로써 상속재산인 그 건물 부지를 사용·수익하고 있는 경우, 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없다면, 위 공동상속인은 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 다른 공동상속인의 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 반환하여야 한다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194)  대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종대) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 2006. 6. 23. 선고 2005나746, 791 판결 【주 문】 원심판결 중 본소청구에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 토지와 건물은 원고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 각 1/3 지분씩을 공동상속한 그들의 공유인데 피고가 상속개시 전부터 이 사건 건물에 거주하면서 그 건물 전부를 점유하고 있고 이 사건 토지는 그 부지로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 건물의 점유·사용으로 인한 이득 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분은 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하면서도, 이 사건 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 건물의 공유자 중 일부만이 그 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물의 소유를 위하여 공유자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이어서 이 사건 토지를 피고가 단독으로 점유하고 있다고 할 수 없다는 이유로 그 부분에 관한 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 이를 점유하는 것으로 볼 것임은 원심이 판시한 바와 같지만( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결 등 참조), 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 부동산의 점유와 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익과는 구분되는 것이고( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결 등 참조), 다른 한편 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의 없이 공유자 중의 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것이 된다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 참조).  이 사건에서, 피고는 원고들과의 공동상속인 중의 1인이면서도 이 사건 건물과 토지를 단순히 점유하는 데 그치지 아니하고 이 사건 건물에 거주함으로써 배타적으로 이 사건 건물과 토지를 사용·수익하고 있다고 할 것이므로, 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 그 배타적 사용·수익으로 인한 이득 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 토지에 관한 원고들의 부당이득반환청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 공유자 상호간에 공유물의 배타적 사용· 수익으로 인한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유있다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고가 이 사건 토지와 건물을 1983. 12. 31.경 망 소외인으로부터 매수하였다는 주장 및 피고가 원고 1에게 1983.경 14,000,000원을 교부하였다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.   [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149)   대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590)   대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.  나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.  사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.  나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.  그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.  위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다254956 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 공유자 중 일부가 공유토지의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우, 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여 배타적 사용·수익을 하고 있는 모든 공유자가 사용·수익을 하지 못하는 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590)    대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결(공2014상, 685) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정원국 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 참진 담당변호사 이영동) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 6. 23. 선고 2020나63834 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (주소 생략) 대 1,333.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2007. 8.경부터 2017. 5.경까지(이하 ‘이 사건 청구기간’이라 한다) 원고 1은 13,222/253,200 지분을, 피고는 66,115/1,266,000 지분을 각 소유하고 있었고, 원고 2는 2007. 8.경부터 2010. 11. 30.까지는 13,222/253,200 지분을, 2010. 12. 1.부터 2017. 5.경까지는 19,833/253,200 지분을 각 소유하고 있었다.  나. 이 사건 토지 지상에는 연와조 와즙 평가건 공장1동 1층 499.90㎡, 연와조 도단즙 평가건 공장1동 1층 218.18㎡ 및 연와조 와즙 평가건 창고1동 1층 20.56㎡의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 있었는데, 이 사건 청구기간 동안 피고가 이 사건 건물 중 4/72 지분을 소유하고 있었다.  다. 원고들은 이 사건 청구기간 동안 피고가 이 사건 건물 중 4/72 지분을 소유함으로써 법률상 원인 없이 원고들 소유의 이 사건 토지를 점유하고 있었다고 주장하면서, 원고들 공유지분에 관한 이 사건 토지 차임 상당액 중 피고의 이 사건 건물 공유지분에 해당하는 금액을 부당이득으로서 반환할 것을 구하였다.  2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 청구기간 중 이 사건 건물에 관하여 4/72 지분을 소유하면서, 그 부지인 이 사건 토지에 관하여는 그보다 적은 66,115/1,266,000 지분만을 소유함으로써 그 부족 지분인 0.003332(= 4/72 － 66,115/1,266,000, 소수점 일곱 번째 자리 이하 버림)만큼 원고들 공유지분에 관한 이 사건 토지의 차임 상당 금액을 부당이득 하였다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로(민법 제263조 후단), 공유자 중 일부가 공유토지의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우에 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 배타적 사용·수익을 하고 있는 모든 공유자가 사용·수익을 하지 못하는 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 토지 위에 이 사건 건물의 지분을 소유하면서 이 사건 토지를 배타적으로 사용하고 있으므로 피고의 토지 지분비율에 상당하는 면적 범위를 초과하는 건물 지분뿐만 아니라 그 건물 지분비율에 상당하는 토지 지분 부분 역시 다른 토지 공유자들에 대하여 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.  다. 그런데도 원심은 피고가 이 사건 토지의 지분비율에 상당하는 면적 범위를 초과하는 건물 지분에 관해서만 부당이득반환 의무가 있다고 보아 그 차임 상당의 부당이득금 중 원고들의 토지 지분에 해당하는 금액의 반환을 명하였다. 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다만 환송후 원심은 원고들이 피고에게 청구할 수 있는 정당한 부당이득반환의 범위를 산정한 뒤, 피고의 상계항변 등이 이유 있는지에 관해 판단해 본 다음 결과적으로 원고들의 청구가 이유 있는지를 살펴볼 필요가 있음을 지적하여 둔다.   4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

 

나. 판단  

    대상판결은 대법관 전원의 일치의견으로, 아래와 같은 이유로 “일반건물에서 대지를 사용·수익할 권원이 건물의 소유권과 별개로 존재하는 것과는 달리, 집합건물의 경우 대지사용권인 대지지분이 구분소유권의 목적인 전유부분에 종속되어 일체화되는 관계에 있으므로, 집합건물 대지의 공유관계에서는 민법상 공유물에 
관한 일반 법리가 그대로 적용될 수 없고, 이는 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있더라도 마찬가지이다. 집합건물에서 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 그 대지 전부를 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 구분소유자 아닌 대지 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다.”라고 판단하여 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였다.5)  

5) 이에 대하여는 대법관 안철상의 보충의견이 있는바, 해당 판시사항에 관하여는 대법관 전원의 의견이 일치하였다고 볼 수 있다

  1) 일반 법리와 다른 집합건물 대지의 공유관계 법리: ① 집합건물의 경우 구분소유자가 대지를 사용·수익할 권원으로 확보한 대지지분은 특별한 사정이 없는 한 구분소유권의 목적인 전유부분과 개별적으로 일체화되어 전유부분에 결합되는 관계에 있으므로, 대지지분에 대한 권리관계는 전유부분과 분리해서 볼 수 없다는 점에서, 일반적인 공유관계와 다른 특수성이 존재한다. ② 집합건물이 소재한 대지의 공유자의 분할청구를 제한하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제8조, 대지사용권에 대하여 민법 제267조6)의 적용을 배제하는 집합건물법 제22조는 집합건물의 전유부분과 대지사용권 사이의 일체불가분성을 해치지 않기 위하여 민법과 달리 구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분권 행사 및 추가 지분 취득을 일부 제한하는 것이다. 이를 종합하면, 대지 공유자들 중 구분소유자 아닌 사람이 있는 경우에도 집합건물 대지 공유관계의 특수성이 고려되어야 한다.  

6) 제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

 

    2) 부당이득 성립 요건의 미충족: ① 구분소유자가 대지사용권으로 보유하여야 할 적정 대지지분은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 집합건물법의 취지와 함께 집합건물의 전유부분과 대지사용권으로서의 대지지분이 개별적으로 일체화되는 관계임을 고려하면, 구분소유자가 적정 대지지분을 모두 확보
한 경우에는 구분소유자 아닌 대지 공유자를 포함한 모든 대지 공유자에 대하여 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부를 온전히 사용·수익할 권리를 가진다고 볼 수 있다. ② 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물법에서 필요로 하는 대지사용권의 범위를 모두 충족하였으므로 다른 대지 공유지분을 추가로 취득할 필요가 없고, 자신의 적정 대지지분에 기하여 대지를 전유부분 면적 비율로 사용·수익하는 이상 다른 대지 공유자의 지분을 수익할 필요도 없으므로, 다른 대지 공유자의 지분권을 침해한다고 볼 수 없고, 대지를 점유·사용함으로써 법률상 원인 없는 이익을 얻는 것도 아니다. ③ 적정 대지지분을 가진 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재하게 된 데 어떠한 원인도 제공한 바 없으므로, 부당이득반환 관계에서 제외하는 것이 공평과 정의에 근거한 부당이득반환제도의 취지에 부합한다. 

 

 3) 현실적인 필요성: ① 구분소유자로서는 부당이득반환의무의 부담 없이 전유부분을 안정적으로 소유하기 위하여 적정 대지지분을 확보하고자 하는 동기를 가지게 되어, 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지할 수 있다. ② 민법상 공유물에 관한 일반 법리에 따르면, 구분소유자 아닌 대지 공유자로서는 대지를 사용·수익하지 못하는 손해를 전보받기 위하여 모든 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하여야만 한다. 이때 적정 대지지분을 가지고 있음에도 부당이득반환의무를 부담하게 된 구분소유자가 그 손실을 회복하기 위하여 다시 다른 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다고 한다면, 부족 대지지분을 가진 구분소유자가 부담함이 마땅한 손실의 일부를 적정 대지지분을 가진 구분소유자가 종국적으로 부담하게 되어 정의관념에 반하고, 반대로 부당이득반환청구가 가능하다고 한다면, 이는 연쇄적 소송으로 이어진다. 

 

Ⅱ. 문제의 소재  

    일물일권주의에 따라 외형상 1동의 건물은 그 전체에 대하여 하나의 소유권이 성립함이 원칙이나, 전통적인 개념의 건물(이하 ‘일반건물’이라 한다)과 달리 집합건물의 경우 수인이 내부적으로 구획된 외형상 1동의 건물의 각 일부분을 소유하면서 모든 구분소유자들이 그 대지를 공동 이용하게 되므로 훨씬 복잡한 법률관계
가 전개된다. 오늘날 경제발전과 인구의 도시 집중에 따라 고층아파트, 연립주택 등 집합건물이 보편화 되었음에도, 우리 민법은 건물의 구분소유에 관한 특칙으로 제215조, 제268조 제3항만을 두고 있어서, 집합건물에 관한 복잡다기한 법률관계를 규율하기 역부족이었다.7) 이에 1984년 집합건물법이 제정되어 집합건물에 관한 종합적인 규율이 이루어지고, 해당 규율내용들을 등기기술적으로 실현할 수 있도록 부동산등기법이 개정되어 현재와 같은 등기절차의 틀이 마련되었다.8)  

7) 그나마도 위 특칙들은 본고에서 다루는 주된 쟁점인 ‘집합건물의 구분소유권과 그 부지의 소유권에 관한 법률관계’와는 직접적인 관련성이 없다.  8) 법원행정처, 부동산등기실무(Ⅲ)(2015), 151

  모든 구분소유자가 그 구분건물의 전유면적 비율에 따라 대지 전부에 관하여 온전한 대지사용권을 가지는 상황이 법률적으로 가장 간명하고 집합건물법과 부동산등기법이 목표로 하는 상태일 것이다. 그러나 위와 같이 구분소유권과 대지사용권 간 분리가 일어나면서, 일부 구분소유자가 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 하고, 이를 가진 구분소유자를 ‘적정 대지지분권자’라 한다) 9)에 미달하는 대지지분(이하 ‘부족 대지지분’이라 하고, 이를 가진 구분소유자를 ‘부족 대지지분권자’라 한다)만을 가지고, 일부 구분소유자가 전유부분 면적 비율을 초과하는 대지 공유지분(이하 ‘초과 대지지분’이라 하고, 이를 가진 구분소유자를 ‘초과 대지지분권자’라 한다)을 가지거나 구분소유권 없이 대지에 관한 공유지분만을 가지는 자(구분소유자 아닌 대지 공유자)가 나타날 가능성이 생긴다.   

9) 대상판결 또한 ‘전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분’을 ‘적정 대지지분’으로 정의하고 있는바, 이는 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르도록 하는 집합건물법 제12조 제1항 및 앞서 살핀 위 법 제21조 제1항에서 그 근거를 찾을 수 있다. 대법원은 위 규정들이 전유부분을 처분하는 경우 여러 개의 전유부분에 대응하는 대지사용권의 비율을 명백히 하기 위한 것으로서, 대지사용권의 비율은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라 고 판시하고 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결).

대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 [소유권이전등기절차이행][공2017상,441] 【판시사항】 [1] 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 대지의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권의 내용(=전유부분을 소유하기 위한 대지사용권)   [2] 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우, 구분소유자들이 보유하게 되는 대지사용권의 범위(=전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분) / 집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부는 등기를 마치지 않은 경우, 구분소유자들이 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 건물은 일반적으로 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 대지를 점유한다고 보아야 한다.   그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다.  따라서 1동의 건물의 구분소유자들은 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다. 이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 대지의 소유권을 취득할 수 있다. 이와 같이 점유취득시효가 완성된 경우에 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권은 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제20조 제1항), 구분소유자는 규약에 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항)고 정함으로써, 전유부분과 대지사용권의 일체성을 선언하고 있다. 나아가 집합건물법은 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에 규약으로써 달리 정하지 않는 한 대지사용권이 전유부분의 면적 비율대로 각 전유부분의 처분에 따르도록 규정하고 있다(제21조 제1항, 제12조). 이 규정은 전유부분을 처분하는 경우에 여러 개의 전유부분에 대응하는 대지사용권의 비율을 명백히 하기 위한 것인데, 대지사용권의 비율은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라고 할 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다.   집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제245조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 [2] 민법 제245조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제12조 제1항, 제20조 제1항, 제2항, 제21조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡) 【원심판결】 서울서부지법 2012. 7. 19. 선고 2011나9710 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1963년경 그 소유의 원심판결 별지 종전토지 목록 기재 각 토지(이하 ‘환지 전 토지’라고 한다)에 ○○○○아파트를 건축하여 1967년경까지 분양과 분양전환을 마쳤고, ○○○○아파트의 수분양자들은 1991년경까지 환지 전 토지 중 피고가 보유하는 381.07/44,946.5 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 대지권등기를 마쳤다.   나. △△아파트재건축조합은 1992. 5. 1. ○○○○아파트를 철거하고 환지 전 토지에 재건축아파트를 신축하는 공사에 착공하였고, 1997. 5. 16. 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받았다.   다. 환지 전 토지는 1999. 12. 9. 제자리환지와 토지구획정리완료 절차를 거쳐 이 사건 각 토지로 바뀌었고, 환지 전 토지에 관한 피고의 위 지분은 이 사건 각 토지 중 78.249/44,946.5 지분으로 바뀌었다.   라. 한편 원고는 1992. 10. 29. △△아파트재건축조합으로부터 이 사건 아파트 106동 303호를 매수하여 그 대금을 모두 지급하였고, 1997. 10. 23. 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.   마. 이 사건 아파트의 수분양자들이나 소유자들은 대부분 이 사건 각 토지에 관한 지분이전등기 또는 대지권등기를 마쳤으나, 원고와 이 사건 아파트 107동 1601호의 소유자인 소외 1과 소외 2는 전유부분에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 아직 대지권등기를 마치지 못하고 있다.   2. 주위적 청구에 관한 판단 원고는 주위적 청구로, 이 사건 각 토지가 △△아파트재건축조합이 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받은 때에 대지사용권의 목적인 토지에 편입되었으므로, △△아파트재건축조합을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관한 피고의 지분 중 일부인 37.421/44,946.5 지분에 관하여 1997. 5. 16. 대지사용권 취득을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구한다.  이에 대하여 원심은, △△아파트재건축조합이 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받았다는 등의 사정만으로는 △△아파트재건축조합이 위 대지 지분을 취득하였다거나 피고에 대하여 위 대지 지분에 관한 이전등기청구권을 가진다고 볼 수 없다고 판단하였다.  구분건물인 아파트에 대한 사용승인을 받았다는 이유만으로, 아파트의 소유자인 재건축조합이 매매 등으로 대지 부분에 관한 소유권을 취득할 수 있는 권원이 없는데도 대지 지분이나 이에 대한 이전등기청구권을 취득했다고 볼 수 없다. 이러한 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의를 위반하고 대지사용권의 취득 또는 소유권 취득의 법률상 원인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 건물은 일반적으로 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).   그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다.   따라서 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 참조). 이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 그 대지의 소유권을 취득할 수 있다. 이와 같이 점유취득시효가 완성된 경우에 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권은 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권에 해당한다.   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제20조 제1항), 구분소유자는 규약에 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항)고 정함으로써, 전유부분과 대지사용권의 일체성을 선언하고 있다. 나아가 집합건물법은 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에 규약으로써 달리 정하지 않는 한 대지사용권이 전유부분의 면적 비율대로 각 전유부분의 처분에 따르도록 규정하고 있다(제21조 제1항, 제12조). 이 규정은 전유부분을 처분하는 경우에 여러 개의 전유부분에 대응하는 대지사용권의 비율을 명백히 하기 위한 것인데, 대지사용권의 비율은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다는 것이 집합건물법의 취지라고 할 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면, 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 그 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다.   집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다.   나. 원고는 예비적 청구로, △△아파트재건축조합이 ○○○○아파트의 철거를 시작한 1991. 6. 14. 그 대지 중 피고 명의로 남아 있던 지분에 대하여 평온·공연하게 점유를 개시하였고, 원고가 1997. 10. 23.경 그중 일부 지분에 대한 점유를 승계한 후 이를 계속 점유하여 점유취득시효가 완성되었으므로, 피고를 상대로 이 사건 각 토지 중 37.421/44,946.5 지분에 관하여 2011. 6. 13. 취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구한다.    이에 대하여 원심은 위에서 본 사실관계를 토대로, ○○○○아파트의 수분양자들은 환지 전 토지 중 피고 명의로 남아 있던 지분을 점유하지 않았으므로, 그로부터 재건축사업을 위하여 대지 지분을 신탁받아 점유를 개시한 △△아파트재건축조합은 피고 명의로 남아 있던 대지 지분 중 일부에 대해서까지 점유를 이전받았다고 볼 수 없다고 판단하였다.    다. 그러나 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고 명의로 남아 있던 대지 지분을 포함한 환지 전 토지나 그것이 제자리환지된 이 사건 각 토지의 전체가 이 사건 아파트의 대지라고 할 것이므로, △△아파트재건축조합은 이 사건 아파트를 건축한 소유자로서 이를 분양한 때까지 그 대지인 환지 전 토지나 이 사건 각 토지의 전체를 점유하였고, 원고는 이 사건 아파트 106동 303호를 분양받은 구분소유자로서 그 대지인 환지 전 토지나 이 사건 각 토지의 전체를 다른 구분소유자들과 공동으로 점유하였다고 할 것이다.    그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 △△아파트재건축조합이 피고 명의로 남아 있던 환지 전 토지의 지분 중 일부 지분을 점유하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 건물소유자의 대지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.    4. 결론 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

  대상판결은 위와 같은 상황에서의 부당이득반환청구에 관하여 판단한 것이다.

  이하에서는, 집합건물의 대지사용권에 관한 집합건물법 및 부동산등기법의 규율 내용을 개관한 후(Ⅲ.항), 공유물인 토지에 관한 민법상 일반 법리와 기존 대법원 판례의 입장을 정리하고(Ⅳ.항), 주요 쟁점에 관한 대상판결의 타당성을 검토한 후(Ⅴ.항), 대상판결에 따라 전개되는 부당이득반환 법률관계의 결론을 도출하고
(Ⅵ.항), 위 논의들을 기초로 구분소유권과 적정 대지지분 간 분리 상황에서의 법률관계에 관하여 추가적으로 검토한다(Ⅶ.항).  

Ⅲ. 대지사용권에 관한 집합건물법 및 부동산등기법의 규율 개관  

1. 전유부분과 대지사용권의 일체성  

   집합건물법에서는 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 ‘대지사용권’이라고 정의한다(제2조 제6호). 대지사용권은 소유권인 경우가 보통이나, 해당 토지 위에 건물의 소유를 가능하게 하는 정당한 권원, 예컨대 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권, 임차권 등도 대지사용권이 될 수 있다. 
   토지와 건물을 별개의 물건으로 취급하는 우리 법제하에서 토지와 건물은 별도의 등기기록에 등기되지만, 건물은 그 대지인 토지와 분리되어 존립할 수 없고 특히 구분건물의 경우 대지와의 일체성이 더욱 강하게 나타나서, 건물과 대지를 분리 처분할 경제적 유인이 특별히 없고, 실제로 건물과 대지를 분리하여 거래하는 경우를 찾기 어렵다. 그리고 전유부분과 대지사용권 간 분리처분이 일어날 경우 구분소유자의 대지 사용권원 상실에 따른 건물 철거 등 복잡한 법률문제가 발생할 수 있다. 이에 집합건물법에서는 ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르도록 하고(제20조 제1항), ② 구분소유자는 규약으로써 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없도록 하며(제20조 제2), ③ 규약으로 달리 정하지 않는 한 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에도 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 각 전유부분의 면적 비율(“제12조에 규정된 비율”)에 따르도록 하고(제21조 제1), ④ 위 제20조 제2항 본문에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권에 대하여는 민법 제267조를 적용하지 아니하여, 구분소유자가 대지사용권을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에도 그 대지사용권이 다른 구분소유자에게 각 지분의 비율로 귀속되지 않게 하는바 (제22조),10) 이들은 모두 전유부분과 그 전유부분 면적 비율에 해당하는 대지사용권 간 일체성을 구현하고 양자 간 분리를 억제하기 위한 규정들이다.  

10) 그 결과, 구분소유자가 상속인 없이 사망한 때에는 전유부분의 소유권과 대지사용권이 일체로서 국가에 귀속된다[법원행정처(주 8), 171].

   분리처분금지의 효과는 구분소유자가 대지사용권을 실체적으로 취득하였을 때 발생하고, 반드시 대지권등기가 이루어질 필요는 없다. 분리처분이 금지되는 경우 일방만에 대하여 행하여진 처분은 무효이고, 그에 따른 등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 원인무효로서 그 상대방은 권리를 취득할 수 없으며, 분리처분금지의 취지
(이하에서 살피는 대지권등기가 이에 해당한다)가 등기되지 않은 경우 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐이다(집합건물법 제20조 제3항 참조).11)  

11) 법원행정처(주 8), 170.

2. 대지권등기 제도  

  한편 부동산등기법에서는 일체로서 처분되어야 할 대지사용권에 관한 ‘대지권등기’ 제도를 규정하고 있다. 위 법은 ‘대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것’을 ‘대지권’으로 정의하면서, 구분건물에 대지권이 있는 경우 등기관은 집합건물의 등기기록 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하도록 하고 있다(제40조 제3항). 대지사용권은 구분건물을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 실체법상 권리이고, 대지권은 대지사용권이 전유부분과 분리처분될 수 없음을 등기기록상 공시하기 위하여 고안된 절차법상 개념이라는 점에서 서로 구분된다.12) 다만 전유부분과 대지사용권 간 처분의 일체성은 규약이나 공정증서로 이를 배제하지 않는 이상 당연히 인정되므로, ‘집합건물의 존재’와 ‘구분소유자가 대지사용권을 가질 것’이라는 두 가지 요건이 갖추어진 때 대지권이 성립하는바, 대지권과 대지사용권의 성립 시기는 원칙적으로 같게 되고, 대지권의 성립 시기 대지권등기가 마쳐지는 시기 간 차이가 있을 뿐이다. 

12) 법원행정처(주 8), 165.

    대지권등기 제도는 전유부분과 대지사용권에 관한 권리관계의 공시를 건물 등기기록으로 일원화시키는 것으로서, 구분건물에만 인정되는 독특한 등기제도이다. 대지권등기는 그 자체가 물권변동을 공시하는 권리등기가 아니고, 구분건물의 표시에 관한 등기로서의 성질을 갖는다.13) 구체적으로는 구분건물의 등기기록 중 
‘1동의 건물의 표제부’의 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’란에 대지권의 목적인 토지의 일련번호, 소재, 지번, 지목, 면적, 등기연월일을 기록하고(부동산등기규칙 제88조 제1항 참조), ‘전유부분인 건물의 표제부’의 ‘대지권의 표시’란에 대지권의 종류,14) 대지권의 비율, 등기원인 및 기타사항15)을 기록한다. 그리고 토지의 등기기
록 중 해당구(대지권이 소유권인 경우 갑구, 지상권, 전세권, 임차권인 경우 을구) 에 대지권이 된 권리를 주등기의 형식으로 기록한다(부동산등기법 제40조 제4항, 부동산등기규칙 제89조 제1항 참조).16) 대지권등기를 한 후부터는 토지의 권리에 관한 사항도 원칙적으로 건물 등기기록에의 등기로써 공시하나, 대지권등기 전 토
지 등기기록에 이루어진 등기 또는 대지권등기 후라도 토지만에 관하여 이루어진 등기가 있는 경우는 여전히 토지 등기기록을 열람할 필요가 있으므로, 구분건물의 등기기록 중 전유부분 표제부에 ‘토지 등기기록에 별도의 등기가 있다는 뜻’을 기록한다(부동산등기규칙 제90조 제1항 본문).17)  

13) 법원행정처(주 8), 175. 14) 예컨대 “소유권 대지권”, “임차권 대지권” 등. 15) 실무상 대지권의 발생원인은 따로 기록하지 않고, 그 발생일자만 예컨대 “2015년 3월 9일 대지권”과 같이 기재한다. 16) 예컨대 “소유권대지권”, “소유권 2분의 1 대지권”, “공유자 전원 지분 전부 대지권”, “10번 김□□지분 전부 대지권”, “8번 오○○지분을 제외한 공유지분 전부 대지권” 등. 17) 기록례 등 구체적인 등기실무에 관한 더 상세한 내용은 법원행정처(주 8), 201~212.

