공용부분 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 성립과 행사-윤정운(2021)-침해부당이득에서의 손해를 중심으로

공용부분 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 성립과 행사-윤정운

󰡈 침해부당이득에서의 손해를 중심으로 󰡈  대법원 2017다220744 전원합의체 판결 평석  

 

 

요 지  ;  

   대상판결의 핵심 쟁점은 타인이 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 구분소유자에게 민법 제741조에서 정한 ‘손해’가 발생하였다고 볼 수 있는지에 있다. 다수의견은 ‘사용·수익할 권리의 침해’ 그 자체를 손해로 파악하였고, 반대의견은 차액설의 관점에서 손해를 파악하였다. 결론적으로 다수의견이 타당하다. 이유는 다음과 같다.  
   첫째, 법해석적 측면에서 타당하다. 집합건물 공용부분의 무단점유 사례에 관하여 종래의 차액설에 따르면 침해행위 전후로 권리자인 구분소유자의 재산상태에 증감이 없어 손해가 없다고 볼 수 있다. 그러나 공용부분에 대한 공유지분권에 입은 불이익 그 자체를 규범적 손해로 볼 수도 있다. 그것이 “물질적으로나 정신적으로 밑짐”이라고 되어 있는 손해의 사전적 의미에도 부합한다. 나아가 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득에서의 손해는 손해배상에서처럼 그 손해의 현존성과 확정성을 따져야 하는 것이 아니다. 민법 제741조에 영향을 미친 일본 및 독일 민법 규정의 입법 경위를 살펴보더라도 부당이득에서의 ‘손해’를 차액설에 기초하여 파악할 근거가 뚜렷하지 않다.  
   둘째, 비교법적 측면에서 타당하다. 침해부당이득에서 ‘손실’은 성립요건으로 규정 또는 요구되지 않거나(스위스, 영국, 미국), 법정되어 있다고 하더라도 독자적인 의미를 가지지 않는다(독일, 일본). 대륙, 일본 및 국내에서 주류적인 견해로 자리매김한 할당내용설에 따르면 부당이득반환청구권은 권한 없는 이용에 의해 침해된 권리 그 자체에서 발생한다. 집합건물 공용부분의 무단점유 사례에서 부당이득반환청구권의 성립요건으로서의 손실 내지 손해의 존부가 문제 된 해외 사례를 찾아보기 어렵다.

   셋째, 법경제학적 측면에서 타당하다. 만일 침해부당이득이 인정되지 않아 배타적 이익 지배의 교란을 회복할 수 없다면, 재산권의 보호는 공허해지므로 각 경제 주체는 타인의 재산권 침해를 방지하기 위하여 많은 비용을 지출할 유인을 가지게 된다. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 이득의 반환을 명하는 것이 불필요한 비용의 지출을 방지하여 배분적 효율을 증대시킨다. 

    부당이득반환청구권의 반환범위는 환송 후 원심에서 심리·판단되어야 한다. 손해의 액수가 산정되어야 하는지. , 인과관계가 인정되는 범위는 어디까지인지, 반환되는 이득에 피고의 지분 상당액은 포함되어야 하는지 등이 쟁점이 될 것이다. 한편 집합건물의 특수성까지 참작하더라도 공유지분권에 기초한 금전채권인 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환채권은 구분소유자에게 귀속된다고 봄이 타당하다. 관리단과 구분소유자의 이해관계가 일치하는 한, 관리단의 권리 행사에 관하여 대리, 위임, 채권양도, 임의적 소송담당 등 실체법적 또는 절차법적 법률구성이 불가능하지 않다. 다만 관리단과 구분소유자 사이에 권리 행사 여부에 대한 이해관계가 대립되는 경우의 문제에 대해서는 향후 연구를 필요로 한다. 

 

Ⅰ. 사건의 개요  

1. 사실관계  

  이 사건 건물은 18개의 점포로 구성된 집합건물이다. 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 따라 이 사건 건물의 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이다. 
   피고는 이 사건 건물의 전유부분인 상가 101호 등을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 2012. 7. 31.부터 골프연습장을 운영하고 있다. 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 퍼팅연습시설 등을 설치하고 골프연습장 내부공간처럼 사용하고 있다. 

2. 소송의 경과  

   원고는 피고를 상대로 이 사건 복도와 로비의 인도 및 차임 상당의 부당이득반환을 구하였다. 제1심은 청구 전부 인용의 무변론 판결을 선고하였다. 이에 피고가 항소하였다. 

   항소심은 피고에게 이 사건 복도와 로비를 인도할 의무가 있다고 판단하는 한편, “집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없(다).”라는 전제에서, 이 사건 복도와 로비가 구조상 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상임을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 부당이득반환청구를 기각하였다. 
   이 사건의 주된 쟁점은 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 경우 민법 제741조에 따른 부당이득이 성립하는지 여부이다. 

청주지방법원 2013. 10. 11. 선고 2013가단155743 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 ○○○○관리단 (소송대리인 변호사 신연우) 【피 고】 피고 【변론종결】 무변론 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 692.38m2를 인도하고, 2012. 8. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 2,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 청구의 표시 별지 청구원인 기재와 같다. 2. 적용 법조 무변론 판결(민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조 제1항) [별지 생략] 판사   임동한

청주지방법원 2017. 2. 14. 선고 2013나26167 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 ○○○○관리단 (소송대리인 변호사 신연우) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 3인) 【변론종결】 2016. 12. 23. 【제1심판결】 청주지방법원 2013. 10. 11. 선고 2013가단155743 판결 【주 문】 1. 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 별지 부동산 목록 기재 건물의 지상 1층 1514.23㎡ 중 별지 1. 도면 표시 1, 2, 3, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 29, 30, 21, 22, 23, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 477.19㎡를 인도하라.  나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제1의 가항 및 피고는 원고에게 239,358,000원 및 이에 대한 이 사건 2015. 11. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원과 2015. 10. 3.부터 주문 제1의 가항 기재 선내 부분의 인도완료일까지 월 6,515,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라[원고는 당심에서 청구취지 중 인도청구부분을 감축하고 부당이득반환청구부분을 확장하였으며, 예비적 청구를 추가하였다. 원고의 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고(예비적 청구취지에는 위 선내부분에 설치된 시설물의 철거도 포함되어 있으나, 이는 건물 내 주1) 물품의 반출행위로서 위 선내 부분의 인도에 당연히 포함되므로 별도의 청구라고 보기 어렵다), 다만 주위적 청구에 대하여 일부분을 감축한 것에 지나지 아니하여 예비적 청구라고 할 수 없으므로 이를 따로 나누어 판단하지 않는다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결)].   2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 부동산 목록 기재 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 청주시 (주소 생략) 지상에 건축된 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서, 18개의 점포로 구성되어 있다.  나. 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 의해 이 사건 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이고, 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 101, 102호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 경매절차에서 매수하여 2012. 2. 2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 2012. 7. 31.부터 ‘△△스크린골프장’이라는 상호로 골프연습장(이하 ‘이 사건 골프연습장’이라 한다)을 운영하는 사람이다.  다. 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비에 해당하는 별지 1. 도면 표시 1, 2, 3, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 29, 30, 21, 22, 23, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 이 사건 골프연습장의 부대시설로 별지 2. 도면 표시와 같이 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기, 주방시설, 테이블 및 의자, 신발건조세척기 등의 시설물(이하 위 각 시설물을 통틀어 ‘이 사건 부대시설’이라 한다)을 설치하고 현재까지 이 사건 골프연습장을 운영하고 있다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 15, 19호증(가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 □□감정평가법원 충북지역본부장에 대한 시가감정촉탁결과, 변론 전체의 취지  2. 인도청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물의 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분임에도 불구하고 피고가 이 사건 상가를 매수한 이후로 이를 독점적으로 점유·사용하고 있으므로, 원고는 이 사건 건물의 관리단의 지위에서 피고에 대하여 이 사건 복도와 로비의 인도를 구한다.  2) 피고의 주장 가) 이 사건 복도와 로비는 이 사건 상가의 전유부분이거나 피고가 이 사건 건물의 다른 공유자들과의 묵시적 합의에 따라 피고만이 이용하도록 제공된 것이 명백한 공용부분, 즉 집합건물법 제10조 제1항 단서에서 정한 ‘일부공용부분’이다.  나) 피고가 이 사건 복도와 로비에서 실제로 점유하고 있는 부분은 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기가 설치되어 있는 부분에 한정된다고 할 것이므로, 이를 초과하는 원고의 청구는 이유 없다.  다) 이 사건 소는 피고의 남편인 소외 1이 원고의 대표자인 소외 2를 형사고소하자 이를 보복하기 위하여 제기된 것이므로, 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당된다.  나. 판단 1) 이 사건 복도와 로비가 공용부분인지 여부 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립되면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조).  그리고 집합건물법 제10조 제1항은 『공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.』고 규정하고 있다(이하 구분소유자 전원의 공용에 제공된 공용부분은 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부만의 공용에 제공된 공용부분은 ‘일부공용부분’이라 한다). 그런데 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 집합건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다56565 판결, 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 등 참조).  또한 집합건물법 제2조 제4호는 『“공용부분”이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다』고 규정하고 있고, 같은 법 제3조는 『여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다(제1항)』고 규정하고 있다.  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 을 제9호증의 기재 및 이 법원의 ◇◇시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 1층의 경우 하나의 출입문을 공동 사용하도록 설계되었을 뿐 아니라, 실제로 이 사건 건물 1층에서 다른 층으로 이동하려면 이 사건 복도와 로비를 이용하여야 하는 사실[피고는 이 사건 건물 1층은 건물 뒤편(시장 쪽)에서 보면 1층이지만 건물 전면(도로 쪽)에서 보면 반지하로서 이 사건 건물을 이용하는 사람들은 2층(로비층) 출입문을 이용하기 때문에 이 사건 건물 내의 다른 상가를 이용하는 사람들이 이 사건 건물 1층의 출입문을 이용할 이유가 없다고 주장하나, 시장 쪽에서 이 사건 건물을 이용하려는 사람으로서는 1층 출입문을 이용할 필요가 있어 보인다], 이 사건 건물이 1997. 8. 25. 집합건축물로 등록될 당시의 집합건축물대장(전유부)에는 이 사건 건물 1층에는 이 사건 상가[당시에는 101호(면적 806.73㎡)였다가, 2008. 4. 25. 101호(594.06㎡)와 102호(212.67㎡)로 분할되었다]만이 전유부분으로 등재되어 있고, 이 사건 상가를 제외한 나머지 1층 부분은 공용부분으로 등재되어 있는 사실, 이 사건 복도와 로비는 별도의 전유부분 구분등기가 이루어지지도 아니한 사실, 원고는 피고가 이 사건 복도와 로비를 전유부분으로 이용하는 것은 이 사건 건물의 관리규약에 위반되는 행위라는 이유로 중단하도록 요구하고 피고가 이를 받아들이지 아니하자 엘리베이터의 사용금지 및 단전조치를 결의하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 이 사건 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 전체공용부분에 해당한다고 봄이 상당하고, 을 제11호증의 기재만으로는 이 사건 복도와 로비가 이 사건 상가의 전유부분이라거나 이 사건 건물의 구분소유자들이 이 사건 복도와 로비를 피고만이 이용하도록 제공하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵다.  2) 이 사건 복도와 로비의 점유관계 살피건대, 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니며, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 등 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제23, 24호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 측량감정(추가)촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 피고의 남편인 소외 1은 『소외 1이 2012. 8. 중순경부터 2013. 7.경까지 이 사건 복도와 로비에 이 사건 골프연습장 손님들을 위한 이 사건 부속시설을 설치하고, 2013. 6.경 위 건물 1층의 출입구 자동문에 “이곳은 △△ 스크린 골프 출입구입니다. 다른 시설을 이용하시는 분께서는 우회하여 주시기 바랍니다”라는 안내문을 부착하여 이 사건 복도와 로비를 통해 위 건물의 다른 층 상가를 이용하려는 일반 손님들이 이 사건 복도와 로비를 이용하지 못하도록 통제함으로써 원고의 대표자인 소외 2의 이 사건 건물관리업무를 방해하였다』는 범죄사실로 이 법원 2014노546 사건에서 2015. 1. 23. 유죄판결을 받고, 위 판결이 2015. 6. 11. 그대로 확정된 점, ② 이 사건 복도와 로비의 끝부분인 이 사건 건물 1층의 출입구 앞에는 퍼팅연습장이 설치되어 있고, 그 반대편의 끝부분인 이 사건 건물 1층에서 다른 층으로 이동하는 계단입구 앞에는 카운터, 테이블 및 의자, 간이자판기, 주방, 신발건조세척기가 설치되어 있는 점(이 사건 부속시설은 그 규모에 비추어 이동이 용이하다고 보기도 어렵다), ③ 피고와 소외 1은 위 형사판결이 확정된 후에도 위와 같이 이 사건 복도와 로비를 마치 위 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하면서 다른 층을 통하여 들어오는 사람들에게 “이 사건 복도와 로비는 이 사건 골프연습장의 전유부분이니 다음부터는 2층 로비층을 이용하여 달라”는 취지로 안내하기도 한 점 등을 종합하여 보면 피고는 이 사건 복도와 로비 전체를 이 사건 골프연습장의 일부로 관리하면서 점유·사용하고 있다고 봄이 상당하다.  따라서 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 건물의 관리단인 원고에게 이 사건 복도와 로비를 인도할 의무가 있다  3) 신의칙 주장 등에 관한 판단 살피건대, 피고가 주장하는 사정들만으로 이 사건 소가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 4) 소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 복도 및 로비를 인도할 의무가 있다. 3. 부당이득반환청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고가 2012. 7. 31.부터 현재까지 이 사건 복도와 로비를 점유·사용하고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 2012. 8. 1.부터 이 사건 복도와 로비의 인도완료일까지 위 복도와 로비를 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 청구취지 기재 차임 상당액을 부당이득으로 구한다.  나. 판단 살피건대, 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 등 참조), 실제로 이 사건 복도와 로비를 전유부분으로 변경할 경우 이 사건 복도와 로비에 접해 있는 전유부분들 중 대부분이 더 이상 독립한 건물로 사용될 수 없게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다[또한 원고의 위 주장은 피고의 이 사건 복도와 로비의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하고 있는 것인바, 이와 같은 청구에서 원고의 손해라 함은 원고가 목적물인 피고의 불법점유부분 등에 관하여 가지는 사용·수익권이 침해당한 것을 의미하는데, 위 사용·수익권은 과실수취권이 있는 권리, 즉 소유권, 지상권, 전세권, 사용차권, 임차권 등이 있을 수 있다. 그러나 원고는 목적물인 피고의 불법점유부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있다는 점에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있으므로, 원고의 위 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다].   4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박병찬(재판장) 송효섭 김재연  주1) 별지 2. 도면에 표시된 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기, 주방시설, 테이블 및 의자, 신발건조세척기이다.