3. 구분소유권과 대지사용권 간 불일치가 일어나는 상황  

   집합건물법과 부동산등기법이 서로 유기적으로 연결되어 집합건물의 전유부분과 그 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지사용권 간 불일치를 억제하고 있기는 하나, 성질상 전유부분과 대지사용권을 일체로 취급할 수 없는 경우, 예컨대 ① 전유부분에 대한 임차권, 전세권 설정, ② 토지 또는 전유부분 중 어느 일방에 설정된 
저당권의 실행에 의한 경매개시결정등기,18) ③ 대지권이 생기기 전에 전유부분 또는 토지만에 대하여 등기된 가등기에 기한 본등기를 하는 경우 등은 분리처분이 가능하다.19) 또한 집합건물이 축조되기 전부터 토지가 공유 관계에 있었는데 토지 공유자들 중 일부만이 신축된 집합건물에 대한 구분소유권을 취득하게 되는 경우(이는 애당초 분리처분의 문제가 아니다)에도 구분소유권과 대지사용권 간 불일치가 일어날 수 있다.  

18) 다만 ‘전유부분’에 설정된 저당권과 관련하여, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득하며, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결). 그리고 위 법리(대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸)는 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결).  19) 법원행정처(주 8), 169

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 [토지사용료][집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부 (원칙적 적극)  [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다.  [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)   대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2는 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1의 피고 1에 대한 상고비용 및 원고 2의 상고비용은 원고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1, 피고 3이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1, 피고 3에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.  한편, 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  나아가 원고 2는 피고 3의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다.  2. 원고 1의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2)가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1)의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다.  그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다.  이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2는 원고 1에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2에 대하여 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 [지료청구및부당이득금반환][공2014상,48] 【판시사항】 [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극)  [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 제이전시스템 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라고 한다)은 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  ② 엔학개발은 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 엔학개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다.  ③ 소외 1은 엔학개발로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략)(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 국민은행을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  ④ 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 주식회사 제이투시스템(이하 ‘제이투시스템’이라 한다)이 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다.  ⑤ 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 엔학개발 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다.  ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 엔학개발로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 제이투시스템은 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다.  한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 집행채무자를 엔학개발로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 국민은행에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 국민은행의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 제이투시스템이 매각대금을 완납함으로써 국민은행의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 [배당이의][공2021상,334] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극)   [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극)   [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부(원칙적 적극)  [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.  [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다.  따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.  [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.   그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다.  [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조(현행 제74조 참조), 제54조 제2항(현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항, 제154조 제1항   【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결(공2011상, 911) [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419) [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177) [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)   대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【원심판결】서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다).   나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항에 따라 사업계획승인을 받았다.  다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다. 2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등 가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)(이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다.  나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다.  다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략)의 구분소유자인 소외 2로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1은 소외 2로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다).  3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등 가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략)을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략)을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략)을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략)의 조합원인 소외 5는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략)을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략)의 조합원인 소외 6은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략)을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략)의 조합원인 소외 7은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략)을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략)의 조합원인 소외 8은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략)을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략)의 조합원인 소외 9는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략)을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다.  나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략), (동호수 14 생략)의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략), (동호수 11 생략)의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략)의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략)의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략)의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략)의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다.  한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다.   4) 이 사건 경매절차 및 배당 등 가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차(서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다.  한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다.   나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다.  다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.  라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다.  나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다.  다. 대법원의 판단 1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).  한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).  따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다.  다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다. 가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다.  그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다.  2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다).  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결 [지분소유권이전등기·소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극)   [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결(공2021상, 334) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주 문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트(이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다.  나. 소외인은 구 아파트 (동호수 1 생략)(이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략)(이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다.  다. 소외인은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다.  라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다.  마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다.  바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다.  사. 소외인에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다.  아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다.  2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다.  그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조).  다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다.  라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

Ⅳ. 공유물인 토지에 관한 기존 대법원 판례의 입장  

1. 민법상 공유물에 관한 일반 법리(이하 ‘공유물 일반 법리’라 한다)  

   공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바(민법 제265조), 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 배타적으로 사용·수익할 수 없다. 다만 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로,20) 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 
   한편 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문에 (민법 제263조 후단), 공유자 중 일부가 공유토지의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우, 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 않은 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 배타적 사용·수익을 하고 있는 공유자가 대지를 사용·수익하지 않는 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고있는 것이다.21)  
   그리고 공동의 점유·사용으로 말미암아 부담하게 되는 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 특별한 사정이 없는 한 채무자들이 각자 채무 전부를 이행할 의무가 있는 불가분채무이다.22)  

20)대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결   21) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결.   22) 대법원 1981. 8. 20.선고 80다2587 판결, 대법원 1991. 10. 8.선고 91다3901 판결, 대법원 2001.12. 11. 선고 2000다13948 판결.

대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 [농경방해금지등][집16(3)민,244] 【판시사항】 공유물 과반수 지분권자는 공유를 전부의 인도를 청구할 수 있는지의 여부 【판결요지】 공유물에 대한 과반수 지분권자는 공유물의 관리방법으로 이를 점유하고 있는 다른 공유자 또는 제3자에 대하여 그 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제860조, 민법 제265조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문양) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최상택) 【원 판 결】 대구지방법원 1968. 7. 11. 선고, 67나325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 망 소외 1의 재산상속인들 중에서, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5만을 상대로 제소하던 소송사건에서 본건 계쟁 농지에 대한 위 소외인들의 상속지분 16/28을 양수 이전받기로 하는 법정화해를 하여 그 등기를 경료함으로써, 공유자가 되었다는 취지로 판시하였을 뿐, 소론과 같이 원고가 본건 계쟁 농지에 대한 공유지분 20/28 전부를 망 소외 1로부터 상속받아서 공유자가 되었다는 취지로 판시한 바는 없음이 분명하므로, 원판결에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  같은 이유 제2점에 대한 판단 원고가 소론과 같은 친자관계 인지 청구사건의 판결에 의하여, 망 소외 1의 아들로 호적에 등재된 것이 1968. 8. 27.이라 하더라도, 그로 인한 원고와 위 소외인간의 친자관계 발생은, 원고의 출생시에 소급하는 것이므로, 원판결이 원고가 본건 계쟁농지에 대한 지분(4/28 상고이유 제1점에 대한 판단에서 나온 공유지분 16/28 이외의 것임)을 망 소외 1이 1961. 9. 22. 사망함으로써 상속하였다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없다.  같은 이유 제3점에 대한 판단 기록을 검토하여 보아도, 원고가 이 사건에서 당초에 본건 계쟁농지에 대한 그 주장의 공유지분을 망 소외 1로부터 상속받았음을 이유로, 피고들의 경작방해 배제를 청구하였다가, 뒤에 이르러 같은 지분을 동인의 원판시 상속인들로부터 양수이전 받았음을 원인으로 한 계쟁농지의 인도청구로 변경한 것이 시기에 늦은 공격방법이었다거나, 청구의 기초에 변경이 있는 소변경이었다고 볼 수 없으므로, 원판결이 이점에 관한 소론의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여, 판결에 영향이 있는 위법이 될 수 없으니, 논지 이유없다.  같은 이유 제4점에 대한 판단 피고 2가 소론과 같이 본건 계쟁농지를 망 소외 1로부터 매수한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 같은 피고에게 이전등기 의무를 지는 것은, 본건 계쟁농지에 대한 자기 고유의 상속지분 4/28에 한정될 뿐, 소외 1로부터 상속 받은 것이 아닌 원판시 공유지분 16/28(원판결이 상속받은 것이라고 판시한 바 없다 함은, 상고이유 제1점에 대한 판단에서 이미 설명하였다)에 대하여는 다른 사정이 없는 한 피고 2에게 이전등기를 하여줄 의무가 없다 할 것인바, 원판결은 같은 취지의 판시로 볼 수 있고, 원고가 자기고유의 상속지분 24/28에 대하여는, 피고 2에게 소유권이전등기 의무가 있다고 하더라도 이전등기 의무가 없는 위의 나머지 공유지분권(16/ 28) 안에 기하여서도 피고들에게 본건 계쟁농지의 인도를 청구할 수 있다 할 것이니 논지 이유없다.  같은 이유 제5점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원심은 갑제9호증의 1, 2와 같은 제10호증에 의하여, 원고는 농가로서 본건 계쟁농지에 대한 원판시 공유지분을 취득하였어도, 그 경지면적이 3정보 미만이라는 취지의 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 위의 증거를 보면, 그 증거에 의하여 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다.   같은 이유 제6점에 대한 판단 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 본건 계쟁농지에 대한 공유자로서, 그 지분비율이 과반수라는 것이고, 피고 2는 8/28지분밖에 소유하고 있지 않으면서 특별한 사정없이, 그 남편 되는 피고 1과 함께 위 계쟁농지를 배타적으로 점유경작하고 있다는 것인 바, 그렇다면 공유자인 원피고간에 공유물의 관리방법에 관하여 아무런 결정이 미리 없었다 하더라도, 과반수 지분권자인 원고로서는 공유물의 관리방법으로 피고들에게 대하여 위 계쟁농지 전부의 인도를 청구할 수 있다 할 것이므로, 원고의 그와 같은 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로, 논지 이유없다. 이리하여, 상고는 이유없는 것으로 기각하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 [부당이득금반환][집39(3)민,387;공1991.11.15.(908),2590] 【판시사항】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 한 필지의 환지가 지정된 경우의 사용수익관계   나. 과반수 공유지분을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극)     다. 위 '나'항의 경우 그 특정된 한 부분이 그 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 해도 위 부동산을 전혀 사용수익하지 아니하고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)    【판결요지】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이며 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바 계쟁환지가 이른바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한 사람이 그 환지의 특정 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다.   나. 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.   다. 위 '나'항의 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있기 때문이다.   【참조조문】 가.토지구획정리사업법 제62조 나.다. 민법 제265조, 제263조 다. 민법 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결(공1978, 10996) 1989.9.26. 선고 88다카18795 판결(공1989, 1553) 1990.2.13. 선고 89다카19665 판결(공1990, 639) 나. 대법원 1966.10.25. 선고 66다1388 판결 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 1991.4.12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강대헌 외 1인 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고법 1988.11.28. 선고 87나773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 첫째점 및 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 상환 완료하여 소유권을 취득한 농지인 인천 남구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 5필지 합계 1,026평(이하 환지전 토지라고 한다)을 포함한 67필지 합계 7,228평이 피고 인천직할시에 의하여 이 사건 토지인 같은 동 440 철도선로 14,094평 1홉의 1필지로 합동환지되어 이 사건 토지 중 7,228분의 1,026 지분에 관하여 위 소외 1 앞으로 촉탁에 의한 환지등기가 되었다가 원고 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 인천직할시가 위 환지처분을 하면서 위 환지전 토지 1,026평에 대하여는 환지를 정하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순이나 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 둘째점 및 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대해서 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리 한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이고 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바( 당원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원고나 피고 대한민국이 각 이 사건 환지 중 그 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 원고와 피고 대한민국 사이에 각 종전의 사용상태를 그대로 유지 사용 수익하기로 하였다고 할 사유를 찾아볼 수 없는데, 지적 합계 7,228평의 종전 67필지의 토지가 지적 14,094평 1홉의 1필지로 환지확정된 이 사건에서 단지 이 사건 환지가 이른 바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한사람이 그 환지의 특정부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여 공유자 사이에 공유물을 사용 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 배타적으로 사용 수익할 수 없다 할 것이나 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다 고할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용 수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다.  원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 토지에 대하여 1,026/7,228 지분을 가지는 공유지분권자이나 사용 수익을 하고 있는 바는 전혀 없고, 피고 대한민국은 사용 수익의 면적이 지분에는 못미치나 8,000여평을 점유하고 있다는 것이다. 그렇다면 그 점유부분에 대한 임료당당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 피고 대한민국이 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로 원심이 피고 대한민국이 사용 수익한 특정부분의 토지의 임료상당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 부당이득이 성립된다고 한 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결 [부당이득금반환][집29(2)민,271;공1981.10.15.(666),14290] 【판시사항】 1. 민법 제201조 제1항 소정의 '선의의 점유자'의 의미 2. 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득반환채무의 성질(불가분채무) 【판결요지】 1. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.  2. 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.   【참조조문】 1)민법 제201조 제1항, 2)민법 제741조, 제411조 【참조판례】 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1234 판결 1979. 11. 27. 선고 79다547 판결 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 방순원) 【원심판결】 광주고등법원 1980. 10. 8. 선고 79나264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다. 원심판결은 그 이유에서, 이 사건 대지 4평 6홉은 원고가 1969.1.30에 취득하여 소유권이전등기를 경료한 군산시 (주소 생략) 대지 12평의 일부인데, 피고들은 그 이전부터 1979.8.31까지 법률상 원인 없이 이 사건 대지를 공동으로 점유하였던 사실을 확정하고, 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿을 만한 사실이 있었다고 인정되지도 아니하므로 피고들의 점유는 선의의 점유로 볼 수 없다고 단정함으로써 피고들은 이 사건 대지의 선의의 점유자이니 본소 제기일까지는 과실취득권이 있다는 피고들의 항변을 배척하였다.  민법 제201조 제 1 항에 의하여 과실취득권이 인정되는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말한다 함은 소론과 같다 하겠으나, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 된다고 할 것인바, (대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1234 판결, 1979. 11. 27. 선고 79다547 판결 등 참조), 원심판결은 위에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿은 근거가 없다는 것이므로 피고들은 과실취득권이 있는 선의의 점유자로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 소론 선의 점유자 과실취득에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원 69다1234 판결은 오히려 위에서 인용한 대로 원심의 판단을 뒷받침 하여 주는 판례라 할 것이다.  논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다. 원심이 판시 부당이득금에 해당하는 임료 상당의 금액을 산정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 적절하다고 인정되고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분 채무라 할 것이고(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결 참조). 불가분 채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 점에 있어서 연대채무와 그 내용이 동일한 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 대지를 법률상 원인 없이 공동으로 점유하여 임료 상당의 이득을 보고 있다는 것인즉, 그 소유자인 원고에게 반환하여야 할 부당이득금 반환채무는 불가분 채무라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유없다.  그러므로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결 [담장철거등][공1991.12.1.(909),2678] 【판시사항】 공동의 점유 사용으로 인한 부당이득반환채무가 불가분채무인지 여부  【판결요지】 공동의 점유 사용으로 말미암아 부담하게 되는 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 특별한 사정이 없는 한 채무자들이 각자 채무 전부를 이행할 의무가 있는 불가분채무이다.  【참조조문】 민법 제411조, 제741조 【참조판례】 대법원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결(공1981,14290) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 서차수 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.18. 선고 90나30939 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 토지와 담장을 피고법인이 점유관리하고 있는 것으로 인정 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 건 점유부분에 대한 피고의 점유가 소외인과 공동으로 이루어진 것이라 하더라도 그 공동의 점유 사용으로 말미암아 부담하게 되는 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 특별한 사정이 없는 한 채무자인 피고나 위 소외인이 각자 채무 전부를 이행할 의무가있는 불가분채무라고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 분할채무, 불가분 채무에 관한 법리오해의 위법이 없다.   논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 [부당이득금반환][공2002.2.1.(147),251] 【판시사항】 [1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)  [2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무)  【판결요지】 [1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다.  [2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.   【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조, 제741조[2] 민법 제265조, 제411조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(공1981, 14290) 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결(공1991, 2678)  대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결(공1992, 3016) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화) 【피고,상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표) 【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).   원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다.  2. 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).  원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.  그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

2. 집합건물 대지의 공유관계에 관한 대상판결 전 대법원의 입장  

 가. 공유물 일반 법리를 그대로 적용한 판례  

    대법원은 구분소유자 아닌 대지 공유자가 부족 대지지분권자들을 상대로 부당이득 반환을 청구한 사안에서, ‘대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고, 다른 공유자는 그 대
지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.’는 취지로 판시하였다.23) 나아가 대법원은 ‘공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’고 판시하였다.24) 위 판례들을 통하여 종래 대법원은, 부족 대지지분권자는 물론이고 적정(초과) 대지지분권자도 ‘그가 보유한 대지지분의 비율과 상관없이’ 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 대지 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담함
을 명확히 하였다. 

23) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결. 이 판시는 아래 나. 1)항에서 살피는 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’에 대한 예외로서 설시한 부분이다. 해당 판시에 따라 ‘대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우’에 부당이득반환을 청구할 수 있는 ‘다른 공유자’에 ‘초과 대지지분권자’도 포함되는지는 중요한 문제가 될 수 있다. 이에 관하여는 Ⅶ. 2.항 참조. 24) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결.