3. 대법원의 판단: 파기환송  

대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결   [건물인도등]〈구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1155]    【판시사항】 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    (가) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다.  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조).  ② 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다.  ③ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.  ④ 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.  ⑤ 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.   (나) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [대법관 박상옥의 반대의견]    집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.  공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제211조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제10조 제2항, 제11조, 제13조 제2항, 제15조, 제16조, 제17조, 제23조, 제23조의2  【참조판례】 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결(변경)  대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결(변경) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결(변경)    대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결(변경) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결(변경)   대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결(변경) 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결(변경)    대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결(변경) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○관리단 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 강미란 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용) 【원심판결】 청주지법 2017. 2. 14. 선고 2013나26167 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서 18개의 점포로 구성되어 있는 집합건물이다. 2) 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 따라 이 사건 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이다. 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 101호, 102호를 매수하여 2012. 2. 2. 소유권이전등기를 마친 다음 2012. 7. 31.부터 골프연습장을 운영하고 있다.  3) 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 골프연습장의 부대시설로 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기 등 시설물을 설치하고 골프연습장 내부공간처럼 사용하고 있다.  4) 원고의 규약(갑 제2호증)에 따르면, 원고는 건물을 사용하는 데 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하는 구분소유자에게 행위의 정지, 결과의 제거, 행위의 예방에 필요한 조치를 청구할 수 있고(제13조), 특정 구분소유자나 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용(전용)으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조).  5) 원고는 피고에게 이 사건 복도와 로비를 전유부분처럼 이용하는 것이 규약에 위배된다는 이유로 그 이용을 중단하도록 요구하고 피고가 이를 받아들이지 않자 엘리베이터의 사용금지와 단전조치 등을 결의하였다.  나. 이 사건의 주된 쟁점은 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 경우 민법 제741조에 따른 부당이득이 성립하는지 여부이다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 복도와 로비가 전체공용부분인지 여부 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 복도와 로비가 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 이 사건 건물 구분소유자 전원의 공용에 제공된 전체공용부분에 해당하고, 피고의 전유부분이라거나 피고만 이용할 수 있도록 제공된 일부공용부분으로 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 전유부분과 공용부분, 일부공용부분에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 피고가 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있는지 여부 원심은 피고가 이 사건 복도와 로비에 퍼팅연습시설 등 시설물을 설치하고 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하면서 다른 층을 통하여 들어오는 사람들에게 2층 로비를 이용하라는 취지로 안내한 것을 비롯하여 그 판시와 같은 이유로 피고는 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있다고 보았다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고에게 부당이득반환의무가 있는지 여부 1) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조).  구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  가) 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다.  집합건물법에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조).  나) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다. 이는 해당 공용부분을 구조상 별개 용도로 사용하는 것이 불가능하거나 다른 목적으로 임대할 수 없더라도 마찬가지이다.  다) 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항은 규약으로 달리 정하지 않는 한 집합건물법 제15조(공용부분의 변경) 또는 제16조(공용부분의 관리)에 따라 관리단집회의 결의로써 결정할 수 있다. 구분소유자들은 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차에 따라 집합건물의 공용부분을 사용하거나 수익하는 구체적인 방법을 폭넓게 정할 수 있다. 구분소유자 중 일부나 제3자에게 공용부분을 전용으로 사용할 수 있도록 하는 것도 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항에 해당한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 참조). 구분소유자 중 일부가 집합건물법에서 정한 절차를 거치지 않고 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 사용하였다면 해당 공용부분에 대한 다른 구분소유자들의 사용·수익권을 침해하여 그에 해당하는 손해를 가한 것이다.  라) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.  마) 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.  바) 침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다. 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.  2) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  3) 이와 달리 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 이를 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득이 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결(이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다)들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다.  4) 원심은 종전 대법원판결에 따라 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상임을 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 위 1.가.항에서 본 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가) 이 사건 복도와 로비는 전체공용부분이므로 이 사건 건물의 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 이 사건 건물에 출입·통행하기 위한 용도로 사용할 권리가 있고, 규약에 달리 정한 바가 없는 한 각 구분소유자들은 그 지분비율에 따라 이 사건 복도와 로비에서 생기는 이익을 취득한다.  나) 피고가 이 사건 복도와 로비를 정당한 권원 없이 배타적으로 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하였으므로 이로 인하여 이익을 얻었음은 분명하다. 또한, 피고의 배타적 사용으로 인하여 이 사건 건물의 다른 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 전혀 사용할 수 없었다.  다) 이 사건 복도와 로비를 구조상 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상으로 볼 수 없는지도 의문이지만, 그러한 대상인지 여부는 이 사건 부당이득 성립 여부의 판단에 영향을 미치지 않는다.  5) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 환송 후 원심은 이 사건 복도와 로비에 대한 피고의 무단점유로 인한 부당이득이 성립함을 전제로 부당이득의 반환 범위에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  나. 원심의 부가적 판단 부분에 관하여 1) 원심은 원고가 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 부당이득반환청구를 받아들일 수 없다고 부가적으로 판단하였다.  2) 그러나 원고는 변론기일에 소장과 준비서면을 통해서 ‘구분소유자들이 피고의 무단점유에 대하여 소 제기를 통하여 문제를 해결하기로 관리단집회에서 결의하였고 이에 따라 부당이득반환을 청구한다’고 주장하였다. 또한 ‘원고의 규약 제13조에 따라 원고는 공동이익에 어긋나는 행위를 한 구분소유자에게 그 행위의 결과를 제지하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 것을 청구할 수 있고, 규약 제22조에 따라 이 사건 건물의 공용부분에 대한 사용료 징수 주체로서 관리단집회의 결의에 따라 피고에게 이 사건 복도와 로비에 대한 사용료 상당의 부당이득반환을 구한다’고 주장하였다. 원고는 이러한 주장들과 함께 원고의 규약과 관리단집회 회의록 등을 제출하였다.  3) 그렇다면 원고가 피고에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는 근거에 관하여 주장하였음은 분명하고, 관련 증거도 제출하였다. 그런데도 원심은 위 1)에서와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 관련 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고에게 부당이득반환의무가 있는지에 대하여 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견과 대법관 김재형의 보충의견이 있다.  5. 부당이득 성립 여부와 부당이득반환청구의 주체에 관한 대법관 박상옥의 반대의견 다수의견은, 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용하였다면, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 반환하여야 하고 이에 반하는 취지의 종전 대법원판결은 변경되어야 한다는 것이다.  그러나 집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 그와 같은 취지에서 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 손해가 없음을 이유로 부당이득의 성립을 부정한 종전 대법원판결은 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하는지 1) 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하려는 제도이므로, 이익에 대응하여 손해를 입은 사람이 있어야 하고, 어떤 사람의 재산이나 노무가 다른 사람에게 이익을 주는 일이 있더라도 그로 말미암아 그 재산 또는 노무의 제공자에게 어떤 손해를 주는 일이 없는 이상, 이득자에 대하여 그 이득의 반환을 명할 수 없다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조).  2) 다수의견의 논지는 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되는 손해를 입었으므로 부당이득반환을 청구할 수 있고, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지는 부당이득의 성립 여부와 관계가 없다는 것이다.  그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 발생한 손해가 무엇인지, 즉 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해된 손해가 구체적으로 무엇인지, 그 손해를 어떻게 산정할 것인지를 분명하게 밝히고 있지 않다. 만일 그 손해가 이 사건 복도와 로비에 대한 차임 상당액이고 이것을 부당이득으로 반환해야 한다는 것이라면 다수의견에는 동의할 수 없다.  3) 집합건물법 제3조 제1항에서 정하고 있는 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 현관, 출입구, 로비, 엘리베이터 등 구조상 구분소유자의 공용에 제공되는 공용부분은 집합건물 전체의 유지와 관리를 위한 필수적 부분(이하 ‘필수적 공용부분’이라 한다)으로서 집합건물 구분소유자 전체의 이익을 위하여 제공되는 곳이다. 따라서 필수적 공용부분은 그 용도대로의 사용이 절대적으로 보장·유지되어야 하고, 구분소유자는 이러한 공용부분에 관하여 해로운 행위를 하거나 공동의 이익에 어긋나는 행위를 할 수 없다(집합건물법 제5조 제1항).  이와 같은 특성으로 인하여 집합건물 공용부분은 민법상 공유에 관한 일반규정이 적용되지 않고, 집합건물법 제11조부터 제18조까지의 규정에 따라 규율된다(집합건물법 제10조 제2항). 이에 따르면, 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없으며(제13조 제2항), 민법상 공유관계와 달리 공용부분에 대한 분할청구나 지분의 양도가 허용되지 않는다. 공용부분의 변경이나 관리에 관한 사항에 대해서도 관리단집회의 결의를 통하도록 하고 있다(제15조, 제16조).  따라서 구분소유자의 필수적 공용부분에 대한 사용·수익권 역시 배타적 사용·수익이 허용되지 않는 형태로 제한되고, 구분소유자는 필수적 공용부분을 별개의 용도로 사용하거나 이를 특정인에게 임대하여 차임 상당의 소득을 얻는 등 영리 목적으로 사용할 수 없다. 이와 같은 맥락에서 관리단이 규약이나 관리단집회 결의 등을 통해서 특정인에게 필수적 공용부분을 배타적으로 사용하게 하거나 임대하는 것도 허용될 수 없다.  공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물법 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.  구분소유자나 제3자가 집합건물의 복도, 로비 등 필수적 공용부분을 배타적으로 사용·수익하고 있더라도, 다른 구분소유자들이 해당 공용부분에 대한 임대 등을 통해서 차임 상당액을 얻을 수 있는 가능성은 처음부터 없었으므로, 그로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고는 도저히 볼 수 없다. 즉 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 인정할 수는 없다. 종전 대법원판결은 이러한 취지를 선언한 것이다.  집합건물의 출입구, 복도, 계단 등은 전유부분의 출입이나 사용뿐 아니라 화재진압이나 긴급한 인명 구조를 위해 언제든 접근 가능하도록 유지되어야 하고, 전기실, 배관실 등은 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 안전하게 확보되어야 할 공간이다. 이러한 집합건물 공용부분의 구조적 특성이나 기능을 고려하지 않은 채, 모든 공용부분에 대하여 구분소유자나 제3자의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 긍정하는 다수의견은 집합건물의 안전과 공공성 등과 같은 중요한 가치를 희생시키고 궁극적으로 집합건물 전체의 사용이익과 경제적 가치를 저하시켜 구분소유자들의 권리 보장마저 약화시킨다는 점에서도 수긍하기 어렵다.  4) 나아가 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 이용하려는 일반인도 자유롭게 통행할 수 있는 곳이다. 상가를 출입하기 위하여 복도와 로비를 이용하는 한 관리단집회 결의를 통해서도 이러한 일반인의 이용을 제한할 수 없다. 이러한 측면에서 볼 때, 집합건물 공용부분 무단점유로 인한 손해 발생 여부에 대해서는 개인의 온전한 사적(사적) 재산으로서 해당 부동산에 대한 배타적인 사용·수익·처분이 인정되는 일반적인 부동산에 대한 무단점유와는 다른 차원에서 접근할 필요가 있다. 집합건물 공용부분의 무단점유로 구분소유자들에게 손해가 발생한다고 하더라도 이때의 손해는 규범적으로 평가해야 할 문제로서, 민법 제211조에서 정하고 있는 일반적인 부동산소유자의 사용·수익권이 아니라 다른 구분소유자와 일반인의 사용이 허용되는 등 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것이라고 보아야 한다. 이 사건에서는 복도와 로비의 무단점유가 문제 되고 있으므로 다른 구분소유자들과 일반인의 통행이 허용되는 제한된 범위에서 해당 공용부분을 통행하거나 일시적으로 머물 수 있는 권리, 즉 통행권이나 일시적 점유권 정도가 침해된 것을 손해로 볼 수 있을 것이다. 이러한 손해의 주장·증명책임은 부당이득의 반환을 청구하는 자에게 있다. 그런데 이 사건 원고는 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 주장하였을 뿐 위와 같은 손해를 주장하였다고 볼 수 없다. 종전 대법원판결 중 집합건물 공용부분에 대한 무단점유 사안에서 원고가 주장한 차임 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득반환청구를 단순히 배척하였을 뿐 더 나아가 다른 손해가 있는지 따로 심리·판단하지 않은 원심을 그대로 수긍한 판결들은 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 게다가 이러한 제한된 형태의 사용이익 상실을 손해로 보아 이를 금전적으로 평가하는 마땅한 방법을 찾기도 어렵다.  나. 이 사건 부당이득반환청구의 주체에 관하여 1) 이 사건의 원고는 관리단이다. 다수의견에 따르면, 집합건물의 공용부분을 구분소유자 중 일부가 무단으로 점유하여 사용한 경우 다른 구분소유자들에게는 해당 공용부분을 용도에 따라 사용하지 못하고 해당 공용부분에서 생기는 이익을 취득할 수 없는 손해가 발생한다고 한다.  설령 다수의견대로 특정 구분소유자의 공용부분 무단점유로 해당 공용부분에 대한 사용·수익권의 침해라는 손해 또는 차임 상당액의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이러한 손해는 결국 다른 구분소유자들의 권리가 침해되어 발생하는 손해이므로 다른 구분소유자들이 무단점유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 요컨대, 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권을 인정할 수 있더라도 그 권리는 구분소유자에게 분할되어 귀속된 것이다.  원심은 관리단인 원고의 이 사건 복도와 로비에 대한 인도청구를 받아들이면서도 원고의 부당이득반환청구에 대해서는 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 관리단의 손해와 구분소유자들의 손해는 다를 수 있는데도 관리단인 원고가 피고의 공용부분 무단점유로 인해 침해된 구분소유자들의 권리와 손해를 주장하였을 뿐 관리단의 어떤 권리가 침해되었다거나 손해가 발생하였는지에 관하여 주장하지 않았고, 공용부분의 무단점유로 인한 차임 상당액의 손해가 관리단에 발생한 것은 아니라는 점을 전제하고 있는 것으로 보인다.  이에 대하여 다수의견은 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자는 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리를 침해한 것이라고 하면서도 관리단인 원고가 구분소유자들에게 귀속하는 위와 같은 부당이득반환청구권을 무슨 근거로 행사할 수 있는지에 대해서는 전혀 밝히고 있지 않다.  2) 대법원은 과거 ‘집합건물의 공용부분을 제3자가 불법으로 점유한 경우에 제3자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다’는 취지로 판시한 바 있다.  위와 같은 판시는 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결에서 처음 보이는데, 해당 사건에서 대법원은 입주자대표회의인 원고가 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리를 행사할 수는 없다는 이유로 구분소유자가 아닌 제3자에 대한 원고의 방해배제청구와 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 그 밖에 다른 판결들(대법원 2006. 11. 9. 선고 2005다48895 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등)은 위 2003다17774 판결의 판시를 인용하고 있다. 그런데 위 2003다17774 판결에서는 어떠한 근거로 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 있다는 것인지는 분명히 제시하고 있지 않다. 또한 공용부분의 무단점유에 대한 부당이득반환청구를 구분소유자와 관리단 모두에게 인정할 경우 두 청구 간의 관계에 대해서도 밝힌 적이 없다. 따라서 이러한 판시는 대법원의 확립된 법리라고 보기 어렵다. 게다가 위 2003다17774 판결의 판시를 제3자가 아닌 구분소유자가 피고인 이 사건과 같은 경우에 적용할 수 있는지도 의문이다.  그렇다면 이 사건에서 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있는지, 만일 이를 긍정한다면 부당이득반환의 범위는 어떻게 되는지, 관리단의 부당이득반환청구가 인정될 경우 구분소유자도 여전히 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지 등에 관하여 면밀하게 살펴볼 필요가 있는데, 다수의견은 그 어느 것도 구체적으로 논하고 있지 않다.  3) 집합건물법 제23조의2에 따르면 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다. 그러나 이 규정이 구분소유자에게 귀속하는 모든 권리를 관리단이 행사할 수 있음을 정한 것은 아니다. 구분소유자들에게 개별적으로 분할 귀속하는 부당이득반환청구권이 위 조항에서 정한 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’에 필요한 권리에 해당한다고 단정하기도 어렵다.  이미 구분소유자에게 분할 귀속된 부당이득반환청구권을 행사하는 것이 집합건물법 제16조에서 정한 공용부분의 관리행위(공용부분의 이용·개량 등 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하는 행위)에 해당한다거나 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것으로 보기도 어렵다. 대법원은 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상채권 중 공용부분에 대한 권리는 공유자 전원에 공유적으로 귀속할 뿐 그 행사를 공유물의 관리행위라고 볼 수 없다는 입장을 보인 바 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다92466 판결 참조). 게다가 이 사건에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 것인지에 관한 관리단집회 결의가 있었는지도 분명하지 않다.  4) 관리단이 이러한 손해를 부당이득으로 청구할 수 있으려면 구분소유자들로부터 유효하게 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 증명되어야 한다. 나아가 이러한 경우라도 피고의 지분비율에 해당하는 금액은 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 관리단이 구분소유자들의 부당이득반환청구권을 양수하였거나 위임 등을 통하여 그 권리를 행사할 수 있게 되었더라도 피고의 지분비율에 상응하는 권리 부분을 양수하였거나 그 권리의 행사를 위임받았다고 볼 수는 없기 때문이다.  원고의 규약 제22조에는 원고가 특정 구분소유자나 제3자에게 사용료를 징수하고 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 그 사용료를 원고의 운영경비 등으로 사용하고 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분대로 배당할 수 있다고 되어 있다. 그러나 이와 같은 규약이 원고가 구분소유자인 피고에게 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 직접적인 근거가 된다고 보기도 어렵다. 이 사건에서 원고의 규약이 유효하게 제정되었는지, 피고의 점유 기간 중 어느 시점부터 규약이 적용되는지에 대하여 확인된 바 없는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 원고의 규약 제22조를 근거로 원고가 피고에게 부당이득반환을 청구할 수 있다거나 피고의 지분비율에 대한 고려 없이 피고의 무단점유로 인한 부당이득 전부에 대한 반환을 청구할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않다.  다. 집합건물 공용부분을 무단점유한 자에 대하여 구분소유자들이나 관리단에게 발생한 손해가 무엇인지는 객관적이고 합리적으로 찾아 나가야 한다. 그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인하여 발생한 손해가 구체적으로 무엇인지, 그러한 손해에 대하여 관리단이 무슨 근거로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지, 부당이득의 반환 범위는 무엇인지에 대한 명확한 설명 없이 단지 종전 대법원판결에서 ‘손해가 없다’고 한 것만을 문제 삼고 있다. 이러한 점에서 보더라도 다수의견에 동의할 수 없다.  라. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라고 보아 원고의 차임 상당의 부당이득반환청구를 기각하였다.  이러한 원심판단은 종전 대법원판결에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견 다수의견은 구분소유자 중 일부 또는 제3자가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용하는 경우 특별한 사정이 없는 한, 부당이득이 성립한다는 취지이다.  종전 대법원판결은 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 그 무단점유에 대하여 부당이득의 성립을 부정하였으나, 별개 용도로의 사용 가능성이나 임대 가능성은 부당이득의 성립요건과는 아무런 관련이 없다.  나아가 부당이득의 반환 범위에 관한 사항은 부당이득이 성립됨을 전제로 환송 후 원심이 새롭게 심리·판단해야 할 사항이다. 이러한 다수의견의 취지를 전제로 다수의견을 보충한다. 가. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은 집합건물 중 전유부분의 출입·사용 및 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로만 사용되어야 하고, 특정인에게 배타적으로 사용하게 하거나 차임을 받고 임대하는 것이 허용되지 않으므로 구분소유자 중 일부가 이를 배타적으로 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 여지가 없고 종전 대법원판결의 법리는 유지되어야 한다는 것이다. 이러한 입장은 ‘공용부분의 무단점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득반환을 인정하기 위해서는 그 공용부분이 임대 가능하여 차임 상당의 소득을 얻을 수 있는 부분이어야 함’을 전제한다. 반대의견은 부당이득의 법리에 대한 오해로 인하여 잘못된 전제에서 출발한 것이므로 동의할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 공용부분의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부는 공용부분에 대한 임대 가능성이나 임대가 허용되는지와는 아무런 관련이 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부를 판단할 때 해당 부동산이 임대 가능한 것이어야 한다는 요건은 존재하지 않는다. 더 나아가 부동산의 무단점유·사용으로 인한 손해를 인정하기 위해서 해당 부동산을 임대할 수 있거나 별개 용도로 사용할 수 있어야만 한다고 볼 근거도 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득으로 차임 상당액을 인정하는 것은 해당 부동산을 임대할 수 있기 때문이 아니라 부동산의 사용이익을 부동산의 이용에 따른 통상적인 대가로서 차임 상당액으로 의제하기 때문이다. 해당 부동산의 사용이익을 측정할 다른 정교한 방법이 있다면 그 방법이 사용될 것이다.  나) 부동산을 타인이 무단점유한 경우 부동산소유자는 그 부동산을 스스로 사용할 수 없게 된다. 이는 그 부동산이 임대 불가능하더라도 마찬가지이다. 이 사건에서도 구분소유자들은 피고의 무단점유로 인하여 공용부분인 이 사건 복도와 로비를 실제로 사용하지 못하였다. 부동산소유자가 부동산을 스스로 사용하는 것이야말로 부동산을 사용·수익하는 1차적인 방법이고, 이를 할 수 없게 되었다면 당연히 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’로 볼 수 있다. 반대의견은 이러한 손해를 인정하면서도 종전 대법원판결에서는 구분소유자들이 그러한 취지로 부당이득반환청구를 한 것이 아니어서 그 청구를 배척한 것이라거나 혹은 집합건물의 공용부분을 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해는 미미한 수준이고 이를 평가할 마땅한 방법도 없으므로 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득을 인정하기는 어렵다는 취지로 보인다.  그러나 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정할 수 있다면 법원으로서는 원고가 주장하는 수준의 차임 상당액이 아니라도 그 무단점유로 인한 손해를 살펴 그 일부 금액이라도 부당이득의 반환을 인정하는 것이 타당하다. 그러나 종전 대법원판결은 위와 같이 판단하지 않고 집합건물 공용부분에 대한 부당이득은 성립할 수 없다고 본 것이다. 종전 대법원판결 중 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결이 원고가 주장하는 점포로서의 차임 상당액이 아니라 공용부분인 복도로 사용될 경우의 차임 상당액에 해당하는 부당이득반환의무를 인정한 원심을 파기하였던 점을 보더라도 그러하다.  다) 집합건물의 구분소유자들이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있도록 정한 집합건물법의 규정으로 인하여 구분소유자들이 법이 허용하는 범위에서 다양한 방식으로 공용부분의 사용방법을 정하는 것이 금지된다고 볼 수는 없다. 집합건물법은 공용부분의 보존·이용·개량 등을 포함한 관리에 관한 사항이나 공용부분의 변경에 관한 사항을 관리단집회 결의를 통하여 결정할 수 있도록 정한다(제15조, 제16조). 이에 따라 구분소유자들은 집합건물의 안전을 해치지 않는 등 법이 허용하는 범위에서 관리단집회 결의를 통하여 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하기 위한 관리행위나 공용부분의 형상 또는 효용을 변경하는 행위를 할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 등 참조).  반대의견은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로의 사용이 보장되어야 한다고 한다. 그러나 이것이 집합건물에서 필수적인 공용부분을 특정인이 혼자만 사용·수익하였을 경우 부당이득을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 규범적으로 집합건물 공용부분에 대하여 용도에 따른 사용이 보장되어야 한다는 것과 현실적으로 공용부분을 무단점유·사용함으로써 그 이익을 취득한 경우 왜곡된 불균형 상태를 시정해야 한다는 것은 다른 문제이다.  라) 부당이득제도의 목적은 정의와 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산 상태의 조정을 꾀하려는 데 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 등 참조). 즉, 누군가에게 귀속되어야 하는 이익이 정당한 권원 없이 타인에게 귀속된 경우, 수익자와 손실자 사이에 재산 상태를 조정하여 그 부당성을 시정하려는 것이다.  집합건물 공용부분에서 발생하는 이익은 구분소유자들 모두에게 돌아가야 한다. 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용하여 다른 구분소유자들이 누려야 할 이익을 가로채는 것은 재산 상태의 배분이 왜곡된 것으로서 마땅히 시정되어야 한다. 그런데도 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자에게 부당이득반환의무가 없다고 한다면 그 무단점유자의 이익보유를 정당화하고, 공용부분을 권원 없이 사용할 유인을 제공함으로써 법적 무질서를 초래하거나 방치하는 결과를 가져오게 된다.  2) 반대의견은 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 원고가 주장하는 차임 상당액의 손해를 인정할 수는 없고, 손해를 인정하더라도 일반적인 부동산의 경우와 달리 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것 정도를 인정할 수 있다고 한다. 집합건물의 공용부분은 구분소유자들뿐만 아니라 일반인의 사용에도 제공되므로, 공용부분에 대한 사용·수익권은 일정 정도 배타성이 제한된 성질을 가지는 것으로서 일반적인 소유권이 배타적인 사용·수익권을 포함하는 것과 다르다는 것이다. 그러나 이러한 논리는 선뜻 이해하기 어렵다.  집합건물 공용부분을 구분소유자 중 1인이 배타적으로 사용할 수 없는 것은 그 공용부분이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이기 때문이다. 공용부분은 구분소유자 전원의 온전한 사적 재산이고 일반인의 이익을 위해 제공된 재산이 아니다. 구분소유자들은 지분비율에 관계없이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있고, 공용부분에서 발생하는 이익을 지분비율에 따라 취득한다.  일반인이 상가건물의 복도, 로비를 통행하는 등 집합건물의 공용부분을 사용할 수 있는 것은 구분소유자들이 영업을 위하여 일반인들의 사용을 허용하였기 때문이다. 이 사건 복도나 로비와 같은 상가건물 공용부분을 일반인에게 제공하여야 한 다는 법령상 제한을 두고 있는 것도 아니다.  구분소유자들은 단체적 의사결정을 통해 언제든지 공용부분에 대한 일반인들의 사용을 차단할 수 있다. 상가건물 내 모든 점포의 영업이 종료되면 건물 현관이나 출입문을 닫아 일반인에 대하여 복도나 로비 등은 물론 건물 전체의 이용을 제한하는 경우도 어렵지 않게 볼 수 있다. 반대의견의 논리대로라면 집합건물이 아닌 점포의 경우에도 영업 목적에 따라 일반인이 자유롭게 출입하므로, 그 점포에 대한 소유권도 제한된 의미의 소유권이라고 보아야 한다는 것이 되어 부당하다.  3) 반대의견은 설령 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득이 인정된다고 하더라도 이것은 구분소유자들이 청구할 성질의 것이지 관리단이 청구할 수 있는 것은 아니라고 한다.  다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 발생하게 되는 부당이득반환청구권이 구분소유자들에게 귀속함을 부인하는 것은 아니다. 다만 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 그 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 대법원은 집합건물의 공용부분을 불법으로 점유한 자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다고 판단해 왔다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등 참조). 이 판결들 중에는 관리단인 원고가 공용부분을 무단으로 점유·사용한 구분소유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구한 것을 인용한 원심을 위 법리에 따라 수긍한 판결(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결)도 있다. 대법원 2006. 10. 27. 선고2005다48987 판결은 관리인이 관리단을 대표하여 위와 같은 방해배제와 부당이득반환청구 등을 할 수 있는 것은 권리귀속 주체인 구분소유자의 위임에 기하여 하는 것이라고도 하였다. 이러한 판결들은 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권이 구분소유자에게 귀속되지만, 그 행사는 집합건물 공용부분의 무단점유에 따른 분쟁의 효율적인 해결을 위하여 관리단도 할 수 있음을 보여주고 있는 것이다.  나) 집합건물법에 따르더라도 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 하고(제23조의2), 관리단집회 결의에 의하여 선임된 관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위, 관리단의 사업시행에 관련하여 관리단을 대표하여 행하는 재판상 또는 재판 외의 행위 등을 할 권한과 의무를 가진다(제25조 제1항 제1호, 제3호). 집합건물법 제23조의2는 2012. 12. 18.에 신설되어 2013. 6. 19.부터 시행된 규정이다. 이러한 규정의 취지는 구분소유자에게 귀속되는 권리라도 구분소유자 공동의 이익을 위하여 필요한 경우에는 관리단이 행사하도록 하여 집합건물의 효율적인 유지와 관리를 도모하기 위한 것으로 보인다. 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유하고 있는 자를 상대로 그가 부당하게 취득한 이익의 반환을 구하는 것은 구분소유자에게 귀속하는 공유지분권에 근거한 것이지만, 구분소유자들 전체에게 귀속해야 할 이익을 회수하고 공용부분의 본래 기능을 회복하여 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’을 제고하기 위한 측면이 있음은 분명하다. 그렇다면 공용부분의 무단점유에 따른 부당이득반환청구권의 행사는 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것이라고 할 수 있다.  이러한 점들을 종합하여 보면, 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 공용부분을 무단점유한 자에 대한 부당이득반환청구권을 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다고 보는 데 문제가 없다. 오히려 집합건물의 구분소유자가 많은 경우 단체적 의사결정을 통해서 관리단이 부당이득반환청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 법적 분쟁의 간명한 해결이라는 점에서 정책적으로 더 바람직하다. 다수의 구분소유자들이 각각 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것은 많은 사회·경제적 비용과 노력이 들 뿐만 아니라 또 다른 법적 분쟁들을 야기할 수 있다는 점에서 볼 때에도 그러하다.  나. 부당이득의 반환 범위에 대하여 환송 후 원심은 부당이득의 반환 범위를 심리·판단할 때 다음과 같은 사항을 고려할 필요가 있다. 관리단인 원고가 피고에게 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득반환을 구할 경우 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액 전부를 인정할 수 있고, 피고의 지분비율에 해당하는 금액을 제외할 필요가 없다.  관리단이 공용부분의 무단점유자에게 부당이득반환을 구하는 것은 구분소유자 전체의 이익을 위한 것이다. 그 부당이득반환청구를 통하여 취득한 금액은 구분소유자들 전체에게 분배되거나 집합건물의 유지·관리, 구분소유자들의 복지를 위하여 사용되는 등 여러 가지 방법으로 구분소유자들의 이익에 직간접적으로 귀속될 것이다. 이것은 공용부분의 무단점유자가 제3자인지 구분소유자인지에 따라 달라진다고 볼 수 없다.  원고의 규약에 따르더라도, 원고는 특정 구분소유자 또는 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비, 특별수선충당금 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조). 이러한 규약 내용은 다른 상가건물의 규약에서도 어렵지 않게 찾을 수 있다. 앞에서도 살펴보았듯이 이러한 규약 내용이 집합건물법의 취지에 반하는 것도 아니다. 그렇다면 관리단은 위와 같은 사용료의 징수에 준하여 구분소유자인 상대방의 지분비율을 고려할 필요 없이 부당이득액 전부를 반환받을 수 있다고 보아야 한다. 그 반환받은 금액은 공용부분의 수선이나 구분소유자 전체에게 이익이 되는 지출에 사용되고 나머지 부분은 정산을 거쳐 구분소유자들에게 배분하는 등으로 전체 구분소유자들에게 나누어질 것이다. 이러한 과정을 통하여 결과적으로 피고도 자신의 지분비율에 상응하는 이익을 취득하게 될 것이므로 관리단이 부당이득액 전부를 반환받는 것이 피고의 공유지분권을 침해하는 것도 아니다.  다. 이 사건 복도와 로비의 무단점유에 따른 부당이득액의 산정에 대하여 피고가 부당이득으로서 반환해야 할 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액을 어떻게 산정할 것인지는 결국 사실심의 사실인정과 가치평가에 속하는 문제이다. 재판 실무상 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득액은 다른 특별한 사정이 없는 한 앞에서 살펴본 바와 같이 그 차임 상당액을 평가하여 산정하는 방법을 따를 수밖에 없을 것이다.  그런데 어느 집합건물에서 공용부분의 사용이익과 전유부분의 사용이익을 차임의 형태로 산정하게 될 경우 공용부분이라는 이유로 전유부분에 비하여 일률적으로 더 낮은 값이 책정되어야 한다고 볼 수는 없다.  전유부분과 공용부분은 각자의 효용을 갖는 불가분의 일체로서 하나의 건물을 완성하고 그 건물 전체의 기능과 경제적 가치를 결정한다. 공용부분은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 중요한 역할을 하며, 공용부분이 충분히 확보되지 않은 경우 그 집합건물의 가치에 상당한 영향을 줄 수 있다. 예컨대, 동일한 연면적을 가진 두 개의 건물을 설계하면서 한 건물은 전유부분 면적이 훨씬 많고 공용부분 면적이 협소하며, 다른 건물은 로비, 복도 등 공용부분 면적이 상대적으로 더 많다고 할 때, 전유부분이 더 많은 건물이 항상 더 높은 경제적 가치를 가진다고 단정하기는 어렵다. 이러한 점에서 볼 때, 공용부분의 사용이익이나 경제적 가치가 전유부분보다 항상 낮다고 할 수는 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 종전 대법원판결은 부동산의 무단점유로 수익자에게 이익이 발생해도 권리자에게 그에 상응하는 손해가 실제로 발생해야만 부당이득의 성립을 인정하는 입장에서, 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 없다면 구분소유자들에게 차임 상당의 손해가 인정되지 않는다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 경우에도 다른 구분소유자들이 공용부분을 그 용도대로 또는 전용하여 사용·수익할 권리가 침해되어 손해가 존재하고 ‘차임 상당액’은 그 손해를 금전적으로 평가하기 위한 기준에 불과하다는 이유로 부당이득의 성립을 인정한다. 여기에서 나아가 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  가. 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’의 의미 1) 부당이득제도는 법률상 원인 없이 수익자에게 발생한 이익을 정당한 권리자에게 귀속시키는 것을 목적으로 한다. 이것은 행위의 위법 여부를 묻지 않고 정당한 권리자가 이익을 보유하도록 하는 것이라는 점에서, 위법행위로 권리자가 입은 손해를 전보하는 불법행위와는 그 제도적 취지가 다르다. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하여, 부당이득반환의 대상이 ‘이익’임을 명확히 하고 있고, 부당이득반환의 내용과 범위를 정한 민법 제747조와 제748조도 이를 전제로 하고 있다. 부당이득의 성립 여부나 반환 범위를 판단할 때에는 위와 같은 부당이득제도의 취지와 목적을 고려하여야 한다.  2) 누군가가 타인의 소유물을 권한 없이 사용하여 이익을 얻었다면 그 이익은 침해부당이득으로서 정당하게 귀속되어야 할 권리자에게 반환되어야 한다. 그런데 민법 제741조는 수익자가 이익을 얻고 그로 인하여 권리자에게 ‘손해’를 가할 것을 요건으로 정하고 있으므로, 소유자가 물건의 사용·수익을 실제로 방해받지 않은 경우에도 부당이득이 성립하는지 문제 된다. 예를 들어 수익자가 건물을 무단으로 점유·사용하였으나 건물소유자가 건물을 비워둔 채 이를 사용할 계획이 전혀 없었고 무단점유 사실도 퇴거 후 뒤늦게 알게 되었다면 소유자의 건물 사용이 현실적으로 방해되었다고 보기는 어렵다. 손해에 관하여 침해행위 전후 재산 상태의 차액을 비교하는 종래의 차액설에 따르면 침해행위 전후로 권리자의 재산 상태에 증감이 없어 손해가 없다고 볼 수도 있다.  그러나 일반적으로 부동산을 권원 없이 점유·사용하는 자는 점유기간 동안 부동산 사용에 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이때 소유자의 부동산 사용이 현실적으로 방해되었는지는 묻지 않는다. 판례는 토지 상공에 고압전선이 설치된 경우 토지사용자가 토지를 농지로만 이용하여 왔고 그 지상에 고층 건물을 지을 수 없더라도 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당의 손해를 입었다고 보아 부당이득을 인정한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결 등 참조). 또한 토지 지하에 무단으로 하수도 시설을 설치한 사안에서 토지소유자가 그 지하 부분을 실제로 사용하려 하였는지 묻지 않고 지하 부분에 대한 차임 상당액의 부당이득을 인정한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).  이와 같이 무단점유자로 하여금 부동산소유자에게 부동산 사용이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 것은, 부동산 사용이익은 본래 부동산의 사용·수익·처분 권한을 가진 소유자에게 귀속되었어야 하고 수익자의 이익 보유에 정당한 사유가 없기 때문이다. 이는 소유자가 그 이익의 원천이 된 물건의 소유권을 가지고 있고 수익자에게는 물건으로부터 나오는 이익을 향유할 아무런 권원이 없다는 것에 기초한 것이므로, 소유자가 실제로 부동산을 사용할 계획이 있었는지나 소유자의 사용이 현실적으로 방해되었는지, 즉 소유자에게 구체적·현실적인 손해가 발생하였는지는 부당이득의 성립 여부와 무관한 것이다.  3) 이러한 부당이득제도의 기능이나 목적을 고려하면 민법 제741조에서 말하는 ‘손해’는 불법행위나 채무불이행에서 말하는 ‘손해’와 동일한 개념으로 파악할 필요가 없다. 우리 민법과 부당이득 규정의 문언이나 체계가 비슷한 일본 민법은 ‘손해(손해)’라는 용어 대신 ‘손실(손실)’이라는 용어를 사용하고 있고, 독일 민법은 손실이나 비용에 해당하는 ‘Kosten’이라는 용어를 사용하고 있다. 미국 법학협회의 부당이득법 리스테이트먼트에서는 손실이나 비용에 해당하는 ‘expense’라는 용어를 사용한다. 이러한 입법례 등은 부당이득의 성립요건인 손해가 일반적으로 불법행위나 채무불이행에서 말하는 손해와 다를 수 있음을 전제로 한다. 대법원 판례도 민법 제741조의 문언과 달리 부당이득에 관하여 ‘손실’ 또는 ‘손실자’라는 표현을 종종 사용하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조). 또한 위에서 보았듯이 부동산소유자에게 현실적·구체적 손해가 없는 경우에도 부동산의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정하였다.  4) 위에서 본 부당이득제도의 취지, 민법 제741조가 손해가 아닌 ‘이익’을 반환하도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 침해부당이득에서는 권리자가 수익자의 침해행위로 재산을 이용할 가능성이 박탈되었다는 사실 자체로 손해가 있다고 보아야 한다. 결국 수익자가 무단으로 타인의 재산을 사용하여 이익을 얻었다면, 소유자에게는 타인이 자기 소유 물건을 무단으로 이용했다는 사실만으로 이용 가능성을 빼앗긴 손해가 있다고 볼 수 있다.  나. 부동산의 무단점유로 인한 부당이득 1) 대법원은 종래 부동산소유자가 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 손해배상이나 부당이득반환을 구할 수 있지만, 불법점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 부동산소유자에게 차임 상당의 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 하였다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조). 집합건물 공용부분에 관한 종전 대법원판결도 공용부분은 점포 등 별개 용도로 사용하거나 임대할 수 없으므로 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 없다는 것이므로, 위 판결과 같은 맥락으로 볼 수 있다.  그런데 위에서 보았듯이 침해부당이득에 관하여는 타인의 부동산을 점유·사용하여 이익을 얻었다면 그 자체로 소유자에게 그 이용 가능성이 박탈되는 손해가 있다고 보아야 하고, 별도로 소유자가 부동산을 활용하여 경제적 소득을 발생시킬 가능성이 있었는지를 요건으로 할 이유가 없다. 판례는 부동산의 무단점유 사안에서 소유자가 현실적·구체적으로 그 부동산을 사용할 가능성이 있었는지 묻지 않고 부당이득의 성립을 인정한다. 수익자에게 무단점유로 인한 이익이 발생하였는데도 부당이득의 성립 여부를 검토할 때 소유자가 실제 물건을 사용하여 경제적 소득을 얻을 수 있었는지를 따지는 것은 위 판례의 태도와 일관되지 않는다.  2) 부동산을 무단으로 점유·사용한 자가 소유자에게 ‘부동산의 차임 상당액’을 부당이득으로 반환하여야 한다고 보는 이유는 다음과 같다. 부당이득이 성립하는 경우 수익자는 원래 취득한 이익을 원물로 반환하는 것이 원칙이고, 원물반환이 불가능할 때에는 그 가액을 반환해야 한다(민법 제747조 제1항). 타인의 부동산을 무단으로 사용한 경우 수익자가 얻은 이익은 부동산 사용이익이므로 본래 반환해야 할 대상은 ‘사용이익’이지만 이는 성질상 원상태 그대로 반환할 수 없으므로 그 가액을 반환해야 한다. 부동산 사용이익에 대한 가액은, 통상 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자들의 합의로 설정된다고 가정하였을 때 약정되었을 대가로 산정하며, 여기에서 임대차를 가정하였을 경우 차임에 상당한 금액이라는 기준이 등장한다. 이와 같이 차임 상당액은 반환되어야 할 ‘부동산의 사용이익’의 가액을 산정하기 위한 것일 뿐이므로, 이를 이유로 소유자가 그 부동산을 임대하는 등으로 경제적인 소득이 발생할 가능성이 있어야 한다고 보는 것은 옳지 않다.  3) 집합건물 공용부분의 경우 관리단집회 결의 등으로 전용사용권이 설정되지 않은 상태에서는 어느 구분소유자의 배타적인 점유도 허용되지 않는다. 그러나 구분소유자 중 일부나 제3자가 그러한 제한을 무시하고 실제로 공용부분을 배타적으로 사용하였다면, 이를 보유할 권원 없이 그로 인한 사용이익을 향유한 것은 명백하다. 위에서 보았듯이 침해부당이득제도가 현실적으로 발생한 이익을 그 이익의 원천이 되는 권리를 가진 자에게 귀속시키기 위한 제도임을 고려하면, 그 사용이익은 이익의 원천이 되는 부동산 소유권을 가진 구분소유자들에게 반환되어야 한다. 구분소유자들이 구체적·현실적으로 공용부분을 사용하려 하였는데 이것이 방해되었는지 여부나 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 있었는지는 침해부당이득의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다.  4) 집합건물 공용부분 무단점유의 경우에 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 수 없다는 이유로 부당이득반환청구를 부정하되 불법행위에 기한 손해배상청구로 해결하면 되지 않을까 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 민법상 부당이득과 불법행위는 어느 하나가 다른 구제수단보다 먼저 적용되어야 하는 관계에 있는 것이 아니라 병존적으로 적용될 수 있는 구제수단이다. 불법행위가 성립하려면 손해가 발생해야 하므로, 손해 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 부당이득의 성립이 부정된다면 불법행위책임은 더더욱 발생할 여지가 없다. 따라서 위와 같은 논리는 그 자체로 이유모순이라 할 수 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)     대법관   권순일 박상옥 이기택(주심) 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 가. 다수의견  

   다수의견은 “구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다.”라고 판시하였다.1) 다수의견의 핵심적인 이유를 요약하면 다음과 같다. 

 ① 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다. 이는 해당 공용부분을 구조상 별개 용도로 사용하는 것이 불가능하거나 다른 목적으로 임대할 수 없더라도 마찬가지이다. 구분소유자 중 일부가 집합건물법에서 정한 절차를 거치지 않고 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 사용하였다면 해당 공용부분에 대한 다른 구분소유자들의 사용·수익권을 침해하여 그에 해당하는 손해를 가한 것이다. 

 ② 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다. 

 ③ 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다. 

 나. 반대의견  

    반대의견은 “집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실
하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.”라고 판단하였다. 반대의견의 주된 이유는 다음과 같다. 

 ① 공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물법 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다. 

 ② 이 사건에서는 복도와 로비의 무단점유가 문제 되고 있으므로 다른 구분소유자들과 일반인의 통행이 허용되는 제한된 범위에서 해당 공용부분을 통행하거나 일시적으로 머물 수 있는 권리, 즉 통행권이나 일시적 점유권 정도가 침해된 것을 손해로 볼 수 있을 것이다. 그런데 이 사건 원고는 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 주장하였을 뿐 위와 같은 손해를 주장하였다고 볼 수 없다. 게다가 이러한 제한된 형태의 사용이익 상실을 손해로 보아 이를 금전적으로 평가하는 마땅한 방법을 찾기도 어렵다. 

   나아가 반대의견은 “설령 다수의견대로 특정 구분소유자의 공용부분 무단점유로 해당 공용부분에 대한 사용·수익권의 침해라는 손해 또는 차임 상당액의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이러한 손해는 결국 다른 구분소유자들의 권리가 침해되어 발생하는 손해이므로 다른 구분소유자들이 무단점유자를 상대로 부당이득반
환을 청구할 수 있을 뿐이다.”라고 판단하였다. 

Ⅱ. 평석  

1. 서론  

   타인 소유의 재화를 무단사용하는 것은 침해부당이득의 대표적인 예이다. 민법은 정당한 권리를 보호하기 위하여 여러 수단을 마련하고 있다. 甲이 자기 소유 토지를 황무지로 방치하고 있었더니 乙이 고의 또는 과실로 그 위에 오두막집을 지었다고 가정하자.2) 甲은 황무지를 점유한 乙에 대하여 토지의 반환을 청구하는 방
법(민법 제213조), 고의 또는 과실로 인한 위법한 점유를 근거로 손해배상을 청구하는 방법(민법 제750조) 또는 법률상 원인 없이 얻은 이익에 관하여 부당이득반환을 청구하는 방법(민법 제741조)을 떠올려 볼 수 있다. 乙이 황무지를 점유할 권리가 있는 때가 아닌 한 乙은 甲의 인도청구에 따라 황무지를 반환하여야 한다. 그
것이 황무지여서 경작조차 어렵다는 사정은 고려할 만한 것이 못 된다. 乙의 무단점유가 아니었더라도 甲 그 토지를 방치하였을 것이고 황무지를 이용하려는 자를 찾기는 쉽지 않다. 甲이 그 토지를 직접 이용하거나 타인에게 임대하여 임료를 지급받을 현실적 가능성은 사실상 없다. 종래의 차액설에 의하면 甲에게 손해가 인정되지 않아 甲의 乙에 대한 손해배상청구가 기각될 가능성이 있다. 불법행위에서의 재산상 손해란 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있고 난 뒤의 재산상태의 차이를 의미한다고 여겨지기 때문이다.3) 민법 제741조의 부당이득은 이익, 손해, 이익과 손해 사이의 인과관계, 법률상 원인의 부존재를 성립요건으로 한다.4) 이 손해를 앞서 본 불법행위에서의 손해와 동일하다고 보면, 甲의 乙에 대한 부당이득반환청구 역시 인용되기 어렵다. 乙이 고의 또는 과실로 甲 소유의 토지를 무단점유하고 있음에도 甲이 그 토지를 황무지로 방치하였다는 이유에서 아무런 금전적 보호를 받지 못한다는 것은 어쩐지 꺼림칙하다.  

3) 곽윤직(a), 채권각론(민법강의Ⅳ), 박영사(2007), 408; 곽윤직(b), 채권총론(민법강의Ⅲ), 박영사(2009), 112, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결. 4) 곽윤직 편, 민법주해 채권(10), 박영사(2005), 154(양창수).

   대상판결의 문제의식은 바로 이 지점에서 시작된다. 종래 대법원은, 집합건물의 공용부분은 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 이를 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다. 대상판결은 압도적인 다수의견으로 이러한 취지의 종전 대법원판결을 변경하였다. 선행연구로서 대상판결의 다수의견을 지지하는 견해도 적지 않다.5) 대상판결은 침해부당이득의 본질에 기초하여 민법 제741조에서 정한 ‘손해’의 의미를 분명히 하였다는 점에서 선례로서 중요한 의미가 있다. 이하에서는 부당이득반환청구권의 성립요건인 ‘손해’가 침해부당이득에서 가지는 의미를 중점적으로 탐구하도록 한다. 대상판결 사안을 매듭짓기 위해서는 부당이득반환청구권의 효과를 고민하지 않을 수 없다. 부당이득반환청구권이 성립한다면 원고에게 반환되어야 하는 이득이 어떻게 결정되어야 하는지가 최종적인 문제로 등장하기 때문이다. 나아가 반대의견이 지적하는 바와 같이 부당이득반환청구권의 귀속과 행사에 대한 분석도 요구된다. 

5) 윤진수, “집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득”, 미공간 논문(양창수 교수 고희기념); 권영준, “2020년 민법 판례 동향”, 서울대학교 법학 62권 1호(2021); 이계정, “집합건물 공용부분 무단사용자에 대한 관리단의 부당이득반환청구 가부”, 법조 70권 1호(2021); 박설아, “집합건물 공용부분의 무단점유에 따른 부당이득의 성립 여부”, 사법 53호(2020).

   이 논문의 구성은 다음과 같다. 먼저 부당이득반환청구권의 성립과 효과를 검토하고(전반부), 다음으로 부당이득반환청구권의 귀속과 행사를 검토한다(후반부). 전반부에서는 부당이득의 본질과 침해부당이득의 특수성을 고찰하고(2. 가.), 부동산 무단점유 사안을 중심으로 부당이득 법제를 비교법적으로 살펴본 다음(2. 
나.), 침해부당이득에 관한 우리 법을 손해와 이득으로 나누어 검토한다(2.다) 후반부에서는 집합건물 공용부분의 특수성에 기초하여 부당이득반환청구권의 귀속 (3. 가.)과 행사(3. 나.)를 차례로 살펴본다.  

2. 부당이득반환청구권의 성립과 효과  

 가. 부당이득의 본질  

 1) 통일론과 유형론  

    부당이득의 본질을 파악하는 관점으로 독일에서 비롯된 통일론과 유형론은 우리 법학에서도 오랫동안 논의되어 왔다. 통일론과 유형론을 개괄적으로 설명하면 다음과 같다. 통일론은 일정한 재산적 가치의 이동이 형식적·일반적으로는 정당하나 실질적·상대적으로는 공평의 이상에 반하여 정당하지 않은 경우에 그 재산적 가치를 반환시키는 데에 부당이득의 본질이 있다는 입장이다.6) 여러 부당이득 소권이 개별적으로 존재하였던 로마법 시대를 지나,7) 아무도 타인의 손실이나 권리침해를 바탕으로 부당하게 이득을 얻을 수 없다는 폼포니우스의 원리에 기초하여 부당이득 제도가 발전하였고,8) 이는 공평의 원리로 인식되어 자연법론자의 지지를 받았다. 이러한 이론적 근거를 바탕으로 스위스 채무법(1881년) 제62조, 독일 민법(1896년) 제812조, 미국 Restatement of the Law Restitution(1978년) 제1조, 이태리 민법(1865년) 제2041조와 같은 일반규정이 제정되었다.9) 부당이득을 하나의 자족적·통일적인 제도로 규정하고 있는 우리 민법도 영향을 받았다고 할 
수 있다. 유형론은 부당이득법이 처리하여야 하는 여러 분쟁 유형의 실질적 차이를 의식하고, 이에 상응하여 구체적으로 타당한 해결을 모색하려는 입장이다.10)  

6) 곽윤직(a)(주 3), 346. 7) 김형배, 사무관리·부당이득, 박영사(2003), 58; 권영준, “부당이득에 관한 민법개정안 연구”, 서울대학교 법학 55권 4호(2014), 155. 8) Pomp, D. 50, 17, 206. 9) 김형배(주 7), 58, 59. 10) 민법주해, 양창수(주 4), 171

독일의 빌부르크, 캐머러가 주창하였고,11) 일본에서도 주류적인 견해가 되었다.12) 

11) Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht: Kritik und Aufbau, Leuschner & Lubensky, Graz(1934);v. Caemmerer,“Bereicherung und unerlaubte Handlung”, Festschrift für Ernst Rabel, Bd. 1(1954). 12) 窪田充見 編, 新注釈民法(15), 有斐閣(2017), 80~82(藤原正則); 藤原正則, 不当利得法, 信山社出版(2002), 17~25

유형론에서는 일반적으로 급부부당이득과 비급부부당이득으로 구별하고, 후자를 침해부당이득, 비용부당이득, 구상부당이득 등으로 나누어 설명한다.13) 급부부당이득은 일단 급부가 이루어졌으나 급부를 정당화할 수 있는 법률상 원인이 처음부터 없었거나 나중에 소멸한 경우에 그 반환을 구하는 것이고,14) 침해부당이득은 다른 사람에게 배타적으로 귀속되는 재화를 권한 없이 사용·수익 또는 처분함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 사람에게 손해를 입힌 경우 그 이익의 반환을 구하는 것이며,15) 비용부당이득은 손실자가 비용을 지출하였고 그 결과 다른 사람이 이익을 얻은 경우에 그 다른 사람에 대하여 이익의 반환을 구하는 것이다.16) 급부부당이득은 급부 관계의 청산을 구체적인 내용으로 하고, 침해부당이득은 타인의 권리침해로 인한 이득 관계의 조정을 꾀하며, 비용부당이득은 의무 없이 지출한 비용 부담의 조정을 목적한다. 따라서 급부부당이득법은 주로 계약법에 대한 보충규범으로, 침해부당이득법은 불법행위법에 대한 보충규범으로, 비용부당이득
법은 사무관리법에 대한 보충규범으로 기능한다고 할 수 있다.17)  

13) 윤진수, “부당이득법의 경제적 분석”, 서울대학교 법학 55권 3호(2014), 111. 급부 대신 급여라는 용어를 사용한다. 이하에서는 대법원판결에 나오는 급부라는 용어를 사용한다. 14) 윤진수(주 13), 111. 15) 민법주해, 양창수(주 4), 243; 윤진수(주 13), 112. 16) 윤진수(주 13), 112. 17) 양창수, “일반부당이득법의 연구”, 서울대학교 박사학위 논문(1987), 259, 260.

   이처럼 부당이득 제도를 어떻게 이해할 것인지에 대하여 통일론과 유형론은 시각을 달리한다. 종래 통일론이 통설적 지위를 차지하였으나,18) 지금은 유형론이 주류적인 견해로 주장되고 있다.19) 통일론과 유형론이 양립 불가능한 대립적 지위의 견해인 것은 아니다. 통일론은 좀 더 근본적인 차원을 다루고 유형론은 좀 더 구

체적인 차원을 다룬다는 점에서 양자는 상호배척 관계가 아니라 상호보완 관계에 있다.20) 공평이 부당이득 제도의 출발점이자 이상이라고 하더라도 그것은 추상적이고 막연한 개념이다. 법관의 자의적 판단을 억지하고 그 판단에 정당성을 부여하기 위한 학문적 노력을 게을리할 수 없으므로,21) 통일론이 추구하는 형평의 이념을 염두에 두면서도 유형론에 따라 법률요건과 효과를 구체화할 필요성이 있다.22)  

18) 곽윤직(a)(주 3), 346. 19) 김형배(주 7), 76; 양창수(주 17), 258; 안춘수, 불법행위·부당이득·사무관리, 동방문화사(2018), 338, 339. 20) 권영준(주 7), 157. 21) 민법주해, 양창수(주 4), 171. 22) 유럽민사법 공통참조기준안(Draft Common Frame of Reference, 이하 ‘DCFR’이라 한다)은 부당이득을 일원적으로 규정하면서도 인과관계가 인정되는 유형을 분류하고 있다. 이에 관한 분석으로는 윤진수(주 13), 113, 11

 2) 판례 태도  

    대법원 역시 통일론과 유형론 중 어느 하나에 얽매이지 않고 양자를 조화롭게 파악하고 있다. 부당이득 제도가 공평 또는 정의의 이념에 근거하고 있음을 분명히 하면서도 부당이득의 구체적인 유형에 따라 부당이득반환청구권의 성립요건이나 주장·증명책임 등을 달리 파악하는 것이다. 즉 대법원은 “부당이득 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다.”라고 판시하여 공평과 정의의 이념이 부당이득 제도의 기초임을 명시적으로 밝히고 있다.23) 그러면서도 대법원은 부당이득의 유형을 구별하는 것을 꺼리지 않는다. 가령 대법원은 “계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우(의) …… 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다.”라고 판시함으로써 급부부당이득과 침해부당이득을 명확히 구별하고 있다.24) 나아가 대법원은 “당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. …… 이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것과 구별된다.”라고 판시하기도 하였다.25)  

23) 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결   24) 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결.  25) 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결

대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 [손해배상(기)][공2017하,1569] 【판시사항】 [1] 민법 제134조에서 상대방의 철회권을 규정한 취지 및 상대방이 유효한 철회를 한 경우, 후에 본인이 무권대리행위를 추인할 수 있는지 여부(소극) / 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장·입증책임의 소재(=철회의 효과를 다투는 본인)  [2] 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우, 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 부당이득제도의 의미 및 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속되지 않은 경우, 반환의무를 부담시킬 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제134조는 “대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 민법 제134조에서 정한 상대방의 철회권은, 무권대리행위가 본인의 추인에 따라 효력이 좌우되어 상대방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 그 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다. 한편 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장·입증책임은 철회의 효과를 다투는 본인에게 있다.  [2] 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있는데, 이러한 경우의 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이러한 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제134조 [2] 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결(공2010상, 731)    대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결(공2011하, 2065)   대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다242273 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김성한) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 신재 담당변호사 도정환 외 2인) 【원심판결】 대구고법 2017. 2. 8. 선고 2016나22326 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제3점에 관하여 민법 제134조는 “대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 민법 제134조에서 정한 상대방의 철회권은, 무권대리행위가 본인의 추인여부에 따라 그 효력이 좌우되어 상대방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 그 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다. 한편 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장·입증책임은 철회의 효과를 다투는 본인에게 있다.  원심은, 무권대리행위에 대한 추인이 있기 전에 원고들이 무권대리행위에 의한 2차계약을 철회하였고, 원고들이 2차계약 당시 피고 1의 의사무능력과 피고 2 등의 무권대리행위를 알고 있었다고 인정하기 부족한 만큼, 2차계약 중 피고 1에 대한 부분은 확정적으로 무효이고, 당사자들이 위 무효 부분이 없더라도 2차계약을 하였을 것으로 보기 어려우므로, 2차계약은 전부 무효라고 판단하였다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무권대리행위의 철회 또는 추인에 관한 법리오해, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있는데, 이러한 경우의 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결 참조). 이러한 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다242273 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고 1은 1차계약 체결 직후인 2015. 2. 15. 뇌출혈로 쓰러져 의식불명 상태가 되었고 이에 따라 피고 2와 아들인 소외인이 피고 1을 대신하여 2차계약을 체결한 사실, 원고들은 2차계약이 체결된 당일 계약금 110,000,000원을 피고 2에게 지급하였고, 위 피고는 위 계약금을 수령하였다는 취지의 영수증을 작성하여 원고들에게 교부한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 2차계약 당시 교부한 110,000,000원은 피고 2에게 지급된 것일 뿐 위 돈이 피고 1에게 지급되었다고 볼 수 없고, 달리 의사무능력 상태에 있던 피고 1에게 위 돈이 실질적으로 귀속되었다고 보기도 어렵다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고 1이 위 돈을 이득하였음을 전제로 피고 1에 대한 부당이득반환청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결 [대여금][공2010상,731] 【판시사항】 계약상 급부가 제3자에게 행하여지고 그 계약의 효력이 불발생한 경우 채무의 이행을 한 계약당사자가 부당이득반환을 청구하여야 할 상대방 (=계약의 상대방당사자)   【판결요지】 계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(제삼자방) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결(공2005상, 740) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권태하) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 학교법인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이주흥외 1인) 【원심판결】 부산고법 2009. 11. 24. 선고 2009나1351 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 상고에 대하여 살펴본다. 가. 상고이유 제1점 원심은 그 설시의 제반 사정에 비추어 원고로부터 1994. 1. 25.경 5천만 원, 1996년경 3천만 원을 각 차용(이하 양자를 합하여 ‘이 사건 대차계약’이라고만 한다)한 당사자는 소외 의료법인이 아니라 피고 법인이라고 인정하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단이 논리 및 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하였다거나 심리를 미진한 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.  나. 상고이유 제2점 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다. 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 재판례가 부당이득반환청구소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.   그리고 예를 들어 계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(제삼자방) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결도 참조).  원심은, 이 사건 대차계약은 사립학교법 제16조 제1항 또는 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정을 위반하여 모두 무효라고 판단한 다음, 곧바로 “피고 법인은 위 각 대여금 합계 금 8천만 원 상당액을 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것”이어서 피고 법인은 위 금액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다는 결론을 내렸다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 대여금이 직접 피고 법인에게 지급되지 아니하고 소외 의료법인에게 지급되었으므로 피고가 얻은 급부가 없다거나 피고 법인에게 ‘실질적인 이득’이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 나아가 원고의 상고이유에 대하여 본다. 원고는 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(그의 상고이유서는 위 기간이 도과된 후에 제출되었다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 따라서 원고의 상고는 민사소송법 제429조에 좇아 기각되어야 한다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 [대여금][공2018상,489] 【판시사항】 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우, 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임의 소재(=부당이득반환을 주장하는 자) 및 이때 주장·증명하여야 할 사항 / 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우, 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점에 관한 증명책임의 소재(=부당이득반환 청구의 상대방)  【판결요지】 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.  이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것과 구별된다.   【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박종국 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 8. 11. 선고 2016나12394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 대여금 청구에 관한 자유심증주의 한계 위반 등 주장(상고이유 제1점) 당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투는 때에는 대여사실에 대하여 이를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다26187 판결 등 참조).  원심은 원고가 2006. 6. 19.부터 2008. 9. 8.까지 피고에게 7회에 걸쳐 합계 7,200만 원을 송금한 사실이 인정되나 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고에게 위 7,200만 원을 대여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단 누락이나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 잘못이 없다.  2. 부당이득반환 청구에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제2, 3점) 가. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.  이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 참조)과 구별된다.  나. 원심은 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있는데, 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 예비적 청구를 배척하였다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 타당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단 누락이나 부당이득에 관한 증명책임의 분배와 증명책임의 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

 3) 침해부당이득의 특수성  

    침해부당이득은 ‘타인의 권리’를 보호대상으로 한다. 여기서 권리라 함은 소유권, 제한물권뿐만 아니라 지적재산권, 인격권 등까지 망라하는 개념이다.26) 침해부당이득이 주로 절대권의 침해를 중심으로 이루어진다는 점에서, 그 속성을 파악하는 데에는 불법행위 및 물권적 청구권과 비교하는 것이 도움이 된다.  

26) 김형배(주 7), 164, 165. 물권 또는 채권의 귀속이 침해된 경우에 한정되지 않는다는 견해로는 제철웅, “등기청구권과 침해부당이득: 새로운 법리의 형성과정에 관한 고찰”, 민사법학 93호(2020), 286.

   침해부당이득은 권리침해의 측면에서 불법행위와 유사하다. 그러나 두 가지 점에서 불법행위와 구별될 수 있다. 첫째, 침해부당이득에서는 타인 재산의 침해가 반드시 수익자의 책임 있는 행위에 의하여 이루어져야 하는 것은 아니다.27) 수익자 이외의 제3자나 심지어 자연현상에 의해서도 침해부당이득이 성립될 수 있다. 28) 따라서 불법행위에서의 고의나 과실은 침해부당이득의 성립에서 문제 되지 않는다. 둘째, 불법행위는 가해자의 위법·유책한 행위로 피해자에게 발생된 손해를 배상하는 제도이지만, 침해부당이득은 이득자가 법률상 원인 없이 얻은 이득을 원래의 권리자에게 반환하도록 하는 제도이다.29) 불법행위에서는 타인의 손해가 문제 될 뿐이고 가해자가 어떠한 이득을 얻었는지는 관심 대상이 아니다.30) 요컨대 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다.31) 여기에서 민법 제741조의 ‘손해’와 민법 제750조의 ‘손해’는 그 문언적 동일성에도 불구하고 다른 의미를 함축한다고 볼 여지가 생긴다.  

27) 김형배(주 7), 159.  28) 안춘수(주 19), 334. 29) 김형배(주 7), 159. 30) 안춘수(주 19), 334  31) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  【판결요지】 [다수의견]    (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.  (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.  ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [대법관 조희대의 반대의견]  (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.   ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미 의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.  (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.  ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.  ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  [대법관 김재형의 반대의견]  (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.   ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조  【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결   대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240)   대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954)   대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702)  대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169)   대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138)   대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결   대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)   대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결    대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294)    대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685)    대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결    대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531)    대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다.  나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다.  원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다.  다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다.  2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.   이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.  나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).  (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).  또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).  (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조).  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다.  (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다.  (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다. (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다.  (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다.  (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다.  (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).  소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조).  나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).  대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다.  다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다.  (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다.  (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다.  (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다.  (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다.  그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다.  (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다.  그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다.  또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다.  (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다.  그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다.  먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조).  위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다.  권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다.  판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다.  마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다.  (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다.  위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다.  그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다.  (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다.  그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다.  (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다.  즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다.  그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다.  바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다.  그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다.  그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다.  다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다.  이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다.  나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다.  (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서).  민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조).  한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다.  (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다.  기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).   다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조).  소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다.  이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다.  한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조).  나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다).  대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다.  이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다.  대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다.  이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다.  법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다.  (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다).  사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다.  (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다.  법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다.  (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다.  어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다.  헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다.  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다.  (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조).  둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다.  셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다.  그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다.  그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다.  따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다.  엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다.  대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다.  다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다.  다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다.  (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다.  만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다.  (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다.  바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다.  그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다.  이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다.  이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다.  (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다.  확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다.  토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조).  독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조).  이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다.  (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다.  재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다.  이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다.  나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조).  이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다.  또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다.  헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다.  (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다.  구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다.  물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다.  그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다.  (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다.  다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다.   특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다.  (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다.  특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다.  다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다.  (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다.  (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다.  그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다.  먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다.  다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다.  나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다.  위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다.  국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다.  위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다.  그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다.  다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다.  (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다.  대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다.  다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다.  가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다.  그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다.  (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다.  그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다.  (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다.  다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다.  나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다.   그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다.    구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다.  상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다.  (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다.  그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다.  다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다.  (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다.  그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다).  지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다.  지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다.  한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다.  라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다.  그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다.  다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다.  대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)  대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

   침해부당이득반환청구권은 물권적 청구권과 논리적 구조를 같이한다.32) 물권의 내용 실현이 타인의 행위로 말미암아 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에는 그 방해자에 대하여 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리, 즉 물권적 청구권이 인정된다.33) 이러한 물권적 청구권은 청구권자가 물권자이며, 상대방이 방해를 하고 있다는 두 가지의 객관적인 상태에 기초하여 주장된다. 마찬가지로 침해부당이득반환청구권도 청구권자가 물권 기타의 권리를 가지고, 상대방이 그 권리로부터 일정한 이익을 얻었다는 두 가지 점에 기초한다.34) 민법 제213조 단서의 점유할 권리는 물권자의 상대방이 주장·증명하여야 한다. 침해부당이득에서 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 이득자가 주장·증명하여야 하는 것과 같은 구조이다.35) 양자는 모두 배타적 이익의 원만한 지배를 목적으로 하며 주관적 귀책사유와 관계없이 인정된다. 물권적 청구권은 장래에 대하여 배타적 이익의 상태 그 자체를 실현하는 것을 내용으로 하지만, 침해부당이득반환청구권은 과거에 일어난 배타적 이익의 지배 교란에 대하여 그 교란이 일어나지 않은 것과 같은 경제적 상태를 달성하고자 한다는 점에서 차이가 있을 뿐이다.36)  

32) 양창수(주 17), 265. 33) 곽윤직·김재형, 물권법(민법강의Ⅱ), 박영사(2014), 26. 34) 양창수(주 17), 62. 35) 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결. 36) 양창수(주 17), 265.

 

 나. 침해부당이득에 관한 비교법적 검토  

   대륙법과 영미법을 불문하고 부당이득 제도는 타인의 손실로 부당하게 이득을 취하여서는 안 된다는 법언에 기초한 것이다.37) 침해부당이득 사안은 구체적인 지역이나 시대제약성에 비교적 구애되지 않는 문제이므로 각국의 법률, 판례 또는 학설을 살펴볼 필요가 있다.  

37) 서종희, “미국 부당이득법의 과거와 현재”, 일감법학 제36호(2017), 30.

 1) 독일  

 독일 민법은 제26장에서 부당이득(Ungerechtfertigte Bereicherung)이라는 표제 아래 제812조부터 제822조까지 두고 있다. 핵심 규정인 제812조 제1항 제1문은 “타인의 급부로 인하여 또는 기타의 방법에 의하여 그의 손실로 법적 원인 없이 어떤 것을 취득한 사람은 그에 대하여 반환의 의무를 진다.”라고 규정하고 있다.38)  
   법적 원인 없이 다른 사람의 손실로 이득을 얻는 것은 허용되지 아니하고 그 이득을 반환하여야 하나, 고의·과실이 없는 한 반환범위는 반환 당시 남아 있는 이득으로 제한된다는 것이 주요 내용이다.39) 독일 민법 제812조의 ‘그의 손실로(auf dessen Kosten)’는 우리 민법 제741조의 ‘타인에게 손해를 가한’에 대응하고, ‘어떤 
것을 취득(etwas …… erlangt)’은 ‘이익을 얻고’에 대응한다. 독일 민법 제812조의 기초가 된 제1초안 제748조는 손실을 요건으로 하지 않은 채 ‘재산으로부터(aus dem Vermögen)’라고만 규정하고 있었는데, 이 문언은 제2초안 제737조 제1항 제1문에서 ‘타인의 손실로(auf Kosten eines anderen)’라는 표현으로 변경되었다.40)
그 이유는 ‘타인의 재산으로부터’라고만 하면 이득한 재산이 반드시 그전에 손실자의 소유여야 한다는 것으로 오해될 여지가 있었기 때문이라고 한다.41) 

38) Kosten이라는 용어를 비용, 부담, 손실 등으로 번역한다. 이 논문은 양창수, 독일민법전, 박영사(2018)의 번역에 따랐다. 39) 이동진, “독일·오스트리아·스위스의 부당이득법”, 비교사법 25권 1호(2018), 252. 40) 제정 과정에 대해서는 최윤석, “부당이득의 체계󰡈독일 부당이득법 입법과정을 통해 바라본 한국 부당이득법”, 재산법연구 31권 1호(2014), 168~170. 41) 서종희, “부당사무관리 및 부진정(準)사무관리와 부당이득과의 관계”, 민사법학 63권 1호(2013), 51.

    대상판결과 관련하여서는, 일찍이 슐츠가 위법한 행위로 얻은 이득은 모두 반환하여야 하고, 반환범위는 객관적 가치를 초과하는 수익에 미치며 침해부당이득에서 ‘타인의 손실로’라는 요건의 삭제를 주장하였다는 점과,42) 수익자가 지출을 절약한 경우 그 지출 절약을 ‘취득된 것’으로 파악하는 것이 주류적 견해라는 점을 지적하지 않을 수 없다.43) 나아가 침해부당이득에 관하여 대립하는 관점으로 위법성설(Rechtswidrigkeitstheorie)과 할당내용설(Zuweisungstheorie)을 소개하고자 한다. 위법성설은 침해부당이득의 근거를 위법성에서 찾는다.44) 위법하게 행동한 자는 침해로 인하여 상당한 정도로 획득한 모든 것에 대하여 책임을 진다고 한다. 권리침해 시 그에 대한 사용료 상당액의 반환뿐만 아니라 침해자가 획득한 수익의 반
환까지도 넓게 인정한다. 할당내용설은 권리의 할당내용이 권리자 이외의 자에게 귀속된 경우 그 재화의 회복을 도모하는 것을 침해부당이득의 본질로 파악한다.45) 대체로 권리침해 시 원래 합의를 했었더라면 권리자가 얻을 수 있었을 사용료 상당액의 반환을 인정한다. 기타부당이득의 근거를 권리자에게 할당되어 있는 침해된 권리의 순수한 객관적인(Sachlich) 목적 안에서 찾는 빌부르크의 설명이나,46) 물건의 사용·수익·처분은 오로지 물건의 소유자에게 귀속 내지 할당되어 있으므로 침해부당이득에 있어서 이득이 부당하다는 근거는 소유권의 할당내용에 반하여 물건이 사용된 데에 있다는 캐머러의 설명은 독일의 통설적인 견해로 발전되었다.47) 이에 따르면 부당이득반환청구권은 권한 없는 이용으로 침해된 권리 그 자체에서 발생하는 것이지 권리자의 손실에서 발생하는 것이 아니다. 권리자 자신이 이익을 낼 수 있는 상황에 있었는지도 문제 되지 않는다.48) 이러한 시각에서 손실은 권리자에게 할당된 권한을 의미할 뿐이어서 독자적인 의미를 가지지 못한다.49)  

42) F. Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105. Bd H. 1(1909), S. 478ff. 43) 川角由和, “不当利得法における ‘出費節約’ 観念の意義”, 島大法学 三四巻 二号(1990), 14.  44) F. Schulz(주 42), S. 473ff. 45) v. Caemmerer(주 11), S. 353; Wilburg(주 11), S. 27ff. 46) Wilburg(주 11), S. 27. 47) v. Caemmerer(주 11), S. 352ff. 48) Wilburg(주 11), S. 106f; 長谷川隆, “無断使用による権利侵害と不当利得法的視点(1)”, 富大経済論 集 35巻 3号(1990), 128. 49) 長谷川隆(주 48), 128.

    다음의 몇 가지 사례를 참고할 수 있다.50) ① 甲은 乙과 체결한 지역권 설정 약정의 범위를 넘어 대상 토지 이외의 다른 토지까지 선로(線路)를 연장하여 화물 등을 운송하였다. 乙은 甲이 자기의 토지를 과잉이용(Mehrbenutzung)하였다는 이유로 부당이득반환청구를 하였다. 제국법원은 “甲은 통상적이라면 권한이 없는 
과잉이용에 대하여 상당한 보상(Entschädigung)을 지불하였을 것이 틀림없으므로, 그 상당액을 절약하고 있으며 동시에 乙은 손실을 보고 있다.”라고 판단하였다.51) ② 甲 택시회사가 공중의 통행에 사용되는 乙 소유의 역전 광장 일부를 승객 대합소로 무단사용하였다. 임대차계약이 체결되지 않자 乙은 甲 택시회사에 부당

이득반환청구를 하였다. 독일 연방대법원은 “타인의 물건을 권한 없이 이용하여 비용을 절약했을 경우 민법 제812조에서 말하는 타인의 손실로 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당한다. 단순한 사용이익(Gebrauchsvorteil)이 문제 될 때에는 획득물의 반환은 불가능하다. 그러나 이 경우 이용자는 제818조 제2항에 따라 가치배상(Wertersatz)을 하여야 하며, 甲 택시회사가 절약한 금액은 이용에 대한 거래가격으로 간주된다.”라고 판단한 원심판결을 유지하였다.52) ③ 甲이 무단으로 乙 소유의 지상에 펌프를 설치하고 수도용수를 공급하기 위하여 지하수를 양수하였다. 乙은 甲을 상대로 손해배상청구 및 부당이득반환청구를 하였다. 바이에른주 대법원은 지하수 양수로 인하여 甲에게 손해가 발생하지 않았다는 이유로 손해배상청구를 기각하는 한편, “甲은 乙의 땅을 권한 없이 이용하였는바 乙은 甲에 대하여 이용보상에 상당하는 금전의 지급을 청구할 수 있다.”라고 판단하면서 부당이득반환청구를 인용하였다.53) ④ 甲은 乙과의 계약에 따라 乙 소유의 토지에서 채굴 사업을 하다가 그 사업과 무관한 석유를 지하에 저장하였다. 乙은 甲이 권한 없이 석유를 토지에 저장하였다고 주장하며 부당이득반환청구를 하였다. 독일 연방대법원은 “甲이 석유 저장을 위하여 광산을 사용한 것은 그의 채굴권의 범위를 초과하므로, 甲에게는 지하 공간의 사용에 상응하는 보상을 할 의무가 있는바, 甲은 사용의 통상적인 대가를 부당이득하고 있다.”라고 판단하였으나 절차상의 이유로 원심판결을 파기하였다.54) 이상의 판례에 의하면 타인의 물건을 권한 없이 이용한 경우, 침해자는 이용이익(Nutzungsvorteil), 사용이익(Gebrauchsvorteil) 그 자체나 그에 상당한 지출을 절약하는 이득을 얻고, 그 이득액은 대개 상당한 보상 금액이나 거래가격으로 간주됨을 알 수 있다.55)  

50) 長谷川隆(주 48), 102~104; 川角由和(주 43), 18~30. 51) RG 1919. 12. 20. RGZ 97, 310 52) BGH 1956. 4. 18. BGHZ 20, 270. 53) BayObLG 1965. 1. 22. NJW 1965, 973. 54) BGH 1980. 10. 23. WM 1981, 129. 55) 長谷川隆(주 48), 104.