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 [지료][공2012하,1114] 【판시사항】 [1] 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하였으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우, 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극) [3] 갑이 집합건물을 신축·분양하면서 을 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 남겨 두었는데, 이후 병 등이 나머지 공유지분의 소유권을 취득한 사안에서, 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 병 등은 을 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 병 등이 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다.   [2] 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 특정승계인에게도 승계되나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.   [3] 갑이 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자인 을 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 장차 건물 증축 등을 위해 남겨 두었는데, 나머지 공유지분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 병 등이 소유권을 취득한 사안에서, 나머지 공유지분을 경매절차에서 취득하였음에도 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 병 등은 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 을 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 갑이 을 등에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있더라도 그와 같은 약정이 병 등에게 당연히 승계된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제265조 [3] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 [2] 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 32인 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 고창일) 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 25. 선고 2009나59604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 각 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 그 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조), 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.   원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 소외인은 1983. 6. 29. 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 대 1,514㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후 1984. 12. 7. 그 지상에 지하 3층, 지상 5층의 집합건물을 신축한 사실, 소외인은 1984. 12. 29.부터 신축건물을 분양함에 있어 분양 당시에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 시행되기 전이었으므로 수분양자들에게 각 해당 전유부분과 함께 이 사건 토지 중 일부 공유지분(그 지분의 합계는 1,182.5290/1,514이다)에 관한 지분소유권이전등기를 하여 주고, 나머지 공유지분(331.47/1,514)은 장차 건물을 증축하거나 자신의 건물부지로 사용할 목적으로 남겨 두었는데, 1984. 12. 29. 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무담보를 위하여 자신의 공유지분에 관하여 채권최고액을 7억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 준 사실, 위 은행으로부터 근저당권과 그 피담보채권을 양수한 이노서울제일차유동화전문 유한회사의 신청으로 위 근저당권에 기한 경매절차가 개시되었고 그 경매절차에서 정복수가 상속한 위 소외인의 공유지분을 원고들 및 원심 공동원고가 매수하여 2007. 4. 13. 그 매각대금을 모두 지급함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 피고들은 2007. 4. 13. 이전에 각기 그 구분소유 건물과 함께 이 사건 토지에 대한 공유지분을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 집합건물의 대지인 이 사건 토지 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고들이 이 사건 토지 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 배타적으로 점유·사용하는 것이 법률상 원인 없이 원고들의 공유지분을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다.   그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 1,514분의 331.47지분을 경매절차에서 취득하였음에도 그 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 원고들로서는 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.   그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공유물의 점유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  2. 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 참조).  원심은 또한 부가적으로 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인은 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자들에게 전유부분과 함께 집합건물이 위치하는 부분에 해당하는 대지 지분만을 이전하여 주기는 하였으나 장차의 증축 등을 위해 남겨둔 나머지 대지 지분에 관하여도 피고들에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 묵시적으로 부여하였고, 원고들로서도 그 나머지 공유지분을 경매절차를 통하여 취득할 당시 매각공고(매각물건명세서 및 부동산현황조사보고서 포함)와 등기부등본을 통하여 그 공유하는 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알고 있었으며, 원고들이 피고들에 대하여 지료 또는 임료 상당 부당이득반환청구권을 취득하지 못한다고 하여 대지에 대한 사용·수익권의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없으므로, 원고들은 피고들에게 그 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단도 수긍하기 어렵다. 집합건물을 분양한 자가 구분소유자들에게 건물의 대지 중 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하여 나머지 지분을 스스로 보유하고 있는 경우 자신의 보유지분에 관하여 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있다고 하더라도( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 그와 같은 약정은 건물이 철거될 때까지 공유지분권에 기한 사용·수익을 포기하는 것이어서 원고들에게 당연히 승계된다고 보기는 어려울 뿐 아니라 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정만으로는 원고들이 위와 같은 약정이 존재한다는 사정을 알면서 이 사건 공유지분을 취득하였다고 볼 수도 없다.  그럼에도 원심은 원고들이 피고들과의 사이에 그 소유의 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단도 위법하여 그대로 유지할 수 없고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 [공유물분할등][공2013상,638] 【판시사항】 [1] 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극) 및 위와 같은 특약의 존재 여부와 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준  [2] 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조 [2] 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결(공2012하, 1114) [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결(공2005상, 929)   대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)    대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이원규) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 그 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  한편 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 소외 1이 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 일부의 예외를 제외하고는 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분을 이전하는 한편 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였고, ② 이에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 제정되고 부동산등기법상 대지권등기제도가 신설되어 구분소유의 이 사건 건물에 관하여 대지권의 표시등기가 이루어지면서, 1987. 7. 27.경 이 사건 토지의 등기부에 위와 같이 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이전되어 온 공유지분에 관하여 이 사건 건물의 전유부분의 대지권인 취지의 등기가 경료되었고, 181.31/3,739의 공유지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하고 그대로 남게 되었으며, ③ 그 후 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외 2가 2005. 7. 19. 임의경매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 3이 소유하는 132.23/3,739 지분을 공동으로 취득하고, 선정자 소외 4와 소외 5가 2005. 10. 28. 공매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 6이 소유하는 33.05/3,739 지분을 공동으로 취득하였는데, ④ 피고들이 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지를 전부 사용·수익함에 따라, 원고와 선정자들은 자신들의 공유지분에 기초하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 것으로 보인다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 임의경매 또는 공매 절차에서 이 사건 공유지분 중의 일부를 취득한 원고 및 선정자들이 그 공유지분에 의한 사용·수익권을 사실상 포기하거나 그와 같은 내용의 특약을 승계하는 등의 사정이 인정되지 아니한다면, 그들을 배제하고 이 사건 건물의 구분소유자들이 무상으로 이 사건 토지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 보기는 어렵다.  그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정이 있는지를 살피지 아니하고, 판시와 같이 피고들이 이 사건 토지에 대한 대지권 및 지분권을 가진 구분소유자라는 이유만으로 이 사건 토지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 토지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아, 원고 및 선정자들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 [부당이득금반환][공2002.2.1.(147),251] 【판시사항】 [1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)   [2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무) 【판결요지】 [1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다.   [2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.   【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조, 제741조[2] 민법 제265조, 제411조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(공1981, 14290) 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결(공1991, 2678)  대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결(공1992, 3016) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화) 【피고,상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표) 【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).   원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다.   2. 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).  원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.  그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결 [임료등·임료등][미간행] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)   [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제741조 [3] 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590)  대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401)  대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 우정민) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 3. 선고 2008나6353, 6360 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고(반소원고) 1의 상고로 인한 부분은 본소, 반소를 통하여 위 피고(반소원고)가, 피고 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 공유지분권의 침해로 인한 부당이득에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이지만, 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원심 판시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 291.6분의 50 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다)을 공매절차에서 취득하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 각 토지 위에는 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 건립되어 있었고, 피고(반소원고) 1(이하 ‘ 피고 1’이라고 한다), 피고 3이 이 사건 건물 중 지층 전체, 1층 101호 부분을, 피고 2가 이 사건 건물에 증축된 4층 및 5층 부분을, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 이 사건 건물 중 1층 102호, 2층 201호, 2층 202호, 3층 301호, 3층 302호 부분을 각 특정하여 배타적으로 사용·수익하고 있었으므로, 소외 1은 이 사건 공유지분에 기하여 이 사건 각 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 그 후 소외 1은 이 사건 건물의 지층 전체 및 해당 호수의 대지 지분으로서 이 사건 각 토지의 공유지분을 소유하고 있던 원고들을 상대로 공유물분할 및 지료지급을 청구하였고, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 공유지분을 매수하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 피고들은 각자 배타적으로 사용·수익하고 있는 이 사건 건물의 해당 부분에 관하여 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.  원심의 이유 설시에는 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 피고들이 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 피고 1, 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률, 부동산등기법 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 대지 공유지분 비율의 차이에 따른 부당이득에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 그 구분소유자들 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고 1은 이 사건 건물 부분을 서로 구분소유하기로 하는 합의 하에 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 것으로서 그들 사이에는 이 사건 건물을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 피고 1이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 지층을 위한 대지지분 비율이 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 해당 호수를 위한 대지지분 비율보다 더 높다고 하더라도 원고들은 이 사건 각 토지의 공유지분 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지인 이 사건 각 토지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고 1은 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  원심의 이유설시에는 적절치 못한 점이 있으나, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 미등기건물의 양도시 건물 부지 점유자에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고( 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  4. 지료 포기 약정 사실에 관한 채증법칙위반의 점에 대하여 피고 2의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 이 사건 건물 1층 101호 부분의 부당이득에 관한 법리오해의 점 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 3이 소외 2로부터 54.18㎡ 부분이 주차장 용도로 제한된 상태의 이 사건 건물 1층 101호를 매수한 후 위 주차장 부분을 전부 독점적으로 점유, 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고 3이 위 54.18㎡ 부분을 원고들을 위하여 주차장 용도로 제공함으로써 소유권 행사가 제한되어 손해가 발생하였다거나 원고들이 주차장 설치의무를 면함으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다119870 판결 [지료][미간행] 【판시사항】 1동의 건물의 구분소유자가 분양 당시 전유부분 소유를 위하여 취득한 대지권과 별도로 구분소유자 이외의 대지에 관한 다른 공유자로부터 공유지분을 승계취득한 경우, 별도로 취득한 대지 공유지분권에 기초하여 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결    대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 신협지역주택조합 【원심판결】 수원지법 2012. 11. 23. 선고 2011나21379 판결 【주 문】 원심판결 중 선정자 소외 1에 대한 부분을 제외한 원고(선정당사자) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 신협연립주택의 재건축을 위하여 결성된 재건축조합인 피고는 2002. 1. 12.경 하남시 (주소 생략) 전 1,685㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 5필지 지상에 지하 1층 지상 8층의 철근콘크리트조 아파트(총 41세대 중 조합원분 22세대, 일반 분양분 19세대, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 건축공사를 착공한 사실, 피고의 조합원들은 2002. 5. 16.경 위 각 토지에 대한 자신들의 각 1/22 지분을 피고에게 신탁하고 그 등기를 마친 사실, 이 사건 아파트는 2003. 11. 28.경 완공되었고, 피고의 조합원들 중 소외 2는 705호를, 소외 3은 503호를 분양받은 사실, 한편 소외 3이 피고에 신탁하였던 이 사건 토지 중 1/22 지분에 대하여 2000. 12. 27. 설정된 근저당권에 기한 임의경매가 진행되었고, 주식회사 퍼스트(이하 ‘퍼스트’라 한다)가 2006. 12. 22. 소외 3 신탁 부분을 매수한 사실, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)는 2008. 5. 15. 이 사건 토지 중 30.575/1685 지분(이하 ‘이 사건 양수지분’이라 한다)을 퍼스트로부터 매수하여 2008. 7. 2. 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 2가 분양받은 이 사건 아파트 705호에 대하여 2007. 4. 19. 시공사의 신청에 따라 강제경매 절차가 개시되었고, 집행법원의 촉탁으로 같은 날 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 원고가 2008. 4. 10. 위 경매절차에서 705호를 매수하여 2008. 4. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 위 강제경매절차에서 이 사건 아파트 705호에 대한 소유권을 취득함으로써 그 전유부분에 대한 대지사용권까지 함께 취득하였다고 주장하며, 2010. 1. 15. 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2010가단1790호로 이 사건 토지를 포함한 5필지 중 각 46.016/1910 지분에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여, 위 법원은 2011. 2. 10. 원고 승소판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하였으나 항소심에서 항소가 기각되어 위 판결이 2011. 12. 1. 확정된 사실, 원심 변론종결일 현재 피고는 이 사건 아파트 405호를 소유하고 있으며, 이 사건 토지 중 약 344.923/1910 지분을 소유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 705호에 대한 소유권을 취득함으로써 이미 그 전유부분에 대한 대지사용권까지 함께 취득하였다 할 것이어서 대지에 대한 공유지분의 비율과 관계없이 이 사건 토지를 포함한 이 사건 아파트 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용하고 있으므로 피고의 배타적인 점유·사용으로 인하여 어떠한 손해를 입고 있다고 보기 어렵고, 피고 또한 대지사용권자로서 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용할 권한이 있는 만큼 피고가 법률상 원인 없이 원고의 공유지분에 대하여 배타적으로 점유·사용하고 있다고 보기 어렵다고 하여 원고가 이 사건 양수지분권자임을 전제로 이 사건 토지에 관한 피고의 배타적인 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 원고의 청구 부분을 기각하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 종합적으로 고려하면, 1동의 건물의 구분소유자라 하더라도, 자신이 당초 분양 당시 그 전유부분 소유를 위하여 취득한 대지권과는 별도로 구분소유자 이외의 대지에 관한 다른 공유자로부터 그 공유지분을 승계취득한 경우, 자신이 별도로 취득한 위 대지 공유지분권에 기초하여 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하는 것은 가능하다 할 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조).  원심이 확정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 퍼스트로부터 이 사건 양수지분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 토지 위에는 이 사건 아파트가 건축되어 있고, 피고가 구분소유하면서 특정하여 배타적으로 사용·수익하여 온 이 사건 아파트 해당 부분에 관하여 원고는 이 사건 양수지분에 기하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 비록 원고가 이 사건 양수지분을 매수하기 이전에 이 사건 아파트 705호의 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 양수지분은 그 대지사용권과는 별개의 지분이라고 할 것이므로, 피고는 자신이 배타적으로 사용·수익하여 온 이 사건 아파트 해당 부분에 관하여 원고의 이 사건 양수지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이어서 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.  그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 부분 부당이득반환청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 한편 원고는 원심판결 중 선정자 소외 1의 패소 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.  4. 그러므로 원심판결 중 선정자 소외 1에 대한 부분을 제외한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극)  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점(=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)  대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)   대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.  이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극)  [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극)  [3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다.  나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다.  다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다.  라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다.  마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다.  바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다.  사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다.  4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결 [건물철거등·건물철거등][공2022상,765] 【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)  [2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다.  그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.   또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다. 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078)   대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)   대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결   대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인) 【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인 【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인 【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.  2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.  3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.  5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).  나. 원심판단 원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.  다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.  2. 원고 상고 부분 가. 관련 법리 1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).  3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.  3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분 가. 관련 법리 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).  나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분  상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).  5. 결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결 [지분소유권이전등기·소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극)  [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정   대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결(공2021상, 334) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주 문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트(이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다.  나. 소외인은 구 아파트 (동호수 1 생략)(이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략)(이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다.  다. 소외인은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다.  라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다.  마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다.  바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다.  사. 소외인에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다.  아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다.  2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다.  그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조).  다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다.  라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2023. 4. 13. 선고 2019다270729 판결 [지료청구][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미와 방식 / 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극)   [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 사람의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)   [3] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민정 담당변호사 김완중 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 8. 30. 선고 2018나29725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권으로 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우 그 1동의 건물을 집합건물이라 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 같은 금액 상당의 손해를 입게 된다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 사람의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록을 종합하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (주소 1 생략) 외 197필지(이하 ‘이 사건 상가건물 부지’라 한다) 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다)이 있다. 이 사건 상가건물 부지 위에는 원래 건물이 여러 동 있었는데, 1969년 무렵 대형 화재가 발생하여 기존 건물이 소실되자 건물 및 토지 소유자들이 함께 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다.  당시 소유자들은 합의한 분배내용을 기초로 점포관계도를 작성하였다. 위 점포관계도에는 층별 개별 점포의 위치, 면적, 호수, 분배받은 사람 등이 표시된 도면과 토지의 지번, 지적, 층별 점포 호수, 층별 공유면적과 전유면적 등이 기재된 가옥대장 및 건물보존등기 개별분표 등이 포함되어 있다.  나. 이 사건 상가건물은 외관상 층별로 1개의 점포가 있는 지하 1층, 지상 3층의 건물 여러 동이 복도로 연결되어 있는 것과 같은 형태를 띠고 있는데(이하 외관상 1동의 건물의 형태를 가진 이 사건 상가건물의 일부를 ‘건물부분’이라 한다), 각 건물부분은 이 사건 상가건물 부지 중 여러 필지 위에 있기도 하고, 한 필지 위에 여러 건물부분이 존재하는 경우도 있다. 이 사건 상가건물 부지 중에는 점포 없이 통로 등 공용부분으로만 사용되는 필지도 있다.  다. 이 사건 상가건물의 건축물대장에는 이 사건 상가건물이 집합건물로 등록되어 있으나 건물등기부에는 각 건물부분이 일반 건물로 등기되어 있다. 각 건물부분에 관한 등기부 중 표제부의 ‘소재지번 및 건물번호’란에는 이 사건 상가건물 부지 전체의  지번이 기재되어 있고, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역이 표시된 아래 개별 호수가 특정되고 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역이 표시된 다음 개별 점포의 층과 면적이 기재되는 방법으로 표시등기가 되어 있다.   라. 이 사건 상가건물 3층에는 다수의 개별 점포가 모여 있는데, 개별 점포는 칸막이나 작업대 등에 의해 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분된다. 개별 점포의 천장에는 눈에 쉽게 띄는 색상과 재질로 된 표지판이 설치되어 있고 그 표지판에는 점포의 상호와 호수가 기재되어 있다.     마. 원고 1은 이 사건 상가건물 부지 중 서울 중구 (주소 2 생략) 대 7.6㎡를, 원고 2는 이 사건 상가건물 부지 중 같은 동 (주소 3 생략) 대 12.9㎡를 각 강제경매절차에서 매수하여 2009. 12. 31. 그 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 각 토지를 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다).   바. 이 사건 각 토지 위에는 이 사건 상가건물의 일부로서 지상 3층, 지하 2층의 건물부분(1층 24.46㎡, 2층 26.41㎡, 3층 26.41㎡, 지하1층 27.07㎡, 지하2층 14.64㎡, 이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)이 존재한다. 이 사건 건물부분 중 지상 1층 하2층 14.64㎡로, 지상 3층은 내제□□□호 3층 26.41㎡로 각 건물등기가 마쳐져 있다.   사. 피고는 이 사건 상가건물 제◇◇호 내 제3층☆☆호 13.55㎡에 관하여 2007. 10. 16. 소유권이전등기를 마친 다음 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 점포를 운영하고 있으나 이 사건 각 토지에 대한 사용권 등 권리를 가지고 있지는 아니하다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당할 여지가 크다.  다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고가 소유하는 개별 점포가 이 사건 각 토지상에 위치한다면, 피고는 원고들이 보유하고 있는 이 사건 각 토지의 임료 상당액 중 이 사건 각 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고가 소유하는 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당하지 아니한다고 보아 피고가 소유하는 개별 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없고, 피고는 다른 점포 소유자들과 함께 이 사건 각 토지 위에 있는 이 사건 상가건물 3층 부분을 공유함으로써 권한 없이 이 사건 각 토지를 점유하고 있으므로 원고들에게 이 사건 각 토지 중 점포 부지로 사용되는 면적 전체에 해당하는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 집합건물 및 부당이득금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

 

 나. 집합건물에 관한 특수 법리 

 1) 대법원은, ‘1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다.’고 판시하였다.25) 위 법리(이하 편의상 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’라 한다)는 ‘구분소유자들이 집합건물을 서로 구분소유하더라도 대지에 관한 등기는 현행법상 공유지분등기의 형태로 할 수밖에 없고, 대지지분의 구체적인 비율과 상관없이 각각의 대지권등기 자체가 각 전유부분의 소유를 위한 대지권을 표상하는 것으로 볼 수 있다.’는 점을 이유로 한 것이라고 생각된다26) 

25) 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결에서는 ‘구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우’로 한정하는 설시가 없었으나, 위 대법원 2009다76522, 76539 판결, 대법원 2011다58701 판결에서 위 경우로 해당 법리의 적용 범위를 한정하는 취지로 판시하였다. 위 대법원 2010다108210 판결 또한 같은 취지이다. 26) 위 대법원 2009다76522, 76539 판결 이유 부분 참조. 위 논거에 따르면 ‘대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 없는 경우로서, 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우’를 전제로 해야만 구분소유자들 간 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다는 결론이 타당하게 된다.

 2) 한편 대법원은 구분소유자 아닌 대지 공유자들이 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구한 사안에서 ‘전유부분의 면적 비율에 따른 대지지분을 가진 구분소유자들은 대지권으로 등기된 지분에 기하여 대지를 정당하게 점유하고 있고 이들은 어떠한 이익을 얻거나 손해를 입고 있다고 할 수 없다.’고 판단한 원심이 정당하다고 한 바 있다.27)28)   

27) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결. 위 판결은 1,560㎡ 부지 지상에 축조된 아파트 2개동 30채 (총 전유면적 2,161.44㎡)와 관련하여, 피고 소유의 3채(전유면적 합계 199.75㎡)를 제외한 나머지 27채에 관하여는 대지권이 등기되어 있고, 대지권등기 되지 않은 토지지분이 156/1,560(= 1/10)인 사안에서, 위 나머지 27채의 부당이득반환의무를 부정하는 취지로 본문과 같이 설시한 것이다. 해당 판시는 ‘적정 대지지분권자의 경우 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 지지 않는 다.’는 내용이어서 공유물 일반 법리와 배치되고 대상판결과 부합하기는 하나, 구분소유자 아닌 대지 공유자인 원고들이 대지권 없는 구분소유자인 피고만을 상대로 부당이득반환을 청구한 사안이라는 점에서 방론에 불과한 것으로 보인다. 한편 위 27채의 전유면적 비율과 대지권에서 제외된 토지 지분을 비교할 때, 27채의 구분소유자들 중 부족 대지지분권자가 포함되어 있었을 것으로 보이는데, 위 판결에서는 적정 대지지분 구비 여부에 대하여 특별히 문제 삼지 않은 것으로 보인다. 28) 또한 대상판결은, 부당이득반환청구의 상대방인 구분소유자가 대지지분을 가지지 않았던 사안에서 대지사용권 없는 전유부분의 소유자는 그 대지 중 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분(또는 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율과 동일한 지분)의 소유자에게 그 지분에 상응하는 면적에 대한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.’는 취지로 판시한 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 또한 ‘대법원이 공유물 일반 법리를 그대로 따르지 않는 경향을 보이는 판례’로 언급하고 있다. 해당 법리는 공유물 일반 법리와 비교할 때, 피고의 부당이득반환액이 모든 대지공유자들에게 각 대지지분 비율로 귀속되는 것이 아니라, 해당 공유지분을 가진 대지 공유자에게 전부 귀속된다는 점에서 차이가 있는 것으로 이해된다[박동규, “집합건물의 구분소유자 아닌 대지 공유자가 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익으로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부”, 사법 62호, 사법발전재단(2022), 630~631]

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위  나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부  【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.  나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779,72786 판결 [부당이득금반환등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙(84. 4. 10) 제4조에 따라 같은 법 제20조가 적용되기 전에 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우, 그 효력(유효) 및 위와 같이 분리된 전유부분과 대지사용권이 같은 조가 적용된 후에 각각 처분된 경우, 그 효력 (유효)  [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액을 그 대지 지분의 소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 부칙(84. 4. 10) 제4조 [2] 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 에쓰대시오일 주식회사 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 최윤중 외 3인 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 21. 선고 2010나9926, 9933 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다( 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다( 제2항)”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제1조에 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.”, 제4조에 “이 법 시행 당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한 제20조 내지 제22조의 규정은 이 법의 시행일로부터 2년이 경과한 날로부터 적용한다.”라고 규정하고 있다.  위와 같은 규정에 의하면, 집합건물법 부칙 제4조에 따라 같은 법 제20조의 규정이 적용되기 전에 구분소유자가 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분하는 것은 유효하고, 그 후에 집합건물법 제20조가 소급 적용되어 분리 처분이 무효로 되는 것은 아니다. 그리고 집합건물법 제20조가 적용되기 전에 전유부분과 분리하여 대지사용권이 처분되었다면, 집합건물법 제20조가 적용된 후에 그 전유부분과 대지사용권이 각자 처분되더라도 그 처분이 전유부분과 대지사용권의 일체성에 위배되어 무효라고 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인은 1979. 3.경 이 사건 대지 위에 지하 1층, 지상 6층의 한일빌딩(각 층마다 3개 호수, 즉 지하층 1호 내지 지하층 3호, 101호 내지 603호가 있다)을 완공한 사실, 소외인은 1979. 3. 29. 주식회사 우리은행에 한일빌딩 중 101호, 102호, 103호, 201호, 202호(이들 건물의 면적 합계는 729.9㎡로 한일빌딩 전체 면적 2959.47㎡의 24.66%이다) 및 이 사건 대지 중 위 건물이 차지하는 부분인 110.7/452지분(24.5%)의 소유권을 이전한 사실, 소외인은 1979. 6. 27. 한일빌딩 중 자신이 소유하는 지하층 1호, 지하층 2호, 지하층 3호, 301호, 302호, 303호, 401호, 402호, 403호, 501호, 502호, 503호, 601호, 602호, 603호(이들 건물의 면적 합계는 2127.56㎡로 한일빌딩 전체 면적의 71.89%이다) 및 이 사건 대지 중 341.3/452지분(75.5%)에 관하여 한국외환은행에 근저당권을 설정한 후(근저당권을 설정한 위 건물과 대지지분을 합하여 ‘근저당설정목적물’이라 한다), 1979. 10. 25. 국제농림 주식회사에게 위 근저당설정목적물과 한일빌딩 중 203호(102.01㎡로 한일빌딩 전체 면적의 3.45%이다. 이 203호를 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유권을 이전하였는데, 위 근저당설정목적물에 관하여는 한국외환은행의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되어 1982. 12. 23. 한국외환은행에 경락으로 그 소유권이 이전된 사실, 한국외환은행은 자신이 취득한 근저당설정목적물에 관하여 1984. 8. 20. 범아석유 주식회사에 소유권을 이전하였고, 범아석유 주식회사는 1998. 12. 9. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 그 소유권을 이전한 사실, 한편 국제농림 주식회사는 이 사건 건물에 관하여 1990. 5. 7. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 1990. 3. 30.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 현재 원고가 소유하는 대지지분의 비율은 75.5%, 원고가 소유하는 건물의 전체 건물면적에 대한 비율은 71.89%, 피고가 소유하는 대지지분은 없으며 피고가 소유하는 건물의 전체 건물면적에 대한 비율은 3.45%, 주식회사 우리은행이 소유하는 대지지분의 비율은 24.5%, 주식회사 우리은행이 소유하는 건물의 전체 건물면적에 대한 비율은 24.66%인 사실을 인정하였다.  원심은 이러한 사실관계를 토대로, 집합건물법 제20조는 같은 법 부칙 제4조에 의하여 그 시행일인 1985. 4. 10.부터 2년이 경과한 1987. 4. 10.부터 적용되는데 이 사건 건물을 소유함에 의하여 이 사건 대지 중 이 사건 건물을 소유하는 데 필요한 지분(이하 이에 해당하는 대지지분을 ‘이 사건 대지지분’이라 한다)은 이미 그 전에 이 사건 건물과 분리 처분되었고 이에 따라 이 사건 건물의 구분소유자였던 국제농림 주식회사는 이 사건 대지지분의 소유권을 가지고 있지 아니하였으며, 위 법 제20조는 구분소유자가 가지는 대지사용권을 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르게 하는 규정이므로, 이 사건 대지지분의 소유권에 관한 한 구분소유자에게 그 권리가 없어, 피고가 위 법 제20조에 의하여 이 사건 대지지분에 관한 소유권을 취득할 수는 없다고 판단하고, 이어서 피고의 주장 즉, 원고가 1998. 12. 9. 범아석유 주식회사로부터 한일빌딩의 구분건물들을 취득하면서 그에 해당하는 대지지분을 초과하여 이 사건 건물의 대지지분까지 취득하였는바, 이 사건 대지지분의 취득은 위 법 제20조에 반하여 무효라는 주장에 대하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물과 이 사건 대지지분이 서로 유효하게 분리처분된 이상 원고의 이 사건 대지지분에 관한 소유권취득이 위 법 제20조에 반하여 무효라고 볼 수는 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 기록과 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 집합건물법 제20조에서 규정하는 전유부분과 대지사용권의 일체성의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조).  원심이 제1심법원의 임료감정촉탁 결과에 따라 부당이득을 산정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 위 임료감정이 위법하게 산정되었다고 볼 자료도 없다.  그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로, 선의의 점유자로서 과실수취권이 있다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 원심은 피고의 취득시효 주장에 대하여, 피고는 이 사건 건물을 매수함에 있어 이 사건 대지지분에 관하여 매매 등 소유권취득을 위한 법률요건을 갖추지 않은 채 이러한 사실을 잘 알면서 이 사건 건물의 소유로 인하여 이 사건 대지지분을 점유하여 왔음을 알 수 있으므로 피고가 이 사건 대지지분을 소유의 의사로 점유하고 있다는 추정은 깨어졌다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 상고이유는 받아들이지 않는다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극)  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점(=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극) [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.   2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.  이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

3) 대법원은 집합건물의 경우 특별히 구분소유 관계의 특성과 일반적인 법감정을 반영하여 구분소유자들의 부당이득반환의무를 분할채무로 보고 있다.29)     

29) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 및 대상판결 보충의견 참조. 대상판결의 제1심 및 원심 또한 동일한 전제에서 부당이득액을 산정한 것으로 볼 수 있다. 이는 대법원 2000다13948 판결에서 ‘하나의 전유부분의 공동소유자들’의 부당이득반환의무를 불가분채무로 본 것과는 다른 차원의 논의이다.