 2) 일본  

   일본 민법 제703조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이득을 얻고 그로 인하여 타인에게 손실을 끼친 자는 그 이익이 존재하는 한도에서 이를 반환할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 브와소나드(Boissonade) 초안 제381조 및 구 민법 제361조 제1항에서는 정당한 원인 없이 타인의 재산으로부터 부당하게 이득을 취한 자에게 부당이득반환의무를 부과하였고, ‘타인에게 손실을 가할 것’을 별도의 요건으로 정하지 않았다. 그 후 현행 일본 민법이 제정되면서 제703조에 ‘손실’ 요건이 추가되었는데, 이는 독일 및 스위스 민법의 영향을 받은 것으로 평가된다.56) 손실을 요한다는 문구가 삽입된 것은 ‘타인의 노무로 인한 수익’의 추가와 관련될 뿐 독자적인 의미가 없다는 것이 민법 제정 기초자들의 의견이라고 한다.57) 전통적인 공평설에서는 법률상 원인이 없는 이득에 대응하는 ‘손실’을 성립요건으로 요구하였다.58) 일본에서도 주류적 견해로 자리 잡은 유형론에서는 침해부당이득에서 ‘손실’이 독립적 의미를 갖지 않는다고 본다.59) 이러한 입장에서는, 수익과 손실이란 법률상 원인 없이 이득을 얻는다는 하나의 사회적 과정의 양단에 지나지 않는다고 설명하거나,60) 반드시 경제적인 의미에서 문제 되는 것이 아니라 권리자에게 귀속되어야 하는 사용·수익·처분 등의 권능이 사실상 상대방에 의하여 행사되어 이득을 보고 있다는 것 자체가 권리자에게 손실이라고 설명한다.61) 손실이란 외형상의 이익이 권리의 할당내용에 위반되는 것이어서, 가령 무임승차와 같이 경제적인 손실이 발생하지 않은 경우에도 ‘손실’이 인정된다는 견해 역시 같은 취지이다.62) 요컨대 타인의 물건을 무단으로 사용·수익한 경우 소유권에 할당된 사용·수익권의 침해가 침해자의 측면에서는 이득에 해당하고, 피침해자의 측면에서는 손실에 해당한다는 것이다.63) 

56) 서종희(주 41), 51. 57) 서종희(주 41), 51. 58) 我妻栄, 債権各論下巻1, 岩波書店(1998), 964. 그러나 전통적인 견해에서도 손실 개념의 확장을 모색하였다. 가령 石田文次郎, “不当利得に於ける ‘損失’ に就て”, 法学論叢 37巻 4号(1937), 577은 부당이득에 있어서 관찰의 기점은 이득자에 대한 상태이며, 이득자의 이익 취득의 결과 타인에게 손해를 끼쳤는지 여부는 부당이득의 본질상 중요한 사항이 아니라고 한다. 59) 長谷川隆(주 2), 324. 60) 広中俊雄, 債権各論講義, 有斐閣(1994), 401, 402. 61) 好美清光, “不当利得法の新しい動向について(下)”, 判例タイムズ 30巻 18号(1979), 23, 24. 62) 橋本佳幸 外 2人, 民法Ⅴ 事務管理·不当利得·不法行為, 有斐閣(2020), 21. 63) 新注釈民法, 藤原正則(주 12), 124

   부당이득이 문제 된 몇 가지 사례를 소개하면 다음과 같다. ① 자동판매기 상품 제조업자인 甲 회사가 도쿄도가 관리하는 도로 위에 권한 없이 자동판매기를 설치·운영하자 도쿄도 주민인 乙이 도쿄도를 대위하여 도로 점용료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환청구를 하였다. 최고재판소는 “도로관리자는 도로의 점용에 대해 점용료를 징수하여 이득을 얻을 수 있기 때문에 도로가 권원 없이 점유되었을 경우에는 도로관리자는 점유자에 대해 점용료 상당액의 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 취득하는 것이다.”라고 판시하면서, 다만 대위청구의 요건이 갖추어지지 않았다는 이유로 乙의 청구를 기각한 원심을 유지하였다.64) ② 맨션의 구분소유자 중 한 명인 甲이 맨션의 공용부분을 제3자에게 임대하여 임대료를 지급받자 같은 맨션의 구분소유자인 乙이 甲을 상대로 지분비율 상당의 부당이득반환청구를 하였다. 최고재판소는 “甲이 임대차계약에 근거해 공용부분을 제3자에게 임대하여 임대료를 얻음으로써 법률상 원인 없이 乙의 지분비율 상당액의 이익을 받아 그 때문에 乙에게 손실을 끼친 것이 되어 동액에 대해 부당이득이 성립한다.”라는 원심의 판단이 적절하다고 보았다.65)  

64) 最判 2004. 4. 23. 平成12年(行ヒ)第246号 判決. 65) 最判 2015. 9. 18. 平成25年(受)第843号 判決. 다만 구분소유자 단체의 규약에 비추어 개별 구분소유자가 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다는 결론에 이르렀다.

 3) 영국   

   영국의 부당이득 법리는 Lipkin Gorman vs. Karpnale Ltd. 사건에서 일반적으로 승인되었다.66) 일반적으로 재산 감소에 따른 부당이득(Restitution in unjust enrichment by subtraction)과 위법행위로 인한 부당이득(Restitution for wrongdoing)으로 대별된다.67) 위법행위로 인한 부당이득의 바탕에는 “아무도 위법행위로부터 이득을 취해서는 안 된다(No person shall profit from his or her wrong).”라는 사고가 자리하고 있다.68) 이는 의무위반 행위의 모습에 따라 보통법상 불법행위로 인한 부당이득(Restitution for torts), 계약위반으로 인한 부당이득(Restitution for breach of contract) 및 형평상 위법으로 인한 부당이득(Restitution for equitable wrongs)으로 나뉘고,69) 부동산 또는 동산에 대한 점유침탈은 불법행위로 인한 부당이득 유형에 속한다. 이 유형에서는 전보적 구제뿐만 아니라 원상회복적 구제를 모색할 수 있고, 후자의 경우 재산상의 손실이나 가치의 감소를 증명할 필요가 없다. 침해자는 불법행위로 얻은 이익을 피침해자가 손실을 보았는지와 관계없이 피침해자에게 반환하여야 한다.70) 불법점유에 따른 책임액은 실제의 손실과 무관하게 합리적인 이용가격으로 산정될 수 있고,71) 소유자가 그 재산을 실제로 이용하거나 제3자에게 이용하도록 하였을 것이라는 점을 증명할 필요는 없는 것이다.72)   

66) Lipkin Gorman vs. Karpnale Ltd, 2 AC 548(1991), Andrew Burrows, The Law of Restituion, 3rd ed, Oxford University Press(2011), 4, 5. 67) Andrew Burrows(주 66), 9~12; 김상중, “영국의 restitution for wrongs와 위법이익의 반환”, 민사법학 78호(2017), 326, 327. 68) 김상중(주 67), 328. 69) Andrew Burrows(주 66), 621~623 70) 이계정, “부당이득에 있어서 이득토출책임의 법리와 그 시사점󰡈반환범위에 있어 손해중심에서 이득중심으로의 전환”, 저스티스 통권 169호(2018), 43. 71) Jackman, I. M, Restitution for Wrongs, The Cambridge Law Journal, Vol. 48, No. 2(1989), 305, Strand Electric and Engineering Co. Ltd. v. Brisford Entertainments Ltd., 2 Q.B. 246(1952). 72) 2 Q.B. 246(주 71)

   다음의 몇 가지 사례를 살펴볼 수 있다. ① 甲이 乙의 부두시설을 무단으로 이용하여 선박을 정박하였다. 乙이 부두시설을 폐쇄하고 타인에게 정박시설로 제공하지 않을 계획이었기 때문에 甲의 무단사용으로 인하여 乙이 입은 현실적 손해가 무엇인지 문제 되었다. 법원은 乙이 비록 어떤 재산적 손해를 입었다고 보기 어렵
다고 하더라도 이런 유형의 사건에서 배상액은 乙이 상실한 것이 아니라 甲이 시설을 이용함으로써 얻게 된 이익이 무엇인지에 따라 산정된다고 판단하면서, 불법적으로 이용한 물건의 일반적인 시장가치를 지불하지 않음에 따라 절약된 비용 상당액을 원상회복적 배상액으로 인정하였다.73) ② 이러한 사고는 공군 가족이 관사를 이용할 수 없게 되었음에도 무단으로 이용한 사례에서도 확인된다.74) 주요 논리는 다음과 같이 요약할 수 있다.75) 먼저 무단점유 토지의 소유자는 자신이 입은 손해의 배상(Damages for loss)이나 점유자가 얻은 이득의 반환(Restitution of the value)을 구할 수 있다. 이때 소유자가 부지를 할인된 가격에 임대할 것이었는지 또는 임대하지 못할 것이었는지는 반환되는 이득을 산정하는 데에 고려할 만한 것이 아니다. 중요한 것은 무단점유자가 얻은 이득이다. 다만 할인된 임차료로 임차하던 점유자가 계약 연장이 이루어지지 않았음에도 무단점유를 계속할 때 얻는 이득은 할인된 임차료나 계약 연장 시 지불하였을 임차료보다 일반적으로 크다는 점 등을 고려하여야 한다. ③ 원상회복적 배상의 문제는 동산의 무단사용에서도 동일하게 발생한다. 甲은 임차 기간이 만료한 이후에도 乙의 극장 설비를 무단으로 보관 및 이용하였다. 법원은 乙이 제3자 또는 甲에게 설비 사용을 허락하였을 경우에 받을 수 있었을 차임 상당액의 배상책임을 인정하였다. 설비 소유자가 아무런 재산상 손해를 입지 않았다고 하더라도 그 소유자는 합리적 차임을 지급받을 권한이 있고, 이러한 甲의 책임은 乙의 손실에 입각한 것이 아니라, 甲이 그 설비를 본인의 의도에 따라 사용하였다는 점에 기초한다고 보았다.76) 이와 같은 유형의 손해 없는 배상(Damages without loss)의 문제는 부동산, 동산, 무체재산권 등 다양한 재산권 침해 국면에서 발견된다.77)   

73) Penarth Dock Engineering Co. Ltd. v Pounds, 1 Lloyd's Rep. 359(1963). 74) Ministry of Defence v Ashman, 25 HLR 513(1993). 75) Ministry of Defence v Thompson, 25 HLR 552(1993) 76) 2 Q.B. 246(주 71). 77) Kit Barker, “Damages Without Loss: Can Hohfeld Help?”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 34(4)(2014), 633.

 4) 미국  

    미국법률협회는 1937년에 Restatement of the Law of Restitution: QuasiContracts and Constructive Trust라는 이름으로 부당이득의 기초를 마련하였다. 이후 부당이득의 독자성을 강조 Restatement (Third) of Restitution and UnjustEnrichment(이하 ‘R3RUE’라 한다)를 간행하였다. R3RUE는 제4편 제8장 70개 조문으로 구성되어 있는데, 유형론의 시각에서 조망하자면 제2편 제2장(무효가 된 재화 이전) 및 제4장(원상회복과 계약) 제1절이 급부부당이득에, 제5장(위법행위로 인한 원상회복) 및 제6장(제3자에 의해 제공된 이익)이 침해부당이득에 유사하다고 볼 수 있다.78) 위법행위로 인한 원상회복의 중심 규정은 제40조이다. 한편 제51조는 악의의 침해자에게 시장가치를 초과하는 순이익의 반환책임을 인정하고, 순이익을 결정함에 있어 인과관계와 격원성(Causation and remoteness) 등을 고려하도록 정하고 있다.  

78) 서종희(주 37), 53.

   부동산의 무단점유에 관한 다음 사례를 참고할 수 있다. ① 甲이 乙 소유의 강에 아무런 권한 없이 통나무를 띄워 이동시켰다.79) 甲은 점유침탈이 아무런 손해를 야기하지 않았다고 주장하면서, 손해는 점유침탈로 인하여 얻은 이득이 아니라 사업 방해나 임대 상실 등으로 인한 실제 손해로 측정되어야 하고, 이러한 실제 손
해가 증명되지 않는 한, 명목상 손해(Nominal damages)만을 배상하면 충분하다고 주장하였다.80) 뉴욕주 항소법원은 甲의 주장은 점유침탈자가 정당한 계약을 체결하였을 경우보다 더 나은 결과를 야기한다고 지적하면서, 소유자가 장래에 직접 사용이나 임대를 계획하지 않고 그 소유의 주택을 방치한 상태에서 점유침탈자가 그 주택을 점유하였다면, 점유침탈자는 바로 그 사용 및 점유 가치에 상당하는 손해를 배상하여야 하는데, 그것은 점유침탈자의 무단사용, 바로 그것에 대한 적정 가격(Quantum meruit)으로 계약을 체결하는 것이 임차인의 의무이기 때문이라고 설시하였다. ② 甲이 자기 소유 토지 지하 약 100m에 전체 길이 2km에 이르는 그레잇 오닉스 동굴을 발견하고 관광명소로 개발하여 큰 이득을 거두었는데, 동굴의 3분의 1이 乙 소유 토지 지하에 있었음에도 乙의 동의를 받지 않았다.81) 켄터키주 항소법원은 甲의 부동산 점유침탈에 대하여 이득토출책임을 인정하면서도 동굴 관람으로 인한 수익의 전부가 아닌 3분의 1만 위법행위로 의하여 창출된 수익으로 보아 그 액수만큼의 반환책임을 인정하였다. 乙은 甲에 의하여 운영되고 있는 호텔 수입에 대하여도 이득반환을 구하였는데, 법원은 乙의 토지에 대한 부동산 점유침탈과 甲의 호텔 사업으로 발생한 수익 사이의 인과관계가 격원하다고 보아 그 부분 청구를 기각하였다. 

79) In DeCamp v. Bullard, 159 N.Y. 450(1899). 80) 명목상 손해가 상징적인 의미만을 가진다고 할 수는 없지만 통상 법원에서 인정하는 액수는 매우 적다  81) Edwards v. Lee’s Administrator, 96 S.W.2d 1028(1936)

 5) 유럽 등  

 가) 유럽  

    2009. 2. 발표된 DCFR은 제7편에서 제7장 23개의 조문으로 부당이득을 규정하고 있다.82) 제1장은 기본규정을, 제2장 내지 제4장은 반환청구의 요건을, 제5장은 효과론에 해당하는 반환의 방법과 범위를, 제6장은 수익자 측의 항변 사유를, 제7장은 다른 법과의 관계를 규정하고 있다.83) 단일모델에 입각한 DCFR은 부당이
득반환의 요건으로 손실, 이득, 부당성, 손실의 이득 해당성을 요구하고 있다. DCFR 제3장은 이득(Ⅶ-3:101)과 손실(Ⅶ-3:102)을 정확히 대칭적으로 규정하고 있다. 침해부당이득 사안에서 손실이란 실제 손실자가 입은 구체적인 손실이 아니라 손실자를 대체한 이용 자체가 이득에 해당함과 동시에 손실에 해당한다고 한다.84)  

82) 부당이득 편에 관한 연구로는 이상훈, 유럽민사법 공통참조기준안(DCFR) 부당이득편 연구, 경인문화사(2017). 83) 이상훈(주 82), 6. 84) v. Bar/Clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference(DCFR), Oxford University Press(2010), 4012, 4013; 이상훈(주 82), 38

 

  예를 들어 일요일에 휴업하는 상가의 주차장에 이웃이 주차한 경우, 별장 소유자가 해외 출장을 떠나자 별장 관리인이 소유자의 허락을 받지 않고 자신의 친구를 숙박시킨 경우와 같이 손실자가 재산을 소위 ‘놀리고 있는’ 경우에도 DCFR의 손실은 인정된다.85) 이때 손실은 현실적으로 발생할 필요가 없고 잠재적 상업화 가능
성의 침해만 있으면 된다.86) 따라서 상가 주인이 실제로 자신의 주차장에 주차를 하지 못하여 다른 유료주차장의 사용료를 지급하지 않았거나, 별장 소유자가 별장을 직접 사용하거나 제3자로 하여금 사용하도록 할 계획이 없었더라도 손실은 인정된다. 중요한 것은 손실자에게 실제로 구체적 액수로서의 ‘손실’이 발생하였는지
가 아니라 권리자에게 법적으로 할당된 이득의 침해가 있었는지 여부이다.87) 한편 반환범위와 관련하여서는 노무나 사용이익과 같이 이전 불가능한 경우 그 이득의 금전가치를 반환하되 수익자에 책임이 없는 경우에는 수익자가 실제 얻은 이득인 비용절감액이 책임범위로 한정된다. 

85) v. Bar/Cilve(주 84), 3892, 4013; 이상훈(주 82), 38. 86) v. Bar/Cilve(주 84), 4011, 4012; 이상훈(주 82), 38. 87) 이상훈(주 82), 38.

 나) 오스트리아   

    오스트리아 민법에서 부당이득법의 기능을 하는 규정은 비채변제와 비용상환청구권으로 구별되고, 그중 침해부당이득을 포괄하는 것으로 이해되는 비용상환청구권은 사무관리에 관한 절의 끝에 규정되어 있다.88) 중심 규정은 제1041조로 “물건이 사무처리 없이 다른 사람의 이익으로 이용되었을 때에는 소유자는 그 원물, 또는 이것이 더는 되지 아니할 때에는, 비록 그 뒤에 수익이 좌절되었다 하더라도, 이용할 때 그것이 가졌던 가치를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.89) 법문에서 알 수 있듯이 소유자의 손실은 요건으로 규정되어 있지 않다. 빌부르크는 비용부당이득과 침해부당이득 등 일체의 비급부부당이득의 근거를 이 규정에서 찾고, 그 이론적 기초를 할당내용에서 구하였다.90) 원물반환이 불가능한 경우 이득자의 선·악의에 따라 반환가액을 산정하여야 한다는 것이 통설·판례이며,91) 선의자는 취득한 이득이 통상 가치에 못 미칠 때에는 취득한 이득만 반환하면 되나, 통상 가치를 초과하는 이득을 취득하였을 때에는 통상 가치만 반환하면 된다. 악의자는 이득이 없어도 시장 최고가 상당을 반환하여야 하고, 실제 취득한 이득이 최고가를 초과하는 경우에는 그 초과 수익도 반환하여야 하며, 다만 자신의 고유한 기여가 있다면 이득을 분할하여야 한다.92)  

88) 이동진(주 39), 271, 279. 89) 이동진(주 39), 279. 90) Wilburg(주 11), S. 27, 69; 이동진(주 39), 281. 91) 이동진(주 39), 282. 92) 이동진(주 39), 282

 다) 스위스  

   스위스 채무법은 제62조 이하에서 부당이득을 규정하고 있다. 제62조는 일반 요건으로 “다른 사람의 재산으로 부당하게 이득한 사람은 그 이득을 반환하여야 한다.”라고 규정하고, 제64조는 반환범위에 관하여 “반환은 수령자가 반환 시에 더는 이득하지 아니하고 있음을 증명할 수 있을 때에는 요구되지 아니한다. 그러나 그가 스스로 이득을 소멸시켰고 그 당시 선의가 아니었거나 반환을 고려하였어야 했다면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.93) 침해부당이득에 관한 독일의 할당내용설이 스위스에서도 통설적 지위를 차지하고 있다.94) 2020 채무법 개정안(Schweizer Obligationenrecht 2020)은 침해부당이득과 수익반환에 관한 명문의 규정을 두고 있다.95) 제69조는 다른 사람의 법적으로 보호되는 이익이 침해되어 이득한 때에는 그가 그 사실을 인식하지 못하였고 인식하였어야 했던 것도 아닐 때가 아닌 한, 수익도 반환되어야 한다고 규정하고, 제70조는 이때 수익은 소명하여야 하며 그 액수를 산정하기 어려운 이득에 대해서는 법원이 사태의 통상 경과를 고려하여 액수를 산정할 수 있다고 규정하고 있다.96) 제72조는 법원이 권리자의 특별한 이익을 보호할 필요성과 이득자 자신의 기여를 고려하여 반환액을 정한다고 규정하고 있다. 이는 요건의 구체화를 어느 정도 포기하고 반환액 산정에 관하여 법원에 재량을 부여한 것으로 평가된다.97)  

93) 이동진(주 39), 285. 94) 이동진(주 39), 290. 95) 다만 스위스 연방참정원은 2020 채무법 개정안을 받아들이지 않았다.  96) 최윤석, “스위스채무법 2020 총칙초안(OR 2020)에 관한 연구”, 저스티스 통권 178호(2020), 161; 이동진(주 39), 293. 97) 이동진(주 39), 294

 라) 대만  

    대만 민법 제179조는 “법률상 원인 없이 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 경우에 그 이익을 반환하여야 한다. 법률상 원인이 있었으나 그 후 이미 존재하지 아니하는 경우도 같다.”라고 규정하고 있다.98) 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구에 관한 최근 판결을 소개한다.99) 甲은 5층 규모의 집합건물 중 4층의 소유자이고, 乙은 위 건물의 5층 및 다른 구분소유자의 동의를 얻지 못한 옥상 증축물에 대한 소유권 내지 사실상의 처분권을 취득한 자이다. 甲은 乙을 상대로 옥상 증축물을 철거하고, 옥상 부분을 전체 공유자에게 반환하며, 부당이득을 반환할 것을 구하였다. 이에 乙은 옥상 증축물 건축 당시 각 구분소유자가 그 증축물의 소유권을 5층 소유권자에 귀속시키는 데에 동의하였고, 수십 년간 누구도 이에 반대하지 않았으며, 그동안 증축물을 수도료 등의 분납 대상에 포함하였음을 주장하였다. 원심은 옥상 부분이 전유부분이 아니므로 구분소유자의 공동 소유에 속하고, 그 부분 위에 증축물을 건축하는 것에 관한 계약이 성립하지 않았으므로, 乙이 옥상 부분을 점유할 정당한 권리가 없다고 보았다. 나아가 乙은 甲에게 법률상 원인 없이 손해를 입혔으므로 임대료에 상당하는 부당이득을 반환하여야 한다고 판단하면서, 구체적으로 토지법 등 관계 법령 등에 따른 공시지가를 기초로 차임 상당액을 구한 다음 전유부분의 면적에 따라 甲에게 귀속되는 차임 상당액의 반환을 명하였다. 최고법원은 이러한 원심의 판단을 수긍하였다. 

98) 김성수, 대만민법전, 법무부(2012), 133의 번역을 참고하였다  99) 最判 2020. 8. 5. 中華民國109年度台上字第1019號 判決.

 6) 검토   

   대상판결의 해결과 관련하여 다음의 특징을 주목할 필요가 있다. 첫째, 비교법적으로 침해부당이득에서 ‘손실’ 요건은 독자적인 의미를 가지지 않는다. 오스트리아 민법과 스위스 채무법은 ‘손실’을 사무관리나 부당이득의 성립요건으로 규정하고 있지 않다. 학문적으로는 할당내용설이 독일, 오스트리아, 스위스, 일본의 주류적인 견해로 자리매김하였고 이러한 태도는 DCFR에서도 확인된다. 할당내용설에 따르면 부당이득반환청구권은 권한 없는 이용에 의해 침해된 권리 그 자체에서 발생하는 것이다. ‘손실’은 권리자에게 할당된 권한이 침해되었다는 것을 의미할 뿐이어서 독립적 법률요건으로서의 기능을 수행한다고 보기 어렵다. 영미의 위법행위로 인한 원상회복의 경우에도 위법행위로 인하여 피침해자에게 실제 손실이 발생하였는지는 문제 되지 않는다. 이러한 점에서 전보배상을 목적하는 불법행위에서 ‘손해’가 갖는 법적 의미와 구별된다. 둘째, 반환범위와 관련하여 ‘통상의 사용가치’는 침해자의 주관적 의도와 무관하게 최소한도로 기능하고, 악의의 침해자는 이를 초과하는 이득이 있는 경우 그 이득까지 반환하여야 한다는 법리가 공통적으로 확인된다. 대륙에서는 부당이득과 사무관리 중 어느 쪽에서 처리할 것인지 차이가 있기는 하지만, 악의의 침해자가 취득한 초과이득이 반환되어야 한다는 명제는 일반적으로 인정되고 있다.100) 영미에서도 악의의 침해자에 대해서는 이득토출책임이 비교적 넓게 인정된다. R3RUE나 DCFR이 명시하고 있듯이 수익자의 주관적 인식은 원상회복 범위를 결정짓는 결정적 요소이다. 셋째, 악의의 침해자가 반환하여야 할 이득의 범위를 결정하는 데에는 인과관계 내지 그에 준하는 요건이 핵심 사항이 된다. 독일의 부진정사무관리가 성립되는 경우 악의의 침해자는 사용
의 객관적 가치를 초과하는 이득을 반환하여야 한다. 독일 민법 제667조의 반환대상은 사무처리 내지 이행을 목적으로 수임인이 취득하게 된 일체의 것을 의미하므로,101) 침해에 의하여 취득된 것인지는 비교적 넓게 인정되지만, 독일 민법 제670조에 따라 일정한 비용의 공제를 주장할 수 있으므로, 결국 반환범위를 확정하는 
데에는 이득 발생의 기원 내지 기여를 따져보아야 한다. R3RUE는 인과관계와 격원성을 통하여 반환되어야 하는 순이득을 결정하고, 스위스 2020 채무법 개정안 제72조는 이득자 자신의 기여를 고려하도록 정하고 있다. 이처럼 표현이나 관점을 달리하고 있지만, 반환하여야 할 이득을 확정하는 데에는 침해된 권리와 침해자의 기여가 대립적으로 고려되고 있음을 알 수 있다. 

100) 이동진(주 39), 297. 101) Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl., 2020, §667 Rn. 10, 11

 다. 침해부당이득에 관한 우리 법의 검토  

 1) 성립요건으로서의 손해  

 가) 쟁점 소개  

    다수의견과 반대의견은 민법 제741조의 ‘손해’ 개념을 달리 파악하였다. 다수의견은 ‘사용·수익할 권리의 침해’ 그 자체를 손해로 파악하였고, 반대의견은 차액설의 관점에서 손해를 파악하였다. 대상판결에서는 집합건물 공용부분의 무단점유가 문제 되었지만, 문제의 본질이 여기에 국한되는 것은 아니다. 이하에서는 침해부당이득상 손해의 개념에 관한 대표적인 국내 학설을 소개하고, 그에 관한 대법원의 입장을 엿볼 수 있는 판례를 검토한 다음, 다수의견의 정당성과 반대의견의 부당성을 검증하기로 한다.  

 나) 국내 학설  

    전통적으로 부당이득에서의 ‘손해’는 이득에 대응하는 재산의 감소 내지 부증가를 뜻하는 것으로 이해되었다.102) 국내에서도 유형론이 지배적인 견해가 되면서 침해부당이득에서의 손해에 관한 구체적 논의가 활발히 이루어졌다. 대표적인 견해는 다음과 같다.  

102) 곽윤직(a)(주 3), 353

 ① 김형배 교수는 침해부당이득에 있어서 손해는 불법행위에 있어서 피해자가 입은 손해와는 성질을 달리하므로 정확한 이해를 요한다고 지적한다. 즉 “채무불이행법 및 불법행위법에 있어서는 피해자가 입은 손해를 전보(Ausgleich)하는 것이 동법의 목적이지만, 부당이득법에 있어서는 수익자가 취득한 부당한 재산의 증가(이득)를 교정(Korrektur)하는 것이 기본목적”이고, 침해부당이득은 타인에게 귀속된 재산상의 독점적 지위를 침해함으로써 이득을 얻는 것이므로 현실적으로 존재하고 있는 또는 기대되는 재산적 가치가 권리자로부터 박탈되었느냐 하는 것은 문제 되지 않는다고 한다. 나아가 “반환청구자의 손실은 수익자의 이득의 원인이 되었던 손실자의 단순한 상대적 재산적 부담(Kosten)”이라고 파악하면서, 결과적으로 침해부당이득법상 손해라는 요건의 기능은 “부당이득반환채권자와 반환채무자 사이의 관계를 확정하고, 소극적으로 그 범위의 확대를 방지하려는 데 있다.”라고 설명한다.103)  

103) 김형배(주 7), 170~176.

 ② 안춘수 교수는 유형론의 시각에서 타인의 손실이라는 것이 반드시 부당이득반환청구자의 재산이 감소되었어야 한다는 것을 의미하지는 않는다면서 “권리영역에 대한 침해가 있으면 되고 재산상의 결손까지 있어야 하는 것은 아니”라고 한다. 다수의 견해에 의하면, 타인의 권리영역에 대한 침해가 있으면 손실 요건은 충족되고, 침해 여부는 관련된 권리 및 법익과 그 보호범위에 중점이 있으며, 수익자가 얻은 이익이 특정한 법적 지위를 통하여 반환청구자에게 부여된 배타적 재화 이용권한을 침해하지 않으면 얻을 수 없는 것일 때에 침해부당이득이 성립한다고 한다.104)   

104) 안춘수(주 19), 355~356.

 ③ 양창수·권영준 교수는 타인이 법률상 원인 없는 침해행위로 이득을 얻었다면 그 사실 자체로부터 손해 요건이 충족된다고 한다.105) 구체적으로 양창수 교수는 침해부당이득의 경우 “이득반환청구권자가 가지는 애초의 권리가 무엇이냐가 결정적으로 중요한 의미”를 가지고, “침해자가 ‘타인의 재산으로 인하여’ 이득을 얻었느냐가 문제”이지, “그 타인이 그로써 ‘손해’를 입었느냐는 고려할 필요가 없다.”라고 한다. 결국 “그와 같은 침해 또는 이용으로 인하여 권리자가 손해를 입었느냐 하는 것은 부당이득의 성립 여부를 좌우하지 못”하고, 이러한 요건을 침해부당이득에서 요구하는 것은 “결과적으로 손해의 의미를 무한정 확장하여 어떠한 경우에도 손해가 있다는 무의미한 결론에 도달”하는 것이라고 한다.106) 권영준 교수는 “침해부당이득에서의 손해는 배타적으로 할당된 법적 이익의 침해 상태”를 의미하고, 이러한 침해 상태, 또는 권리자의 “사용·수익 가능성 박탈상태 자체가 곧 침해부당이득에서의 손해를 구성”한다면서, “결국 침해부당이득에서 이득과 손해는 동전의 양면 또는 물체와 그 거울상(Mirror image)의 관계에 있다.”라고 설명한다.107)  

105) 양창수·권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제, 박영사(2017), 502. 106) 양창수(주 17), 62, 265. 107) 권영준(주 5), 284

 ④ 윤진수 교수는 “침해부당이득이란 다른 사람에게 배타적으로 귀속되는 재화 또는 이익을 권한 없이 사용, 수익 또는 처분함으로써 이익을 얻는 경우에 그 이익을 반환하게 하는 것”이라면서, 그 경우에도 손해라는 요건 자체가 필요하지 않다고 할 수는 없지만 “침해부당이득에서는 타인의 배타적인 권리 내지 이용이 침해되었다면 그 자체로 손해는 존재하는 것이고, 이를 따로 임대하는 등 영리적인 목적으로 사용할 수 없다고 하여 손해가 존재하지 않는다고 할 수 없다.”라고 설명한다.108)  

108) 윤진수(주 5), 6~9

 ⑤ 이계정 교수는 독일의 지배적인 견해인 권리귀속설은 침해부당이득에서의 손해 개념을 추상적으로 이해한다면서, “법질서에 의해 누군가에게 배타적으로 귀속되어 있는 이익이 침해된 그 상태를 손해로 파악”한다고 설명한다. 부당이득은 손실전보 기능보다는 정당하지 않은 이득의 반환을 위한 제도라는 점에서 손해배상과 구별되는 독자성이 있고, 사용·수익·처분 권능이 내재된 소유권 보호에 충실한 이론이라는 점 등에서 위와 같은 권리귀속설의 태도는 우리 민법에도 그대로 적용될 수 있다고 한다.109)   

109) 이계정(주 5), 383

 다) 판례 태도  

   집합건물은 부동산의 한 유형이다. 따라서 기본적 유형인 타인의 토지에 대한 무단점유 사례를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 
   대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1073 판결은 부당이득에서의 손해를 차액설적 관점에서 조망한 첫 판결이다. 이 판결이 부당이득에서의 손해에 관한 일반적 법리를 설시하면서 원용한 참조판결은 불법행위로 인한 손해배상청구가 문제 되었던 사안이다. 대법원이 불법행위에서의 손해와 부당이득에서의 손해를 사실상 동일하게 취급하였음을 시사한다. 사안을 살펴보면 다음과 같다. 피고는 원고들 명의로 등기된 구거(溝渠)의 일부 지상에 교량(橋梁) 2개를 가설하여 통행에 제공하였다. 원고는 피고를 상대로 부당이득반환을 청구하였다. 원심은 피고가 구거 중 일부를 점유·사용함으로써 원고들이 손해를 입게 되었다는 증거가 없다고 보아 청구를 배척하였다. 이에 원고가 상고하였다. 대법원은 “불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없는 것이다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결 참조).”라고 판시하면서, 피고의 교량가설에 의하여 소유자들이 새삼스럽게 위 구거 부분을 사용·수익할 수 없게 된 것은 아니라 하여 소유자들의 부당이득반환청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다고 하였다. 이러한 법리는 2000년대 판결까지 이어지는데,110) 이를 바탕으로 대법원은 무단점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 토지소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정은 무단점유자가 주장·증명하여야 한다고 판시하고 있다.111)  

110) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결. 111) 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다77717, 77724 판결.