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 [부당이득금반환][집39(3)민,387;공1991.11.15.(908),2590] 【판시사항】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 한 필지의 환지가 지정된 경우의 사용수익관계 나. 과반수 공유지분을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극)   다. 위 '나'항의 경우 그 특정된 한 부분이 그 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 해도 위 부동산을 전혀 사용수익하지 아니하고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이며 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바 계쟁환지가 이른바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한 사람이 그 환지의 특정 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다.  나. 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.  다. 위 '나'항의 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 가.토지구획정리사업법 제62조 나.다. 민법 제265조, 제263조 다. 민법 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결(공1978, 10996)   1989.9.26. 선고 88다카18795 판결(공1989, 1553) 1990.2.13. 선고 89다카19665 판결(공1990, 639) 나. 대법원 1966.10.25. 선고 66다1388 판결   1968.11.26. 선고 68다1675 판결 1991.4.12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강대헌 외 1인 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고법 1988.11.28. 선고 87나773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 첫째점 및 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 상환 완료하여 소유권을 취득한 농지인 인천 남구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 5필지 합계 1,026평(이하 환지전 토지라고 한다)을 포함한 67필지 합계 7,228평이 피고 인천직할시에 의하여 이 사건 토지인 같은 동 440 철도선로 14,094평 1홉의 1필지로 합동환지되어 이 사건 토지 중 7,228분의 1,026 지분에 관하여 위 소외 1 앞으로 촉탁에 의한 환지등기가 되었다가 원고 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 인천직할시가 위 환지처분을 하면서 위 환지전 토지 1,026평에 대하여는 환지를 정하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 배척하였다.   기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순이나 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 둘째점 및 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대해서 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리 한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이고 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바( 당원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원고나 피고 대한민국이 각 이 사건 환지 중 그 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 원고와 피고 대한민국 사이에 각 종전의 사용상태를 그대로 유지 사용 수익하기로 하였다고 할 사유를 찾아볼 수 없는데, 지적 합계 7,228평의 종전 67필지의 토지가 지적 14,094평 1홉의 1필지로 환지확정된 이 사건에서 단지 이 사건 환지가 이른 바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한사람이 그 환지의 특정부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여 공유자 사이에 공유물을 사용 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 배타적으로 사용 수익할 수 없다 할 것이나 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다 고할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용 수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다.  원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 토지에 대하여 1,026/7,228 지분을 가지는 공유지분권자이나 사용 수익을 하고 있는 바는 전혀 없고, 피고 대한민국은 사용 수익의 면적이 지분에는 못미치나 8,000여평을 점유하고 있다는 것이다. 그렇다면 그 점유부분에 대한 임료당당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 피고 대한민국이 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로 원심이 피고 대한민국이 사용 수익한 특정부분의 토지의 임료상당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 부당이득이 성립된다고 한 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.  나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868)   1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 [소유권이전등기등][공1997.1.15.(26),161] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조의 구분소유권 매도청구는 사실상 철거가 불가능한 집합건물 중 일부의 전유부분에 대하여도 가능한지 여부(적극)    【판결요지】 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다.    【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 【참조판례】 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카2981 판결(공1989, 739) 【전 문】 【원고,피상고인】 조정선 외 7인 (원고들 소송대리인 중부종합 법무법인 담당변호사 고형규) 【피고,상고인】 이화자 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 4. 선고 94나34564 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 각 건물을 소유하기 위하여 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 대지를 점유함으로써 이 사건 대지 중 피고들의 각 점유 부분에 상당하는 임료 상당의 이득을 얻고, 동액 상당의 재산상의 손해를 원고들에게 입혔다고 할 것이므로, 원고들에게 각 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편 이 사건 대지에 관하여 같은 지분을 가지고 있는 원고들은 이 사건 대지에 관한 임료 상당액을 기초로 하여 산정한 부당이득액을 동일한 비율로 나눈 금액의 반환을 구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.   3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고들은 피고들이 이 사건 각 건물을 매수할 당시에 이 사건 각 건물만의 매수를 묵시적으로 동의하였으므로, 그 철거를 구할 권리를 가지지 아니한다는 피고들의 주장, 피고들은 소외 김천석, 소외 오정만 등으로부터 이 사건 각 건물과 함께 그 대지사용권까지 매수하였으나, 등기를 이전받지 못하였을 뿐이므로 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 있고, 또한 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구할 수 없다는 피고들의 주장 및 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 이전에 부당이득반환청구소송을 제기, 승소하여 피고들로부터 부당이득금을 지급받은 다음 차후에는 임료 상당의 부당이득반환청구를 하지 않기로 하였다는 피고들의 주장을 각 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

Ⅴ. 구분소유자 아닌 대지 공유자의 적정 대지지분권자에 대한 부당이득반환청구 가부   

1. 상정 가능한 긍정설의 논거  

  집합건물에서의 토지 공유관계에 관하여 대상판결 전 대법원은 공유물 일반 법리를 그대로 적용하고 있었던바, 집합건물의 부지에 관하여도 달리 볼 이유가 없다는 것이 긍정설의 논거가 될 수 있다. 즉 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문에, 공유자 중 일부인 집합건물의 구분소유자들이 집합건물을 소유함으로써 공유토지의 전체 또는 일부라도 배타적으로 사용·수익하고 있다면, 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도(즉, 적정 지분권자라 하더라도) 구분소유자 아닌 토지 공유자에 대하여는 모든 구분소유자가 부당이득을 하고 있는 것이다.  
   구체적으로 ① 집합건물법에 구분소유자의 대지 사용·수익에 따른 부당이득반환에 관하여 달리 정한 바 없어서 민법 제263조를 배제할 명문의 근거가 없는 점, ② 집합건물법은 기본적으로 구분소유자 상호 간의 의사결정 기타 이해관계를 규율하기 위한 법률이므로, 구분소유자 상호 간 공유물 일반 법리가 일부 변형될 수 있음은 별론으로 하고, 집합건물법의 취지가 집합건물법의 규율대상이 아닌 구분소유자 아닌 대지 공유자와의 관계에서도 공유물 일반 법리를 변형할 근거로 작용할 수는 없는 점, ③ 특히 대상판결과 같이 구분소유자 아닌 대지 공유자가 집합건물 신축 전부터 대지 공유지분을 가지고 있었던 경우, 공유물 일반 법리를 변형하
게 되면 대지 공유자가 지분 취득 후 있었던 집합건물의 신축이라는 사정으로 말미암아 불측의 영향을 받거나 손해를 입게 될 가능성이 있는 점 등이 긍정설의 논거가 될 수 있을 것이다.30)  

30) 박동규(주 28), 631~632에서 상정한 긍정설의 논거를 일부 참조하였다. 위 논문은 결론적으로 대상판결이 타당하다는 입장을 취하고 있는 것으로 이해된다.

2. 대상판결(부정설)의 논거에 대한 검토   

   부정설의 논거는 대상판결(다수의견 및 보충의견) 본문에 상세히 설시되어 있으므로, 이하에서는 대상판결에 나타난 논거들을 중심으로 분석하면서 긍정설에 대한 반박논거를 덧붙여 보도록 한다.  

 가. 일반 법리와 다른 집합건물 대지의 공유관계   

    일반건물에서 건물과 대지를 각각 여러 사람이 공유하는 경우, 민법상 건물 공유자가 가지는 건물 공유지분과 대지 공유지분의 분리처분에 관한 어떠한 제약도 없으므로, 건물 공유자는 아무런 제약 없이 대지 공유지분만을 처분 또는 상실할 수 있다. 반면 집합건물의 경우 구분소유자는 전유부분을 소유하기 위한 대지사용
권으로서 대지 공유지분을 가지게 되는데, 집합건물법에서 구분소유자의 전유부분과 그 전유부분 면적 비율에 해당하는 대지사용권 간 일체성을 구현하고 양자 간 분리를 억제하기 위한 규정들(앞서 살핀 제20조 제1항, 제2항, 제21조 제1항, 제22조)을 다수 두고 있다. 그리고 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가(時價)로 매도할 것을 청구할 수 있는바(집합건물법 제7조), 위 구분소유권 매도청구권 행사에 따라 대지사용권이 없었던 기존의 구분소유자 대신 적정 대지지분을 갖춘 자가 새로이 구분소유자가 됨으로써 구분소유권과 그에 상응하는 적정 대지지분 간 분리현상이 시정될 수 있다는 점에서, 위 집합건물법 제7조 또한 구분소유자의 전유부분과 대지사용권(적정 대지지분) 간 일체성을 구현하고 양자 간 분리를 억제하기 위한 규정이라고 봄이 타당하다.31)   

31) 집합건물법 제7조에 관한 해석론은 아래 Ⅶ. 3. 나.항에서 상술

    전유부분과 대지사용권 간 일체성을 구현하기 위하여 집합건물법과 부동산등기법이 함께 집합건물 및 그 부지에 관하여 다각도로 규율하는 것은, 구분소유자들에게 법적 안정성을 제공함과 함께, 집합건물의 철거는 일반건물의 철거와는 비교할 수 없을 정도로 큰 사회적 손실과 다수 당사자들의 혼란을 야기한다는 점을 고려하여, 철거청구나 부당이득반환청구 관계의 발생 가능성을 최대한 억제함으로써 집합건물의 존립 근거를 더욱 안정화하기 위한 것이라고 이해할 수 있다. 그리고 이러한 공익적 요구는 구분소유자들 사이에서는 물론이고 구분소유자와 구분소유자 아닌 대지 공유자 간에서도 최대한 관철되어야 비로소 그 목표한 상태에 이를 수 있다. 또한 앞서 살핀 구분소유권 매도청구권(집합건물법 제7조)이나 집합건물이 속한 대지의 공유자가 그 집합건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대한 분할을 청구하지 못하도록 한 집합건물법 제8조를 종합하면, 집합건물법이 반드시 구분소유자 사이의 법률관계만을 규율하기 위한 법률이라고 보기도 어렵다. 이를 종합할 때, 일반 공유관계와 구별되는 집합건물 대지 공유관계의 특수성은 상당 부분 존중되어야 하고, 이는 구분소유자 사이에서 뿐 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자와의 관계에서도 마찬가지이다.  
    다만 가.항의 논거만으로는 ‘집합건물에 관하여는 무언가 일반 공유관계와 달리 규율할 필요가 있을 수 있다.’는 정도의 결론에는 이를 수 있어도, 곧바로 대상판례의 쟁점과 관련하여 반드시 공유물 일반 법리와 다른 법리가 창설되어야 한다는 결론에 이르지는 못한다고 생각된다. 

 나. 부당이득 성립 요건의 미충족   

   여기서 문제 되는 부당이득 유형은 적정 대지지분권자가 집합건물의 전유부분을 소유하는 형태로 그 부지를 점유·사용함으로써 그 부지 공유자의 지분권을 침해하는지 여부의 문제로서, 타인에게 배타적으로 귀속되는 재화 내지 이익을 권한 없이 사용·수익하는 것에 관한 ‘침해부당이득’이 문제 된다. 침해부당이득에서는 
권리의 객관적 침해 여부, 즉 ‘법률상 원인의 흠결 여부’가 중요한 의미를 가지고, 타인의 권리를 침해함으로써 침해자가 실제로 얼마만큼의 ‘수익’을 얻었는지 및 권리자가 실질적으로 경제적 의미의 ‘손해(손실)’를 입었는지는 부당이득의 성립 여부를 좌우하지 못한다.32) 이러한 점에서 침해부당이득반환청구권은 물권적 청구권과 논리적 구조를 같이하는 것으로, 청구하는 측이 자신의 ‘배타적 이익’의 존재 및 그 침해의 객관적 사실만을 주장·증명하면, 상대방이 ‘법률상 원인 있음’을 항변사항으로서 주장·증명하여야 한다.33)   

32) 곽윤직 편집대표, 민법주해(ⅩⅦ) 채권(10), 박영사(2005), 244~245(양창수 집필 부분). 해당 부분의 서술은 다음과 같다. “‘배타적 이익’의 내용이 타인에게 돌아간 경우에는, 그 타인이 그 이익을 ‘이용’하여 어느 만큼의 수익을 얻었느냐에 상관없이 그 ‘이용’에 대한 객관적 대가를 부당이득으로 보상하여야 한다. 그런데 그와 같은 침해 또는 ‘이용’으로 인하여 권리자가 ‘손해’를 입었느냐 하는 것은 부당이득의 성립 여부를 좌우하지 못한다. 이러한 요건을 침해이득에 대하여 요구하는 것은, 결과적으로 ‘손해’의 의미를 무한정 확장하여 어떠한 경우에도 ‘손해’가 있다는 무의미한 결론에 도달하기에 이르는 것이다. 오히려, 타인의 권리로부터 그 권리내용을 자기의 것으로 하였다는 의미에서 ‘타인의 재산..(으)로 인하여’라는 문언이 훨씬 중요한 의미를 차지하여야 할 것으로 생각된다.” 33) 곽윤직 편집대표(주 32), 245~246(양창수 집필 부분); 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결도 그 증명책임과 관련하여 같은 취지로 판시하였다

대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 [대여금][공2018상,489] 【판시사항】 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우, 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임의 소재(=부당이득반환을 주장하는 자) 및 이때 주장·증명하여야 할 사항 / 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우, 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점에 관한 증명책임의 소재(=부당이득반환 청구의 상대방)   【판결요지】 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.   이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것과 구별된다.   【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박종국 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 8. 11. 선고 2016나12394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 대여금 청구에 관한 자유심증주의 한계 위반 등 주장(상고이유 제1점) 당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투는 때에는 대여사실에 대하여 이를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다26187 판결 등 참조).   원심은 원고가 2006. 6. 19.부터 2008. 9. 8.까지 피고에게 7회에 걸쳐 합계 7,200만 원을 송금한 사실이 인정되나 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고에게 위 7,200만 원을 대여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.   원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단 누락이나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 잘못이 없다.   2. 부당이득반환 청구에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제2, 3점) 가. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.   이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 참조)과 구별된다.   나. 원심은 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있는데, 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 예비적 청구를 배척하였다.   원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 타당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단 누락이나 부당이득에 관한 증명책임의 분배와 증명책임의 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

   따라서 살피건대, ① 대상판결 다수의견은 ‘적정 대지지분권자가 집합건물법에서 필요로 하는 대지사용권의 범위를 모두 충족하였으므로 다른 대지 공유지분을 추가로 취득할 필요가 없고, 다른 대지 공유자의 지분을 수익할 필요도 없다.’는 이유로 다른 대지 공유자의 지분권 침해 자체를 부정하였으나, 이는 대지지분 과
부족 관련 특수 법리에 따를 때 구분소유자 간에는 타당할 수 있어도, 집합건물법에 민법 제263조 후단을 명시적으로 배제하는 규정이 없는 이상, 구분소유자 아닌 대지 공유자의 경우 위 민법 규정에 따라 곧바로 도출되는 ‘공유물 전부’를 지분 비율로 사용·수익할 권리를 여전히 가지므로, 일반건물이 축조된 경우와 마찬가지
로 위 권리의 침해 자체는 있다고 보는 것이 충분히 가능하다고 생각된다. ② 다만 ‘구분소유자가 대지사용권으로 보유하여야 할 적정 대지지분은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다.’는 집합건물법의 취지는 ‘법률상 원인(정당한 사유) 존부’ 부분에서 충분히 고려될 수 있을 것이다. 다소 결단의 영역에 속하기는 하지만, 집합건물법의 취지와 함께 적정 대지지분권자가 다른 대지 공유자의 지분 취득 또는 상실에 관여할 수 없어서 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재하게 된 것(즉, 부당이득반환청구라는 문제상황의 발생)에 원인을 제공한 바 없다는 사정34)을 십분 고려하면, 적정 대지지분권자는 다른 구분소유자들뿐 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대해서도 대지의 사용권원으로서 대지 전부를 용도에 따라 온전히 사용·수익할 수 있는 권리를 가진다고 보아 공평과 정의에 근거한 부당이득반환의 법률관계에서 제외하는 것이 합리적이라고 생각된다. 요컨대, 적정 대지지분권자는 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물의 대지 전부를 점유할 정당한 권원이 있으므로 (침해)부당이득이 성립하지 않는다고 보면 족하다. 

34) 적정 대지지분권자의 입장에서, 구분소유자들만이 대지를 공유하는 상황에서는 대지 전부를 사용· 수익할 권원을 가지다가, 자신과 무관하게 다른 대지 공유자의 지분 상실로 인하여 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재하게 됨으로써 갑자기 대지 전부를 사용·수익할 권원이 없게 되어 부당이득반환의무를 부담하게 된다고 보면, 적정 대지지분권자의 대지 사용에 대한 신뢰가 현저히 침해될 것이다. 박동규(주 28), 639~640.

 다. 현실적인 필요성  

   집합건물의 모든 구분소유자가 적정 대지지분을 보유하는 상태가 집합건물법과 부동산등기법이 상정하는 가장 이상적인 상태이므로, 그러한 상태에 이르도록 할 유인을 제공하는 것이 바람직하다. 공유물 일반 법리를 집합건물에 관하여도 그대로 유지할 경우, 구분소유자로서는 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대하여 자
신이 얼마만큼의 대지지분을 대지사용권으로 확보하였는지와 상관없이 ‘(토지의 나대지로서의 차임) × (구분소유자 아닌 대지 공유자의 지분비율) × (해당 구분소유자의 전유부분 면적비율)’이라는 동일한 액수의 부당이득반환의무를 부담하므로, 적정 대지지분을 취득할 유인이 없다. 반면 대상판결에 따르면, 구분소유자로
서는 적정 대지지분을 확보할 경우 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대한 부당이득반환의무를 면하고, 적정 대지지분에 미달하더라도 그 미달 정도를 줄일수록 그에 비례해 부당이득반환액수가 감소하므로, 적정 대지지분에 이를 때까지 연속적인 인센티브가 존재한다.35)   

35) 각 견해에 따른 구체적인 결론은 아래 Ⅵ.항 참조

   또한 공유물 일반 법리를 유지할 경우 구분소유자 아닌 대지 공유자가 모든 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하여야 하는데, 이는 많은 시간과 비용이 소요된다. 그리고 긍정설에 따르더라도, 적정 대지지분권자가 손실을 종국적으로 부담하는 것은 구분소유자 아닌 토지 공유자를 발생시킨 원인이 된 부족 대지
지분권자가 궁극적으로 부담함이 타당한 손실이 적정 대지지분권자에게 전가된 결과로서 정의관념에 어긋나는바, 적정 대지지분권자가 다시 다른 구분소유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다고 보아야 형평에 맞다. 그렇다면 부족 대지지분권자가 궁극적으로 모든 손실을 부담하는 결과에 이르기 위해, 긍정설을 택하여 연쇄적 소송을 야기하기보다는 대상판결과 같이 당초부터 구분소유자 아닌 대지 공유자가 부족 대지지분권자를 상대로만 부당이득반환을 청구할 수 있도록 하는 것이 소송경제상 합리적이다.  
   결국 기존 태도(긍정설)를 유지할지 아니면 대상판결과 같은 태도를 취할지가 궁극적으로 법논리적 결단의 문제라고 보더라도, 위와 같은 현실적인 필요성들은 대상판결이 더 타당함을 뒷받침하는 강력한 근거라고 생각된다.  

 라. 긍정설이 내세우는 근거에 대한 비판  

    한편 긍정설은 구분소유자 아닌 대지 공유자가 집합건물 신축 전부터 대지 공유지분을 가지고 있었던 경우, 공유물 일반 법리를 변형함에 따라 불측의 영향을 받을 가능성을 논거로 제시하나, 이는 아래와 같이 두 가지 측면에서 타당하지 않다. 
   첫째로, 대상판결에 따르더라도 구분소유자 아닌 대지 공유자는 지분권이 침해되는 경우 부족 대지지분권자로부터 그 손해를 모두 회복할 수 있기 때문에 특별히 손해가 있다고 보기 어렵다. 지분권 침해 전 예상되었던 구제수단이 침해 후 불측의 사유로 봉쇄된다면 불의의 타격이 되겠으나, 애초부터 부정설에 따라 법제가 운용되는 경우를 전제하면, 대지 공유자로서는 당초부터 집합건물에 의하여 지분권 침해를 받는 경우 부족 대지지분권자로부터 손해를 모두 회복받을 것을 기대하기 때문에 불의의 타격이 있다고 보기 어렵다. 긍정설에 따른 결과와 부정설에 따른 결과를 비교하는 것은 침해 전후를 비교하는 것이 아니어서, 침해에 따른 불측의 손해 여부를 판단하기 위한 적절한 비교가 될 수 없다. 그리고 대지 공유자가 공유물 일반 법리에 따라 모든 구분소유자들로부터 손해를 나누어 회복받을 것을 기대했는데 부족 대지지분권자들을 상대로만 손해 회복이 가능하게 되었고, 그 부족 대지지분권자들이 무자력인 경우를 상정하면 손해가 있다고 할지 모르겠으나, 부당이득반환 의무자들의 자력 유무는 우연적인 사정이어서, 불측의 손해 여부를 따질 때 고려할 사항은 아니다. 36)  

36) 반대로 적정(초과) 대지지분권자들 중 일부가 무자력인 경우에는, 긍정설에 따를 때 부당이득액의 일부를 반환받지 못할 수 있는 반면, 부정설에 따르면 자력이 있는 부족 대지지분권자들로부터 부당이득액 전액을 반환받게 되므로, 부정설에 따른 결과가 오히려 이득이 될 수 있다.

 

    둘째로, 대상판결의 경우 실제로 다른 일부 구분소유자들에 대하여는 긍정설에 따른 판결이 이미 확정되어 모든 구분소유자들이 부당이득반환의무를 분할하여 부담할 것을 전제로 한 부당이득액만이 인정되었는데, 이후 대상판결에서 부정설을 따르게 됨에 따라 적정 대지지분권자를 상대로 한 청구가 기각됨으로써 원고가 일부 손해를 입을 가능성이 생기기는 하였다. 그러나 이는 기판력 법리에 따른 결과에 불과할 뿐 아니라, 구분소유자들에 대한 소송이 시차를 두고 진행되는 과정에서 판례 변경에 따라 선행사건과 후행사건 간 적용 법리가 달라졌기 때문에 생긴 문제로서, 대상판결 이후 발생하는 사건들이 부정설에 따라 일관성 있게 처리된다면 발생할 수 없는 문제이다. 따라서 이 또한 부정설의 난점이라 보기 어렵다.  

3. 소결   

    따라서 주요 쟁점 즉 ‘구분소유자 아닌 토지 공유자의 적정 대지지분권자에 대한 부당이득반환청구 가부’에 관한 대상판결의 태도는 전반적으로 타당하다. 다만 대상판결과 관련하여 전개될 수 있는 추가 논의들이 있는바, 아래 Ⅵ.항에서 긍정설과 대상판결에 따른 결론을 살핀 후, Ⅶ.항에서 이어서 살핀다.    

Ⅵ. 긍정설 및 대상판결(부정설)에 따른 결론  

1. 긍정설에 따른 결론  

    10인(101~502호)이 동일한 전유면적으로 구분소유하는 5층짜리 집합건물의 부지(해당 토지 전부가 집합건물의 부지로 사용되고 있다)에 관하여 구분소유자 아닌 토지 4/10 공유자 甲이 있고, 해당 토지의 부당이득반환이 문제 되는 기간 동안의 나대지37)로서의 차임이 100만 원인 경우, 구분소유자 10인은 자신이 대지권으로서 보유하는 대지지분이 얼마인지와 상관없이(즉, 적정 대지지분권자인지 여부 및 부족 대지지분권자의 경우 적정 대지지분 대비 부족지분이 얼마인지와 상관없다) 전유부분의 면적 비율에 따라 각 4만 원[= 100만 원(토지의 나대지로서의 차임) × 4/10 × 1/10(전유부분 면적비율)]씩을 부당이득으로서 甲에게 반환할 의무가 있다고 보게 된다.38)   

37) 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결).  38) 대상판결 제1심 또한 이와 같은 맥락으로 각 피고별 부당이득금을 산정하였다(가건물의 존재는 일단 논외로 한다).