대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1073 판결 [부당이득금반환][공1988.6.1.(825),885] 【판시사항】 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우 불법점유자에 대한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 가부   【판결요지】 불법점유를 당한 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료상당의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환청구를 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제750조, 제393조 【참조판례】 대법원 1985.10.22 선고, 85다카689 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 광주직할시 외 1인 소송대리인 변호사 박찬일 교육.학예에 관한 대표자 교육감 피고 2 소송대리인 변호사 권진욱 【원심판결】 광주고등법원 1987.3.27 선고 86나261 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 교육감이 대표하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 구거의 일부지상에 피고가 교량2개를 가설하여 차량과 시민의 통행을 하게 하고 또 일부는 피고산하 국민학교부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음 피고가 그 불법점유로 인하여 임료상당의 수익을 얻고 구거소유자들은 임료상당의 손해를 입고 있다하여 이를 이유로 부당이득금반환을 구한 원고들의 청구에 대하여 위 주장과 같이 피고가 구거중 일부를 점유사용함으로써 원고들이나 그 전소유자가 사용수익하지 못하여 손해를 입게 되었다는 증거가 없고 오히려 이 사건 구거는 원래 답이었던 것이 1922.3.27 지목이 구거로 변경되었는데 공부상 구거로 변경되기 훨씬 이전부터 자연히 성천화되어 그 위로 항상 물이 흐르게 됨으로써 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었으며 다른 용도로도 쓸 수가 없게 되었으니 피고의 교량건설이나 학교부지로서의 점유사용에 의하여 소유자들이 새삼스럽게 그 주장과 같이 사용수익할 수 없게 된 것은 아니라 하여 그 청구를 배척하였다.   불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없는 것이다( 당원 1985.10.22 선고 85다카689 판결참조).  원심이 원고들 소유의 이 사건 구거중 피고가 교량 2개를 가설하여 차량과 시민의 통행에 제공하고 있는 부분은 오래전부터 자연히 하천(준용하천)의 하상으로 되어 그 위로 늘 물이 흐르게 됨으로써 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었고 다른 용도로도 쓸 수가 없게 되었으므로 피고의 교량가설에 의하여 소유자들이 새삼스럽게 위 구거부분을 사용수익할 수 없게 된 것은 아니라 하여 소유자들의 부당이득반환청구를 배척한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 준용하천구역지정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이점 논지는 이유없다.  그러나 원고들 소유의 이 사건 구거 가운데 피고산하 국민학교가 부지로 사용하고 있는 부분은 원심인정사실에 의하여도 이미 대지로 회복된 것인 만큼 소유자가 위 대지를 사용수익할 수 없게 된 것은 아님이 명백하다.  그럼에도 불구하고 원심이 위 부분조차 하상으로 되어 그 위로 물이 흘러 농경지나 대지로 회복될 가능성이 없게 되었고 그위에 다른 용도로도 쓸수 없게 되었음을 전제로 소유자의 부당이득반환청구를 배척한 것은 판결이유에 모순이 있다는 지적을 받아 마땅하며 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유있다.  이에 원심판결중 이 사건 구거 가운데 피고가 학교부지로 점유사용하고 있음을 이유로 한 부당이득반환청구부분 (피고시의 교육감이 대표하는 부분)에 관한 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 부분을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하며 원고들의 나머지 상고(피고시의 시장이 대표하는 부분)을 기각하고, 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김형기 박우동

대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결 [손해배상][집33(3)민,87;공1985.12.15.(766),1545] 【판시사항】 원래 부동산 소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우 불법점거자에 대한 손해배상청구의 가부(소극)  【판결요지】 불법점거를 당한 부동산의 소유자는 불법점거자에게 불법점거로 인하여 상실한 임료 상당의 이익에 대한 손해배상을 청구할 수 있으나 불법점거가 없었다고 하여도 부동산소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상을 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김준수 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김제형 【원심판결】 서울고등법원 1985.2.27. 선고 81나4155 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1977.10.25. 피고소유의 단양군 대강면 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양 임야 지하에 있는 석회암 천연동굴에 대하여 관광개발허가를 받고 그곳에 철책과 전기시설 등 내부시설을 한 후 1978년부터 입장료를 받고 일반에게 관람케 하는 관광업을 하여 오면서 위 각 임야에 인접한 원고들 소유의 (주소 3 생략) 임야 지하에 있는 위 천연동굴과 연결된 동굴부분 55평까지 점유사용하고 있는 사실을 확정한 다음, 피고에게 원고들 소유의 지하동굴 부분에 설치한 철책과 전기시설을 철거하고 그 부분 토지 55평의 인도를 명하고, 아울러 피고는 원고들 소유의 위 동굴 55평을 불법점유함으로써 원고들이 입은 임료상당 손해액 중 원고들이 구하는 1980년부터 1983년 말까지의 임료 상당 손해금을 지급할 의무가 있다고 전제하여 피고의 위 천연동굴 관광수익을 기초로 산정한 소득금액의 1/5 상당액인 5,866,383원을 위 손해금으로 산출하여 그 배상을 명하고 있다.  2. 우선 원고들 소유의 동굴부분 55평에 대한 시설물철거 및 인도청구에 관하여 보건대, 기록에 의하면 점유자인 피고는 원고들에게 대항할 수 있는 적법한 점유권원이 있음을 입증하지 못하고 있으므로 시설물철거 및 동굴인도를 명한 원심판결은 정당하다고 할 것인바, 피고의 상고이유서를 살펴보아도 이 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 주장이 없다.  3. 다음 손해금 청구부분에 관하여 본다. 불법점거를 당한 부동산의 소유자는 불법점거자에게 불법점거로 인하여 상실한 임료 상당 이익에 대한 손해배상을 청구할 수 있으나 불법점거가 없었다고 하여도 부동산 소유자에게 임료 상당 이익이나 기타소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상을 청구할 수 없음은 물론이다.  기록에 의하면 이 사건 동굴의 출입구는 그 동굴 발견 당시는 물론 현재에도 피고소유의 토지 안에 있음이 쌍방당사자들 사이에 다툼이 없고(원심 제23차 변론기일), 또 원심증인 소외인의 증언에 의하면 원고들 소유의 동굴은 피고소유의 동굴의 출입구 외에 별도의 출입구가 없어 이를 이용하지 않고서는 출입이 불가능하다고 진술하고 있으며, 한편 원심확정 사실에 의하면 피고는 약 5,000만 원을 투자하여 도로를 개설하고 72미터 정도 굴착하여 동굴에 이르는 입구를 내고 피고소유 임야 지하에 있는 동굴 약 184평의 굴 내부에 205미터의 철책과 원고소유 임야지하에 있는 동굴 약 55평의 굴 내부에 33미터의 철책을 두르고 굴 내부천정에 전기시설을 하여 현재의 관광장소로 개발하였다는 것이다.  위와 같은 여러 가지 사실에 비추어 볼 때에 원고들이 자기소유 임야 안에서 그 임야 지하에 있는 동굴부분에 출입할 수 있는 출입구를 별도로 개설하는 것이 가능한지, 만일 가능하다면 그 출입구를 개설하여 원고들 소유부분의 동굴 약 55평만을 가지고 관광장소로 개발하여 임료상당 이익이나 기타 소득을 얻을 만한 가치가 있는 것인지 의심스러우며, 이러한 점들이 기록상 분명히 밝혀져 있지 않다.  만일 별도로 동굴출입구를 개설하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다면 더 말할 것도 없거니와 그 출입구 개설이 가능하다고 하여도 원고들 소유 임야 지하에 있는 동굴 55평 부분만 가지고는 독립된 관광장소로 개발하여 임료 상당 이익이나 기타 소득을 얻을 만한 가치가 없다고 한다면 피고가 자기소유 동굴에 연결된 원고들 소유의 동굴부분을 불법점거하였다고 하더라도 그로 말미암아 원고들에게 임료상당 이익을 상실한 손해가 발생하였다고 보기 어려울 것이다.  원심으로서는 위에서 지적한 점들을 좀 더 밝혀 본 연후에 임료 상당 손해의 발생여부를 가려 보았어야 함에도 불구하고 만연히 임료 상당 손해액을 인정하였음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.  4. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 [부당이득금][공2003.2.1.(171),299] 【판시사항】 [1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 지방자치단체가 농업용 수로로 사용되던 구거의 일부를 복개하여 인근 주민들의 통행로와 주차장소 등으로 제공한 경우, 구거 소유자가 그 구거 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 입었다고 보기는 어렵다는 이유로 지방자치단체의 부당이득반환의무를 부정한 사례  【판결요지】 [1] 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다.  [2] 지방자치단체가 농업용 수로로 사용되던 구거의 일부를 복개하여 인근 주민들의 통행로와 주차장소 등으로 제공한 경우, 구거 소유자가 그 구거 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 입었다고 보기는 어렵다는 이유로 지방자치단체의 부당이득반환의무를 부정한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제741조, 제750조[2] 민법 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결(공1985, 1545) 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1073 판결(공1988, 885) 【전 문】 【원고,상고인】 달성농지개량조합의 소송수계인 농업기반공사 (소송대리인 변호사 이보영) 【피고,피상고인】 대구광역시 동구 (소송대리인 법무법인 삼일종합법률사무소 담당변호사 김준곤 외 4인) 【원심판결】 대구지법 2000. 9. 20. 선고 99나 14707 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고가 소유하고 있는 원심 별지 기재 토지들(이하 '이 사건 구거'라 한다)은 그 상류에 있는 단산저수지의 물을 하류지역의 농지에 공급하는 농업용 수로의 일부로 이 사건 구거가 있는 지점의 주위에는 주택이 들어서 있는 사실, 이 사건 구거가 주택가에 위치하고 있기 때문에 이 사건 구거에서는 오물과 생활오수로 인하여 심한 악취가 나고 여름철에는 모기 등의 서식지가 되었으며 안전사고의 위험도 있어, 인근 주민들은 이 사건 구거가 소재하는 지방자치단체인 피고에 대하여 이 사건 구거를 복개하는 등의 조치를 취해 달라는 민원을 제기해 왔고, 이에 피고는 1995. 3.경 원고와 사이에 위와 같은 주민들의 민원을 해소하기 위하여 이 사건 구거에 오수관을 별도로 설치하고 이를 복개하는 공사를 하기 위하여 협의를 하고자 하였으나, 원고가 이를 거부함으로써 공사를 진행하지 못하다가, 1996. 3.경에 이르러 원고와 협의를 거치지 않은 채 공사비 금 2억 여원을 들여 이 사건 구거 중 일부에 대한 복개공사를 시행한 사실, 이 사건 구거는 상류쪽 부분과 하류쪽 부분의 두 지점으로 나누어지는데, 피고는 상류쪽에 위치한 원심 별지 1 기재 토지 중 109㎡, 위 별지 2 기재 토지 중 207㎡와 하류쪽에 위치한 위 별지 3 기재 토지 중 146㎡, 위 별지 4 기재 토지 중 127㎡, 위 별지 5 기재 토지 중 137㎡, 위 별지 6 기재 토지 중 8㎡, 위 별지 8 기재 토지 중 18㎡를 복개하였고, 위 복개된 부분 사이에 있는 주택가 뒤쪽으로 흐르는 농업용 수로 약 1㎞ 정도는 복개하지 않은 사실, 피고가 복개한 상단 부분의 폭은 약 3ｍ로서, 그 중 상류쪽 부분은 구거에 접하여 있던 도로 부분과 이어져 있기 때문에 인근 주민들이 주차를 하거나 집에서 큰 도로로 출입하는 통로로 이용하고 있고, 하류쪽 부분은 큰 도로와 떨어져 있는 후미진 곳으로서 한쪽 끝은 도로와 연결되어 있지 않아 주로 인근 주민들이 주차를 하는 용도로 사용하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 구거는 원고 소유인데, 피고가 무단으로 농업용 수로를 복개하여 그 상단 부분을 인근 주민들로 하여금 주차장이나 도로로 사용하도록 하여 이 사건 구거를 점유하고 있으므로, 이 사건 구거를 주차장 등으로 임대하는 경우의 임료 상당의 부당이득을 구한다는 원고의 청구에 대하여 피고가 이 사건 구거 중 일부를 원고의 승낙 없이 복개하였고, 그 결과 인근 주민들이 그 복개된 상단 부분을 도로 또는 주차장으로 사용하고 있는 사실은 인정되지만, 타인의 토지를 아무런 권원없이 점유함으로써 그 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다고 하기 위하여는, 점유자가 그와 같이 점유함으로써 이득을 얻고 이로 인하여 소유자가 그 토지에 대하여 가지는 본래의 사용목적을 방해함으로써 소유자에게 손해를 끼치는 경우라야 할 것인데, 피고가 이 사건 구거 중 일부를 악취 방지 등의 목적으로 복개함으로써 결과적으로 인근 주민들이 이를 도로 또는 주차장으로 사용하고 있고, 위 주민들의 생활편익을 책임지고 있는 지방자치단체인 피고가 주민들이 위와 같이 위 복개 구간을 도로 또는 주차장으로 사용함에 따라 무형적으로나마 어떠한 이익을 얻고 있다고 하더라도, 복개 경위, 복개 구간의 면적, 복개된 부분의 이용 형태 등에 비추어 보면, 원고의 주장처럼 피고가 위 복개된 부분 전부를 상시 인근 주민들에게 도로 혹은 주차장의 용도로 제공하는 것과 같은 정도의 이득을 얻고 있다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 피고가 위와 같이 복개공사를 한 결과 이 사건 구거의 농업용 수로로서의 기능에 어떠한 훼손이 있었다는 점을 인정할 증거도 부족하다는 이유로, 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.  2. 대법원의 판단 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 할 것인데( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결, 1988. 4. 25. 선고 87다카1073 판결 등 참조), 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 구거는 원래 농업용 수로로만 사용되던 토지로서 구거의 소유자인 원고가 이 사건 구거의 원상태 그대로 또는 그 상단을 복개하여 농업용 수로 이외의 다른 용도로 활용할 상황은 아니었으며 피고에 의한 상단 복개 후에도 농업용 수로로서의 이용은 계속되고 있는 사정을 알 수 있는바, 이런 상태에서 피고가 이 사건 구거 중 일부를 복개하여 주민들의 편의를 위하여 제공하였다고 하더라도, 이로 인하여 구거의 소유자인 원고가 위 구거 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 입었다고 보기는 어려우므로, 원심이 원고의 임료 상당 부당이득반환청구를 배척한 조치는 결론에 있어 정당하다고 할 것이다.  상고이유는 피고의 구거 복개로 인하여 원고에게 농업용수의 공급장애, 제방 범람의 위험 증가, 준설비용의 증대 등으로 인한 손해가 발생하였다고 주장하나, 원고가 이와 같은 손해의 발생을 주장하여 배상청구를 하는 것은 별론으로 하고, 이와 같은 사정을 들어 원고에게 토지사용불능으로 인한 손해가 생겼다고 하여 그에 따른 부당이득반환을 청구할 수는 없는 것이다.  같은 취지로 이해되는 원심의 판단에 상고이유가 지적하는 바와 같은 헌법위반의 점이나 소유권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 강신욱 손지열(주심)

대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 [부당이득금반환][집45(3)민,35;공1997.9.15.(42),2618] 【판시사항】 [1] 특별시가 사실상 점유하던 도로에 관하여 지방자치법 시행일부터 그 점유가 당연히 특별시로부터 자치구에 이전되는지 여부(적극)  [2] 서울특별시가 사유지에 하수도 암거 시설을 하고 복개하여 지하는 하수도로 지상은 도로로 사실상 점유·사용하다가 현행 지방자치법이 시행된 경우, 지하 부분의 점유 주체  [3] 동일한 토지를 구분하여 그 지상은 자치구가 도로로서, 지하는 서울특별시가 하수도로서 권원 없이 점유·사용하고 있는 경우, 토지 소유자의 서울특별시에 대한 지하 부분 사용에 대한 부당이득반환 청구의 가부(적극)  【판결요지】 [1] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.  [2] 서울특별시가 현행 지방자치법 시행 이전에 사유지에 하수도 암거 시설을 하고 복개하여 지하는 하수도로, 지상은 도로로 점유·사용하다가 현행 지방자치법이 시행된 경우, 그 토지의 지상 부분에 관하여는 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 서울특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 하지만, 이와는 별도로 지방자치법이 시행된 이후에도 그 지하는 여전히 서울특별시가 하수도로 사용하면서 이를 점유하고 있다고 봄이 상당하다.  [3] 동일한 토지를 구분하여 그 지상은 자치구가 도로로서, 지하는 서울특별시가 하수도로서 권원 없이 점유·사용하고 있는 경우, 우선 지하에 하수도 암거를 설치하여 이를 소유하면서 지하 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 그 토지 부분의 이용상황이 대지인 것을 토대로 하여 산정한 해당 지하 부분의 임료 상당이고, 이어서 지상에 사실상 도로를 설치하여 지상 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 그 토지 부분 지하에 이미 하수도 암거가 설치되어 있는 상황을 토대로 하여 산정한 해당 지상 부분의 임료 상당으로, 자치구와 서울특별시는 각각 위에서 본 바와 같은 이득을 나누어서 얻고 있으며, 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 토지 소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정을 서울특별시가 주장·입증하지 못하는 한 토지 소유자는 그로 인하여 상응하는 손실을 입고 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 지방자치법 제5조 제1항, 지방자치법시행령 제9조[2] 민법 제192조 제1항, 지방자치법 제2조 제2항, 제5조 제1항, 지방자치법시행령 제9조, 구 하수도법(1994. 8. 3. 법률 제4782호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제2호, 제7조 [3] 민법 제212조, 제289조의2, 제741조, 민사소송법 제261조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다50454 판결(공1993하, 1846)  대법원 1994. 10. 28. 선고 94다34401 판결(공1994하, 3122) 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결(공1995하, 2528)    대법원 1996. 6. 11. 선고 95다43686 판결(공1996하, 2118) [3] 대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결(공1985, 1545)   대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1073 판결(공1988, 885) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 유재방) 【원심판결】 서울지법 1996. 1. 24. 선고 95나33152 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 서울 성동구 (주소 생략) 대 324㎡는 1974. 12. 27. 이래 원고 소유인데 피고는 1975. 2.경 위 토지 남쪽의 일부분인 56㎡ 부분(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다)에 하수도 암거 시설을 하고 복개한 이래 이 사건 토지 부분의 지하 부분은 폭 3m의 하수도로 사용되고 있고, 그 지상은 폭 4m의 포장된 도로로 사용되고 있다.  원고는 위와 같은 사실관계를 기초로 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 토지 부분을 점유·사용하고 있다 하여 1992. 9. 4.부터 1995. 3. 5.까지의 기간에 대하여 피고를 상대로 그 임료 상당의 부당이득반환을 구하였다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 부분 지상 도로에 대한 피고의 점유 형태는 사실상 점유 주체로서의 점유이므로 지방자치법 시행일인 1988. 5. 1. 이후 이 사건 토지 부분의 지상에 개설된 도로를 점유하는 자는 피고가 아니라 자치구인 소외 서울특별시 성동구이고, 서울특별시 성동구가 이 사건 토지 부분의 지상을 도로로 점유하게 되어 원고가 이 사건 토지 부분을 사용할 수 없게 된 이상 원고가 이 사건 토지 부분의 지하 부분을 특별히 사용할 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서(원고가 원심에서 이 사건 토지 부분이 도로로 사용되는 경우의 임료 상당액에 관하여만 감정신청을 하였다고 지적하고 있다.) 피고가 그 지하 부분에 개설된 하수도를 유지·관리하면서 이를 점유하고 있다 하더라도 원고에게 하등의 손해가 추가로 발생하였다고 볼 수 없으므로 피고가 이 사건 토지 부분의 도로를 점유하고 있다거나, 이 사건 토지 부분의 지하 부분에 개설된 위 하수도를 점유함으로써 원고에게 손해가 발생하였음을 전제로 하는 원고의 임료 상당 부당이득금 반환청구는 이유가 없다고 판단하였다.  우선 기록상 이 사건 토지 부분 지상의 도로가 도로법 등 관계 법령에 의하여 개설된 것이라고 볼 아무런 자료가 없으므로 그 도로 설치 당시 위 도로에 대한 피고의 점유 형태는 사실상 점유 주체로서의 점유라 할 수 있고, 지방자치단체인 피고가 사실상 점유 주체로서 도로를 점유하는 경우에는 피고와 자치구의 사무분장 등 그 도로의 유지·관리에 관한 서울특별시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 피고가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 피고로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 5. 25. 선고 92다50454 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결, 1996. 6. 11. 선고 95다43686 판결 등 참조). 그러므로 이 사건 토지 부분의 지상에 설치된 도로의 점유 주체가 1988. 5. 1.부터 자치구인 소외 서울특별시 성동구로 바뀌었다는 원심의 판단 자체는 정당하다.  그러나 기록에 의하여 보면 원고는, 단지 피고가 이 사건 토지 부분을 도로로 점유하고 있음을 청구원인으로 하는 것이 아니고, 피고가 이 사건 토지 부분에 하수도 암거시설을 설치하고 그 위를 복개하는 방법으로 이 사건 토지 부분을 점유함으로써 이 사건 토지 부분의 임료 상당을 부당이득하고 있다는 것을 청구원인으로 하고 있음이 명백하고(소장 1995. 10. 16.자 준비서면, 1996. 10. 3.자 준비서면 등 참조), 원심은 피고가 이 사건 토지 부분의 지하에 설치된 하수도를 유지·관리하면서 이를 점유하고 있다고 인정하였고, 기록상 그 후 원고가 부당이득의 반환을 구하는 1995. 3. 5.에 이르기까지 그 하수도의 관리 주체가 바뀌었다고 볼 사정도 없으므로 지방자치법이 시행된 이후에도 이 사건 토지 부분의 지상을 소외 서울특별시 성동구가 도로로 점유하는 것과는 별도로, 그 지하는 피고가 하수도로 사용하면서 이를 점유하고 있다고 봄이 상당하다.  그런데 지방자치단체가 타인의 토지를 권원 없이 도로 부지로 점유·사용하고 있는 경우, 토지 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지 소유자의 손해의 범위는 일반적으로 그 토지가 도로로 편입된 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이고( 당원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다45149 판결, 1996. 5. 28. 선고 96다6479 판결 등 참조), 토지의 불법 점유가 있으면 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 부동산 소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자는 그로 인한 손실을 입고 있다고 보아야 할 것이고( 당원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결 참조), 이 때에 그와 같은 특별한 사정에 관하여는 손실이 발생하지 아니하였음을 주장하는 쪽에서 입증책임을 진다고 보아야 할 것이다. 그리고 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 지하에도 미치고( 민법 제212조), 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 지하의 공간에 상하의 범위를 정하여 지상권의 목적으로 할 수도 있으며( 민법 제289조의2), 현실적으로도 토지 이용이 고도화, 다층화됨에 따라 지하의 이용이 날로 증대하고 있는 실정임을 감안할 때에 이와 같은 법리는 지방자치단체가 타인의 토지의 지하 부분을 권원 없이 점유·사용하고 있는 경우에도 그대로 적용할 수 있을 것이다.  이 사건에 돌아와 볼 때 원심이 인정한 바에 의하면 피고가 하수도 암거를 설치하고, 이어서 그 위를 복개하여 사실상 도로를 설치하였다는 것이므로, 그와 같은 사건의 발생 순서에 따를 때 당초 피고가 이 사건 토지 부분의 지상과 지하를 점유함으로써 얻게 되는 이익은 단계적으로 점유 부위별로 다음의 두 가지로 나누어 보는 것이 가능할 것이다. ① 우선 피고가 지하에 하수도 암거를 설치하여 이를 소유하면서 지하 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 이 사건 토지 부분의 이용상황이 대지인 것을 토대로 하여 산정한 해당 지하 부분의 임료 상당이 될 것이고, ② 이어서 지상에 사실상 도로를 설치하여 지상 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 이 사건 토지 부분 지하에 이미 하수도 암거가 설치되어 있는 상황을 토대로 하여 산정한 해당 지상 부분의 임료 상당이 될 것이다. 그 후 지상 부분(도로)의 점유가 소외 서울특별시 성동구로 이전되어 서울특별시 성동구와 피고가 각 권원 없이 지상과 지하를 구분하여 점유·사용하고 있다면 그들은 각각 그로 인하여 위에서 본 바와 같은 이득을 나누어서 얻고 있고, 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 원고에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정을 피고가 주장·입증하지 못하는 한 원고는 그로 인하여 상응하는 손실을 입고 있다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 토지 부분의 지하에 대하여 피고의 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 원고에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 특별한 사정에 대하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 소외 서울특별시 성동구가 이 사건 토지 부분의 지상을 도로로 점유하게 되었다는 사정만을 들어 지상 부분과 지하 부분을 구분하지 아니하고 원고가 이 사건 토지 부분을 사용할 수 없게 되었다고 단정하고, 또한 원고가 이 사건 토지 부분의 지하 부분을 특별히 사용할 사정이 엿보이지 아니한다 하여 피고가 그 지하 부분에 개설된 하수도를 유지·관리하면서 이를 점유하고 있다 하더라도 원고에게 하등의 추가 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 단정하고 만 것은 권원 없이 타인의 토지를 지상과 지하로 나누어서 점유하는 경우 토지 소유자의 손해 발생에 관한 법리를 오해하고, 그 경우 기타 소득 발생의 여지가 없다는 특별한 사정에 관한 입증책임의 소재를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다77717, 77724 판결 [건물인도등·손해배상등][미간행] 【판시사항】 건물에 관한 임대차계약이 종료된 후에도 이를 계속 점유·사용하는 경우, 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) / 부동산소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 경우, 불법점유자에 대하여 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 특별한 사정에 관한 증명책임의 소재   【참조조문】 민법 제741조, 제750조 【참조판례】 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결(공1997하, 2618) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결(공2012상, 998) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 둘로스 담당변호사 진중한) 【원심판결】 인천지법 2015. 11. 19. 선고 2015나8667, 8674 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고(반소피고) 패소 부분 및 반소청구 중 원고(반소피고) 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대한 판단 가. 부당이득반환청구 부분에 대하여 1) 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 계속 점유·사용하는 자는 그 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조). 또한 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있고, 다만 불법점유가 없었더라도 부동산소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없는 것이지만, 그와 같은 특별한 사정에 관하여는 손실이 발생하지 않았음을 주장하는 쪽에서 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 등 참조).  2) 원심은 그 채용 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 원고는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 이 사건 건물 중 이 사건 점포 부분을 임대하였는데, 위 임대차계약은 피고의 차임 연체를 이유로 한 원고의 해지의사표시에 의해 2012. 10.경 해지되었거나, 2012. 12. 31. 기간 만료로 종료되었다. ② 이 사건 건물이 위치한 토지가 2010년경 ○○신도시 개발사업에 포함되어 2010. 5. 13. 한국토지주택공사(이하 ‘주택공사’라고만 한다) 명의로 공공용지 협의취득을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. ③ 원고는 2012. 12. 31. 주택공사와 이 사건 건물에 관한 지장물 보상합의를 하면서 이 사건 건물을 2013. 5. 31.까지 원고의 부담으로 철거 또는 이전하고 원고가 기한 내에 이를 이행하지 않을 경우에는 주택공사가 건물을 철거하는 등의 절차를 취할 수 있으며, 주택공사에 손해가 발생한 때에는 원고가 배상하기로 하였다.  그런 다음 원심은, 피고가 임대차계약이 종료한 후에도 이 사건 점포를 점유·사용하였다는 이유로 차임 상당 부당이득반환을 구하는 원고의 본소청구 및 원고가 피고에게 반환할 임대차보증금에서 그 금액만큼 공제를 구하는 반소 주장에 대하여, ① 위 보상합의에 따라 원고는 2013. 5. 31.까지 이 사건 건물을 철거할 의무를 부담하게 되었고, 기한 내에 철거하지 않을 경우 주택공사가 철거할 권한을 갖는 점, ② 원고가 폐기물처리업체에 건물의 철거권과 폐기물에 대한 권리를 넘겨주고 대가로 500만 원을 지급받는 계약을 체결한 점, ③ 원고가 2013. 5. 31.까지 건물을 철거하지 않을 경우 보상합의 위반으로 주택공사로부터 손해배상청구를 당할 위험도 있어 그 이후 원고가 이 사건 점포를 사용·수익하였을 것으로 기대할 수 없고, 그 상황에서 종전과 같은 차임을 지급하며 점포를 임차하여 사용할 임차인의 존재도 상정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 점포를 불법점유하지 않았다고 하더라도 원고는 2013. 5. 31. 이후에는 이를 사용·수익하거나 임료 상당 이익이나 기타 소득을 얻을 수 없었다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.  3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 피고가 임대차계약이 종료된 후에도 이 사건 점포를 원고에게 반환하지 않고 계속 점유·사용한 이상 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 이 사건 점포는 종래 원고가 피고에게 임대하는 형태로 이를 사용·수익해 왔고, 실제 피고는 위 보상합의에서 정한 철거기한이 지난 후에도 계속 이를 점유·사용하였다. 원고가 위 보상합의에 따라 주택공사에 대해 이 사건 점포를 철거할 의무를 부담하고 있고, 철거를 지연할 경우 손해배상청구를 당할 위험이 있다거나 원고가 철거업체에 철거권과 폐기물을 매도하였다는 등의 사정은 원고와 주택공사 및 철거업체 사이에서만 효력을 갖는 채권·채무관계로서, 그와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 점포를 사용·수익할 수 없다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 위 보상합의에서 정한 철거기한이 지난 이후에는 피고가 이 사건 점포를 점유하지 않았더라도 원고가 이를 사용·수익하거나 원고에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있다는 이유로 원고의 차임 상당 부당이득반환청구와 그에 관한 반소 주장을 배척한 것은, 건물임대차가 종료한 후 임차인이 건물을 계속 점유·사용하는 경우의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 건물인도청구 부분에 대하여 이와 관련하여서는 상고장에 아무런 상고이유 기재가 없고, 원고는 별도로 상고이유서를 제출하지도 않았다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 임대차계약이 종료되었음을 주된 원인으로 하여 차임 상당 부당이득반환을 구하고 있으므로, 원심이 원고의 소유권상실시기에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하여 거기에 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.  또한 원고와 주택공사 사이에 체결된 지장물 보상합의에 따라 원고가 보상금을 지급받고 이 사건 건물에 주택공사 명의로 가등기를 경료해 준 사정만으로 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권이 상실된다고 볼 수 없으므로, 피고의 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.  상고이유로 들고 있는 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분 및 반소청구 중 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

 

  대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개한 대표적인 판결이다. 사안의 개요는 다음과 같다. 원고는 그 소유의 토지를 도로예정지로 고시된 부분과 그 이외의 택지 부분으로 분할한 다음 택지 부분을 제3자에 분양하였다. 이후 택지 부분에 주택 및 상가가 건축되었고, 주민 등은 위와 같이 도로예정지로 고시된 부분을 사실상 통행에 사용하기 시작하였다. 지방자치단체는 주민 등의 요청에 따라 그 토지 부분을 포장하고 하수도를 설치하였고, 그 후로도 그 토지 부분은 사실상 도로로 계속 사용되었다. 원고는 지방자치단체인 피고를 상대로 부당이득반환청구를 하였다. 원심은 원고가 
위 토지 부분에 대한 사용·수익권을 포기하였다고 보기 어렵다는 이유로 부당이득반환청구를 받아들였다. 이에 피고가 상고하였다. 대법원은 제반 사정에 비추어 “원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으
므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.”라고 판시하면서 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하였다. 토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지소유자에게 어떤 손해가 생다고 볼 수 없으므로, 토지소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다는 내용은 확고한 법리로 자리매김하였다.112) 이러한 법리는 토지소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우까지도 적용된다.113)
독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 ‘제한’이라는 표현을 사용하기는 하지만 최근의 전원합의체 판결에서도 그 타당성이 인정되었다.114) 이는 소유권을 이루는 사용·수익권의 침해 자체가 인정되지 않는 사안이므로, 소유권의 침해 자체는 인정되나 차액설적 관점에서 파악할 수 있는 손해가 인정되지 않는다는 이유로 부당이
득반환청구권의 성립을 부정한 사례와는 구별된다. 따라서 독점적·배타적인 사용·수익권 포기라는 법리에 대한 당부는 차치하고, 이 판결이 침해부당이득에서의 손해에 관한 대상판결의 태도와 모순된다고 볼 것은 아니다.  

112) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결. 113) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결. 114) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결 [부당이득금][공1991.9.1.(903),2126] 【판시사항】 가. 토지소유자가 주민의 통행로로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 그 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실함에 따라 일반인의 통행에 공용되던 토지에 대하여 지방자치단체가 포장공사 등을 보조하여 공도로 제공한 경우 토지소유자의 부당이득반환청구 가부(소극)  나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양 택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것 으로 볼 수 있다고 한 사례   【판결요지】 가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.   나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고, 85다카421 판결(공1985,1240)  1989.2.28. 선고, 88다카4482 판결(공1989,528) 1991.7.12. 선고, 91다1110 판결(공1991,2145) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【피고,상고인】 대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구 【원 판 결】 대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결 【주 문】 원심판결 중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.  살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 [부당이득금][집37(2)민,194;공1989.9.1.(855),1218] 【판시사항】 가. 사유지의 도로제공에 관한 의사해석의 기준 나. 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 주민들이 새마을사업으로 포장공사, 하수도공사를 함에 있어 지방자치단체가 상당한 재정지원을 한 경우 그 도로화 된 토지의 점유자   【판결요지】 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 위치나 성장, 주변환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.  나. 지방자치단체 등이 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회 또는 개발위원회 등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여 주어 포장공사나 하수도공사 등을 실시하는 경우, 실제로 그 재정보조는 전체 공사비의 상당부분을 차지할 뿐만 아니라, 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되므로 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등은 도로화 된 그 토지의 점유관리를 하게 되는 것으로 봄이 상당하다.  【참조조문】 민법 제741조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박천봉 【피고, 피상고인】 대전시 【원 판 결】 서울고등법원 1988.5.17. 선고 88나4012 판결 【주 문】 1. 원판결 중 대전시 동구 (주소 1 생략) 도로 343평방미터와 (주소 2 생략) 대 314평방미터, (주소 3 생략) 대 129평방미터에 관한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.   2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 상고기각된 부분의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법상의 절차와는 별도로 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반의 교통에 공용하는 경우에 토지소유자가 스스로 그의 토지를 도로로 제공하여 일반인들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 그로서는 당해 토지를 위와 같이 도로로 개설하여 점유관리하는 국가나 지방자치단체에 대하여 불법점유를 이유로 한 부당이득반환청구나 불법행위에 기한 손해배상청구 등을 할 수 없다 할 것이나, 그와 같은 도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반사정에 비추어 그 사용수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 하고, 그렇지 아니하고 단순히 토지의 위치, 환경때문에 주민들이 자연스럽게 그 토지를 통행로로 이용하고 있는 것을 방치한 채 다른 형태로의 사용수익을 일시하지 않고 있는 상태에 있을 뿐이라든지, 또는 국가 등의 도시계획결정의 고시로 말미암아 도시계획법 제4조 등의 규정에 의하여 그 토지에 대한 건축허가 등이 규제되고 토지소유자로서는 그 토지를 사실상 사용수익할 수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그 토지를 제외하고 나머지 토지를 분할매각한 결과, 그 토지가 인근주민들의 사실상의 통행로로 사용되기에 이르른 경우 등에는 위와 같은 토지의 사실상의 이용 또는 분할매각의 사실만으로 바로 소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 소유자로서의 사용수익을 포기하였다고 단정하기는 어려운 것이므로, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는 그 가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.  그리고 지방자치단체 등이 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회 또는 개발위원회 등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여 주어 포장공사나 하수도공사 등을 실시하는 경우, 실제로 그 재정보조는 전체 공사비의 상당부분을 차지할 뿐만 아니라, 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되므로, 이러한 실정에 비추어 볼 때에 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등은 도로화된 그 토지의 점유관리를 하게 되는 것으로 봄이 상당하다.   원심은 원고의 소유인 대전시 동구 (주소 1 생략) 도로 343평방미터 부분이 1969.2.10. 도시계획상 도로예정지로 지정되자 위 토지부분을 제외한 원고 소유의 나머지 토지를 1974.경부터 1976.경 사이에 제3자에게 각 분할매각함으로써 위 (주소 1 생략) 토지가 통행로로 이용되어 오던 중 1980.11.2. 인근주민들이 원고의 사용승낙을 받아 피고의 보조금과 주민부담금으로 위 토지 중 그 설시부분에 하수도공사를 하였고, 1982.11.8.부터 같은 해 12.27.까지 위 인근주민들이 참여한 차도브럭공사추진위원회가 주관하여 새마을사업의 일환으로 그 도로에 차도브럭을 설치하는 공사를 함에 있어 피고가 그 공사비 중 약 70퍼센트를 지원하였으며, 한편 원고는 같은 구 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 각 토지위에 위 도시계획의 도로예정선에 맞추어 건축을 하게 되자 각 그 설시부분이 공터로 남게 되어 현재 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 각 토지 중 각 그 설시부분이 인근주민들이 통행하는 도로의 일부가 된 사실을 인정하면서도 위 인정사실만으로는 피고가 위 토지부분을 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다고 판단하고 있으나, 원심판시와 같이 비록 위 하수도공사에 있어서 원고가 승낙을 한 바가 있다 하더라도 그것만 가지고는 원고가 위 (주소 1 생략) 토지부분에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용을 승낙하였다고 단정할 수는 없는 것이고, 또한 원심이 들고 있는 증거에 의하면 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 포장공사시에 위 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 각 토지에 대하여도 같은 경위로 포장공사가 실시된 사실을 인정하기에 어렵지 않으므로, 이러한 사실관계 아래에서는 위 (주소 1 생략) 토지는 물론 위 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 각 토지 중 원심설시 부분에 대한 피고의 점유관리 사실을 부정하기도 어렵다.  결국 원심이 위 각 토지부분에 관한 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 전부 배척한 것은 부당이득 및 점유에 관한 법리오해가 아니면 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 논지는 이유있다.  끝으로 소론은 이 사건 토지 중 (주소 4 생략) 대 106평방미터도 피고가 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 주장하고 있으나, 원심이 적법하게 배척한 증인 소외인의 증언 이외에는 피고가 위 토지에 어떠한 시설 내지 공사를 하여 도로의 형태를 갖추게 하였는지에 관한 입증이 없으므로, 위 토지가 도시계획결정에 의한 도로예정지에 들어가게 되어 원고가 이를 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각한 결과 위 토지부분이 사실상 통행로로 사용되고 있다는 점만으로는 피고가 위 토지부분을 도로로 점유관리하고 있다고 볼 수 없고, 따라서 이 부분 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유없다.  그렇다면 원판결 중 대전시 동구 (주소 1 생략) 도로 343평방미터와 (주소 2 생략) 대 314평방미터 (주소 3 생략) 대 129평방미터에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결 [부당이득금][공1997.1.15.(26),169] 【판시사항】 원소유자에 의하여 도로부지로 무상제공된 토지를 경매에 의하여 취득한 자의 배타적 사용수익권의 행사 및 부당이득반환청구의 가부 (소극)   【판결요지】 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매에 의해 특정승계한 자는, 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수도 없다.   【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535)   대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 【전 문】 【원고,상고인】 이용덕 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고,피상고인】 완주군 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김대현) 【원심판결】 전주지법 1996. 7. 11. 선고 95나6734 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반적으로 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 경매기일의 공고 내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근 주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지 상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인데, 판시 증거에 의하면, 이 사건 토지 중 원심판시 (ㄱ), (ㄴ) 부분은 이 사건 토지의 원소유자인 소외 고병각이 1976년경 새마을사업 당시 도로부지로 무상제공하여 아스팔트 포장 및 보도블록이 설치된 다음 전북 완주군 고산면 소재지 중심도로의 일부로서 사용되고 있었고, 그러던 중 1990. 3. 3. 이 사건 토지의 소재지에 거주하는 원고가 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받았는데 위 경매절차에서 제출된 감정평가서에는 이 사건 토지 중 일부의 현황이 도로라는 점이 기재되어 있는 사실이 인정되므로 그렇다면, 이 사건 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 이 사건 토지의 소유권을 특정승계한 원고는 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 원고는 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 이를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며, 피고도 아무런 이익을 얻은 바가 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판시하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고도 이 사건 토지 중 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단은 같은 취지의 당원의 판례( 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 논지가 지적하는 당원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등은 이 사건과 사실관계를 달리하는 것들로서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것인지 판단하는 기준   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)    대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 김윤기 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 도봉구 (소송대리인 변호사 임윤태) 【원심판결】 서울북부지법 2013. 3. 29. 선고 2012나9728 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고는 이 부분 상고이유로 원심이 소송지휘권을 남용하여 피고가 절차상 불이익을 입었다는 취지로 주장하나, 기록을 살펴보아도 원심의 재판절차에 상고이유 주장과 같이 법령을 위반한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.   2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 등 참조).   나. 원심은, 원고가 서울 도봉구 쌍문동 (지번 1 생략) 도로 235㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 도로 372㎡(이하 ‘이 사건 도로 부분 토지’라 하고, 토지의 표시는 지번만으로 특정한다)에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 도로 부분 토지가 도로로 이용되기 시작한 것은 그 부분 토지가 도시계획시설(도로)로 결정·고시된 이후인 사실, 진화운수 주식회사(이하 ‘진화운수’라 한다)가 1979. 2.경 피고에게 원심판결의 별지 현황측량도 “폐지”라고 표시된 부분을 도로예정지에서 제외하여 달라는 취지의 신청을 하였으나 도로예정지의 위치만 (지번 1 생략) 도로 부분으로 변경된 사실, 인근에 왕복 4차선의 대로인 삼양로가 있어서 이 사건 택지 중 일부에 대하여는 공로로 나가기 위한 유일한 통로는 아니고, 이 사건 분할·합병 후 토지에서 차지하고 있는 비율이 20% 정도에 이르는 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 부분 토지가 도로예정지로 지정됨으로써 그 부분의 사용수익이 사실상 제한됨에 따라 원고가 부득이 이 사건 도로 부분 토지를 도로 이용에 제공하고 이 사건 택지만을 매각하였을 가능성이 크고, 원고가 무상으로 이 사건 도로 부분 토지를 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.   다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고는 1983. 3. 15.경 진화운수로부터 위 회사의 차고지, 도로 등으로 사용되던 (지번 3 생략) 도로 197㎡, (지번 4 생략) 대 514㎡, (지번 5 생략) 대 1,257㎡, (지번 1 생략) 대 358㎡, (지번 6 생략) 대 514㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡ 등 6필지 토지 면적 합계 3,031㎡(이하 ‘이 사건 분할·합병 전 토지’라 한다)를 매수하면서, 진화운수와 사이에 계약체결 시 분할에 관한 제반 서류를 양도받기로 약정하였다.  ② 이 사건 분할·합병 전 토지는 1983. 5. 13.경부터 1984. 5. 1.경까지 사이에 진화운수의 신청에 의한 분할, 합병, 지목변경에 따라 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 1 생략) 도로 235㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡, (지번 2 생략) 도로 372㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡로 변경되었다가, 1996. 7. 22.경 (지번 7 생략) 대 191㎡가 다시 (지번 7 생략) 대 66㎡와 (지번 16 생략) 대 125㎡로 분할되어, 총 13필지의 토지(이하 ‘이 사건 분할·합병 후 토지’라 한다)가 되었다.  ③ 원고는 1983. 11.경부터 1984. 8.경까지 소외인 등에게 이 사건 분할·합병 후 토지 중 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡ 등 8필지 토지 면적 합계 2,183㎡(이하 ‘이 사건 택지’라 한다)를 매도한 후 중간생략등기의 방법으로 각 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 당시 (지번 9 생략) 대지 상에는 사무실 및 기숙사 용도의 3층 건물이, (지번 10 생략) 대지 상에는 사무실 및 교양실 용도의 3층 건물이 각 건립되어 있었는데, 위 각 3층 건물에 관하여도 진화운수로부터 해당 대지의 매수인들 앞으로 곧바로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 건물이 건립되어 있지 않았던 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 15 생략) 각 대지에는 주유소, 주택, 근린생활시설 등 건물이 건립되었다.  ④ 한편 서울특별시장은 1972. 7. 6.경 (지번 1 생략) 도로 235㎡의 아래에 위치한 원심판결의 별지 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분과 (지번 2 생략) 도로에 해당하는 부분을 도시계획시설(도로)로 결정·고시하였다가, 1979. 6. 25.경 위 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분을 도로계획시설에서 제외하는 대신에 (지번 1 생략) 도로 부분을 도시계획시설(도로)에 포함시키는 변경결정을 고시하였는데, 이에 따른 도시계획사업을 시행하지는 아니하였다.  ⑤ 이 사건 도로 부분 토지는 1984. 4. 30. 이전에 콘크리트로 포장되어 도로로 이용되어 왔고, 현재까지 이 사건 택지의 소유자들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되고 있으며, 그 폭은 8m 미만으로 보인다. 피고는 1999. 5. 6.경 이 사건 도로 부분 토지를 지나는 구도(구도)의 노선(구도)인정에 관한 공고를 하였다.  ⑥ 이 사건 도로 부분 토지는 원고가 소외인 등에게 매도한 이 사건 택지 중 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지의 경계를 따라 길쭉한 “ㄱ” 모양으로 형성되어 있고, (지번 1 생략) 도로가 왕복 4차로인 삼양로와 연결되어 있으며, (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지는 이 사건 도로 부분 토지를 통하지 않고서는 공로에 이를 수 없다.  ⑦ 원고는 이 사건 분할·합병 후 토지 가운데 이 사건 택지 부분을 제외한 나머지 토지들 중 (지번 7 생략) 대 66㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 16 생략) 대 125㎡ 등 3필지 토지에 관하여는 1984. 8. 30. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 도로 부분 토지에 관하여는 2009. 7. 23.에 이르러 비로소 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  ⑧ 원고는 2009. 2.경 진화운수를 상대로 하여 서울북부지방법원 2009가단7844호(이하 ‘관련 소송’이라 한다)로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 그 소장에서 원고로부터 토지를 매수한 사람들에게 이 사건 도로 부분 토지에 대한 권리를 확실하게 해 주어야 하는 입장에 있어 소를 제기하기에 이르렀다고 주장하였고, 이에 대하여 진화운수는 답변서에서 원고에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 원고가 소유권이전등기를 하지 아니함에 따라 이 사건 도로 부분 토지를 관할 구청에 기부채납하는 방안을 고려하였으나 그 절차가 복잡하여 기부하지는 못하였다고 주장한 바 있다.   (2) 앞서 본 법리와 위 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 진화운수가 차고지를 이전하는 과정에서 이미 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 도로 부분 토지를 포함하여 진화운수의 차고지 등으로 사용되던 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 다음, 비교적 단기간인 1년 6개월여 동안 이 사건 택지 모두를 각 매수인들에게 매도하여 처분한 점, ② 위 매매 당시 진화운수가 원고에게 토지 분할에 필요한 모든 서류들을 교부하기로 약정한 사실 등에 비추어 진화운수 명의로 이루어진 위 분할, 합병, 지목변경 등 신청은 원고의 의사에 기한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 도로 부분 토지는 이 사건 택지 중 상당수 토지들로부터 기존의 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로이고, 원고로서는 도로예정지의 고시가 없었다 하더라도 위 택지를 매수한 사람들을 위하여 통행로를 마련해 줄 처지였던 점, ④ 이 사건 도로 부분 토지의 위치와 면적, 이 사건 택지 부분에 건립되어 있던 기존 건물의 위치와 규모 등에 비추어 이 사건 도로 부분 토지는 위와 같은 통행로로서 적합한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 도로 부분 토지가 통행로로서 사용됨으로써 여러 택지의 효용가치가 비로소 확보된 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 소 제기 전까지는 인근 주민들이 이 사건 도로 부분 토지를 통행로로 사용하는 것과 관련하여 이의를 제기하거나 보상요구를 한 바 없고, 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 때로부터 25년이 더 경과한 후에 진화운수를 상대로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서, 이 사건 택지의 매수인들에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 통행권을 확실히 보장해 주기 위해 소를 제기하였다는 취지로 소제기 경위를 밝힌 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 들고 있는 일부 사정들을 감안하더라도, 원고는 스스로 이 사건 도로 부분 토지를 도로로 제공하여 이 사건 택지의 매수인들과 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 도로 부분 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 많다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 도로 부분 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 다음으로 대상판결이 변경한 집합건물의 공용부분에 관한 사례 중 대표적인 판결을 살펴본다.
   대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결은 공용부분은 별개 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니므로 무단점유로 인해 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 법리를 명시적으로 설시한 첫 판결이다.115) 구체적인 사안은 다음과 같다. 피고는 집합건물의 복도 부분을 
피고의 영업장으로 사용하기 위하여 벽을 설치한 후 배타적으로 점유·사용하였다. 원고는 피고에 대하여 공유물의 보존행위로서 벽 등의 철거 및 복도 부분의 명도를 구함과 동시에 임료 상당의 부당이득반환청구를 하였다. 원심은 해당 복도 부분이 일부 점포들만을 위한 일부공용부분에 해당하므로 원고의 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다. 이에 원고가 상고하였다. 대법원은 해당 복도 부분이 일부공용부분에 해당한다는 원심의 판단에 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기하면서, 부가적으로 원고의 부당이득반환청구에 대하여 “이 사건 복도 부분은 이 사건 상가의 구조상 전체공용부분으로서 이 사건 상가의 통로로써의 기능을 하는 것일 뿐 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유사용하였다 하더라도 이로 인하여 원고에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 점을 지적하여 둔다.”라고 판시하였다. 원고는 환송 후 원심에서 금전청구 부분을 취하하였다. 환송 후 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 권리침해상태의 배제를 청구할 수 있다고 보아 철거 및 인도청구를 인용하였다.116) 결과적으로 대법원판결이 부가적으로 설시한 부당이득반환청구에 대한 판단은 환송 후 원심에서 문제 되지 않았다. 그럼에도 위 법리는 후속 대법원판결에 반복적으로 인용되면서,117) 하나의 사례군을 형성하게 되었다. 

115) 이 판결이 참조판결로 들고 있는 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결은 같은 취지의 원심판단을 수긍하는 것이었다. 116) 이 사안은 원고(전유면적 31.35㎡)가 피고(전유면적 332.64㎡)를 상대로 공유물의 보존행위로서 공유지분에 기한 방해배제청구 및 공유물반환청구를 한 사례이다. 그중 반환청구는 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이제는 인용되기 어렵다. 117) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 등

대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다56565 판결 [유체동산인도][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지의 여부를 판단하는 기준 시점 및 그 결정 기준 [2] 아파트 대지로서 아파트 외부에 있는 지상주차장 부분은 집합건물의 공용부분이 아니라, 그 구분소유자 전원의 대지권의 목적으로서 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 제1항, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제20조, 민법 제262조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447)   대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신창원) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 최성수) 【원심판결】 부산고법 2006. 8. 2. 선고 2005나17587 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항은 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.”고 규정하고 있는바(이하 구분소유자 전원 공용에 제공된 공용부분은 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부만의 공용에 제공된 공용부분을 ‘일부공용부분’이라 한다), 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지의 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 집합건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 아파트는 지상 1층의 공중목욕탕 등을 비롯한 상가들, 지상 2층부터 13층의 공동주택부분(84세대), 그 지하에는 제11호 내지 제13호, 제15호, 제16호로 구분이 되는 상가(이하 ‘지하층 상가’라 한다)들로 구성되어 있는 사실, 피고는 2003. 2.경부터 지하층 상가 중 제11호 내지 제13호, 제15호에서 ‘ (상호 생략)찜질방’을 운영하면서 공용부분인 판시 지하층 부분(이하 ‘이 사건 지하층 부분’이라 한다)을 위 찜질방의 카운터, 신발함, 흡연실, 휴게실, 세면실, 창고, 실내복도 등의 용도로 점유·사용하고 있는 사실, 이 사건 아파트 건축 당시부터 지하층에는 지상의 공동주택과는 별도로 판매시설 용도의 지하층 상가와 공용부분인 화장실, 보일러실, 발전실, 관리실이 있었으며, 지하층 상가는 신축 당시부터 현재까지 공동주택의 입주민들과는 무관하게 판매시설, 운동시설(볼링장), 근린생활시설(일반음식점, 단란주점, 노래연습장) 용도로 사용되어 온 사실, 지하층의 시설들 중 ‘계단, 화장실’은 지하층 상가의 공용부분으로, ‘보일러실’은 1층 공중목욕탕(반도탕)의 공용부분으로, ‘발전실, 관리실’은 2층 이상 공동주택의 공용부분으로 이 사건 아파트 신축 당시부터 집합건축물대장에 등재되어 있을 뿐만 아니라, 실제 이 사건 아파트 지상층에서 지하층으로 내려가는 계단의 중간 부분에 설치되어 있는 화장실은 상가 입점자와 그 이용객들을 위한 시설로, 보일러실은 공중목욕탕을 운영하기 위한 시설로 이용되고 있는 사실, 이 사건 아파트 정면 1층의 중간에 설치된 현관 입구에서 계단을 따라 내려가면 관리실(지상층과 지하층의 중간 부분)이 나오고, 관리실 옆 화장실을 지나 다시 계단을 따라 지하층으로 내려가면 왼쪽에 발전실이 있어, 원고를 포함한 이 사건 아파트 공동주택의 입주자들이 발전실과 관리실로 가기 위하여 이 사건 지하층 부분을 통과하거나 이용할 필요는 없는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 이 사건 아파트의 구조에 따른 객관적 용도와 이용관계, 신축 당시 공용부분과 관련한 집합건축물대장의 등재 내용 등에 비추어 보면, 원고가 철거 및 인도를 구하는 이 사건 지하층 부분은 건축 당시부터 지하층 상가 구분소유자들만의 공용에 제공된 일부공용부분에 해당한다는 이유로, 이 사건 지하층 부분이 이 사건 아파트 구분소유자 전원의 공용에 제공된 전체공용부분임을 전제로 한 원고의 이 부분 청구를 기각하였다.  위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 집합건물의 공용부분에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으며, 한편 위 인정과 같은 이 사건 아파트의 구조에 따른 객관적 용도 등에 비추어 지하층 발전실에서 이 사건 아파트 공동주택으로 연결되는 가스, 수도 등의 배관이 이 사건 지하층 부분의 천정을 통과하고 있다는 사정만으로 이 사건 지하층 부분이 전체공용부분이 된다고 볼 수도 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 이 사건 아파트 대지인 부산 동래구 온천동 189-134 대 3661㎡ 중 판시 지상주차장 부분(이하 ‘이 사건 지상주차장 부분’이라 한다)에 집전기 및 물탱크를 설치하여 이를 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들과 협의하지 아니한 채 공용부지인 이 사건 지상주차장 부분에 집전기와 물탱크를 설치하여 독점적ㆍ배타적으로 이를 점유, 사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구하는 원고에게 집전기와 물탱크를 철거하고, 이 사건 지상주차장 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 ‘피고가 공유부지 사용료 명목으로 이 사건 아파트 1층 상가의 공중목욕탕(반도탕)보다 평당 160원을 더 지급하는 등 이 사건 지상주차장 부분에 관한 사용료를 지급하여 왔으므로 이를 단독으로 점유할 권원이 있다.’는 취지의 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였다.  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호는 ‘공용부분이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공용부분이 된 부속의 건물을 말한다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 아파트 대지로서 이 사건 아파트 외부에 있는 이 사건 지상주차장 부분은 집합건물의 공용부분이 아니라, 그 구분소유자 전원의 대지권의 목적으로서 이 사건 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속한다 할 것인바, 이러한 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 집합건물의 공용부분에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 그 후 건물 개조나 이용상황 변화 등이 위 판단에 영향을 미치는지 여부(소극)  [2] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부의 판단 기준(=건물 구조에 따른 객관적 용도) 및 건물 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등이 구분소유권의 목적이 되는지 여부(소극)  [3] 집합건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건(=구조상, 이용상 독립성) 및 구조상 구분에 의해 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우 구조상 독립성이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 집합건물 5층 옥상(6층 바닥) 일부에 설치한 주차장 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 건물 신축 당시부터 주차장 용도로 사용되어 온 위 옥상주차장 부분은 개방형 구조로 되어 있어 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 다른 구분소유권자의 전유부분으로 위 옥상 나머지 일부에 설치한 6, 7층 골프연습장 건물 부분과 구조상 구분되어 있다고 보기 어려운데도, 이를 건물 내 주차장 시설의 일부로서 위 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 본 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례   [5] 집합건물 신축 당시부터 지하 1층에서 최상층부 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조로 설치한 차량이동통로 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로가 존재하지 않는 사실 등에 비추어 옥상주차장 부분이 건물 내 주차장의 구성부분으로 인정되지 않는다면 차량이동통로 부분도 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제54조, 제56조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항, 제15조 [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결    [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결(공1993하, 1997)    대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 [3] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)     대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서만인다스트리 외 2인(소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이담) 【원심판결】 대구고법 2010. 10. 27. 선고 2009나9875 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는 것인바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조), 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다[ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제3조 제1항, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 등 참조]. 다만 공용부분도 구 집합건물법 제15조의 요건을 갖추어 전유부분으로 변경할 수는 있으나, 이를 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요하고 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92나3151 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96누8789 판결 등 참조), 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 건물 신축 당시부터 그 5층 옥상(6층 골프연습장의 바닥면적이 차지하는 공간을 제외한 부분) 중 일부에는 31대의 자동차를 주차할 수 있는 구획이 표시되어 주차장 용도로 사용되어 왔으나, 이 옥상주차장 부분은 벽·기둥, 지붕에 의해 둘러싸여 있지 않은 개방형 구조로 되어 있어, 이 사건 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 건축법령상 건물의 바닥면적에 산입될 수도 없어 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에도 그 면적이 등재되어 있지 않은 사실, 위 옥상주차장 부분은 피고의 전유부분인 6층 및 7층 골프연습장 건물부분과 인접하고 있고, 그 외곽에는 골프연습장의 그물망을 설치하기 위한 철골구조물이 설치되어 있는데, 위 골프연습장 건물부분과 옥상주차장 부분 사이에 격벽이나 이와 유사한 차단시설이 설치된 것으로는 보이지 아니하며, 골프연습장 건물에 연결된 경사진 그물망과 주차장부분 사이에 일부 낮은 높이의 난간 형태 구조물(그 설치 목적도 주차장부분의 영역을 골프연습장 부분으로부터 구분하여 표시하기 위한 것이라기보다는 주로 자동차를 주차하는 과정에서 경사진 그물망과 접촉하는 사고를 예방할 목적으로 설치된 것으로 보인다)이 설치되어 있을 뿐인 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 위 옥상주차장 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있을 만큼 위 골프연습장 부분과 구조상 구분되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다.  사정이 이러하다면, 원심 판시와 같은 이유만으로 곧바로 옥상주차장 부분이 원고들의 전유부분인 이 사건 주차장 부분의 구성부분으로 되었다고 단정 지을 수는 없고, 그에 앞서 옥상주차장 부분이 위 골프연습장 부분을 포함한 다른 전유부분들로부터 구조상·이용상으로 독립되어 있어 구분소유의 목적이 될 수 있다는 점이 인정되어야만 할 것이다(만일 이 점이 인정되지 아니하여 위 옥상주차장 부분에 대하여 원고들의 구분소유권이 미치지 않는다고 보는 경우에는, 나아가 옥상주차장 부분이 이 사건 건물의 구분소유자들 전체의 공용에 제공되는 부분인지, 6층 및 7층 구분소유자들의 공용에만 제공되는 부분인지를 심리하여, 전체 공용부분으로 인정되는 때에는 위 옥상주차장 부분에 대한 임료 상당액 중 원고들의 공유지분만큼을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 예비적 주장의 당부에 대하여 판단하여야 할 것이다).  그런데도 원심은 이 점에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만을 들어 옥상주차장 부분이 이 사건 주차장 시설의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유권의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 차량이동통로는 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 주차장의 일부로서 부동산등기부에도 등기되어 있는 점, 이 사건 차량이동통로를 포함한 이 사건 주차장 전체가 구조상 및 이용상의 독립성을 가지고 있어 구분소유의 대상이 되는 이상 이 사건 차량이동통로만을 따로 떼어놓고 구조상 및 이용상의 독립성을 논할 필요가 없다는 점 등을 이유로, 이 사건 차량이동통로는 원고들의 전유부분이라고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 차량이동통로는 이 사건 건물 신축 당시부터 지하 1층에서 지상 5층까지의 주차장 부분만을 연결하는 구조가 아니라, 그 최상층부의 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조이고, 그 연결 부위는 격벽 등의 차단시설 없이 항시 개방되어 있는 형태로 되어 있었던 사실, 옥상주차장 부분에 자동차를 주차하기 위해서는 이 사건 차량이동통로를 통과하지 않을 수 없고, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로는 존재하지 않는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 객관적 구조와 용도에 비추어 보면, 원심이 그 전제로 판단하고 있는 바와 같이 옥상주차장 부분 자체가 이 사건 주차장의 구성부분으로 인정되어야 이 사건 차량이동통로 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 할 수 있을 것인데, 원심이 전제로 삼은 위 판단 부분에 전항에서 본 바와 같은 위법이 있으므로, 원심의 이 사건 차량이동통로 부분에 대한 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

 

    대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결은 쟁점 법리를 명시적으로 설시하면서 하급심과 실질적으로 상충되는 내용의 판단을 하였다. 이 판결로 인하여 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 공용부분을 점유·사용하였다고 하더라도 다른 구분소유자에게 부당이득반환청구권이 성립되지 않는다는 법리가 확고해졌다. 사안을 소개하면 다음과 같다. 피고는 집합건물의 세면장과 방화벽을 철거하고 복도와 화장실을 피고의 의류매장으로 점유·사용하였다. 원고들은 피고에 대하여 공유물의 보존행위로서 방화벽과 세면장의 원상회복을 구하고, 인도 시까지의 부당이득반환을 구하였다. 원심은 원상회복청구와 부당이득반환청구를 모두 인용하였다. 이에 피고가 상고하였다. 대법원은 부당이득반환청구 부분에 관하여 “집합건물의 복도 등과 같은 전체공용부분은 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유, 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자가 당연히 그 부분에 관한 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.”라고 판시하면서, 임료 상당의 부당이득반환의무가 있다고 판단한 원심에 위법이 있다고 보아, 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하였다. 환송 후 원심은 위와 같은 대법원의 판단에 따라 원고들의 부당이득반환청구를 기각하였다. 더 주목할 만한 판단은 환송 전 원심이다.118) 환송 전 원심은 앞서 본 대법원 2004다30279 판결에 명시된 법리를 존중하면서도 나름의 합리적 결론을 도출하기 위한 시도를 하였다. 그 결과 대법원 2004다30279 판결 등의 의미를 제한적으로 해석하여 의류매장이 아닌 복도를 기초로 산정한 차임 상당액을 부당이득금으로 인정하였다. 비록 상고심에서 수긍되지는 않았지만, 대상판결과 본질적으로 동일한 문제의식을 가졌다는 점에서 의미가 있다. 