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.   나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다.   관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.   3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

2. 대상판결(부정설)에 따른 결론  

   전술한 사례에서 구분소유자 10인이 대지권으로서 토지 공유지분을 ‘A~E까지 5인이 각 1/10, F, G가 각 5/100, H, I, J가 각 0’만큼 가지고 있다고 가정하면, 각 구분소유자의 적정 대지지분은 1/10이므로, A~E까지 5인은 적정 대지지분권자이고, F, G의 부족 대지지분은 각 5/100이며, H, I, J의 부족 대지지분은 각 1/10이다.
대상판결의 다수의견은 ‘적정 대지지분권자가 구분소유자 아닌 토지 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.’고만 결론 내렸을 뿐, 부족 대지지분권자의 부당이득반환범위는 사건의 결론과 무관하므로 그에 관하여 구체적으로 설시하지는 않았다. 살피건대, ① 긍정설 및 부정설에 따라 구분소유자 아닌 토지 공유자 甲이 누구를 상대로 얼마의 부당이득반환을 구할 수 있는지가 달라질 수는 있어도, 甲이 집합건물의 존재로 말미암아 토지에 관한 자신의 4/10 공유지분권을 침해당했다는 점은 변하지 않았으므로, 부당이득반환금액의 총합은 동일해야 할 것인 점, ② 대상판결이 종래 입장과 달리 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위
해 보유한 대지권(토지 공유지분)의 적정 여부를 중요한 요소로 언급한 맥락을 따라가면, 단순히 적정 대지지분권자인지 여부뿐 아니라 부족 대지지분권자라 하더라도 그 부족분이 얼마인지 또한 중시되어야 한다고 보는 것이 자연스러운 논리의 흐름인 점, ③ 대지지분 부족분에 비례하여 부당이득반환액이 달라지도록 하는 것
이 대상판결이 언급한 ‘적정 대지지분을 확보할 인센티브(동기)’의 측면이나 ‘공평·정의의 이념에 기초하는 부당이득반환제도의 취지’에도 더욱 부합하는 점을 고려할 때, 부당이득액은 적정 대지지분 대비 부족지분이 얼마인지에 비례하여 산정함이 타당하다.39) 대상판결의 보충의견도 같은 맥락이고, 실제로 대법원은 대상판결 이후 ‘과소 대지지분을 가진 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다.’고 하여 위와 같은 입장을 취하였다.40)   

39) 이는 당연히 부족 대지지분권자들의 부당이득반환채무가 불가분채무가 아닌 분할채무 관계에 있음을 전제로 하고 있고, 대상판결도 같은 맥락으로 보인다. 부족 대지지분권자들의 부당이득반환채무를 불가분채무로 볼 경우 대규모 집합건물 단지의 구분소유자들이 각자 집합건물 부지 전체에 관한 부당이득 전액의 반환채무를 일률적으로 부담하게 되는데 이는 일반 법감정 내지 통상적인 거래관념에 반한다고 생각된다. 나아가 본문의 ②, ③ 논거도 분할채무로 봄이 타당하다는 논거가 될 수 있다.   40) 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우, 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결). 한편 위 ‘특별한 사정’을 인정하여 과소 대지지분을 가진 구분소유자의 부당이득반환의무를 부정한  예로는 대법원 2023. 10. 18. 선고 2019다266386 판결이 있다

대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결 [부당이득금반환][공2023하,1794] 【판시사항】 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가지고 있는 경우, 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분보다 부족한 대지지분을 가진 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지공유자에게 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가지고 있는 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우, 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제12조 제1항, 제20조, 제21조, 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결(공2022하, 1891) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인, 부대피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 황정열) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 피고(선정당사자) 2 【피고, 피상고인】 피고 3 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고, 피상고인】 유한회사 웅연개발 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 6 (소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 광주고법 2016. 2. 4. 선고 (전주)2014나1763 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 4, 피고 6의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고(선정당사자) 2의 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고(선정당사자) 2, 피고 3, 피고 유한회사 웅연개발 사이의 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고(선정당사자) 2 및 선정자 2의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자) 2 및 선정자 2가 각 부담한다.   【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 전북은행(이하 ‘전북은행’이라 한다)은 2000. 4. 3. 및 2001. 3. 20. 나대지 상태의 이 사건 토지에 대하여 근저당권을 취득하였다.  나. 피고 유한회사 웅연개발(이하 ‘피고 웅연개발’이라 한다)은 2001. 12. 18. 이 사건 토지에 점포 64개로 구성된 이 사건 집합건물을 신축하고, 2001. 12. 31. 각 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 마치면서 그 대지인 이 사건 토지에 대하여 각 구분건물을 위한 임차권대지권 등기를 마쳤다. 이후 전북은행의 신청에 따른 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 63,515,200/145,291,020 지분(약 44%)이 먼저 매각되었는데, 이 지분에 대하여는 2009. 9.경 및 2009. 11.경 이 사건 각 구분건물을 제외한 나머지 구분건물의 소유자들이 이를 취득한 후 소유권대지권 등기를 마쳤다.  다. 전북은행은 이 사건 토지 중 나머지 지분인 81,775,820/145,291,020 지분(약 56%, 이하 ‘이 사건 매각지분’이라 한다)에 대하여 다시 임의경매를 신청하였고, 원고 1과 피고 3은 2012. 4. 3. 그 경매절차에서 위 지분을 절반(약 28%)씩 매수하고 지분이전등기를 마쳤으며, 임차권대지권 등기는 말소되었다.  라. 원고 1과 피고 3이 취득한 이 사건 매각지분 중 일부가 양도되어 최종적으로 원고들이 합계 54,517,212/145,291,020 지분(약 38%)을 가지고 있고, 나머지 지분(= 27,258,608/145,291,020, 약 18%)은 피고 웅연개발을 제외한 나머지 피고들과 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 2, 선정자 2 및 제1심 공동피고 1이 가지고 있다.  마. 피고 4가 소유한 구분건물의 각 전유부분 면적비율에 상응하는 대지지분의 합계는 496/19,398이고, 이는 피고 4가 소유한 이 사건 토지의 공유지분 3,715,040/145,291,020과 같다. 피고 웅연개발은 구분건물 소유자임에도 이 사건 토지에 대한 지분을 가지고 있지 않고, 피고 4와 피고 웅연개발을 제외한 나머지 피고들과 선정자 2의 대지지분은 그들이 각 소유하는 구분건물의 전유부분 면적비율에 미치지 못한다.  2. 피고 1·피고 6의 제1 상고이유 및 피고 4의 제1 부대상고이유에 관하여 가. 원심은 앞서 본 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 각 구분건물의 소유자인 피고들과 선정자 2(이하 ‘피고들 등’이라 한다)는 각 구분건물을 소유하였거나 소유함으로써 그 대지인 이 사건 토지를 사용·수익하여 이 사건 토지의 차임 상당 이익을 얻었고, 그로 인하여 이 사건 토지를 그 공유지분 범위 내에서 사용·수익하지 못한 원고들에게 같은 금액 상당의 손해를 주고 있으므로, 원고들에게 그들 소유의 이 사건 토지의 공유지분에 상응하는 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다.  2) 부당이득반환범위는 이 사건 토지 중 피고들 등 소유 각 구분건물의 전유부분 면적비율에 상응하는 면적에 따른 차임 상당액이다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가지고 있는 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 참조). 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우, 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다.  2) 원심판결의 이유를 앞서 본 사실관계를 바탕으로 위 법리에 비추어 살펴본다. 가) 피고 4는 소유한 구분건물의 전유부분 면적비율에 상응하는 대지지분을 소유하고 있어 적정 대지지분권자라고 볼 수 있다. 따라서 피고 4는 그 전유부분을 소유함으로 인하여 이 사건 토지의 공유자들인 원고들에게 이 사건 토지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다고 보기 어렵다.   나) 피고 1·피고 6은, 각각 소유하는 구분건물의 전유부분 면적비율에 미치지 못하는 과소 대지지분을 가진 구분소유자이므로, 원칙적으로 각 전유부분을 소유함에 따른 이 사건 토지의 점유·사용에 관하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 한하여 부당이득반환의무를 부담하고 다만 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 있으면 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 그러나 위 피고들의 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하다고 보기도 어렵고, 과소 대지지분에 기한 전유부분의 소유·사용 등 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 왔다고 볼 만한 사정도 없다. 또한 피고 웅연개발은 2001. 12. 31. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 대한 소유권보존등기를 마치면서 각 구분건물을 위한 임차권대지권 등기만 마쳤을 뿐이고, 이 사건 각 구분건물을 제외한 나머지 구분건물의 소유자들은 모두 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 대지지분을 직접 매수하여 소유권대지권 등기를 마쳤다. 이러한 사정에 더하여 위 피고들이 각 구분건물과 대지지분을 취득한 시기와 경위 등을 종합하여 보면, 위 피고들이 각 구분건물에 대한 소유권이전등기를 마칠 당시 과소 대지지분만으로 대지를 무상사용할 수 있는 권한까지 부여받았다고 보기도 어렵다. 따라서 위 피고들은 원고들의 공유지분에 상응하는 차임 중 위 피고들의 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 금액에 한하여 부당이득반환의무를 부담한다.  다) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 4·피고 1·피고 6의 대지지분 비율에 관계없이 이 사건 토지의 공유자들인 원고들에게 이 사건 토지 중 그 각 구분건물의 전유부분 면적비율에 상응하는 면적에 따른 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 대지사용·수익에 따른 부당이득반환에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 피고 1·피고 6의 제2 상고이유, 피고 2의 상고이유에 관하여 원심은, 이 사건 토지의 공시지가가 계속하여 하락하고 있는 반면 감정인이 비교표준지로 선정한 토지는 공시지가가 계속 상승하고 있으므로, 비교표준지를 잘못 선정하였고, 기타요인 보정치를 산정하기 위하여 참작한 거래사례도 적합하지 않은 등의 위법이 있으므로 이와 같은 기초가격을 전제로 한 감정평가는 잘못되었다는 피고 1·피고 6·피고 2의 주장에 대하여, 비교표준지의 선정 자체에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고, 감정인이 이 사건 토지의 기타요인 보정치 산정을 위하여 참작한 거래사례가 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 감정평가에 있어서 비교표준지 선정, 기타요인 비교·보정 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 원고들의 상고이유에 관하여 원심은, 피고들 등이 반환하여야 할 부당이득금 산정 시, 감정인이 이 사건 토지의 기초가격에 위 토지의 특성, 이용 상황 등을 참작하여 결정한 기대이율 5%를 곱하고 다시 원고별, 기간별로 각종 세금, 유지관리비 등을 참작하여 계산한 필요 제비용을 더해서 산정한 차임(㎡당 연간 실질차임)을 채택한 후, 여기에 이 사건 토지 중 원고들 소유 각 공유지분이 차지하는 비율을 곱하는 방법으로 계산하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득금 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   5. 결론 그러므로 피고 4의 나머지 부대상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 1, 피고 4, 피고 6의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고들의 상고 및 피고 2의 상고를 모두 기각하며, 원고들과 피고 2, 선정자 2, 피고 3, 피고 웅연개발 사이의 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관   민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심) 권영준

대법원 2023. 10. 18. 선고 2019다266386 판결 [부당이득금][공2023하,2014] 【판시사항】 [1] 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 않았지만 대법원이 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있는 경우  [2] 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가진 경우, 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분보다 부족한 대지지분을 가진 구분소유자는 구분소유자 아닌 대지공유자에게 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 적정 대지지분 소유 여부나 부당이득반환의무 부담 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하는지 여부(적극) / 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소액사건에 적용되는 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 명확하지 않고, 그 법령이 적용되는 다수 사건이 하급심에 계속되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능에 비추어 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있다.  [2] 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가진 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 이때 구분소유자가 적정 대지지분을 소유하였는지 여부나 과소 대지지분권자로서 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하고, 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지이므로 특별한 사정이 없는 한 복수의 구분소유권에 관한 전체 대지지분을 기준으로 이를 판단하여서는 아니 된다.   【참조조문】 [1] 소액사건심판법 제3조 제2호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제12조 제1항, 제20조, 제21조, 민법 제263조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결(공2018하, 1970) [2] 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결(공2022하, 1891) 대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결(공2023하, 1794) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 서울자산관리 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 【피고, 피상고인】 피고 3 【피고들 보조참가인】 피고들 보조참가인 【원심판결】 수원지법 2019. 8. 20. 선고 2018나72147 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가, 보조참가로 인한 부분은 피고들 보조참가인이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 1) 소액사건에 적용되는 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 명확하지 않고, 그 법령이 적용되는 다수 사건이 하급심에 계속되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능에 비추어 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등 참조).  2) 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지공유자가 나머지 지분을 가진 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 참조). 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결 참조). 이때 구분소유자가 적정 대지지분을 소유하였는지 여부나 과소 대지지분권자로서 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하고, 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지이므로 특별한 사정이 없는 한 복수의 구분소유권에 관한 전체 대지지분을 기준으로 이를 판단하여서는 아니 된다.  나. 판단 1) 원심판단의 쟁점은 피고들이 과소 또는 적정 대지지분을 가진 구분소유자인지 여부 및 그 경우에 구분소유자 아닌 대지공유자인 원고에 대하여 민법 제741조에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부와 그 범위인데, 앞서 본 대법원 판례에도 불구하고 이 점에 관한 판례의 입장은 명확하지 않다고 볼 여지가 있고, 그 법령이 적용되는 다수 사건이 하급심에 계속되고 있으므로, 법령해석의 통일을 위하여 판단한다.  2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 따르   고 볼 여지가 많고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 한편 원심판결 이유는 물론 원고의 상고이유 주장에 따르더라도, 피고들은 각 구분건물별로 적정 대지지분을 초과하여 대지 공유지분을 보유하거나 적정 대지지분보다 1% 내외에 불과할 정도로 매우 근소하게 부족한 대지 공유지분을 소유하였을 뿐만 아니라 원고가 2017. 7. 28. 경매절차를 통해 대지지분을 취득하기 이전까지 상가점포의 구분소유자들이 적정 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유·사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 판례의 법리에 비추어 어느 모로 보나 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 달리 원고의 부당이득반환채권이 존재함을 전제로 하여 그 범위에 관하여 원심이 대법원 판례에 상반되는 판단을 하였다는 취지의 원고의 상고이유는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.   2. 피고 2의 상고이유에 관하여 이 사건은 소액사건이므로 소액사건심판법 제3조 각호의 사유가 있어야 상고할 수 있는데, 피고 2의 상고이유 주장은 그에 해당하지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가, 보조참가로 인한 부분은 피고들 보조참가인이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권영준(재판장) 이동원 천대엽(주심)

   따라서 위 사례에서, 부족 대지지분권자인 F, G가 각 5/100, H, I, J가 각 1/10의 비율로 총 40만 원[= 100만 원 × 4/10(甲의 지분)]을 분담하여, F, G 각 5만 원, H, I, J 각 10만 원을 부담함이 타당하다. 이를 일반화된 산식으로 나타내면 각 부족 대지지분권자가 반환의무를 부담하는 부당이득액은 ‘(토지의 나대지로서의 차임) 
× (구분소유자 아닌 대지 공유자의 대지지분) × {(해당 부족 대지지분권자의 부족분) / (전체 부족 대지지분권자들의 부족분 총합)}’이 되는데, 초과 대지지분권자가 없다면 여기서 ‘전체 부족 대지지분권자의 부족분 총합’은 ‘구분소유자 아닌 토지 공유자들의 공유지분 합계’와 정확히 일치하게 되므로, 구분소유자 아닌 토지 공유자가 1인이라면 약분을 거쳐 위 산식이 ‘(토지의 나대지로서의 차임) × (해당 부족 대지지분권자의 부족분)’ 으로 단순화된다.41) 위 결론에 따르면 해당 부족 대지지분권자의 부족분만 계산하면 다른 구분소유자들의 적정 대지지분 보유 여부를 고려함이 없이 부당이득액 산정이 가능하다.42)43)   

41) 실제로 위 사례에서 F, G가 각 ‘100만 원 × 5/100’, H, I, J가 각 ‘100만 원 × 1/10’을 부당이득으로서 반환하게 된다. 42) 구분소유자 아닌 토지 공유자가 수인인 경우 위 산식에 따라 나온 금액을 구분소유자 아닌 토지 공유자의 공유지분 비율로 안분하면 각 토지 공유자별 금액이 산출된다. 구분소유자 아닌 토지 공유자들의 공유지분 총합(= 대지권 설정된 부분을 제외한 나머지 지분)은 해당 토지의 등기기록만 열람하면 곧바로 알 수 있으므로, 구분소유자 아닌 토지 공유자가 수인인 경우라 하더라도 부당이득액 산정이 그리 어렵지는 않을 것이다.  43) 반면 초과 대지지분권자가 존재하면 ‘전체 부족 대지지분권자들의 부족분 총합’과 ‘구분소유자 아닌 토지 공유자들의 공유지분 합계’가 달라지게 되므로, 위와 같은 약분이 불가능하게 되어 더 복잡한 문제를 야기할 수 있다. 세부 논의는 아래 Ⅶ. 2.항 참조.

   한편 대상판결 이후 대법원은, 적정 대지지분 소유 여부 및 부당이득반환의무부담 여부는 각 구분소유권별로 판단하여야 하고, 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지라고 판시한 바 있다.44)   

44) 구분소유자가 적정 대지지분을 소유하였는지 여부나 과소 대지지분권자로서 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 및 그 범위는 구분소유권별로 판단하여야 하고, 이는 특정 구분소유자가 복수의 구분소유권을 보유한 경우에도 마찬가지이므로 특별한 사정이 없는 한 복수의 구분소유권에 관한 전체 대지지분을 기준으로 이를 판단하여서는 아니 된다[주 40)의 대법원 2019다266386 판결]

Ⅶ. 관련 문제   

1. 적정 대지지분의 산정에 관한 추가 논의  

 가. 문제의 소재  

    ‘전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분’을 적정 대지지분으로 정의하고 이를 기초로 법률관계를 논의하는 것이 집합건물법에 근거한 것으로서 타당함은 앞서 살핀 바와 같다. 그리고 1동의 집합건물이 1필지(2필지 이상일 수도 있다) 전체를 부지로 삼고 있는 경우, 적정 대지지분이 해당 집합건물의 전체 전유면적 대비 해당 구분건물의 전유면적의 비율로 산정되어야 함에 큰 의문이 없을 것이다.
   그러나 1동의 집합건물이 1필지의 토지 중 일부만을 그 부지로 하고 있는 경우나 대상판결 사안과 같이 1동의 집합건물 외에 다른 건물이 1필지의 토지를 부지로서 공유하고 있는 경우는 적정 대지지분을 구체적으로 어떻게 산정해야 하는지 다소 혼란이 있을 수 있다. 이와 관련하여 대상판결은 “피고가 소유한 이 사건 토지의 공유지분 비율은 0.0392이고, 이는 이 사건 토지 위에 있는 가건물을 제외한 이 사건 건물의 전체 전유부분 면적 대비 이 사건 전유부분의 면적 비율과 일치한다(이 사건 건물의 전체 전유부분 면적에 가건물의 면적을 합산하여 계산하더라도 피고는 구분소유자로서 취득하여야 할 대지지분을 모두 확보하였다).”라고 설시하였는바, 기본적으로 해당 집합건물만의 전체 전유부분 면적을 분모로 하여 적정 대지지분을 산정한다는 입장이나, 다른 건물의 면적을 분모에 합산할 것인지에 관하여 다소 유보적인 입장을 취하였다고 볼 여지도 있다.45) 이하에서는 세부 유형별로 나누어 검토하기로 한다.  

45) 대상 집합건물의 전유면적만을 분모로 고려하였을 때 피고가 적정 대지지분을 충족한다면, 다른 건물(대상판결의 경우 가건물)의 면적까지 분모에 합산할 경우 필요한 적정 대지지분이 항상 더 작아짐이 계산상 명백하므로, 괄호 부분 설시는 사실 불필요하다.

 

 나. 세부 유형별 검토  

 1) 1동의 집합건물이 1필지 중 일부만을 그 부지로 하는 경우   

    먼저, 1필지 지상에 1동의 집합건물(예컨대 전유면적이 동일한 10세대)만이 존재하는데 그 집합건물이 1필지 중 일부만을 부지로 사용하는 경우가 있을 수 있다. 이 경우, ① ‘모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문에 공유자 중 일부가 공유토지의 일부라도 배타적으로 사용·수익할 정당한 권원이 없다.’는 공유물 일반 법리와의 조화를 고려할 때, 집합건물이 토지의 일부만을 점유하더라도 전체 대지지분 대비 전유면적에 비례하는 대지지분을 갖추어야 비로소 해당 부지를 용도에 따라 온전히 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 평가함이 타당한 점, ② 중요한 것은 ‘전유부분의 비율’이므로, 부지로 사용되지 않는 나머지 부분 ‘토지 면적’ 그대로를 분모인 ‘집합건물 전유면적 총합’에 가산할 수는 없고, 부지로 사용되는 토지면적과 사용되지 않는 토지면적의 비율을 기초로 ‘집합건물 전유면적 총합’을 비율적으로 가산하는 것도 이론상 근거가 없는 점을 려할 때, 해당 집합건물이 부지로 사용하는 면적과 상관없이 해당 집합건물의 전유면적 총합을 분모로 하여 적정 대지지분을 산정함이 타당하다(즉, 1/10). 

 2) 1동의 집합건물과 다른 일반건물이 1필지를 부지로 공유하는 경우  

    다음으로, 1필지 지상에 1동의 집합건물(전유면적이 동일한 10세대, 전유면적 총합 1,000㎡, 대지의 70% 면적을 부지로 사용)과 일반건물(면적 100㎡, 대지의 30% 면적을 부지로 사용)이 1필지 전체를 부지로서 공유하는 경우를 생각할 수 있다. 이 경우는 집합건물의 전유면적과 일반건물의 연면적을 합산하는 것이 이론상 가능해 보이기는 하나, 위 1)의 ①항에서 살핀 논거가 이 사안에서도 그대로 적용될 수 있는 점 및 일반건물의 소유자는 그가 가진 대지지분 비율과 상관없이 언제나 토지 공유자에 대한 부당이득반환의무를 부담하는 것과의 균형46)을 고려할 때, 이 경우도 해당 집합건물만의 전유면적 총합을 분모로 하여 적정 대지지분이 산정되어야 함이 원칙이라고 생각된다(즉, 1/10).47)

46) 각 구분소유자들이 7/100 공유지분씩, 일반건물 소유자가 3/10 공유지분을 각 가지고 있는 경우(혹은 각 건물의 소유자가 아닌 토지 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분을 위 비율로 나누어 가지는 경우)를 생각하면, 일반건물 소유자가 토지에 관한 3/10 공유지분을 가지고 있음에도 일반건물이 점유한 토지 면적에 해당하는 부당이득반환의무를 부담하므로, 집합건물 구분소유자들도 집합건물이 점유한 토지 면적에 대하여 각 1/10 대비 부족 지분에 해당하는 부당이득반환의무를 부담하는 것이 형평에 맞다.  47) 이에 대하여는 ① 건물의 연면적을 합산한 1,100㎡를 분모로 하여 적정 대지지분을 산정하는 견해(대상판결 괄호 부분 참조. 이에 따르면 1/11), ② 해당 집합건물의 전유부분 비율에다가 구분소유적 공유 법리를 유추하여 부지 면적 비율을 반영하여 산정하는 견해(이에 따르면 7/10 × 1/10 = 7/100이 된다) 또한 제시될 수 있다고 생각한다

   다만 집합건물 구분소유자들과 일반건물 소유자 간 각자의 부지를 각자가 배타적으로 점유하는 것을 내용으로 하는 ‘구분소유적 공유관계’가 성립했다고 볼 수 있는 특별한 경우에는 이와 달리 볼 여지가 있다고 생각된다. 1)번 유형과 달리 이 경우는 집합건물과 일반건물이 각자의 부지를 배타적으로 점유하고 있음이 외형상 드러나는 데다가, 집합건물 구분소유자들과 일반건물 소유자가 불필요한 부당이득반환관계의 발생을 억제할 유인을 서로 가지고 있기 때문에, 집합건물과 일반건물 신축 당시 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 인정될 가능성이 있고, 일단 구분소유적 공유관계가 성립하였다면, 집합건물 구분소유자가 교체되거나 일반건물이 양도되는 경우 그 특정승계인에 대하여도 대지의 구분소유적 공유관계가 유지된다고 볼 가능성 또한 더 높아질 것이다. 이러한 경우에는 집합건물과 일반건물이 각 신축될 당시 집합건물 구분소유자들이 보유하고 있었던 대지 공유지분을 유지하고 있다면, 적정 대지지분을 가지고 있다고 평가할 수 있을 것이다.48)   

48) 이 경우 반드시 집합건물의 부지 면적 비율대로, 즉 집합건물 구분소유자들이 합계 7/10의 토지 공유지분을 대지사용권으로 가지고 있어야만 한다고 볼 것은 아니나, 부지 면적 비율과 보유한 토지 공유지분 비율 간 차이가 크다면 구분소유적 공유관계의 성립 자체를 인정하기 어려운 사정이 될 수 있을 것이다.

 3) 2동 이상의 집합건물이 1필지를 부지로서 공유하는 경우  

   1필지 지상의 수개동의 집합건물(예컨대 위 예시와 동일한 10세대의 집합건물 A, B 2개동)만이 존재한다면, 이 경우는 집합건물들의 전유면적 전체를 합산하여 분모로 삼아 적정 대지지분을 산정함이 타당하다.49) 다른 건물이 일반건물인 경우[위 2)항]와 집합건물인 경우를 달리 취급하는 근거는 2가지 측면에서 생각할 수 있다. ① 먼저 구분소유권이 없는 토지 공유자와의 관계에서는, 앞서 살핀 집합건물법의 취지를 비롯하여 공유물 일반 법리가 일반건물이 아닌 집합건물이 공유토지를 점유하는 경우에만 대상판결과 같이 변형될 수 있는 이유들이 그대로 타당하다. ② 그리고 A동 구분소유자들과 B동 구분소유자들 간에는, 모든 구분소유자들이 집합건물들의 전유면적 전체를 합산하여 분모로 삼아 산정된 적정 대지지분(즉, 1/20씩)을 보유하는 상태가 집합건물법 및 부동산등기법이 상정하는 가장 이상적인 상태인 점(모든 구분소유자들이 1/10 공유지분씩의 대지사용권을 갖는 것은 불가능하다), 각 구분소유자들이 서로 1/10 공유지분에 미달하는 대지사용권만을 가짐을 이유로 부당이득반환을 청구하더라도 각 1/20씩 공유지분을 보유한 상태에서는 서로의 부당이득 청구액과 반환액이 모두 동일하여, 모두 상계하면 어느 누구도 남는 것이 없게 되는바, 법률관계를 굳이 복잡하게 구성할 실익이 없다. 

49) 앞서 살핀 대법원 91다40177 판결 또한 1필지에 아파트 2개동이 축조된 사안인데, 2개동의 전유면적 전체를 합산하여 앞서 살핀 바와 같이 판단하였다[주 27) 참조]

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.  나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

 

2. 초과 대지지분권자가 있는 경우의 법률관계   

 가. 문제의 소재  

     앞서의 논의들은 초과 대지지분권자 없이 대지 공유자가 적정 대지지분권자, 부족 대지지분권자, 구분소유자 아닌 토지 공유자로만 구성된 경우에는 별 문제가 없으나, 초과 대지지분권자가 존재하는 경우에는 추가 검토해야 할 2가지 문제가 있다.  