118) 서울고법 2010. 2. 9. 선고 2008나87961 판결

 라) 대상판결 검토   

     대상판결의 다수의견이 타당하다. 대상판결의 다수의견, 반대의견, 다수의견에 대한 보충의견에서 각 근거가 상세히 소개되어 있다. 이하에서는 다수의견의 정당성과 반대의견의 부당성을 법해석적 측면, 비교법적 측면 및 법경제학적 측면에서 탐구하도록 한다.  

 

(1) 법해석적 측면  

   대상판결의 핵심 쟁점은 타인이 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 구분소유자에게 민법 제741조에서 정한 ‘손해’가 발생하였다고 볼 수 있는지에 있다. 따라서 이 문제의 해결은 ‘손해’라는 문언의 해석에서 출발하여야 한다. 법해석방법으로 문언 해석, 목적론적 해석, 체계적 해석, 
역사적 해석이 언급된다.119) 이하에서는 문언 해석, 목적론적 해석 및 역사적 해석을 중심으로 논한다.  

119) 김용덕 편, 주석민법 총칙(1), 한국사법행정학회(2019), 57~77(이원범, 윤진수).

   먼저 문언 해석을 살펴본다. 민법은 여러 곳에서 손해라는 단어를 사용하고 있다. 손해의 개념에 대하여 여러 시대에 걸쳐 세계 각국에서 깊이 있는 연구가 진행되었다. 손해, 특히 전보대상으로서의 손해의 개념에 대한 이론적·실무적 고찰은 선행 연구에 의지하기로 하고,120) 여기에서는 통설·판례의 태도로 인식되는 차액설에 대한 보완으로서,121) 권리·법익의 침해 결과 그 자체를 손해로 파악하는 실재적(구체적) 손해의 관념, 손해의 규범적 평가 등이 유지·발전하여 왔다는 점을 지적하는 데에 그친다.122) 재산상의 불이익이 존재하지만, 차액설로는 그것이 제대로 인식되지 않는 경우가 있다.123) 소유자가 무단점유자의 퇴거 이후 나름대로 대상 부동산을 이용하고자 하는 일반적 상황에서는 차액설이 적절한 답을 줄 수 있지만, 대상 부동산의 이용이 전혀 계획 또는 예정되어 있지 않은 경우, 그 이용에 사실상의 제약이 있는 경우, 그 부동산을 제3자에 임대할 수 없는 경우 등에는 차액설만으로 문제가 해결되지 않을 수 있다. 집합건물 공용부분의 무단점유 사례에 관하여 종래의 차액설에 따르면 침해행위 전후로 권리자인 구분소유자의 재산상태에 증감이 없어 손해가 없다고 볼 수 있다.124) 그러나 공용부분에 대한 공유지분권에 입은 불이익 그 자체를 규범적 손해로 볼 수도 있다. 그것이 “물질적으로나 정신적으로 밑짐”이라고 되어 있는 손해의 사전적 의미에도 부합한다. 이론적으로나 실무적으로 차액설의 한계를 극복하기 위한 시도는 지속적으로 이루어졌다.125) 독일의 학설과 판례도 일정한 유형의 사안에서 규범적 손해를 받아들이고 있다.126) 지식재산권 침해에 따른 권리자의 손해에 관한 저작권법 제125조, 특허법 제128조, 상표법 제110조나 손해의 액수를 증명하기 어려운 경우 제반 사정을 참작해 그 액수를 정할 수 있도록 한 민사소송법 제202조의2는 규범적 손해를 더욱 적극적으로 파악할 수 있도록 하는 근거가 될 수 있다.127) 부당이득 제도 이외의 영역에서 권리·법익의 침해 결과 그 자체를 손해로 파악하는 것이 불가능하다고 단정하기는 어렵다. 

120) 국내 문헌으로 우선 곽윤직 편, 민법주해 채권(2), 박영사(2005), 465~469(양창수); 양삼승, “손해배상의 범위 및 방법에 관한 독일·일본 및 우리나라 민법의 비교”, 민사법의 제문제, 박영사(1984); 서광민, “손해의 개념”, 서강법학연구 6권(2004); 최우진, “구체적 액수로 증명 곤란한 재산적 손해의 조사 및 확정”, 사법논집 51집(2011); 김상중, “손해의 개념과 손해발생의 인정”, 민사법학 90호(2020).  121) 민법주해, 양창수(주 120), 466. 대법원 1977. 8. 23. 선고 77다714 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결. 일본에서도 차액설이 주류적인 견해이고, 판례도 다르지 않다[最判 1964. 1. 28. 昭和34(オ)第901号 判決]. 122) 김상중(주 120), 222. 123) 최우진(주 120), 441. 124) 제2 보충의견.  125) 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다25810 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다18959 판결. 126) 김상중(주 120), 204. 127) 윤진수(주 5), 16은 “부당이득의 손해를 산정하는 데 어려움이 있는 때에는 민사소송법 제202조의2를 유추할 필요가 있다.”라고 하면서, 같은 취지의 견해로 이계정(주 5), 387; 권영준(주 5), 285; 박설아(주 5), 902, 903을 들고 있다.

대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 [손해배상]〈투자자들이 금융투자업자를 상대로 설명의무 위반 등으로 인한 손해배상을 청구하는 사건〉[공2018하,2043] 【판시사항】 [1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호의 규정 취지 및 같은 법 제178조에서 금지하는 부정행위에 해당하는지 판단하는 기준  [2] 투자신탁을 설정한 집합투자업자가 부담하는 투자자보호의무의 내용 및 구체적으로 집합투자재산을 어떻게 운용하여야 하는지 판단하는 기준  [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호에서 금지하는 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’의 의미 및 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지 판단하는 기준  [4] 금융투자업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 할 때 부담하는 설명의무의 내용 및 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지 판단하는 기준  [5] 위법행위 시점과 손해의 발생 시점에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하는 시기(=손해의 발생 시점) / 여기서 ‘손해’와 ‘손해의 발생 시점’의 의미 및 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법   [6] 금융투자업자가 투자권유를 할 때 설명의무나 부당권유 금지의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우, 손해액(=금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액) 및 그 손해배상청구권의 지연손해금 기산일(=미회수금액의 발생이 확정된 시점) / 금융투자상품 취득을 위한 금전 지급 당시 미회수금액의 발생이 이미 객관적으로 확정되어 있었던 경우, 위 금전 지급 시점이 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.   [2] 투자신탁을 설정한 집합투자업자는 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 집합투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 의무가 있다. 구체적으로 집합투자재산을 어떻게 운용하여야 하는지는 관계 법령, 투자신탁약관의 내용, 그 시점에서의 경제 상황 및 전망 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.   [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호는 금융투자업자가 투자권유를 할 때 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주거나 투자자에게 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적·규범적으로 판단하여야 한다.   [4] 금융투자업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항을 거짓 또는 왜곡하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 제1항, 제3항). 이 경우 금융투자업자가 투자자에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 해당 금융투자상품의 특성 및 위험도의 수준, 투자자의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [5] 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위 시에 성립하지만, 위법행위 시점과 손해 발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해가 발생한 때에 성립한다. 손해란 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말한다. 또한 손해의 발생 시점이란 이러한 손해가 현실적으로 발생한 시점을 의미하는데, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.  [6] 금융투자업자가 투자자를 상대로 투자권유를 할 때 설명의무나 부당권유 금지의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우 그 손해액은 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 금융투자상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라 한다)이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제48조 제2항, 제1항 참조). 이와 같이 금융투자업자가 설명의무 등을 위반함에 따른 일반투자자의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생하고, 그 시점이 투자자가 금융투자업자에게 갖는 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다. 따라서 금융투자상품을 취득하기 위하여 금전을 지급할 당시에 미회수금액의 발생이 이미 객관적으로 확정되어 있었다면, 금융투자상품을 취득하기 위하여 금전을 지급한 시점이 금융투자업자에 대한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다.  【참조조문】 [1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제79조 [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호 [4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 제1항, 제3항 [5] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [6] 민법 제393조, 제750조, 제763조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제48조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결(공2001상, 578)   대법원 2015. 4. 9.자 2014마188 결정 [2] 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다63572 판결(공2004상, 524)   대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다214588, 214595 판결 [3] 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014도14924 판결(공2018상, 121) [4] 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결(공2010하, 2227)   대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다17674 판결 [5] 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결(공2011하, 1757)  대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 [6] 대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결(공2016하, 1601) 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결(공2018하, 1250) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 재단법인 삼성꿈장학재단 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬 외 6인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 케이티비자산운용 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 23. 선고 2014나60264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 등 참조). 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 9.자 2014마188 결정 참조).  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고들이 원고들에 대하여 투자권유를 할 당시 주식회사 부산저축은행의 부실한 재무상황을 알고 있었음에도 부정거래행위를 한 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부정거래행위의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나, 부정거래행위로 인한 손해배상책임에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.  2. 원고들의 상고이유 제3점에 대하여 가. 투자신탁을 설정한 집합투자업자는 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 집합투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 의무가 있다. 구체적으로 집합투자재산을 어떻게 운용하여야 하는지는 관계 법령, 투자신탁약관의 내용, 그 시점에서의 경제 상황 및 전망 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다63572 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다214588, 214595 판결 등 참조).  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 피고들이 집합투자재산 운용 과정에서 투자자보호의무를 위반하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 투자신탁 운용단계에서의 투자자보호의무 위반에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  3. 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 가. 자본시장법 제49조 제2호는 금융투자업자가 투자권유를 할 때 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주거나 투자자에게 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적·규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014도14924 판결 등 참조).  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 피고들이 원고들에게 투자권유를 하면서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 하였고 그로 인하여 원고들이 투자의 위험성에 관한 올바른 인식형성이 방해된 상태에서 투자결정을 하였다고 판단하였다.   다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부당권유행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  4. 피고들의 상고이유 제2점에 대하여 가. 금융투자업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항을 거짓 또는 왜곡하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다(자본시장법 제47조 제1항, 제3항). 이 경우 금융투자업자가 투자자에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 해당 금융투자상품의 특성 및 위험도의 수준, 투자자의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다17674 판결 등 참조).  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고들이 이 사건 투자의 손실 가능성 등 투자수익에 관한 정보를 제대로 설명하지 아니한 채 연 12%대 수익의 확실성만을 강조한 사실을 인정한 다음, 피고들이 일반투자자인 원고들을 상대로 투자권유를 할 때 투자의 위험요소 등에 관하여 필요한 정보를 제대로 제공하지 않거나 필요한 설명을 제대로 하지 아니하였다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 설명의무의 대상 및 정도에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.  5. 피고들의 상고이유 제3점에 대하여 가. 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위 시에 성립하지만, 위법행위 시점과 손해 발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해가 발생한 때에 성립한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등 참조). 손해란 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말한다. 또한 손해의 발생 시점이란 이러한 손해가 현실적으로 발생한 시점을 의미하는데, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조) 금융투자업자가 투자자를 상대로 투자권유를 할 때 설명의무나 부당권유 금지의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우 그 손해액은 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 금융투자상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라 한다)이다(자본시장법 제48조 제2항, 제1항 참조). 이와 같이 금융투자업자가 설명의무 등을 위반함에 따른 일반투자자의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생하고, 그 시점이 투자자가 금융투자업자에게 갖는 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결 등 참조). 따라서 금융투자상품을 취득하기 위하여 금전을 지급할 당시에 미회수금액의 발생이 이미 객관적으로 확정되어 있었다면, 금융투자상품을 취득하기 위하여 금전을 지급한 시점이 금융투자업자에 대한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 다음과 같은 취지로 판단하였다. 피고들의 설명의무 위반 등으로 원고들이 입은 손해는 이 사건 수익증권의 취득을 위하여 지급한 투자금에서 이 사건 수익증권으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이다. 그런데 이 사건 펀드의 기초자산인 전환우선주식의 가치가 0원이므로, 이 사건 수익증권으로부터 회수할 수 있는 금액도 0원이다. 이는 원고들이 전환우선주식의 발행회사인 주식회사 부산저축은행에 대하여 분식회계 등으로 인한 손해배상채권을 가지고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 결국 원고들의 손해액은 투자원금 상당액이고, 주식회사 부산저축은행의 재정상태에 비추어 이러한 손해는 원고들이 투자금을 지급할 당시 이미 객관적으로 확정되어 있었다. 따라서 투자금 지급일이 피고들에 대한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다.  다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 손해액 및 지연손해금 기산일에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  6. 원고들의 상고이유 제4점, 피고들의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고들의 책임을 원고들이 입은 손해액의 40%로 제한한 것에 상고이유 주장과 같이 책임제한 사유 및 책임제한 비율에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 박상옥 조재연(주심) 노정희

대법원 1994. 8. 26. 선고 94다25810 판결 [손해배상(자)][공1994.10.1.(977),2527] 【판시사항】 피해자가 사고 후 종전 직업에 계속 종사하는 경우의 재산상 손해 【판결요지】 교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동능력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 된 일실이익손해를 피해자의 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우, 그 노동능력상실률은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련정도, 신체적 기능의 장애정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로의 전업가능성 및 그 확률, 기타 사회적, 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률이어야 하는 것이므로, 법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정평가하였다면 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제763조 【참조판례】 대법원 1992.9.25. 선고 91다45929 판결(공1992,2987) 1992.12.22. 선고 92다31361 판결(공1993상,576) , 1993.7.27. 선고 92다15031 판결(공1993하,2381) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원일 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 현종찬 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.28. 선고 93나10962 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 제1점에 대하여 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 사고로 안과의사로서 가동능력을 1994.1.24.부터 5년간은 23%, 그 이후는 12% 상실하였다는 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다  2. 제2점에 대하여 교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동능력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 된 일실이익손해를, 피해자의 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우, 그 노동능력상실률은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련정도, 신체적 기능의 장애정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로의 전업가능성 및 그 확률, 기타 사회적, 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률이어야 하는 것이므로, 법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정평가하였다면, 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다할 것이므로(당원 1992.12.22. 선고 92다31361 판결 참조), 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 사고로 인한 상해의 후유증 때문에 그 가동능력상실률에 상응하는 손해를 입게된 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다18959 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약상의 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우 위자료를 인정하기 위한 요건 [2] 재산상 손해액의 확정이 가능한데도 위자료의 명목으로 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것이 허용되는지 여부(소극) [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제393조, 제751조 [2] 민법 제390조, 제393조, 제751조 [3] 민법 제390조, 제393조, 제763조, 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(공2005상, 1) [1] 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결(공1995상, 472)  대법원 2005. 3. 24. 선고 2005다213 판결 [2] 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결(공1985, 23) [3] 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결(공2004하, 1201)  대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결(공2006하, 1662) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 9. 선고 2006나18012 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신용장 개설업무를 취급하는 피고는 신용장상의 선적기일이나 유효기간 등에 비추어 개설의뢰인인 원고가 신용장 개설 통지절차의 지연으로 인하여 예측하지 못한 피해를 입지 않도록, 신속하게 위 통지절차를 진행하여야 할 계약상의 의무가 있다고 할 것인데, 피고는 2000. 11. 28. 이 사건 통지은행으로부터 Test Key 진위 여부를 재확인하라는 전문을 받고서도 2000. 12. 7.까지 별다른 확인조치를 취하지 아니하였고, 2000. 12. 11. 이 사건 통지은행으로부터 다시 Test Key 진위 여부를 확인하라는 전문을 받고서도 2001. 1. 2.까지 아무런 조치를 취하지 아니하는 등 계약상의 의무를 제대로 이행하지 않은 잘못을 저질렀으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이러한 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.  원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 손해배상에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 신용장 개설 통지절차를 지연함으로써 원고는 신용장 개설을 의뢰할 당시 예상했던 시기에 사무용 의자를 수입하여 판매하지 못한 재산상 손해를 입었다고 할 것인데, 입증이 곤란하여 그 손해액의 확정이 불가능하므로, 예외적으로 원고에게 위자료 청구권이 인정된다 할 것이고, 한편 이 사건 신용장 개설 통지절차의 지연 경위, 신용장 개설 수수료의 액수 등 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 사정을 참작하면, 피고는 원고에게 위자료로 3,000,000원을 지급함이 상당하다고 판단하였다.  그러나 일반적으로 계약상 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 계약 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다( 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005다213 판결 등 참조).  그리고 재산적 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수는 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산적 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해 전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로, 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용될 수 없다( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결 등 참조).  이 사건에서 피고가 계약상의 의무를 이행하지 않음으로 인해 원고가 입은 정신적 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이 보통이라 할 것이고, 한편 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는 것이므로( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결 등 참조), 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 재산적 손해액의 주장ㆍ입증 및 분류ㆍ확정이 불가능하다고 단정하기도 어렵다 할 것이다.  따라서 피고의 계약상 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 청구가 인용되기 위해서는, 원고의 정신적 고통이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 아무런 심리ㆍ판단을 하지 아니한 채 피고에게 원고의 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 위자료를 인정하였으니, 원심에는 위와 같은 점에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 채무불이행으로 인한 정신적 손해의 배상에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

    다음으로 목적론적 해석을 살펴본다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다.128) 다수의견이 명시적으로 밝히고 있듯이 침해부당이득에 관한 부당이득 제도의 목적은 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데에 있다. 위법한 원인으로 발생한 손해를 공평하게 분담하기 위하여 피해자 이외의 자가 전보하는 것을 일컫는 손해의 배상과는 구별된다.129) 불법행위는 피해자의 손해를 배상하는 것을 목적하므로 손해의 개념을 구체적으로 파악하지만, 침해부당이득은 정당하지 않은 이득의 회수를 목적하므로 손해의 개념을 추상적으로 파악하는 데에 특징이 있다.130) 불법행위에서는 ‘피해자의 상태’가 관심의 초점이고 ‘손해의 발생’이 중심 성립요건인 것에 반하여, 부당이득에서는 ‘수익자의 상태’가 관심의 초점이고 ‘이득의 발생’이 중심 성립요건이다.131) 제도의 목적에서 비롯된 차이는 법문에도 반영되어 있
다. 부당이득에서의 손해는 법률요건으로서만 기능하지만, 불법행위에서의 손해는 법률요건에서 나아가 법률효과로서 기능한다. 따라서 이러한 차이에 주목하면 민법 제741조에서 말하는 손해를 불법행위에서 말하는 손해와 동일한 개념으로 파악하지 않을 수 있다.132) 부당이득에서의 손해는 부당이득권리자에게 발생한 구체적·현실적 손해를 말하는 것이 아니고, 손실자가 현실로 그 재산을 이용할 수 있었는가를 불문하며, 사회관념상 그 이익이 손실자에게 당연히 귀속되어야 할 것이라고 생각되는 한 손실이 있다고 보는 견해,133) 손실자의 손해라는 요건은 침해부당이득의 성립에서 그 의미가 반감되어 가고 있고, 수익자가 손실자의 권리·법
익을 배타적으로 이용할 지위를 침해하였다는 사정에서 침해부당이득의 근거를 찾을 수 있다는 견해,134) 침해부당이득에서는 수익자의 이득과 손실자의 손해 사이에 재산의 이동이 문제 되지 않으며, 그 손해는 침해자가 얻은 이득에 대한 상대적 개념에 불과하다는 견해는 모두 그러한 전제에서 이해될 수 있다.135) 요컨대 부
당이득에서의 손해는 그 문언적 동일성에도 불구하고 전보의 대상인 불법행위에서의 손해와 그 의미가 다르므로,136) 손해배상에서처럼 그 손해의 현존성과 확정성을 따져야 하는 것이 아니다.137) 무엇보다도 민법 제741조는 반환대상을 ‘손해’가 아니라 ‘이득’으로 삼고 있기 때문이다. 손해배상에 관한 종래의 차액설에도 불
구하고, 침해부당이득에서는 권리자가 수익자의 침해행위로 재산을 이용할 가능성이 박탈되었다는 사실만으로 손해를 인정할 수 있다.138)  

128) 대법원판결(주 31) 중 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견. 129) 민법주해, 양창수(주 120), 450; 石田文次郎(주 58), 574. 130) 이계정(주 5), 384. 131) 石田文次郎(주 58), 574, 575; 권영준(주 5), 282. 132) 이에 관하여 윤진수(주 5), 12는 “재산상 법익의 침해에 관한 한 불법행위법상의 손해가 인정됨에도 불구하고 부당이득법상의 손실은 인정되지 않는다고 하는 경우는 생각하기 어렵다.”라고 하면서, “이론적으로 보더라도 침해부당이득은 불법행위와 동질적”이라고 설명한다. 133) 민법주해, 양창수(주 4), 580. 134) 김상중, “위법이익 반환에 관한 민사책임의 법리”, 비교사법 25권 2호(2018), 586, 587. 135) 이계정(주 5), 383; 같은 취지로는 권영준(주 5), 282, 284; 박설아(주 5), 895, 896. 136) 민법주해, 양창수(주 4), 580. 137) 권영준(주 5), 282; 지원림, 민법강의, 홍문사(2020), 1673. 138) 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다73144 판결은 원고 소유의 토지가 민간인통제선 이북지역인 통제보호구역에 위치함에도 국가에 대한 부당이득반환청구를 인용하였다. 침해부당이득에서의 추상적인 손해의 개념에 따른 적절한 판단이라는 평가로는 이계정(주 5), 384.

     마지막으로 역사적 해석을 살펴본다. 민법 제741조는 일본 민법 제703조가 계수된 것이다. 이 규정에서 바뀐 것은 일본 민법 제703조의 ‘손실’이 우리 민법 제741조의 ‘손해’가 된 것 정도인데 그 경위는 분명하지 않다.139) 손실의 사전적 의미는 “잃어버리거나 축나서 손해를 봄”이므로 일상용어로서 손해와 그 뜻이 명확히 구별되는 것은 아니다. 따라서 우리 민법이 손실이 아닌 손해라는 용어를 채택한 경위보다는 독일과 일본 민법에서 손실(Kosten, 損失)이라는 용어가 채택된 경위에 주목할 필요가 있다. 일본 민법 초안은 부당이득에 있어 손실을 요건으로 삼지 않았다가 독일 민법 등의 영향을 받아 손실 요건을 추가하였다. 부당이득반환청구권의 주체를 명확히 하거나 수익이 타인의 노무에 기초한 것임을 분명히 하기 위한 것이었다.140) 독일 민법 제2초안은 제1초안의 ‘타인의 재산으로부터’라는 표현을 ‘타인의 손실로’라는 표현으로 변경하였다. 그 이유는 이득한 것이 손실자의 소유가 아니었다고 하더라도 부당이득반환을 인정할 필요가 있기 때문이었다.141)
민법 제741조에 영향을 미친 일본 및 독일 민법 규정의 입법 경위를 살펴보더라도 부당이득에서의 ‘손해’를 차액설에 기초하여 파악할 근거는 뚜렷하지 않다.   

139) 이동진(주 39), 250은 실질적 의미 변화를 꾀한 것은 아니었다고 평가하고, 권영준(주 7), 161은 중화민국 민법 제179조를 참조한 것이 아닌지 추측된다고 한다.   140) 서종희(주 41), 51. 141) 최윤석(주 40), 168~170.

    그렇다면 ‘차임 상당의 손해’가 존재하지 않는다고 본 반대의견에 대하여는 다음과 같은 비판이 가능하다. 첫째, 반대의견은 법익에 대한 사실상의 변화를 도외시하고, 재산의 금전적 평가가치의 감소가 관찰되지 않는다는 이유로 손해를 인정하지 않음으로써 손해라는 문언을 지나치게 제한적으로 해석하였다. 둘째, 반대의견은 손해의 파악과 산정이 구별되는 문제임에도 이를 동시에 다루었을 뿐만 아니라,142) 결과적으로 마땅한 금전 평가 방법을 찾기 어렵다는 이유로 손해의 파악을 포기함으로써 부당이득 제도의 목적을 일탈하였다. 셋째, 반대의견은 민법 제741조에서 정한 손해의 해석에 있어서 차액설에 기초하여야 하는 타당한 역사적 근거를 제시하지 못하였다.  

142) 서광민(주 120), 141.

 (2) 비교법적 측면  

    비교법적으로 보더라도 침해부당이득에서 ‘손실’은 성립요건으로 규정 또는 요구되지 않거나(스위스, 영국, 미국), 법정되어 있다고 하더라도 독자적인 의미를 가지지 않는다(독일, 일본). 이미 살펴보았듯이 독일의 지배적 견해는 할당내용설 내지 권리귀속설에 의해 침해부당이득을 설명하고 있고,143) 이는 오스트리아, 스위스 등 대륙법계 국가의 주류적 견해로 자리매김하였다. 할당내용설은 독일 판례에서도 받아들여지고 있고, 144) 우리나라에서도 유력하게 주장되고 있다. 

143) 이계정(주 5), 381 144) BGHZ 82, 299.

가령 배타적 이익의 내용이 타인에게 돌아간 경우에는 그 타인이 그 이익을 이용하여 어느 만큼의 수익을 얻었느냐에 상관없이 그 이용에 대한 객관적 대가를 부당이득으로 보상하여야 한다는 견해나,145) 권리의 침해가 있을 경우에 침해자가 얻은 이익은 적어도 일반적인 정상적 경우라면 권리자가 타인에게 그 목적물이나 
권리를 사용·수익하게 하거나 처분함으로써 얻을 수 있는 이익과 그 내용을 같이 한다는 견해나,146) 또는 배타적 지배상태의 방해를 ‘권리의 침해’로 볼 수 있고 반대의 측면에서는 그것을 이익으로 파악할 수 있다는 견해147) 등은 할당내용설을 기초로 한 것이다. 해당 법적 지위에 부여된 할당내용이 침해부당이득의 성립 여부를 결정짓는 핵심 요소이므로 그 지위 내지 권리에 배타적 이익이 할당되어 있는지가 관건이지,148) 침해로 인하여 권리자가 손해를 입었느냐 하는 것이 부당이득의 성립을 좌우하는 것은 아니다.149) 나아가 할당내용설과 위법성설이 소유권 침해 사안에서 손실의 인정 여부를 두고 견해가 대립하였던 것도 아니다. 위법성설이 침해부당이득의 근거를 권리의 할당내용이 아닌 침해의 위법성에서 찾고는 있지만, 타인의 권리가 침해되었음에도 손실이 부인될 수 있고 그 결과 부당이득반환청구권이 성립되지 않을 수 있다는 주장을 전개한 것은 전혀 아니다. 오히려 위법성설을 주창한 슐츠는 침해부당이득에서 ‘타인의 손실로’라는 요건의 삭제를 주장하였다.150) 한편 일본과 대만에서 발견되는 집합건물 공용부분의 무단점유 사례에서 임대료 상당의 부당이득반환책임 자체는 모두 인정되었는데,151) 부당이득반환청구권의 성립요건으로서의 손실 내지 손해의 존부가 문제 되지는 않았다. 결국 침해부당이득에서의 손해를 차액설에 따라 이해하는 반대의견은 비교법적 뒷받침이 있다고 보기 어렵다. 

145) 양창수(주 17), 264. 146) 김형배(주 7), 163. 147) 제철웅(주 26), 286, 287. 148) 이계정(주 5), 381. 149) 양창수(주 17), 265. 150) F. Schulz(주 42), S. 478ff. 151) 最判 判決(주 65), 最判 判決(주 99)

 (3) 법경제학적 측면  

     법경제학적 관점에서 보더라도 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 성립을 인정하는 것이 바람직하다. 일반적으로 소유권과 같은 배타적 재산권을 인정하여야 한다는 법경제학적 논리는 침해부당이득에도 그대로 적용된다.152) 양자는 모두 배타적 이익의 원만한 지배를 목적으로 하며 주관적 귀책사유와 관계없이 인정된다는 점에서 닮았기 때문이다. 배타적 재산권을 인정하는 주된 경제적 이유는 외부로부터의 침탈 위험에서 벗어나 장기 투자를 통해 재산 가치의 극대화를 추구할 수 있다는 데에 있다.153) 만일 침해부당이득이 인정되지 않아 배타적 이익 지배의 교란을 회복할 수 없다면, 재산권의 보호는 공허해지므로 각 경제 주체는 타인의 재산권 침해를 방지하기 위하여 많은 비용을 지출할 유인을 가지게 된다. 그러나 법이 개입하여 다른 사람의 소유권을 침해하여 얻은 이익을 반환하도록 하면 각 경제 주체는 좀 더 적은 비용만을 지출하게 된다.154)  

152) 윤진수(주 13), 118, 119. 153) Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 9th ed, Wolters Kluwer Law & Business(2014), 40. 154) 윤진수(주 13), 119.

 

간단한 경제 모형을 가정해 보자. 甲 소유의 A 토지를 甲이 이용하는 경우의 편익은 3이고, 乙이 이용하는 경우의 편익은 7이다. 계약 체결 비용을 무시하면 甲과 乙이 계약을 체결하여 乙이 A 토지를 이용하고, 甲에게 3 초과의 편익을 제공할 때 전체 후생이 7로 극대화된다. 계약이 성사되지 않는 경우 乙은 A 토지의 무단사용을 시도할 유인이 생기고, 그 유인은 발각 시 부담할 부당이득반환책임의 범위에 반비례한다. 만일 乙의 무단사용에도 불구하고 甲의 편익이 재산상 가액으로 산정될 수 없다는 이유로 부당이득반환책임이 인정되지 않는다면, 사법 이외의 형사적, 행정적 책임 등이 따르지 않는 경우, 乙은 더욱 적극적으로 무단사용을 시도하게 된다. 따라서 乙은 무단사용을 위한 침탈비용을 증가시키게 되고, 그에 상응하여 甲은 감시비용을 증가시키게 된다. 이론적으로 乙은 7까지의 침탈비용을, 甲은 3까지의 감시비용을 지출할 유인이 있다. 침탈과 감시비용이 등가적이라면 결국 甲은 A 토지에 대한 권리를 빼앗기고 乙은 침탈비용을 제외한 4만큼의 편익을 향유하게 되며, 전체 후생은 1로 퇴보한다. 그러나 부당이득반환책임을 인정하고 乙이 반환해야 하는 책임범위를 실제 취득한 편익에 가깝게 만든다면, 乙의 침탈비용과 그에 상응한 甲의 감시비용이 감소되므로, 전체 후생은 1보다 증대될 수 있다. 결국 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 이득의 반환을 명하는 것이 불필요한 비용의 지출을 방지하여 배분적 효율을 증대시킨다고 할 수 있다. 뒤집어 말하자면, 반대의견은 공용부분 무단점유자에 대한 민사법적 제재를 포기함으로써 불필요한 비용의 증가를 야기하고 그로 인한 전체 후생의 감소를 초래하였다는 비판을 면하기 어렵다.  