 1) 대지지분 과부족 관련 특수 법리에 따르면 구분소유자 간에는 대지 공유지분의 비율 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 없다.50) 그러나 대상판결 보충의견이 적절히 지적하는 바와 같이, 초과 대지지분권자는 적정 대지지분 대비 초과분에 관하여는 이를 실제 수익하고 있지 못한 반면, 부족 대지지분권자로서는 대지지분을 부족하게 취득하였음에도 전유부분 소유를 위한 대지의 점유·사용이라는 이익을 온전히 향유하고 있는바, 초과분에 관하여 구분소유자 아닌 사람이 대지지분만을 가지고 있는 것과 이익상황이 동일하다고 생각할 수 있다. 그렇다면 초과 대지지분권자의 부당이득반환청구를 제한하는 위 법리가 변경되어야 하는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다.51)  

50) 판례 문구상 해당 법리는 ‘구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 대지를 공유하고 있는 경우’에 한하여 적용되고, 반대로 위와 같은 경우가 아닐 때 초과 대지지분권자가 부족 대지지분권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지에 관한 대법원의 태도는 명확하지 않아 보인다. 51) 실제로 대상판결 보충의견은 ‘초과 대지지분권자가 그 초과하는 대지지분권에 기하여 부족 대지지 분권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 향후 구체적인 사례를 통하여 이론을 정립할 필요가 있다.’고 언급하고 있다

 

  2) 대상판결 법리에 따라 부족 대지지분권자의 구분소유자 아닌 토지 공유자에 대한 부당이득반환액을 산정할 때, 초과 대지지분권자가 존재하면 ‘(토지의 나대지로서의 차임) × (구분소유자 아닌 대지 공유자의 대지지분) × {(해당 부족 대지지분권자의 부족분) / (전체 부족 대지지분권자들의 부족분 총합)}’이라는 원래의 산식대로 부당이득액이 산정되어야 하고, 위 산식이 ‘(토지의 나대지로서의 차임) × (해당 부족 대지지분권자의 부족분)’으로 단순화될 수 없다. 그렇다면 구분소유자 아닌 토지 공유자가 부족 대지지분권자 중 1인만을 상대로 부당이득반환을 청구할 때에도, 해당 구분건물의 모든 전유부분별 대지권 현황을 소송에 현출시켜 모든 세대에 대하여 적정 대지지분 대비 대지지분 과부족을 따지고, 이를 기초로 전체 부족 대지지분권자들의 부족분 총합을 산출해야 하는바, 법원의 심리 부담이 불필요하게 가중된다. 이를 피하고자 단순화된 산식을 고수한다면, 구분소유자 아닌 토지 공유자가 초과 대지지분권자에게 돌아가야 할 몫까지 과잉배상을 받거나, 일부 부족 대지지분권자가 우연한 사정으로 부당이득반환의무를 면하는 상황이 발생할 수 있다.52)   

52) 정의진, “대지사용권이 부족한 구분소유자의 부당이득반환의무와 그 범위”, 집합건물법학 44권, 한국집합건물법학회(2022), 65~67도 심리 부담 내지 부당이득액 산정의 어려움을 언급하고 있다.

    위 두 가지 문제는 언뜻 보면 별개의 문제 같지만, 실제로는 밀접하게 연결되어 있다. 이하에서는 설명의 편의를 위하여, 앞서 든 10세대 집합건물의 사례에서 구분소유자 A가 15/100 대지지분을 가진 초과 대지지분권자, B~E가 각 1/10을 가진 적정 대지지분권자, F가 5/100, G, H, I, J가 각 0의 대지지분을 가진 부족 대지지분권자이고, 구분소유자 아닌 토지 공유자 甲이 4/10의 대지지분을 가지고 있는 경우를 상정하여 논의를 전개한다(부당이득반환청구 대상 기간에 대하여 부지의 차임은 총 100만 원이라 가정한다).53)   

53) 대지지분 과부족 관련 특수 법리의 적용 범위를 고려하여, 집합건물 신축 및 대지권 성립 당시부터 해당 지분비율이 유지되었다고 가정한다

 나. 발생 가능한 난점    

     ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’와 상관없이 甲이 A~J로부터 반환받아야 할 금액은 총 40만 원(= 100만 원 × 4/10)이다. 앞서 A 지분이 1/10, G 지분이 5/100 이었던 사례에서는 100만 원에 각 구분소유자별 부족지분을 곱한 금액이 부당이득액이 되나, 이 사안에서는 40만 원을 F~J가 甲에게 반환하여야 하고, F~J의 부족
지분 합은 45/100이다. ① 먼저, 40만 원을 F가 5/45, G~J가 각 10/45씩 분할하여 甲에게 반환하는 방법을 생각할 수 있으나, 세대수가 매우 많고 일부 구분소유자의 대지지분을 알 수 없는 경우에는 분모가 확정되지 않아서 계산이 불가능하다. ② 다음으로는, 이 경우에도 간략화된 계산법에 따라 F가 5만 원, G~J가 각 10만원씩 甲에게 반환하도록 명하는 방법이 있다. 이는 부당이득액 산출에 관하여는 문제가 없으나, F~J의 반환액 중 일부가 중첩되어, 그 중첩부분을 법률적으로 어떻게 취급해야 할지 난점이 있고, 잘못하면 甲이 45만 원을 배상받게 되어 자신의 지분권 침해에 따른 손해액을 초과하여 과잉 배상받는 결과가 발생할 수도 있다. ㉠ 
중첩 부분에 관하여 공동점유 부당이득에 관한 법리를 유추하여 불가분채무 관계에 있다고 이론구성할 수는 있으나, 예컨대 F가 5만 원, G~I가 각 10만 원, J가 5만 원을 반환한 경우 F~J 상호 간 구상이 가능한지 여부 및 구상금 범위가 어떻게 되는지 판단하기 쉽지 않다.54) 그리고 구상금 산정 기준이 정해진다 하더라도, 구상
금 산정을 위해서는 결국 해당 집합건물에 존재하는 부족 대지지분권자 전원의 존재가 밝혀져야 한다는 난점이 있어, 앞서 언급한 법원의 과중한 사실인정 부담 문제를 피할 수 없다. 또한 구상금 소송이 연쇄적으로 일어나, 대상판결이 판례변경의 현실적 필요성의 주요 논거로 제시하는 연쇄적 소송의 문제 또한 피할 수 없게 
된다. ㉡ 반대로 F~J 간 상호 구상이 불가능하다고 이론 구성하면 위 ㉠항에서 언급한 문제는 발생하지 않겠으나, 예컨대 甲이 G~J를 상대로 각 10만 원씩을 청구하여 모두 변제받는 경우, F는 더 이상 부당이득반환의무를 지지 않으면서 G~J로부터 구상도 당하지 않아서, 甲이 G~J를 상대로 부당이득반환의무 이행을 먼저 추
궁하였다는 우연한 사정에 따라 F가 대지지분 부족에 따른 의무를 이행함이 없이 면제받는 불합리가 있다.  

54) 특히 일부 구분소유자가 부당이득액의 일부만을 변제한 경우 난점이 있다.

 다. 대안의 제시 󰡈 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’의 축소 적용   

    생각건대, 이는 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’의 적용 범위를 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 없는 경우’로 한정하여, ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 있는 경우에는 위 대지 공유자는 물론이고 초과 대지지분권자도 부족 대지지분권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는 것’으로 해석함으로써 대부분 해결될 수 있는 문제이다[이 경우 부족지분의 합도 45/100이고, 부당이득반환청구가 가능한 대지지분 합도 45/100(= 甲 4/10 + A 5/100)로 서로 일치되므로, F가 5만 원, G~J가 각 10만원씩 합계 45만 원을 반환하고 이를 甲이 40만 원, A가 5만 원 지급받으면 된다].  
   먼저 ‘침해부당이득’의 관점에서, 대상판결 보충의견에서 적절히 지적한 바와 같이 초과 대지지분권자는 그 초과분에 대하여는 구분소유자 아닌 사람이 그 지분을 가진 것과 실질적으로 차이가 없고, 적정 대지지분만으로도 대지를 온전히 사용·수익할 권리를 가졌다는 점에서 초과 대지지분권자는 초과분을 현실적으로 수익하지 못하고 있는 상태이므로, 초과 대지지분에 관하여 침해부당이득에서의 ‘침해’가 있다고 볼 수 있다.55) 그리고 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’는 ‘집합건물 구분소유자가 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있음’을 핵심 논거로 하는데, 대상판결의 논리에 따르면 부족 대지지분권자는 대지를 사용할 ‘적법한 권원’을 가지지 못했음에도 부족 대지지분만을 가지고 전유부분 소유를 위해 대지 전체를 사용·수익하고 있다고 평가할 수 있고, 위 초과 대지지분에 관한 ‘침해’는 부족 대지지분권자가 적정 대지지분보다 부족한 대지지분을 보유하였기 때문에 발생한 것이어서 인과관계도 인정되므로, 결국 침해부당이득의 모든 요건이 갖추어진다.56)   

55) 침해부당이득은 법질서에 의하여 특정인에게 귀속되어 있는 법익(배타적 이익)을 침해함으로써 이익을 얻은 자에 대하여 그 이득의 반환을 명하는 제도로서, 그 손해가 반드시 위법한 행위로 인하여 발생할 필요가 없는 것이므로, 부족 대지지분권자가 대지지분을 부족하게 가지게 된 경위가 위법행위로 인한 것이 아니라 하더라도 초과대지지분에 관한 ‘침해’가 있다고 볼 수 있다는 점에는 변함이 없다. 침해부당이득의 본질에 관한 상세한 논의는 이계정, “집합건물 공용부분 무단사용자에 대한 관리단의 부당이득반환청구 가부”, 법조 70권 1호, 법조협회(2021), 380~384 참조.  56) 주 23)에서 살핀 대법원 2011다58701 판결 이유에 따르면, 부족 대지지분권자가 ① 구분소유자 아닌 대지 공유자가 없는 경우는 그가 가진 대지지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있다고 평가되는 반면, ② 구분소유자 아닌 대지 공유자가 있는 경우에는 위와 같은 적법한 권원이 없다고 평가될 수 있는바, 구분소유자 아닌 대지 공유자의 존재 여부에 따라 부족 대지지분권자의 지위에 대한 법적 평가가 충분히 달라질 수 있다.

대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 [공유물분할등][공2013상,638] 【판시사항】 [1] 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극) 및 위와 같은 특약의 존재 여부와 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준  [2] 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조 [2] 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결(공2012하, 1114) [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결(공2005상, 929) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이원규) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 그 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  한편 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 소외 1이 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 일부의 예외를 제외하고는 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분을 이전하는 한편 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였고, ② 이에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 제정되고 부동산등기법상 대지권등기제도가 신설되어 구분소유의 이 사건 건물에 관하여 대지권의 표시등기가 이루어지면서, 1987. 7. 27.경 이 사건 토지의 등기부에 위와 같이 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이전되어 온 공유지분에 관하여 이 사건 건물의 전유부분의 대지권인 취지의 등기가 경료되었고, 181.31/3,739의 공유지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하고 그대로 남게 되었으며, ③ 그 후 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외 2가 2005. 7. 19. 임의경매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 3이 소유하는 132.23/3,739 지분을 공동으로 취득하고, 선정자 소외 4와 소외 5가 2005. 10. 28. 공매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 6이 소유하는 33.05/3,739 지분을 공동으로 취득하였는데, ④ 피고들이 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지를 전부 사용·수익함에 따라, 원고와 선정자들은 자신들의 공유지분에 기초하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 것으로 보인다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 임의경매 또는 공매 절차에서 이 사건 공유지분 중의 일부를 취득한 원고 및 선정자들이 그 공유지분에 의한 사용·수익권을 사실상 포기하거나 그와 같은 내용의 특약을 승계하는 등의 사정이 인정되지 아니한다면, 그들을 배제하고 이 사건 건물의 구분소유자들이 무상으로 이 사건 토지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 보기는 어렵다.  그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정이 있는지를 살피지 아니하고, 판시와 같이 피고들이 이 사건 토지에 대한 대지권 및 지분권을 가진 구분소유자라는 이유만으로 이 사건 토지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 토지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아, 원고 및 선정자들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

   ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’를 구분소유자 아닌 대지 공유자가 있는 경우에도 관철하는 입장에 따르면 침해부당이득이 없다고 볼 수 있겠으나, 위와 같이 부족 대지지분권자가 초과 대지지분권자에 대하여 침해부당이득을 하고 있다고 구성하는 것 또한 충분히 가능하다는 점에서, 어느 쪽을 택할지는 결국 법논리적 결단의 문제로 귀결되는데, 이때 ‘부당이득반환관계의 명쾌한 해결’ 및 ‘불필요한 심리 부담 경감’이라는 현실적 필요성이 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’의 축소 적용이 타당함을 뒷받침하는 핵심 논거로 작용한다. 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재하는 이 사안에서 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’가 배제되어, A가 F~J를 상대로 지분 초과분에 해당하는 합계 5만 원을 반환 청구할 수 있다고 하고, 위 나. 항에서 ②의 ㉡항에 따라 F~J 상호 간 구상청구가 불가능하다고 하면, F는 G~J를 통해 부당이득반환채권을 만족 받은 甲으로부터 부당이득반환의무를 지지 않는다 하더라도, 여전히 A에 대하여 5만 원의 반환의무를 부담하기 때문에, 구분소유자
들의 법률관계가 F~J 간 의무 이행 선후는 물론이고 甲과 A 간 반환청구 선후에도 영향을 받지 않게 된다[예컨대 甲이 F, G만을 상대로 부당이득반환을 청구하는 경우, 다른 구분소유자들이나 대지공유자를 고려함이 없이 F, G의 부족분만을 따져서 F는 5만 원(= 100만 원 × 5/100), G는 10만 원(= 100만 원 × 1/10)을 각 반환하
게 하면 되고, 甲이 반환받은 금액이 40만 원(= 100만 원 × 4/10)을 초과하지 않는지만 심리하면 되며, 이후 甲이 별소를 통해 H, I, J로부터 합계 30만 원을 추가로 반환받게 되면 그중 5만 원은 A에 대한 부당이득이 된다. 그리고 F~J가 A에게 이미 반환한 금액이 있다면 이는 항변사유(변제)로 주장할 수 있다]. 반면 구분소유자 아닌 대지 공유자가 있는 경우에도 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’를 관철해야 한다는 입장은 대부분 위 나.항에서 ①항에 따른 해결을 지지할 것으로 추측되는데, 이는 앞서 가.의 2)항에서 살핀 바와 같이 과도한 심리 부담을 야기한다.   
    위에서 살핀 논거들에다가, ① ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’는 기본적으로 집합건물 구분소유자들 간 대지지분의 과부족이 있더라도 각자의 대지지분이 그 자체로 각 구분건물의 존립을 위한 정당한 대지사용권을 ‘표상’한다는 점에 착안하여 부당이득반환청구를 제한함으로써 구분소유자들 간 분쟁을 억제하고자 한 것
으로 보이는데,57) 집합건물 구분소유자들 간 대지지분의 과부족만이 있는 경우와 더 나아가 구분소유자 아닌 대지 공유자가 존재함에 따라 대지지분 과부족이 발생한 경우를 비교할 때, 후자는 그 자체로 집합건물법이 추구하는 이상적인 상태가 깨어진 것으로서 어차피 부당이득반환의 법률관계를 피할 수 없게 되어, 위 법리를 관철할 핵심 근거가 사라지는 점, ② ‘대지사용권이 아예 없는 자’와 ‘극히 부족한 대지지분을 가진 자’를 금전 문제인 부당이득반환의 영역에서 근본적으로 달리 취급할 근거가 빈약한 점, ③ ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’는 대상판결을 통하여 ‘적정 대지지분’이라는 개념이 도입되기 전 형성된 법리인바, ‘적정 대지지분’이라는 개념이 도입되지 않은 상황에서는 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’를 축소 적용할 경우 초과(적정) 대지지분권자가 자신보다 대지지분 비율이 적은 대지지분권자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 사안, 부족 대지지분권자가 자신보다 대지지분 비율이 적은 부족 대지지분권자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 사안에 관하여 의문이 있을 수 있는 반면, ‘적정 대지지분’ 개념이 도입된 현 상황에서는 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’를 축소 적용하더라도 초과 대지지분권자의 부족 대지지분권자에 대한 부당이득반환청구를 그 적정 대지지분 대비 과부족분에 한하여 인용할 수 있어 논리전개가 자연스러운 점이 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’를 축소 적용함이 타당한 추가 근거가 될 수 있다.  

57) 앞서 살핀 대법원 2009다76522, 76539 판결 등에서 해당 법리의 적용 범위를 ‘구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우’로 한정한 것이 이를 뒷받침한다[주 25) 참조]

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결 [임료등·임료등][미간행] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)  [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제741조 [3] 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590)   대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401)  대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 우정민) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 3. 선고 2008나6353, 6360 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고(반소원고) 1의 상고로 인한 부분은 본소, 반소를 통하여 위 피고(반소원고)가, 피고 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 공유지분권의 침해로 인한 부당이득에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이지만, 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원심 판시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 291.6분의 50 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다)을 공매절차에서 취득하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 각 토지 위에는 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 건립되어 있었고, 피고(반소원고) 1(이하 ‘ 피고 1’이라고 한다), 피고 3이 이 사건 건물 중 지층 전체, 1층 101호 부분을, 피고 2가 이 사건 건물에 증축된 4층 및 5층 부분을, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 이 사건 건물 중 1층 102호, 2층 201호, 2층 202호, 3층 301호, 3층 302호 부분을 각 특정하여 배타적으로 사용·수익하고 있었으므로, 소외 1은 이 사건 공유지분에 기하여 이 사건 각 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 그 후 소외 1은 이 사건 건물의 지층 전체 및 해당 호수의 대지 지분으로서 이 사건 각 토지의 공유지분을 소유하고 있던 원고들을 상대로 공유물분할 및 지료지급을 청구하였고, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 공유지분을 매수하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 피고들은 각자 배타적으로 사용·수익하고 있는 이 사건 건물의 해당 부분에 관하여 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.  원심의 이유 설시에는 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 피고들이 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 피고 1, 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률, 부동산등기법 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 대지 공유지분 비율의 차이에 따른 부당이득에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 그 구분소유자들 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고 1은 이 사건 건물 부분을 서로 구분소유하기로 하는 합의 하에 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 것으로서 그들 사이에는 이 사건 건물을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 피고 1이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 지층을 위한 대지지분 비율이 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 해당 호수를 위한 대지지분 비율보다 더 높다고 하더라도 원고들은 이 사건 각 토지의 공유지분 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지인 이 사건 각 토지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고 1은 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  원심의 이유설시에는 적절치 못한 점이 있으나, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 미등기건물의 양도시 건물 부지 점유자에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고( 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  4. 지료 포기 약정 사실에 관한 채증법칙위반의 점에 대하여 피고 2의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 이 사건 건물 1층 101호 부분의 부당이득에 관한 법리오해의 점 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 3이 소외 2로부터 54.18㎡ 부분이 주차장 용도로 제한된 상태의 이 사건 건물 1층 101호를 매수한 후 위 주차장 부분을 전부 독점적으로 점유, 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고 3이 위 54.18㎡ 부분을 원고들을 위하여 주차장 용도로 제공함으로써 소유권 행사가 제한되어 손해가 발생하였다거나 원고들이 주차장 설치의무를 면함으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

3. 구분소유자 아닌 대지 공유자의 철거 청구 문제   

 가. 문제의 소재  

    앞서 살핀 바와 같이 대상판결에서 문제 되는 부당이득 유형은 ‘침해부당이득’으로서, 부당이득반환청구권의 존재를 주장하는 자가 배타적 이익을 보유할 권원의 존재를 주장·증명하면, 그 상대방이 ‘그 침해를 정당화하는 권원’의 존재를 항변사항으로서 주장·증명하여야 하는데, 이는 물권의 침해에 대하여 인정되는 물권적 청구권의 경우와 구조가 같다. 따라서 물권 침해에 대한 ‘법률상 원인 존부’에 따라 부당이득반환청구권 인정 여부와 물권적 방해배제청구권 인정 여부가 함께 결정될 개연성이 있다. 이 점에서 적정 지분권자의 대지 점유 권원에 관한 대상판결의 논의를 철거 청구라는 새로운 관점에서 접근하면서, 대상판결의 사정거리에 관해 추가적으로 고찰하고자 한다. 그리고 집합건물법 제7조에 따르면 ‘대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자’ 가 있을 때 ‘그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자’가 구분소유권 매도청구권을 행사할 수 있는 것으로 되어 있으므로, 철거 청구 가부에 관한 검토는 위 조문의 해석론과 맞닿아 있다는 점에서도 실무적 의의가 있다.
   다만 부당이득반환의 경우 금전 지급청구여서 긍정설과 부정설의 논의와 같이 그 청구 상대방을 누구로 삼든 금액을 조저아여 같은 과에 이르게 할 수 있으나, 철거 청구의 경우 인용되거나 기각되거나 양자택일의 문제이고, 청구 상대방별 인용 여부에 따라 철거 집행 가부가 명확히 갈라지는 데다가, 철거를 명하는 판결의 
여파는 부당이득반환을 명하는 판결보다 훨씬 클 수 있다는 점에서, 더욱 신중하게 접근할 필요가 있다. 이하에서는 철거 청구와 관련된 기존 판례 법리 및 집합건물법 제7조의 해석론을 소개하고, 각 사안 유형별로 고찰하기로 한다.  

 나. 공유토지에 관한 철거 청구의 법리 및 집합건물법 제7조의 해석론  

 1) 종래 대법원은 원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우, 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다가,58) 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등(해당 판결에서는 지상물 수거)을 청구할 수 있다고 판례를 변경하였다.59)   

58) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 제2부 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 201. 5. 16. 선고 2012다43324 판결. 59) 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조. 위 판결의 다수의견은 그 논거로, ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 이는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌하여 민법 제265조 단서의 ‘보존행위’라고 보기 어려운 점, ② 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있는데, 원고의 인도청구를 허용한다면 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하여 부당한 점, ③ 소수지분권자에 불과한 원고가 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없는 점, ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 소수지분권자인 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 인도 전의 위법한 상태와 다르지  않은 점, ⑤ 원고는 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있는 점을 설시하였다.

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 [소유권이전등기,공동투자이익금반환][집42(1)민,208;공1994.5.15.(968),1297] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부   나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력  다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】 [다수의견] 가. 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니다.  나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 1/2 지분의 명의수탁자 갑이 을과 자신의 지분 1/2 중 1/2 지분(전체의 1/4 지분)에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자 병의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성하였다면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 갑이 을에게 지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 갑, 을, 병 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하므로 자신의 지분 중 일부를 을에게 이전하여 줄 의무가 있는 갑으로서는 을에 대한 관계에서 단지 1/4 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다.  다. 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.  [반대의견 1] 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용 수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다.  [보충의견 1] 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용 수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나) 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지 보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당하다.  [보충의견 2 및 반대의견 2] 가. 다수의견 “나”항의 문서는 갑, 을 간에 지분의 일부를 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 다른 공유자인 병이 참여한 것은 아니므로 이는 갑과 을 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 갑이 을에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 병으로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기로 약정하였다고 인정할 수 없다.  이 경우 갑은 병의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 병의 갑에 대한 관리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 병의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 갑은 그의 지분과 병의 지분을 합하여 과반수로 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있으며, 따라서 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 을에게 명도를 청구할 수 있다.  나. 보존행위는 당해 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다. 다만, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안 한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 가. 외국인토지법(1994.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 제5조 제1항 나. 민법 제186조[명의신탁], 제262조 다. 민법 제263조, 제265조 【참조판례】 다. 대법원 1979.6.12. 선고 79다647 판결(공1979,12009) 1983.2.22. 선고 80다1280,1281 판결(공1983,576) 1991.1.15. 선고 88다카19002,19019 판결(공1991,730) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 2 소송대리인 변호사 윤규환 외 1인 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 92나15941(본소),15958(반소)판결 【주 문】 1. 원심판결 중 금원지급청구에 관한 원고(반소피고) 2의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고(반소피고) 2의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(반소피고) 2과 피고(반소원고) 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단 이 사건 건물이 소론과 같이 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니므로, 이와 상반되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.  2. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 2 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점(이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 이 사건 여관을 단독으로 사용·수익하게 하기로 합의가 되었다는 위 원고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단을 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단 가. 원심은, 피고가 1986.12.24.경 중국인인 원고 1과 반반씩 투자하였으나 외국인토지법의 규제를 피하기 위하여 피고의 단독명의로 매수신청을 하여 소외 1의 소유인 이 사건 토지를 경락받고 1989.2.12.(1987.2.12.의 오기임이 명백하다) 피고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 원고와 피고는 다시 반반씩 투자하여 1988.9.5. 위 토지상에 골조공사만 마친 미완성인 상태의 건물을 위 소외 1로부터 양수하고 건축공사를 계속하여 이 사건 건물을 완공한 다음, 역시 위 원고 소유의 1/2지분을 피고에게 명의신탁하기로 하여 12.30. 피고의 단독 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 피고는 1989.10.30. 원고 2에게 이 사건 건물 중 용도가 여관으로 건축된 2층부터 4층까지(이 뒤에는 "이 사건 여관"이라고 약칭한다)를 임대보증금은 금 70,000,000원, 임대기간은 1989.11.1.부터 1990.10.31.까지, 월임료는 금 3,300,000원으로 정하여 임대하였다가, 그 후 1990.9.28.에 위 원고에 대한 종전의 차용금 등 채무와 위 임대보증금반환채무 합계 금 143,000,000원의 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대한 지분 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 위 원고에게 양도하기로 약정하고, 그 무렵 그 지분이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하였으나, 위 원고는 그 등기이전을 지연한 채 이 사건 여관을 점유.경영하고 있는 사실 등을 인정하고, 사실관계가 이와 같다면, 위 임대차계약은 1990.10.31. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 원고는 피고에게 이 사건 여관을 명도하고, 1990.11.1.부터 그 명도완료시까지 임료 상당의 부당이득금으로 매월 금 3,300,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고는 이 사건 건물에 대한 과반수에 못미치는 1/4의 지분권자에 불과하여 역시 1/4지분권자인 위 원고에 대하여 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없고, 그 지분을 초과한 임료 상당의 부당이득금도 청구할 수 없다는 위 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 원고가 아직 위 약정에 따른 지분이전등기를 경료하지 아니한 이상, 피고는 원고 1에 대한 관계에서도 여전히 1/2지분권자이고 또 위 원고의 지분을 명의신탁받은 사람으로서 그 이외의 다른 사람에 대한 관계에서는 전체 소유권에 기하여 이 사건 여관의 명도와 임료 상당의 부당이득금 전액을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 다만 피고는 원고 2와 이 사건 토지 및 건물의 각 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 체결하였기 때문에 위 원고와의 내부관계에서는 위 원고로 하여금 기 지분에 따른 사용·수익을 하게 할 채권계약상의 의무가 있는 것이고, 따라서 이 사건 여관에서 생기는 매월 금 3,300,000원의 수익 중 1/4지분에 상당하는 부분은 위 원고에게 청구할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 원고의 주장을 이 범위 내에서만 받아들였다.  나. 원심도 채용하고 있는 증거로서 원고 2와 피고가 원심이 인정한 바와 같이 1990.9.28. 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 작성한 갑 제1호증(을 제1호증도 같은 것, 부동산공동소유 확인 및 합의서)을 살펴보면, 제1조에 이 사건 토지 및 건물은 “갑”(피고), “을”(원고 2), "병"(원고 1)이 공동투자한 것으로 그 권리가 “갑”이 1/4, “을”이 1/4, "병"이 1/2씩 있으나 편의상 이제까지 “갑”의 명의로 등기하였음을 각 인정하고 금일 공증과 동시 “갑”은 “을”의 지분을 “을”에게 명의양도(등기권리)하기로 합의하고 공증한다고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원고 2와 피고가 위와 같은 대물변제의 약정을 하면서 구태여 원고 1의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 점으로 미루어 보면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 피고가 원고 2에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고와 원고들 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 공유자 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당한바(반소장에도 이와 같은 취지의 반소청구원인이 기재되어 있고 원고들이 이 점에 관한 피고의 주장을 이익으로 원용하였다), 그렇다면 자신의 지분 1/2 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 원고 2에게 이전하여 줄 의무가 있는 피고로서는 위 원고에 대한 관계에서 단지 1/4의 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 위 원고에게 이 사건 여관의 차임에 상당하는 부당이득금의 반환을 자신의 지분의 비율의 범위 내에서만 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 위 원고가 피고에게 이 사건 여관의 차임의 3/4에 상당하는 금원을 부당이득금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 위 합의약정의 취지를 잘못 해석하였거나 공유물의 차임에 상당하는 부당이득금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  다. 그러나 이 사건 여관의 명도청구부분에 관하여 살펴보건대, 토지나 건물(이 뒤에는 "건물 등"이라고 약칭한다)에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용.수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 "명도"라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 보는 것이 당원의 확립된 판례(1966.4.19. 선고 65다2033 판결; 1971.7.20. 선고 71다1040 판결; 1974.6.11. 선고 73다381 판결; 1976.6.8. 선고 75다2104 판결;1978.5.23. 선고 77다1157 판결; 1979.6.12. 선고 79다647 판결; 1983.2.22. 선고 80다1280.1281 판결; 1991.1.15. 선고 88다카19002.19019 판결 등)가 취하고 있는 견해로서, 그 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로, 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관을 배타적으로 점유하고 있는 위 원고에 대하여 그 명도를 청구할 수 있는 것이고, 따라서 원심이 앞서 본 바와 같이 피고가 위 원고에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 3/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 것처럼 잘못 판단한 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못 되므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 원심판결 중 부당이득금청구에 관한 원고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 위 원고의 나머지 상고와 피고의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 제3항의 다.점에 관하여 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 다음과 같은 반대의견과 대법관 천경송의 다음과 같은 보충의견이 있고, 위 제3항의 다.점과 제3항의 나.점에 관하여 대법관 배만운의 다음과 같은 보충의견과 반대의견이 있는 이외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다.  5. 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견 가. 건물 등에 관하여 과반수에 미달하는 지분만을 소유하고 있는 공유자(이 뒤에는 "소수지분권자"라고 약칭한다)가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적.독점적으로 점유·사용하는 있는 경우에, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것인지의 여부에 관하여, 당원의 판례는 종전에 적극적 견해를 취하여 왔고 다수의 견해도 종전에 당원에서 판시한 위와 같은 의견에 따르고 있으나, 이와 같은 견해는 민법 제263조에 규정된 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권의 내용이나 민법 제265조에 규정된 보존행위의 성질 등 공유관계의 특질을 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 도저히 찬성할 수 없으므로 그 견해에 반대하는 의견을 표시하는 것이다.  나. 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기에서 "보존행위"라고 하는 것은 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현실을 유지하기 위하여 하는 사실적.법률적 행위를 말하는 것으로서, 민법이 이와 같이 공유자 각자로 하여금 공유물 전부에 관한 보존행위를 다른 공유자와의 협의 없이 단독으로 할 수 있게 한 이유는 이와 같은 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 아니하고 오히려 이익이 되는 것이 보통이며 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다.  당원의 판례가 종전에 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 명도를 단독으로 청구할 수 있는 것으로 보는 이론적인 근거는, 공유자라면 그가 소유하고 있는 지분의 다과에 불구하고 공유물에 관한 보존행위는 지분의 비율을 넘어서 공유물 전부에 대하여 할 수 있다고 보는 데 있다. 이 점에 관하여 공유자의 공유물명도청구권은 불가분채권이므로 구태여 공유물에 관한 보존행위의 개념을 끌어들일 필요도 없이 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하는 제3자에 대하여 공유물 전부의 명도를 청구하는 것이 당연히 허용되는 것이라는 견해나, 공유자는 민법 제263조에 따라 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권리가 있는 것이므로 위와 같은 공유물 전부의 명도청구는 지분권 자체의 본질에서 당연히 우러나오는 것이라는 견해가 있으나, 이와 같은 견해들도 결론은 당원의 판례와 같이 하면서 그 이론적인 근거만을 달리하는 것일 뿐이므로, 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대한 관계에서는 당원의 판례가 종전에 판시한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않기 때문에, 이 점에 관하여는 결론적으로 다수의견에 동조한다.  다. 그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다.  민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.  라. 뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다.  마. 그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다.  바. 다수의견에 찬성할 수 없는 이유가 위와 같은 바, 따라서 종전에 당원에서 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 공유자라고 하더라도 지분의 과반수로써 결정하지 아니한 이상 공유물을 배타적으로 점유·사용할 수 없으므로, 다른 공유자는 그의 지분이 과반수인지의 여부에 관계없이 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것이라고 해석한 의견은 변경되어야 한다고 본다.  그렇다면 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여만 소유권을 주장할 수 있는 피고로서는, 이 사건 건물의 공유자라는 사실만으로는 위 원고에 대하여 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 민법 제263조, 제265조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 견물명도청구에 관한 위 원고의 패소부분도 파기되어야 할 것이다.  6. 대법관 천경송의 보충의견 가. 종전의 당원 판례에서, 공유자 중 한 사람이 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적, 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우에, 다른 공유자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 명도라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 하는 이유는 원래 공유자 간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것임은 민법 제265조 본문에서 규정하는 바이므로, 공유지분권자라 할지라도 공유물의 전부나 일부를 자의로 배타적으로 사용할 수 없고, 다른 지분권자와의 협의나 공유지분의 과반수의 결의 없이 독점적, 배타적으로 사용한다면, 이는 부적법한 것임을 면할 수 없는 것이므로 과반수지분에 미달하는 공유지분권자(이 뒤에는 소수지분권자라고 한다)라도, 공유물의 보존행위로서 공유물을 독점적, 배타적으로 점유·사용하는 공유자를 상대로 공유물의 명도를 구할 수 있다는 것으로서(위에 인용된 당원 판결 각 참조) 이는 이론상이나 실용성의 면에서나 타당한 견해라고 생각된다.  나. 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와는 달리 소수지분권자의 명도청구를 허용할 수 없다는 소수의견에 대하여 살펴본다.  (1) 소수의견이 내세우는 첫번째 이유는, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물의 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있도록 규정하고 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있더라도, 자신이 소유하는 지분범위 내에서는 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어 적법하고, 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하는 것으로 보아야 하고, 따라서 다른 소수지분권자로 하여금 이러한 위법상태를 시정한다는 명목으로 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용한다면 공유물을 점유.사용하고 있는 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하는 결과가 된다는 것이다.  원래 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있는 것은 공유자의 가장 고유하고 핵심적인 권리라고 할 것이므로, 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 다른 공유권자라도 근거없이 방해하거나 침탈할 수 없다는 것은 소수의견이 주장하는 바와 같다.  따라서 소수지분권자라도 다른 공유자의 사용·수익을 배제하거나 제한하지 아니하고 자신의 지분비율에 따라 공유물을 사용·수익한다면 누구도 이를 방해할 수 없다고 할것이나, 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용·수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당한 것이라 할 것이고, 또 그렇게 보는 것이 공유물을 제3자가 불법점유하고 있는 경우에 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 명도청구를 할 수 있다는 당원의 확립된 판례(당원 1962.4.12. 선고 4292민상1242 판결; 1966.4.19. 선고 66다283 판결; 1969.3.4. 선고 68다21 판결 각 참조)의 입장과도 일관되는 것이라 할 것이다.  그리고 위와 같은 소송의 결과 소수지분권자인 종전의 점유자가 공유물을 명도당하게 되면 일시적으로 현실적인 점유를 배제당하기는 하나 이는 자신이 야기한 위법상태를 시정하기 위한 조치의 결과이므로 수인할 수밖에 없고, 이로써 공유권자로서 공유물을 지분비율에 따라 사용·수익할 수 있는 고유한 권리까지 박탈당하는 것은 아니라고 할 것인 반면, 소수의견을 따른다면 소수지분권자가 공유자들 사이의 협의를 거치지 아니한 채 공유물을 선점하여 배타적으로 사용·수익함으로써 사실상 이익을 얻게 되는 결과를 막기 어렵고 이는 공유자들 사이의 협의에 의한 공유물의 합리적 이용을 저해할 염려가 있다고 하지 않을 수 없다.  (2) 소수의견이 내세우는 두번째 이유는, 공유물의 "명도"라 함은 사실상의 지배 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하므로, 다수의견에 의한다면 공유물을 점유하는 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구한 다른 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 그렇게 되면 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고 전 소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도소송을 제기하는 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다는 것이다.  그러나 공유물의 “명도”가 공유물에 대한 종전의 점유자의 점유를 배제하는 반면 명도받는 사람이 공유물을 사실상 지배하게 되는 것을 의미하는 것이기는 하지만, 사용·수익과는 별개의 문제라고 할 것이고, 따라서 공유물을 명도받아 사실상 지배는 하되, 공유자들을 위하여 보관만 하는 경우와 같이, 사용·수익은 하지 아니하는 경우도 있을 수 있다고 보아야 할 것이다.  오히려 공유물보존행위로서의 명도청구는 공유물의 현상유지의 필요가 있는 때에 그 목적범위 내에서만 허용되는 것이라 할 것이므로, 소수지분권자가 공유물보존행위로서 제기한 공유물명도소송이 이러한 공유물의 보존을 위한 목적이 아니라 그 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 독점 사용하기 위한 것으로 밝혀지면, 이는 더 이상 공유물의 보존행위로서 하는 소송으로 볼 수 없어 그 점에서 받아들여질 수 없는 것이라고 하겠다.  그리고 소수의견이 지적하는 순환적 분쟁은 보존행위로서의 명도청구권을 인정함으로써 생기는 것이 아니고, 명도를 받은 공유자가 배타적 점유를 하게 되는 경우에 새로운 분쟁이 생기는 것에 불과하므로 이와 같은 이유를 들어 다수의견의 합리성을 부정할 수는 없다고 할 것이다.  (3) 셋째로 소수의견은, 다수의견과 같은 보존행위로서의 명도청구를 굳이 허용하지 아니하여도 소수지분권자는 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 자신도 공유물을 공동으로 점유하게 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나 지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 방법으로 자기의 권리를 실현할 방법이 있다고 주장하지만, 실제에 있어서 이러한 청구권은 구체적으로 어떻게 행사하여 공동의 사용·수익을 실현할 수 있는지가 불명확하고 그 강제집행의 실효성도 의문이라고 할 것이며, 소수지분권자가 공유물을 독점적, 배타적으로 점유함으로 인하여 다른 공유자들의 사용·수익권이 침해되어 입은 손실을 손해배상 또는 부당이득청구등 금전적 청구의 방법으로 조절하려는 것만으로는 권리실현이 불충분한 것임은 다언을 요하지 아니한다고 할 것이다.  다. 이와 같은 이유로 종전의 당원의 견해는 유지되어야 한다고 생각한다. 7. 대법관 배만운의 보충의견(명도부분)과 반대의견(부당이득부분)은 다음과 같다. 가. 다수의견의 1, 2항의 견해에 찬성한다. 또 피고가 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다는 다수의견의 판단결과에 동조하고, 적어도 이 사건 여관의 차임의 4분의 1에 상당하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다는 판단부분에도 찬성하며, 나아가 이 사건에서 피고는 나머지 4분의 2에 상당하는 부당이득금의 반환도 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 따라서 쌍방의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다.  나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산(이 사건 토지와 이 사건 여관이 들어 있는 건물)은 원고 1과 피고의 소유인데 같은 원고는 그의 지분인 2분의 1을 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 소유권이전등기(토지) 또는 보존등기(건물)하였다는 것이고, 피고는 같은 원고와 이 사건 여관을 임대하여 그 수익을 반분하기로 하되 그 관리를 피고가 담당하기로 합의하였고, 이에 따라 피고는 원고 2에게 이 사건 여관을 임대하였는데, 피고는 위 임대기간의 만료를 앞두고 원고 2에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도하기로 약정하였으나 원고 2는 그 등기 이전을 지연한 채 지금까지 이 사건 여관을 점유, 경영하고 있고, 이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 단독으로 이를 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다는 원고 2의 주장사실은 인정되지 아니한다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 위 임대차계약은 기간만료로 종료되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고 2는 피고에게 이 사건 여관을 명도(반환)할 의무가 있고, 임대차기간이 만료된 다음날인 1990.11.1.부터 명도완료시까지 부당이득금을 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 원고 2가 피고로부터 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도받기로 약정하였다는 사정만으로는 이 사건 여관의 반환(명도)을 거부할 수 없다고 할 것이다.  다. 갑 제1호증(을 제1호증)을 보면 그 제1항이 다수의견이 적시하는 바와 같은 내용으로 된 것은 사실이나, 이 문서는 피고가 원고 2에게 그의 지분중 2분의 1인 4분의 1을 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 원고 1이 참여한 것은 아니므로 이는 원고 2와 피고 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 피고가 원고 2에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 원고 1로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기고 약정하였다고 인정할 수는 없고, 피고의 반소장도 원고 2와 피고의 지분이 각 4분의 1이라고 주장하는 것일 뿐 그 이상의 언급은 없다.  사정이 위와 같다면 이 사건 부동산에 대한 등기명의가 피고로 되어 있는 동안에는 원고 1과 피고 사이에는 2분의 1씩의 공유관계에 있다고 할 것이고, 원고 2는 원고 1에게 아직 그이 지분을 주장할 수 없으며, 피고는 원고 1의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 원고 1의 피고에 대한 권리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 원고 1의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 피고는 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결; 1981.10.13. 선고 81다653 판결 등 참조). 원고 1이 원고 2와 이 사건 소유권이전등기청구소송을 공동으로 제기하였는데도 원고 1이 피고와의 이 사건 여관에 대한 위의 관리위임계약을 해지하거나 원고 2가 단독으로 사용 수익함을 승낙하지 아니한 이유 또는 그러한 진술을 하지 아니한 이유는 알 수 없으나, 그 이유가 어떻든 원고 1이 그러한 주장을 하지 아니하고, 원고 2는 이를 자기가 단독으로 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다고 주장하는데 그 사실이 인정되지 아니한다는 이 사건에 있어서는 원고들이 이해관계를 같이 하는 범위는 피고로부터 각자의 지분등기명의를 이전받는 데 있고, 원고 1과 피고와의 위의 관리 위임의 합의는 아직 살아있다고 보지 않을 수 없으며, 그렇게 본다면 피고는 원고 2에게 그의 지분 4분의 1에 해당하는 부당이득반환뿐 아니라 나머지 4분의 2에 대한 부당이득의 반환도 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  라. 그리고 사실이나 법률관계가 위와 같다면, 다수의견의 위 3의 나항의 판단은 적절하지 아니하고, 그 다항에서 보존행위의 이론을 끌어들여 판단할 필요는 없다고 생각하나, 명도를 청구할 수 있다는 그 결론을 옳다고 본다.  민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하도록 규정하고 있으므로, 원고 1이 피고에 대한 관리위임을 해지할 때까지는 피고는 원고 2에 대한 관계에 있어서도 그의 지분과 원고 1의 지분을 합하여 과반수로 이 사건 여관의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 사실관계하에서는 원고 2의 배타적 독점적 사용·수익을 허용하고 피고나 원고 1로 하여금 그 지분비율에 따른 부당이득의 반환만 청구하게 하는 것은 옳지 않고 피고가 정하는 관리방법에 따라 사용 수익하게 하는 것이 옳다고 보며, 이렇게 하여 얻은 수익의 2분의 1을 원고 1에게 지급하는 것이 피고의 의무이기도 할 것이다.  마. 공유물의 관리란 당해 공유물을 어떠한 방법으로 사용, 수익하고 이용, 개량할 것인가의 문제이므로 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 할 것이나, 보존행위는 당해 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고, 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 여기에서 공유물의 인도나 명도는 공유물에 대한 사실상의 지배의 이전(점유의 이전)을 말하는 것이고, 사용·수익과는 별개의 문제이다.  다만 공유물을 제3자가 불법으로 점유하고 있는 경우에는 이를 인도받는 것 자체가 공유자 전원의 이익이 될 수 있는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 공유자 중의 일부가 인도 청구하는 것이 보존행위로서 허용될 수 있다고 할 것이나, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각한다.  대법원장 윤관(재판장) 대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준(주심) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 [퇴거][미간행] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 [1] 공유물의 소수지분권자가, 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자 등을 상대로 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 공유 토지의 소수지분권자인 갑 등이, 다른 소수지분권자들과의 토지임대차계약에 기하여 지상의 건물을 소유함으로써 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 을 주식회사로부터 건물을 임차하여 점유·사용하고 있는 병 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구한 사안에서, 갑 등은 을 회사를 상대로 공유물의 보존행위로서 건물 철거 및 토지 인도를 구할 수 있고, 병 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거도 구할 수 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 위인규) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2012. 5. 1. 선고 2011나5646 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유물인 이 사건 토지에 관하여 보유하는 지분의 합계가 과반수에 달하지 못하는 공유자들(이하 ‘소수지분권자’라고 한다)인 원고들이, 다른 소수지분권자들과의 이 사건 토지에 관한 임대차계약에 기하여 그 지상의 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 한생산업 주식회사(이하 ‘한생산업’이라고 한다)로부터 이 사건 각 건물을 임차하여 이를 점유·사용하고 있는 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 한다)을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구하는 이 사건 청구를 다음과 같은 이유로 배척하였다.  이 사건 청구는 공유물에 대한 보존행위로서 한생산업에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구하는 것을 전제로 하는 것인바, 이 사건 각 건물의 철거는 한생산업과 토지임대차계약을 체결한 다른 소수지분권자의 이해와 정면으로 충돌할 뿐만 아니라 이 사건 토지의 멸실·훼손과도 무관하므로 보존행위가 될 수 없다.  또한, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용·수익하더라도 이는 아무런 권한 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라 적어도 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는 공유물 전부를 사용·수익할 권한이 있고, 소수지분권자로부터 공유물의 점유·사용을 승인받은 제3자가 있는 경우에도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이며, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 소수지분권자와 그로부터 공유물의 점유·사용을 승인받은 제3자에게 그 지상 건물을 철거하고 공유물 전부를 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은 결국 지분의 범위 내에서 공유물을 사용·수익할 수 있는 권한까지 박탈하는 것이어서 공유자들 사이에 이해가 충돌하게 되어 법률이 예정하고 있는 보존행위를 벗어나므로 원고들은 공유물의 보존행위라는 이유로 소수지분권자와 토지임대차계약을 체결하고서 이 사건 토지를 점유·사용하고 있는 한생산업 소유의 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이고, 이 사건 각 건물의 소유자로부터 이 사건 각 건물을 임차하여 점유·사용하고 있는 제3자인 피고 등에 대하여 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구할 수는 없다.  2. 대법원의 판단 가. 토지나 건물에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결).  나. 원심이 확정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지에 관한 소수지분권자인 원고들은 다른 소수지분권자인 한국생사 주식회사, 소외 1, 2, 3과의 토지임대차계약에 기하여 그 지상의 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 한생산업을 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 각 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거 역시 구할 수 있다고 할 것이다.  다. 그럼에도 원심은 공유물의 소수지분권자는 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자 등을 상대로 보존행위로서 공유물의 인도 등을 구할 수 없다고 보아 원고들의 이 사건 청구를 배척하고 말았다. 이러한 원심판결에는 소수지분권자의 공유물의 보존행위로서의 공유물의 인도 청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198] 【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.  ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.  (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견]    공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결 【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.  이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.  2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부  가. 기존 대법원 판례 원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).  나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.  따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.  원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.  (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.  대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.  (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부 (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).   한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.  그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다. 이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.  라. 판례 변경 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  마. 이 사건에 관한 판단 (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.  피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.  (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.  그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.  원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.  한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부 피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.  5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.   그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.  이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.  나. 기존 판례 법리의 타당성 기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.  다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.  소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.  (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.  원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.  민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.  나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.  (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.  이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.  나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.  또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.  이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.  (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다.  이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다.  (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다.  다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.  이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다.  그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다.  물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다.  이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다.  나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다.  그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다.  결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다.  공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다.  다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다.  다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다.  결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다.  결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다 (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다.  그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다.  원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.   이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.  나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다).  가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가?  (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다.  공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다.  위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.  민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다.  (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다.  이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다.  나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가? (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다.  (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다.  이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다.  이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다.  (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다.  인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다.  방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다.  (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다.  한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다.   오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다.  다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가? 반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다.  제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다.  그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다.  라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가? (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다.  방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다.  (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다.  공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다.  공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다.  공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다.  피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다.  (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다.  공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다.  위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다.  (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다.  마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가? 반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다).   그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다  임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다.  소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.   가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조).  나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다.  다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다.  판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다.  기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다.  라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악

 2) 한편 대지사용권 없는 구분소유자를 상대로 그 구분건물의 대지권에 상응하는 토지 지분을 가진 원고가 구분건물 철거 청구를 한 사안에서 대법원은 ‘1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유·사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않고, 건물 철거청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.’고 하여 원고의 철거 청구를 인용하였다.60) 또한 같은 유형의 사안에서 ‘집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로, 집합건물법 제7조에 따라 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다.’고 하여, 구분소유권 매도청구권에 관하여도 같은 취지로 판시하였다.61) 이와 관련하여 일반건물의 경우 다수지분권자라 하더라도 나대지에 새로이 건물을 건축하는 것은 ‘관리’의 범위를 넘는 ‘처분’이나 ‘변경’에 이르는 것이므로,62) 대지의 소수지분권자가 방해배제청구로서 다수지분권자가 소유한 일반건물의 철거를 구할 수 있다고 보는 것이 논리적인데, 앞서의 판결들은 집합건물의 경우 일반건물과 달리 대지지분권자가 모든 구분소유자를 상대로 각 전유부분의 철거 판결을 받지 않는 한 집합건물 전체의 철거를 구할 수 없음을 전제로 하는 것으로 보인다.63)    

60) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조. 위 대법원 2017다204247 판결은 ‘구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 그러한 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없음’을 그 논거로 설시하였다. 또한 위 판결은 원고의 부당이득반환청구와 관련하여, 계쟁 토지의 나대지 상태의 차임에 원고의 지분 비율을 곱한 금액을 부당이득액으로 산정한 원심이 타당하다고 하였다. 61) 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결. 62) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 이유 참조. 해당 부분은 방론이기는 하다. 63) 이계정, “2022년 중요판례분석 ⑤ 민법총칙·물권법”, 법률신문 5069호, 법률신문사(2023) 및 정의진(주 52), 44~53은 대지사용권의 사용·수익관계를 단독소유권과 유사하게 파악할 수 있다는 입장인바, 집합건물 철거에 관한 위 법리는 위와 같은 단독소유권의 맥락에서 이해할 수 있다고 생각된다

대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 [건물등철거][공2021하,1430] 【판시사항】 [1] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없이 전유부분을 소유하는 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) / 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정이 철거 청구를 기각할 사유에 해당하는지 여부(소극)  [2] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다.  집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다.  [2] 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제214조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제7조, 민법 제2조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결(공1997상, 161) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 [2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이고은 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 한봉규) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 13. 선고 2016나2031167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법정지상권에 관한 주장(상고이유 제1점)에 대하여 원심은, 이 사건 구분건물에 근저당권이 설정된 1979. 10. 17. 이 사건 구분건물은 소외인이 소유하고 있었으나 이 사건 토지는 토지구획정리사업시행자인 소외 조합이 소유하고 있다가 소외인이 환지처분공고 익일인 1980. 12. 9. 이 사건 계쟁 지분의 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정 당시 토지와 그 지상 건물을 동일인이 소유하여야 하는데 저당권 설정일에 이 사건 계쟁 지분과 이 사건 구분건물을 동일인이 소유하지 않았고, 나아가 저당권에 기한 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다는 이유로, 이 사건 구분건물을 위한 법정지상권 또는 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 피고의 주장 을 받아들이지 않았다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권이나 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 전유부분의 철거가 불가능하다는 주장(상고이유 제2점)에 대하여 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).  집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 토지 위에 대지사용권 없이 이 사건 구분건물을 소유하고 있고 원고는 이 사건 구분건물의 대지권에 상응하는 이 사건 계쟁 지분을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 구분건물을 철거할 의무가 있고 이 사건 구분건물이 3층 집합건물 중 2층에 있다는 이유만으로 그 부분 철거가 물리적으로 불가능하다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 이는 집행개시의 장애요건에 불과하여 청구를 기각할 사유가 아니라고 판단하였다.   원심이 이 사건 건물 중 이 사건 구분건물만의 철거가 물리적으로 가능하다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고의 철거 청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건물철거청구권에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 권리남용에 관한 주장(상고이유 제3점)에 대하여 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 참조).  원심은 원고의 이 사건 구분건물 철거 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 부당이득금에 관한 주장(상고이유 제4점)에 대하여 원심은 피고가 반환해야 할 부당이득금을 건물이 없는 나대지 상태를 기준으로 이 사건 구분건물의 대지권으로 등기되어야 할 이 사건 계쟁 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액으로 산정하고, 원고의 소유권 취득일부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 부당이득금 지급을 명하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장래 이행의 소의 요건이나 부당이득금 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 이기택(주심) 노태악

대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 신탁계약 종료에 따라 대지사용권이 소멸한 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(소극) [2] 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조에 따른 매도청구권 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는지 여부(소극) 및 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하더라도 철거청구를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제7조, 민사소송법 제248조[소의 제기]  【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 햄튼 【피고, 상고인】 주식회사 나노에셋 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 25. 선고 2010나38570 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 그러나 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 아니하거나, 대지사용권 보유의 원인이 된 신탁계약 종료에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위탁자인 주식회사 인버런처가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 상환하지 못함에 따라 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었고, 이에 따라 이 사건 신탁계약에 따른 주식회사 인버런처의 대지사용권도 소멸되었으므로, 피고들이 위 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물법 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없으며, 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 이 사건 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집합건물의 구분소유에 있어서 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하거나 대지사용권의 승계취득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 외에 집합건물법 제7조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한 피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 [건물등철거][공2021하,1430] 【판시사항】 [1] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없이 전유부분을 소유하는 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) / 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정이 철거 청구를 기각할 사유에 해당하는지 여부(소극)  [2] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다.  집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다.  [2] 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제214조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제7조, 민법 제2조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결(공1997상, 161) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 [2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이고은 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 한봉규) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 13. 선고 2016나2031167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법정지상권에 관한 주장(상고이유 제1점)에 대하여 원심은, 이 사건 구분건물에 근저당권이 설정된 1979. 10. 17. 이 사건 구분건물은 소외인이 소유하고 있었으나 이 사건 토지는 토지구획정리사업시행자인 소외 조합이 소유하고 있다가 소외인이 환지처분공고 익일인 1980. 12. 9. 이 사건 계쟁 지분의 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정 당시 토지와 그 지상 건물을 동일인이 소유하여야 하는데 저당권 설정일에 이 사건 계쟁 지분과 이 사건 구분건물을 동일인이 소유하지 않았고, 나아가 저당권에 기한 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다는 이유로, 이 사건 구분건물을 위한 법정지상권 또는 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권이나 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 전유부분의 철거가 불가능하다는 주장(상고이유 제2점)에 대하여 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).  집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 토지 위에 대지사용권 없이 이 사건 구분건물을 소유하고 있고 원고는 이 사건 구분건물의 대지권에 상응하는 이 사건 계쟁 지분을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 구분건물을 철거할 의무가 있고 이 사건 구분건물이 3층 집합건물 중 2층에 있다는 이유만으로 그 부분 철거가 물리적으로 불가능하다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 이는 집행개시의 장애요건에 불과하여 청구를 기각할 사유가 아니라고 판단하였다.  원심이 이 사건 건물 중 이 사건 구분건물만의 철거가 물리적으로 가능하다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고의 철거 청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건물철거청구권에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 권리남용에 관한 주장(상고이유 제3점)에 대하여 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 참조).  원심은 원고의 이 사건 구분건물 철거 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 부당이득금에 관한 주장(상고이유 제4점)에 대하여 원심은 피고가 반환해야 할 부당이득금을 건물이 없는 나대지 상태를 기준으로 이 사건 구분건물의 대지권으로 등기되어야 할 이 사건 계쟁 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액으로 산정하고, 원고의 소유권 취득일부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 부당이득금 지급을 명하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장래 이행의 소의 요건이나 부당이득금 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 이기택(주심) 노태악

대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 [소유권이전등기등][공1997.1.15.(26),161] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조의 구분소유권 매도청구는 사실상 철거가 불가능한 집합건물 중 일부의 전유부분에 대하여도 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 【참조판례】 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카2981 판결(공1989, 739) 【전 문】 【원고,피상고인】 조정선 외 7인 (원고들 소송대리인 중부종합 법무법인 담당변호사 고형규) 【피고,상고인】 이화자 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 4. 선고 94나34564 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 각 건물을 소유하기 위하여 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 대지를 점유함으로써 이 사건 대지 중 피고들의 각 점유 부분에 상당하는 임료 상당의 이득을 얻고, 동액 상당의 재산상의 손해를 원고들에게 입혔다고 할 것이므로, 원고들에게 각 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편 이 사건 대지에 관하여 같은 지분을 가지고 있는 원고들은 이 사건 대지에 관한 임료 상당액을 기초로 하여 산정한 부당이득액을 동일한 비율로 나눈 금액의 반환을 구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고들은 피고들이 이 사건 각 건물을 매수할 당시에 이 사건 각 건물만의 매수를 묵시적으로 동의하였으므로, 그 철거를 구할 권리를 가지지 아니한다는 피고들의 주장, 피고들은 소외 김천석, 소외 오정만 등으로부터 이 사건 각 건물과 함께 그 대지사용권까지 매수하였으나, 등기를 이전받지 못하였을 뿐이므로 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 있고, 또한 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구할 수 없다는 피고들의 주장 및 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 이전에 부당이득반환청구소송을 제기, 승소하여 피고들로부터 부당이득금을 지급받은 다음 차후에는 임료 상당의 부당이득반환청구를 하지 않기로 하였다는 피고들의 주장을 각 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2002.1.15.(146),154] 【판시사항】 [1] 과반수 공유지분권자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극)   [2] 공유토지의 소수지분권자가 나머지 과반수 지분을 시효취득하여 소유권이전등기를 경료받을 지위에 있는 점유자에 대하여 점유배제를 청구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다.  [2] 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제264조, 제265조[2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결(공1995하, 3359) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 심연택) 【원심판결】 부산지법 2000. 5. 18. 선고 99나11882, 11899 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고와 원고(반소피고)의 상고를 각 기각한다.  【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 상고이유를 본다. 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 이 사건 계쟁 토지에 대한 점유가 자주점유라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자주점유 또는 시효취득에 대한 법리오해 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 반소에 관하여 공유자들이 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이고, 그 중 1인이 특정하여 소유하고 있는 부분에 관한 타 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기라고 할 것인데(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 참조), 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결, 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 각 참조).  원심은, 원고가 1984. 8. 21. 소외 1로부터 분할 전 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 287㎡의 일부이던 165㎡를 위치와 면적을 특정하여 매수하면서 등기편의상 165/287의 지분이전등기를 하였고, 위 (주소 1 생략) 대지 중 나머지 122㎡ 부분은 소외 2가 1983. 6. 23. 양수하여 소유하면서 역시 등기 편의상 122/287의 지분이전등기를 하고 있다가 1987. 10. 21. 이를 소외 3에게 양도한 사실, 한편 피고는 1965. 11. 2. 위 토지에 인접한 (주소 2 생략) 대지와 지상건물을 매수하여 점유하면서 위 165㎡ 부분토지의 일부인 이 사건 계쟁 토지 9㎡를 위 (주소 2 생략) 대지의 일부로 믿고 20년간 계속 점유하여 1985. 11. 2. 취득시효가 완성된 사실, 그 후 1988. 4. 16. 원고가 공유토지분할에관한특례법에 따라 분할된 (주소 3 생략) 대 165㎡의 단독 소유자가 된 사실을 인정한 후, 원고가 소외 2·소외 3과 구분소유적 공유관계에 있다가 단독소유자가 됨으로써 취득한 122/287 지분은 피고의 취득시효가 완성된 후 시효취득에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 이전된 것임을 이유로 하여 피고가 위 122/287 지분에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 취득시효 완성으로 대항할 수 없는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 본소에 관하여 원심은, 피고는 이 사건 계쟁 토지 중 165/287 지분에 대하여만 시효취득할 뿐이고, 나머지 지분에 대하여는 여전히 원고에게 소유권이 있으므로, 원고와 피고는 이 사건 계쟁 토지를 공유한다고 할 것인데, 피고가 이 사건 계쟁 토지를 원고와의 협의 없이 배타적으로 점유·사용하고 있으므로, 원고는 공유물의 보존행위로서 피고에 대하여 원고와의 협의 없이 설치한 이 사건 시설 등의 철거와 공유물인 이 사건 계쟁 토지의 인도를 각 구할 수 있다고 판단하였다.  공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고(민법 제265조), 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조; 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다), 한편, 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결 참조).  원심이 인정한 바와 같이, 피고는 이 사건 계쟁 토지를 20년 이상 평온·공연하게 자주점유함으로써 그 중 165/287 지분에 관한 취득시효가 완성되어 위 지분에 관하여 원고로부터 소유권이전등기를 받을 수 있는 지위에 있으므로, 위 법리에 따라 소수지분권자가 될 원고는 과반수 지분권자가 될 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지의 인도와 지상 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 하도록 명한 것은 공유물의 사용·수익에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 반소에 관한 상고와 원고의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 3) 구분소유권 매도청구권에 관한 집합건물법 제7조는, 전유부분이 1동의 건물의 일부만의 철거가 사실상 불가능 한 경우가 많고, 그것이 가능하더라도 철거함으로써 별다른 이익이 없이 사회경제적 손실만을 야기하는 경우가 적지 않아, 철거청구자를 위하여 전유부분의 철거에 대신해서 그 전유부분을 목적으로 하는 구분소유권의 매도를 청구할 수 있도록 할 필요가 있다는 데 그 입법 취지가 있다.64) 전유부분과 적정 대지지분의 일치 도모라는 취지를 고려할 때, 구분소유권 매도청구를 하려면 청구자는 해당 전유부분으로부터 분리된 대지사용권 그 자체를 가지거나 해당 전유부분의 면적비율에 해당하는 비율의 대지사용권 이상을 가져야 한다고 보아야 하고,65) 어느 전유부분에 대해서 매도청구권을 행사하는 경우 그에 필요한 대지지분을 제외한 나머지 지분만으로 다른 전유부분에 대한 매도청구권 가부를 따져야 한다.66) 그리고 전유부분 면적 비율에 미달하는 대지사용권을 가진 자에게 구분소유권 매도청구를 할 수 있는지 문제 되는데, ① 집합건물법 제7조의 “대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는” 부분의 문언상 대지사용권을 일부라도 가진 구분소유자는 제외된다고 볼 수 있는 점, ② 대지사용권으로 일부라도 대지지분을 가지고 있다면, 해당 전유부분 중 대지사용권이 존재하는 일부 면적에 관하여는 이를 소유하기 위해 부지를 점유·사용할 정당한 권원이 있다고 평가할 수 있어, ‘해당 전유부분 전체’의 철거 청구를 인용하기 어려운 점67)을 고려할 때, 대지사용권이 전혀 없는 구분소유자에 대하여만 구분소유권 매도청구가 가능하다고 해석함이 타당하다.68) 그리고 구분소유권 매도청구자는 그가 가지는 대지사용권에 대응하는 전유부분에 대해서만 매도청구를 할 수 있고, 대지지분이 특정 전유부분과의 관련성이 없는 경우에 한하여 임의로 대지사용권이 없는 전유부분들 중 선택할 수 있다69)  

64) 김정만, “집합건물의 대지사용권 및 구분소유권 매도청구권”, 재판실무연구 1996, 광주지방법원(1997), 158. 구분소유권 매도청구권 제도가 전유부분과 대지사용권의 분리 현상을 완화시키는 기능도 함께 수행할 수 있음은 앞서 살핀 바와 같다. 위 논문에 따르면, 해당 규정은 일본의 건물의 구분소유 등에 관한 법률 제10조를 받아들인 것으로, 일본은 위 법 제정(1963년) 당시 전유부분과 대지사용권의 처분의 일체성을 채택하지 아니함으로써 전유부분과 대지가 각각 별개로 처분됨으로 인하여 대지에 대한 권리를 갖지 못하는 구분소유자가 발생함에 따라 생기는 불합리함에 대처하기 위하여 해당 조문을 둔 것이다.  65) 김정만(주 64), 167 및 김용덕 편집대표, 주석 민법(물권 2), 한국사법행정학회(2019), 187~188(이원 집필 부분). 66) 매도청구권의 성격은 형성권으로서 청구권자의 일방적인 의사표시만으로 매매가 성립하고, 동일한 대지지분으로 여러 전유부분에 대해 매수청구할 수 있게 하는 것은 부당하기 때문이다.  67) 다만 구분소유자 아닌 대지공유자가 과반수지분권자인 경우는 아래 다.항과 같은 추가 논의가 필요하다. 68) 김정만(주 64), 168; 김용덕 편집대표(주 65), 188(이원 집필 부분)도 같은 견해이나, 위 문헌들에서는 ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’를 기초로 ‘구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는 점’을 논거로 제시하는 점이 본고와 다르다.   69) 김정만(주 64), 170

 다. 사안유형별 구체적 검토  

 1) 구분소유자 아닌 대지 공유자가 소수지분권자인 경우   

    이 경우는 구분소유자들의 대지사용권을 모두 합하면 대지 공유지분의 과반수가 되는 경우로서, 앞서 살핀 논의들을 그대로 적용하면 무난할 것이다. 구분소유자 아닌 대지 공유자로서는 대지사용권이 전혀 없는 구분소유자들에 대하여만 철거 청구를 할 수 있고, 이는 판결 단계에서는 인용될 것이나, 적정 대지지분권자는 물론이고 대지사용권을 조금이라도 가지는 부족 대지지분권자에 대한 철거 청구가 인용될 수 없으므로, 결국 철거 집행이 불가능하게 된다. 구분소유자 아닌 대지공유자로서는 구분소유권 매도청구권을 행사하거나 부족 대지지분권자들을 상대로 부당이득반환청구를 함으로써 권리를 구제받을 수 있을 것이다.  

 2) 구분소유자 아닌 대지 공유자가 과반수지분권자인 경우  

    구분소유자 아닌 대지 공유자가 과반수지분권자인 경우는 대상판결의 법리를 비롯하여 앞서 논의한 법리들을 재검토할 필요가 있다.70) 대상판결은 ‘적정 대지지분권자는 다른 구분소유자들뿐 아니라 구분소유자 아닌 대지 공유자에 대해서도 대지 전부를 용도에 따라 온전히 사용·수익할 권리를 가지므로, 다른 대지공유자의 지분을 침해하는 것이 아니다.’라는 논리를 전개하고 있다. 위 판시는 비록 부당이득반환청구에 관한 것이기는 하지만, ① 침해부당이득과 물권적 방해배제청구권 간 논리구조가 유사한 점, ② 사용·수익에 따른 이득(손해) 상당의 금전 반환만이 문제 되는 부당이득반환청구를 부정하면서 그 사용·수익 상태 자체를 파훼하는 철거 청구를 긍정하는 것은 평가모순인 점71)을 고려할 때, 철거 청구를 부정하는 논거로도 원용될 가능성이 있다고 생각된다.  

70) 대상판결 사안도 구분소유자 아닌 대지 공유자가 소수지분권자인 경우여서, 대상판결이 당초부터 위 경우만을 염두에 두고 판시하였을 개연성은 있어 보이나, 해당 법리의 적용 범위를 명시적으로 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 과반수지분권자가 아닌 경우’로 한정하는 설시는 찾아볼 수 없다.  71) ‘이득 내지 손해’라는 부당이득반환청구에 특유한 요건이 불비된 경우는 부당이득반환청구를 부정하면서 철거 청구가 인정될 수도 있겠으나, 여기서의 ‘평가모순’은 ‘침해’와 ‘정당한 권원(법률상 원인)의 부존재’가 인정되는 외에 다른 요건이 특별히 문제 되지 않는 경우를 상정한 것이다. 그리고 앞서살핀 논의에 따르면, 일단 침해가 있고 정당한 이유가 없다면 이득 내지 손해는 다소 의제적으로라도 인정될 여지가 있다.

   그러나 과반수지분권자는 공유물의 관리방법으로서 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으므로, 그러한 과반수지분권자를 상대로 소수지분만을 대지권으로 하는 집합건물의 구분소유자가 전유부분 소유를 위해 대지 전부를 ‘배타적’으로 사용·수익할 권리를 가진다고 보는 것은 모순이 될 수 있다. 집합건물법에서 민법 제265조에 대한 특칙을 두고 있지 않은 점까지 고려하면, 이러한 경우에까지 대상판결의 위 논리를 비롯하여 집합건물의 존립을 지지하는 판례 법리들을 그대로 관철하는 것은 공유물 일반 법리에 과도한 변형을 가하는 것으로서 부당하다고 생각된다. 따라서 이 경우는, 과반수지분권자의 배타적 사용·수익 권한을 적정 대지지분권자의 배타적 사용·수익 권한보다 우선시하여, 구분소유자가 적정(또는 초과) 대지지분권자인지 여부와 상관없이 과반수지분권자의 공유물 관리권한을 침해한 것으로서 위 과반수 대지지분권자의 철거 청구와 부당이득반환청구가 모두 가능하다고 해석함이 합리적이고, 이러한 점에서 대상판결의 적용 범위를 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 소수지분권자인 경우’로 한정함이 타당하다.  
   이에 대하여는, 사회경제상 손실을 야기하는 집합건물의 철거가 최대한 억제되어야 한다는 측면에서, 과반수지분권자라 하더라도 부족 대지지분권자에 대하여 집합건물법 제7조에서 정한 구분소유권 매도청구권을 행사하도록 하면 족하고, 적정 대지지분권자에 대한 철거 청구까지 인정할 것은 아니라는 반론이 있을 수 있다. 그러나 ① 구분소유권 매도청구권은 어디까지나 권리로서 그 행사 여부가 전적으로 청구자의 자유에 달린 것이므로, 매도청구권 행사를 강제할 수는 없는 점,72) ② 대지권이 전무한 구분소유자가 없이 모든 구분소유자가 부족 대지지분만을 가지는 경우에는 앞서 살핀 해석론에 따를 때 어느 세대에 대해서도 매도청구권이 인정되지 않으므로, 구분소유권 매도청구권만을 인정하는 것은 권리구제의 공백을 초래하는 점73)을 고려할 때 위 반론은 부당하다. 

72) 김정만(주 64), 182~184 및 정다영, “집합건물과 대지사용권에 대한 연구”, 비교사법 28권 3호, 한국비교사법학회(2021), 18에서 ‘전유부분의 철거에 의해 다른 구분소유자의 권리가 침해될 경우 철거 청구가 권리남용으로서 인정되지 아니하므로, 이러한 범위에서 구분소유권 매도청구권 행사는 의무적 성질을 갖게 된다.’는 취지로 서술하고 있으나, 철거 청구가 인용되는 것은 판결 단계에서의 문제로서 해당 전유부분만의 철거가 불가능하다면 집행불능이 될 뿐인바, 철거 청구 인용판결 자체만으로 다른 구분소유자의 권리가 침해되는 경우가 무엇이 있을지는 다소 의문이 있다.   73) 대지 과반수지분권자의 매도청구권이 모든 세대에 대해 인정된다고 보더라도, 청구자로 하여금 해당 구분건물의 과반수에 해당하는 세대의 구분소유권을 매수하도록 하는 것은 과도한 부담이다.

Ⅷ. 결론   

   ‘구분소유자 아닌 대지 공유자의 적정 대지지분권자에 대한 부당이득반환청구 가부’에 관한 대상판결의 태도는 구분소유자의 전유부분과 적정 대지지분 간 일체성을 구현하고 양자 간 분리를 억제하려는 집합건물법과 부동산등기법의 취지 및 종전 판례 대비 현실적인 합리성을 고려할 때 타당하고, 이때 적정 대지지분은 그 대지 위에 존재하는 ‘집합건물들의 전유면적 총합’을 분모로 하여 산정하여야 한다. 그러나 과반수지분권자의 공유물 관리권한을 고려할 때, 구분소유자 아닌 대지 공유자가 과반수지분권자인 경우는 해당 집합건물에 적정 대지지분권자가 일부 존재한다 하더라도 집합건물 전체에 대한 철거 청구가 가능하다고 봄이 타당하고, 철거 청구와의 균형상 부당이득반환청구에 관한 대상판결의 적용 범위를 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 소수지분권자인 경우’로 한정하여, 적정(또는 초과) 대지지분권자에 대한 부당이득반환청구 또한 가능하다고 해석함이 타당하다.  
   대상판결에 따를 때 부당이득액은 적정 대지지분 대비 부족지분이 얼마인지에 비례하여 산정함이 타당하다. ‘대지지분 과부족 관련 특수 법리’는 대상판결 이유와의 논리정합성 및 초과 대지지분권자가 있는 경우 부당이득액 산정상의 난점을 고려하여 그 적용 범위를 ‘구분소유자 아닌 대지 공유자가 없는 경우’로 한정함이 
바람직하고, 이때 부당이득액은 초과 대지지분권자의 존재 여부와 상관없이 ‘(토지의 나대지로서의 차임) × (해당 부족 대지지분권자의 부족분)’의 산식으로 간결하게 계산할 수 있다.