 2) 반환대상으로서의 이득  

    부당이득반환청구권의 반환범위는 환송 후 원심에서 심리·판단되어야 한다. 이하에서는 환송 후 원심에서 문제 될 수 있는 몇 가지 쟁점을 간략히 지적한다. 
    첫째, 손해의 액수가 산정되어야 하는가? 대상판결은 손해의 존부를 확정하였을 뿐이고 손해의 액수를 확정한 것은 아니다. 부당이득에서의 반환대상은 이득 그 자체이고, 원물반환이 불가능한 경우 가액반환을 하여야 하므로, 이득에 대한 금전가치의 평가는 불가피하다. 한편 부당이득반환의무의 범위는 부당이득 제도의 취지상 손실자의 손실과 수익자의 이득에 대비하여 그 적은 것의 범위로 제한된다는 것이 대법원의 오래된 입장이다.155) 악의의 침해부당이득 사안에서도 이러한 법리를 적용한다면, 손해와 이득의 비교가 수반되어야 하므로 손실자가 입은 손해를 금전으로 평가할 수밖에 없다는 결론에 이른다. 이와 달리 부당이득반환의 대상은 손해가 아닌 이득이므로 손실자가 입은 손해를 금액으로 평가하여 비교할 필요가 없다는 견해를 취하다면 다른 결론에 이를 가능성이 있다.156) 

155) 대법원 1965. 4. 27. 선고 65다181 판결, 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1637 판결. 악의의 침해부당이득이 문제 된 사례는 아니다.  156) 가령 서종희(주 41), 71, 72.

대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결   [손해배상(기)][공1995.6.15.(994),2104] 【판시사항】 가. 부당이득반환의 범위에서 지출비용 및 운용이익이 공제되어야 하는지 여부  나. 정당한 권원 없이 타인 소유 임야에서 굴취한 토석을 제방성토 작업장에 운반·사용하고 그 재료비, 노무비, 경비 등을 합하여 토석성토대금으로 받은 경우, 노무비, 경비 명목 부분을 반환이득의 범위에서 제외한 사례  다. 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 청구의 가부 라. 적법 절차를 거치지 않고 타인의 조부모 묘가 있는 임야를 중장비로 광범위하게 훼손함으로써 원상복구가 불가능하게 된 경우, 위자료 청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 가. 일반적으로 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가이나, 이 경우에 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 하고, 수익자가 자신의 노력 등으로 부당이득한 재산을 이용하여 남긴 이른바 운용이익도 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 한다.  나. 정당한 권원 없이 타인 소유 임야에서 굴취한 토석을 제방성토 작업장에 운반·사용하고 그 재료비, 노무비, 경비 등을 합하여 토석성토대금으로 받은 경우, 노무비, 경비 명목 부분을 반환이득의 범위에서 제외한 원심판결을 수긍 한 사례.   다. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 물적 침해를 입은 피해자는 그 재산상 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 이를 이유로 위자료 청구권을 행사하는 것이 허용되지 아니하나, 재산상 손해의 배상이 이루어진다 하여도 그것만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는 경우라고 인정된다면 그 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 청구를 그냥 배척할 것은 아니다.  라. 삼림훼손허가 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 타인의 조부모 묘가 있는 임야를 중장비를 사용하여 광범위하게 훼손함으로써 그 원상복구가 불가능하게 된 경우, 임야 소유자인 그 타인의 위자료 청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제741조, 제747조 다.라. 제750조 【참조판례】 가. 대법원 1965.4.27. 선고 65다181 판결   1981.8.11. 선고 80다2885,2886 판결 다. 대법원 1991.6.11. 선고 90다20206 판결(공1991,1902)   1991.12.10. 선고 91다25628 판결(공1992,485) 1992.5.26. 선고 91다38334 판결(공1992,2003) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김상걸 【피고, 피상고인】 임광토건주식회사 소송대리인 변호사 이덕수 【원심판결】 광주고등법원 1994.4.20. 선고 93나3638 판결 【주 문】 1. 원심판결의 원고 패소부분 중 위자료 청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반적으로 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가라 할 것이나(대법원 1965.4.27. 선고 65다181 판결; 1981.8.11. 선고 80다2885, 2886 판결 등 참조), 이 경우에 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이고, 수익자가 자신의 노력 등으로 부당이득한 재산을 이용하여 남긴 이른바 운용이익도 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 임야에서 중장비인 포크레인과 덤프트럭을 이용하여 굴취한 토석을 전남 해남농지개량조합이 시행하는 해남지구 고천암 간척지 제방성토 작업장에 운반하여 사용하고 위 조합으로부터 그 토석성토대금으로 토석 1 ㎥ 재료비 388원, 노무비 277원, 경비 833원 합계 1,498원을 받았던 것이라면, 위 토석성토대금 중 노무비 및 경비명목의 금원에는 원심이 판시한 이 사건 임야에서 위 토석을 굴취하는데 지출된 경비(포크레인 사용비 및 노무비) 외에, 굴취한 위 토석을 위 작업장까지 덤프트럭을 사용하여 운반하기 위한 비용, 위 토석을 사용하여 제방성토작업을 함에 소요되는 비용 및 위 성토작업을 함으로써 얻게 되는 피고 자신의 이윤도 포함된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 위 토석을 취득하기 위하여 지출한 비용 및 위 토석을 사용하여 제방성토작업을 하기 위하여 지출한 비용은 반환할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이고, 또한 피고가 이 사건 임야에서 굴취한 토석을 위 작업장에 사용하여 위 조합으로부터 지급받은 위 토석성토대금 중에 이윤이 포함되어 있다 하더라도 이는 피고의 노력에 의한 것이지 사회통념상 위 토석 그 자체로부터 당연히 그 이윤이 발생한다고 할 수는 없으므로 그 이윤 상당 부분도 반환할 이득의 범위에 포함되지 아니한다 할 것이다. 원심이 위 토석성토대금 중 노무비 및 경비 부분을 반환이득의 범위에서 제외한 것은 결론적으로 정당하다고 판단된다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.  2. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 물적 침해를 입은 피해자는 그 재산상 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 이를 이유로 위자료 청구권을 행사하는 것이 허용되지 아니한다 할 것이나(대법원 1991.6.11. 선고 90다20206 판결 ; 1991.12.10. 선고 91다25628 판결 ; 1992.5.26. 선고 91다38334 판결 등 참조), 재산상 손해의 배상이 이루어진다 하여도 그것만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는 경우라고 인정된다면 그 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 청구를 그냥 배척할 것은 아니다.   원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 임야는 원고의 조부모 묘가 설치되어 있는 임야인데, 피고는 산림훼손허가 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 1989.10.10.부터 같은 해 12.19.까지 사이에 원고 소유의 이 사건 임야 27,868㎥당 중 11,478㎥에서 중장비인 포크레인과 덤프트럭을 사용하여 약 52,038㎥의 토석을 굴취하여 이 사건 임야를 훼손하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고가 이 사건 임야를 훼손함에 있어 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 그 훼손정도도 전체면적의 41%에 이를 정도로 광범위한데다가, 원심이 채용한 증거들에 의하면 그 피해정도가 심하여 그 원상회복을 위한 복구비만도 당해 임야의 교환가격을 훨씬 초과하는 과다한 것이고, 이 사건 임야는 원고의 조부모의 묘가 설치되어 있음에도 불구하고 이 때문에 원상복구가 불가능하여 흉하게 훼손된 상태대로 계속 남게 되어 있음을 알아볼 수 있으므로, 피고의 이 사건 임야의 훼손행위로 말미암아 이 사건 임야의 소유자인 원고가 그 재산상 손해의 배상이나 피고로부터 그가 얻은 이득을 반환받음에 의하여 회복될 수 없는 정신적 고통을 받았다고 보아야 할 것이다.   따라서 원심이 이 사건 임야가 훼손됨으로써 원고가 입은 정신적 고통은 재산상 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 특별한 사정으로 인한 손해로 본 다음, 이 사건 임야에 원고의 조부모 묘소가 있다는 것만으로는 이러한 특별한 사정에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이 사건에서 특별한 사정으로 인한 손해가 발생하였고 또 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없다 하여 원고의 위자료 청구를 배척한 것은 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 위자료 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1637 판결 [부당이득금반환][공1974.10.15.(498),8029] 【판시사항】 부당이득반환에 있어서 선의수익자가 반환하여야 할 이득의 범위   【판결요지】 성토 매립 석축등 공사로 토지소유자가 법률상 원인없이 토지이용가치가 증대됨으로서 이익을 얻고 그 이득인 현존하는 공사량의 가액이 공사비를 초과하는 경우에 선의의 수익자인 토지소유자는 공사비만을 반환하면 된다.   【참조조문】 민법 제748조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김홍재 【피고, 상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 임갑인 【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.13. 선고 72나1644 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 살핀다. 제1점에 대하여, 원심의 증거의 취사판단과 사실인정과정을 기록에 비추어 보건대 원심의 조치는 모두 정당하고 원판결에는 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거의 취사선택과 판단을 그릇하므로서 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음을 발견할 수 없다.   소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지중 원판결별지목록 제1기재 토지를 매수한 1968.2.20에는 이미 피고 명의로 그 소유권 이전등기가 경료된 후임은 소론과 같으나 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 위 토지를 소외 1이 매수한 사실을 원심이 인정하였다 하여 반드시 경험칙에 반하는 사실의 인정으로서 부당하다고 말할 수는 없다.   논지는 원심이 믿지 않는 증거들을 들고나와 원심이 인정하지 아니한 피고 주장사실이 정당함을 전제로 하여 증거의 취사와 그에 대한 가치판단 및 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 받아드릴 수 없다.   제2점에 대하여, 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 토지는 어느 것이나 그 지목이 대지로서 부근일대의 토지와 함께 지반이 낮은 지역의 토지이고, 따라서 대지로서 이용하고자 하는 경우에는 그 지반을 높이는 성토공사와 석축공사 등을 필요로 하는 사실, 소외 1은 원고들과 사이에 이 사건 공사의 도급계약을 맺고 이에 따라 원고들이 1968.4.20 부터 이 사건 토지들의 지반을 높이는 매립 및 석축공사에 착수하여 같은해 6.초순경까지 위 공사를 진행하였고, 그 공사량은 위 공사당시를 표준하면 공사금 1,883,825원에 상당하고 1970년도의 위 공사량의 가치는 금 2,332,342원에 상당한 사실을 각 확정한 다음, 무릇 토지의 이용가치를 증대시키기 위하여 그 토지의 사용목적에 부응하는 성토 매립 석축등 공사를 한 것이라면 그 공사결과가 남아있는한 그 공사량에 비례하여 그 토지이용가치가 증대되고 따라서 소유자에 있어서 적어도 그 공사량만큼의 이득을 보는 것이라 추정함이 상당하다고 판시하고 나아가 토지의 이용가치를 증대시키는 매립 석축 등의 토지공사로 말미암아 토지소유자의 이득이 그 토지공사자의 손실이라고 보아지는 그 공사당시의 공사비에 비하여 많다고 인정되는 경우에 있어 그 법률상 원인없으므로서 토지공사자에게 반환하여야 할 토지소유자의 이득의 범위는 토지공사자의 공사당시의 손실액을 기준으로 한다고 해석함이 상당할 것인즉 피고의 이득은 앞에서 본바와 같이 원고들의 손실액이라고 보아지는 토지공사 당시인 1968년도를 기준한 토지공사량 상당의 공사비 금 1,883,825원이라고 판시하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원판결에는 소론과 같은 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 잘못이 없고 또 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 같은 경우에 있어서 그 대지로서의 사용목적에 부응하는 성토 매립 석축등 공사를 하여 그 공사량이 현존할 때에는 그 현존하는 공사량의 공사비가 곧 현존하는 이익이라 인정되고 민법 제748조에 의하여 선의수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도내에서 가액을 반환할 책임이 있으나 손실자의 손실이 이익보다 적어서 이득자가 손실이상의 이익을 얻은 경우에는 그 손실상당의 이익만을 반환할 의무가 있다 할 것이므로 이와같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 거기에 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

   둘째, 인과관계가 인정되는 범위는 어디까지인가? 침해부당이득에서 손해의 인정 여부를 권리침해와 구별되는 독자적 요건으로 강조할 필요성은 없다. 오히려 타인의 권리로부터 그 권리내용을 자기의 것으로 하였다는 의미에서 “타인의 재산 ……(으)로 인하여”라는 문언이 훨씬 중요한 의미가 있다.157) 이 문언은 이득과 손
해 사이의 인과관계로 이해될 수 있다. 인과관계 해당 여부를 판단함에 있어서 고려하여야 할 요소는 매우 복합적이다. 비교법적으로 우리 민법과 달리 부진정사무관리에 관한 전수익반환책임 규정을 두고 있는 독일 민법 규정,158) 침해자가 반환하여야 하는 이득의 범위는 위법행위로 인하여 수익자에게 발생한 이익 전부가 아

니라 그중에서 위법행위에 귀속시키는 것이 정당화될 수 있는 범위(Net profit attributable the underlying wrong)로 제한된다는 R3RUE 규정,159) 미국법상 위법행위로 인한 원상회복에서의 인과관계 인정 여부는 수익자에 대한 비난가능성, 위법행위에 대한 억제 필요성, 정책적 고려 등 다양한 요소를 고려하여 규범적으로 
판단된다는 점160) 등을 염두에 두고 고민할 문제이다.161)  

157) 양창수(주 17), 265. 158) 독일 민법 제687조 제2항 제1문, 제681조 제1문, 제667조   159) R3RUE §51(4). 160) 이계정(주 5), 64. 161) 토지의 차임 상당액을 넘는 이득의 반환과 관련하여서는 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006다56367 판결을 참고할 수 있다. 이 판결은 불법점유 토지에서 재배한 두충나무의 수피 처분대금이 일단 부당하게 취득한 이득에 포함된다는 것을 전제하면서 그것이 반환되어야 할 대상인가를 이득자의 기여도 및 차임과의 관계를 중심으로 살폈다. 결론의 당부를 떠나 부당이득반환대상인 이득의 범위를 인과관계의 측면에서 조망하였다는 점에서 의미가 있다

대법원 2006. 12. 22. 선고 2006다56367 판결 [부당이득금반환등][미간행] 【판시사항】 타인의 토지를 법률상 권원 없이 점유ㆍ사용한 수익자가 그 토지에 나무를 식재한 후 이를 처분한 경우, 임료 상당액과는 별도로 그 처분대금을 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 (소극)    【참조조문】 민법 제393조, 제741조 【참조판례】 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결(공1994하, 2089) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2006. 7. 13. 선고 2006나2234 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 일반적으로 타인의 토지를 법률상 권원 없이 점유·사용함으로 인하여 수익자가 얻는 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 임료 상당액이라 할 것이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 참조), 구체적인 점유·사용의 일환으로 수익자가 토지에 나무를 식재한 후 이를 처분하였다고 하더라도 그 처분대금 중에는 수익자의 노력과 비용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 이를 제외한 나머지 대금 상당액이 임료 상당의 부당이득과 서로 별개의 이득이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 수익자가 임료 상당액과는 별도로 그 처분대금을 부당이득으로 반환해야 하는 것은 아니라고 할 것이다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 그 이유 설시에 있어 적절치 않은 점은 있으나, 원심이 이 사건 토지의 임료 상당액과는 별도로 피고가 이 사건 토지에 식재한 두충나무 수피의 판매대금 또한 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고할 수 없다 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 강박 및 부당제소로 인한 불법행위를 원인으로 한 원고의 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

    셋째, 피고의 지분 상당액은 반환되어야 하는가? 제1 보충의견은 피고의 지분비율에 해당하는 금액을 반환범위에서 제외할 필요가 없다고 명시하였다.162) 관리규약에 규정된 사용료의 징수에 준하여 관리단은 구분소유자인 상대방의 지분비율을 고려할 필요 없이 부당이득액 전부를 반환받을 수 있고, 구분소유자를 위해 
지출한 다음 남는 부분은 정산 후 배분될 것이기 때문에 피고에게 불리할 것이 없다는 것이 근거이다. 이에 대해서는 피고 소유의 공유지분에 상응하는 부당이득반환청구권의 성립을 인정할 수 있는지부터 우선 점검될 필요가 있다. 부당이득반환청구권의 발생 근거가 구분소유자의 공유지분권 침해에 있다면, 피고에게 귀속되
는 공유지분권에 관하여는 피고의 공유부분 무단점유로 인한 침해 자체를 상정하기 어렵다는 반론도 불가능하지만은 않기 때문이다. 관리규약에 따른 관리단의 공용부분에 관한 사용 권리나 관리 권한의 침해는 별개의 문제일 수 있다.  

162) 윤진수(주 5), 17; 박설아(주 5), 909, 910도 같은 취지이다

3. 부당이득반환청구권의 귀속과 행사  

 가. 부당이득반환청구권의 귀속  

 1) 일반 부동산 침해   

    부동산의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권은 법정채권으로 본인 소유 부동산에 대한 타인의 권한 없는 점유·사용이라는 사건에 기초해 발생한다. 타인의 부동산을 권한 없이 점유·사용한 자는 원칙적으로 그 인하여 취득한 이득을 소유자에게 반환하여야 한다. 이는 공유자의 동의 없이 공유물을 이용하는 경우에도 마찬가지이다. 물건의 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고(민법 제263조 후단), 원칙적으로 공유물의 사용·수익으로 인한 이익에 대하여도 지분의 비율로 권리를 가진다.163) 따라서 공유자 이외의 타인은 물론이거니와, 공유자 중 1인 또는 일부가 지분 과반수의 동의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적·배타적으로 사용·수익하는 경우 그로 인하여 그 공유물을 사용할 수 없게 된 다른 공유자는 그에 대하여 지분비율에 따라 그 무단사용으로 인한 이득의 반환을 구할 수 있다.164) 금전채권인 부당이득반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 가분채권으로 각 공유자에게 지분비율에 따라 귀속되기 때문이다.  

163) 민법주해, 양창수(주 4), 271. 164) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결.

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.  나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868)  1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 [부당이득금][공1995.8.15.(998),2772] 【판시사항】 가. 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 부동산을 임대한 경우, 반환하여야 할 부당이득의 범위 나. 임대차에 보증금이 있는 경우, 보증금에 대한 정기예금 이자율 상당의 금액을 차임 상당액으로 본 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 가. 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다.   나. 임대차에 보증금이 있는 경우 차임에 해당하는 이자 상당액의 계산에 있어서는 간주 임대료에 관한 세법의 규정(소득세법 제29조 제1항, 동법시행령 제58조 등)을 그대로 적용 또는 준용할 수는 없을 것이지만, 임대차 기간이 1년 이상인 경우에는 임대인의 특별한 재능이나 노력이 없더라도 시중 은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의한 금액 정도는 당연히 취득할 수 있을 것이라는 이유로, 세법의 규정과 같이 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의하여 이자를 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 민법 제741조, 제748조, 소득세법 제29조 제1항, 소득세법시행령 제58조 【참조판례】 대법원 1991.9.24. 선고 91다23639 판결(공1991,2613) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤성원 외 2인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.21. 선고 93나8629 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결을 인용하여 원고들과 피고의 공유인 이 사건 부동산을 피고가 단독으로 소외 회사에 임대하고 그 임대료를 교부 받아 혼자서 이를 차지함으로써 피고는 그 중 원고들의 공유지분 비율에 따른 몫을 부당이득하였다 할 것이므로 이를 원고들에게 반환할 의무가 있다고 한 다음, 중부세무서장에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고는 이 사건 부동산을 1988.4.14.부터 1992.3.31.까지 임대하여 월세 및 간주임대료 상당의 임대 소득을 올린 사실을 인정할 수 있는데, 소득세법 제29조, 동법시행령 제58조에 규정된 간주 임대료는 임대보증금을 정기예금하는 것만으로도 그 정도의 수입을 얻을 수 있음을 전제로 하는 것이니만큼 이 사건의 경우에도 임대보증금을 기초로 산정한 간주 임대료 상당액을 피고의 임대 소득에 포함시키는 것이 합리적으로 보인다고 판단하고 있다.   2. 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임상당액이라 할 것이며(대법원 1991.9.24.선고, 91다23639판결 참조), 임대차의 내용이 미등기전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이라 할 것이다.  한편 그 이자 상당액의 계산에 있어서는 간주 임대료에 관한 세법의 규정(소득세법 제29조 제1항, 동법 시행령 제58조 등)을 그대로 적용 또는 준용할 수는 없을 것이지만, 임대차 기간이 1년 이상인 경우에는 임대인의 특별한 재능이나 노력이 없더라도 시중은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의한 금액 정도는 당연히 취득할 수 있을 것이므로, 위 세법의 규정과 같이 계약기간 1년의 정기예금이자율에 의하여 이자를 산정한다 하여 위법한 것은 아니라 할 것이다.   같은 취지에서 위 간주 임대료 상당의 금액을 월임료에 보태어 피고의 임대수입을 산정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

 2) 집합건물 공용부분 침해  

 가) 집합건물의 특수성   

    집합건물의 공용부분은 일부공용부분이 아닌 한 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 공용부분의 공유에 관하여는 민법상 공유에 관한 일반규정에 우선하여 집합건물법 제11조부터 제18조까지의 규정이 적용된다. 집합건물법은 구분소유관계의 단체적 특성을 반영하여 개인주의적 구성을 취하는 민법상의 공유에 변형을 가
하고 있다. 무엇보다도 공용부분에 대한 구분소유자의 공유는 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것이기 때문이다.165) 따라서 개별 구분소유자는 구분소유관계의 단체적 특성으로 인하여 공용부분에 대한 사용·수익이나 관리에 있어 제한을 받는다. 그럼에도 공용부분은 구분소유자(일부공용부분은 이
를 공용하는 구분소유자)의 공유에 속하고, 구분소유자 아닌 자가 공용부분 소유권의 귀속주체가 될 수 없음은 분명하다.  

165) 김용덕 편, 주석민법 물권(2), 한국사법행정학회(2019), 226(이원)

 나) 공용부분 침해로 인한 부당이득반환청구권의 귀속  

    공유물의 권한 없는 점유로 인한 사용이익 상당의 부당이득반환청구권은 그 물건의 공유자에게 분할되어 귀속되는 것이 원칙이다. 집합건물의 특수성으로 인하여 집합건물 공용부분에 대하여는 달리 보아야 하는가? 집합건물의 경우 다수의 구분소유자들의 단체법적 법률관계를 구성하는 측면이 있기는 하지만, 집합건물법에 의하더라도 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고, 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따라 개별적으로 귀속된다. 따라서 집합건물의 특수성까지 참작하더라도 각 구분소유자의 소유에 속하는 공유지분권에 기초한 금전채권인 공용부분의 무단점유로 인한 손해배상채권 내지 부당이득반환채권은 각 구분소유자에게 귀속된다고 봄이 타당하다.166) 대법원은 “집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고…….”라고 판시한 바 있다.167) 반대의견과 제1 보충의견도 집합건물의 공용부분에 관하여 금전으로 평가된 사용이익 상당의 부당이득반환청구권이 구분소유자에게 분할귀속됨을 
분명히 하였다. 

166) 最判 判決(주 65),집합건물법상 하자보수를 갈음한 손해배상청구권에 관하여는 대법원 2011.12.13.선고2011다80531 판결 167) 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결.

대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다80531 판결 [하자보수금][공2012상,133] 【판시사항】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 따라 설립된 관리단이 하자담보추급권을 가지는지 여부(원칙적 소극)  [2] 아파트관리단이 아파트에 발생한 공용부분 하자의 보수비용을 구하는 소를 제기한 사안에서, 소 제기 당시 위 관리단은 아파트 공용부분에 대한 하자담보추급권을 행사할 지위에 있지 않았고, 원심에서 관리단이 구분소유자들에게서 하자담보추급권을 양수하여 소변경신청서를 제출하였으나 이미 하자담보추급권 행사의 제척기간이 도과하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권, 즉 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 수분양자 내지는 현재의 구분소유자에게 귀속하는 것이므로, 구 집합건물법 제23조 제1항에 따라 건물과 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립되는 관리단은 구분소유자들에게서 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 하자담보추급권을 가진다고 할 수 없다.  [2] 아파트관리단이 아파트에 발생한 공용부분 하자의 보수비용을 구하는 소를 제기한 사안에서, 소 제기 당시 위 관리단은 아파트 공용부분에 대한 하자담보추급권을 행사할 지위에 있지 않았고, 원심에서 관리단이 구분소유자들에게서 하자담보추급권을 양수한 후 이를 기초로 한 소변경신청서를 제출하기는 하였으나 그때는 이미 아파트가 구분소유자들에게 인도된 때부터 10년이 경과한 후이므로, 하자담보추급권 행사의 제척기간이 도과하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제23조 제1항 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제23조 제1항, 민법 제671조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다37461 판결(공2005상, 84)    대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 전주평화주공5단지아파트관리단 (소송대리인 변호사 조하영) 【피고, 피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2011. 8. 25. 선고 (전주)2008나1779 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권, 즉 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 수분양자 내지는 현재의 구분소유자에게 귀속하는 것이므로 ( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다37461 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9539 판결 등 참조), 구 집합건물법 제23조 제1항에 따라 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립되는 관리단은 구분소유자들로부터 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 하자담보추급권을 가진다고 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 소 제기 직전에 이 사건 아파트의 하자와 관련한 소송을 진행하기로 하였다면서 ‘소송주체는 공용부분의 하자에 대해서는 주민의 위임을 받아 입주자대표회의가 되고, 전유부분의 하자는 구분소유자 즉, 아파트 소유자가 됩니다.’라는 내용의 안내문을 이 사건 아파트의 각 세대에 고지하여 구분소유자들은 ‘전유부분’에 한하여 소를 제기하는 것임을 분명히 하였고, 이에 대한 구분소유자들의 동의를 구한 바 있으나, 구분소유자들이 입주자대표회의 또는 원고에게 공용부분의 하자와 관련한 권리행사를 위임하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 소 제기 당시 원고는 이 사건 아파트의 공용부분에 대한 하자담보추급권을 행사할 지위에 있지 않았고, 원고가 구분소유자들로부터 하자담보추급권을 양수한 후 이를 기초로 한 소변경신청서를 제출한 2009. 5. 13. 무렵은 이 사건 아파트가 구분소유자들에게 인도된 때부터 10년이 지났음이 역수상 명백하여 위 하자담보추급권 행사의 제척기간이 도과하였다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 집합건물의 공용부분 하자에 대한 하자담보추급권의 귀속주체, 관리단이 하자담보추급권을 행사할 수 있는 특별한 사정이나 제척기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 [건물등철거등][집51(1)민,383;공2003.8.1.(183),1588] 【판시사항】 [1] 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 등을 청구하는 법률관계의 성질과 그 권리행사의 주체와 방법   [2] 입주자대표회의가 공동주택의 구분소유자를 대리하여 공용부분 등의 구분소유권에 기초한 방해배제청구 등의 권리를 행사할 수 있다고 규정한 공동주택관리규약의 효력 (=무효)   【판결요지】 [1] 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다.  [2] 주택건설촉진법 제38조, 공동주택관리령 제10조의 규정에 따라 성립된 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐으로 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 공용부분 등의 불법 점유자에 대한 방해배제청구 등의 권리를 재판상 행사할 수 없고, 또 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 따라서 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 위 법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하면 효력이 없으므로 공동주택관리규약에서 입주자대표회의가 공동주택의 구분소유자를 대리하여 공용부분 등의 구분소유권에 기초한 방해배제청구 등의 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 이러한 규약내용은 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제265조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제16조, 제23조, 제24조, 제25조[2] 주택건설촉진법 제38조, 공동주택관리령 제10조, 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조   【전 문】 【원고,상고인】 한효아파트입주자대표회의 【피고,피상고인】 강남도시가스 주식회사 (소송대리인 변호사 채방은 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2003. 2. 11. 선고 2002나24210 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다.  한편, 주택건설촉진법 제38조, 공동주택관리령 제10조의 규정에 따라 성립된 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐으로 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 위와 같은 권리를 재판상 행사할 수 없고, 또 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 따라서 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 위 법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하면 효력이 없으므로 공동주택관리규약에서 입주자대표회의가 공동주택의 구분소유자를 대리하여 공용부분 등의 구분소유권에 기초한 방해배제청구 등의 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 이러한 규약내용은 효력이 없다 .  같은 취지에서 원심이, 원고가 공동주택의 관리권한에 근거하여 피고에 대하여 이 사건 시설물의 철거와 대지부분의 인도 및 그 점유사용으로 인한 부당이득반환과 손해배상을 구하는 청구를 모두 받아들이지 아니한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

 나. 부당이득반환청구권의 행사  

    건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 관리단이 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 하고(집합건물법 제23조의2), 관리단집회 결의에 의하여 선임된 관리인은 공용부분의 보존행위, 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위, 관리단의 사업 시행에 관련하여 관리단을 대표하여 행하는 재판상 또는 재판 외의 행위 등을 할 권한과 의무를 가진다(집합건물법 제25조 제1항 제1호, 제1의2호, 제3호). 관리단이 집합건물법 제23조의2 또는 제25조에 근거하여 구분소유자에게 귀속되는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는가?  
   순서를 바꾸어 먼저 집합건물법 제25조를 살펴본다. 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 행사가 공용부분의 관리 또는 변경에 해당되는지 분명하지 않을 뿐만 아니라, 최근 신설된 집합건물법 제25조 제1항 제1의2호의 문언상 관리 및 변경에 관한 집행행위에 대해서는 관리단집회 결의가 요구된다. 보존행위에 해당한
다는 대법원판결이 없지 않지만,168) “공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자는 그 지분에 대응한 비율의 한도에서만 이를 행사할 수 있고 타인의 지분에 대해서는 청구권이 없다.”라는 것이 주류적인 판결로 보인다.169) 통설은 후자의 판결을 지지한다.170) 나아가 집합건물법 제25조 제1항 제3의2호는 “소음·진동·악취 등을 유발하여 공동생활의 평온을 해치는 행위의 중지 요청 또는 분쟁 조정절차 권고 등 필요한 조치를 하는 행위”라고 규정하고 있을 뿐이므로, 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 재판상 또는 재판 외 행사가 같은 항 제3호에서 정한 관리단의 사업 시행에 관한 행위로서 허용
된다고 보기도 어렵다. 따라서 집합건물법 제25조에 따라 관리단이나 그를 대표하는 관리인이 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 보는 것은 근거가 충분하지 않다.  

168) 대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1242 판결. 169) 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결. 170) 곽윤직 편, 민법주해 물권(2), 박영사(2005), 575(민일영).

대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결 [손해지료][집18(1)민,328] 【판시사항】 공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자는 그 지분에 대응하는 비율의 한도내에서만 이를 행사할 수 있다.  【판결요지】 공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자가 지분에 대응하는 비율의 한도내에서만 이를 행사할 수 있다. 【참조조문】 민법 제262조, 민법 제750조 【참조판례】 1962. 4. 12. 선고 4294민상1242 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【피고, 상고인 겸 피상고인】 부산직할시 【원심판결】 제2심 대구고법 1969. 12. 18. 선고 69나494 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고대리인의 상고이유 1, 2점을 보건대, 원심은 원고 나라가 본건 귀속재산인 국유지를 피고 부산시에 다 학교고지로서 임대한 사실을 확정하고 있는바, 사실관계를 검토하면 원고의 위 대여행위는 공권력의 주체로서 어떤 행정처분을 한것이 아니고 사경제의 주체로서 대등한 입장에서 위 재산을 피고에게 임대한 것이라 할것이고, 따라서 이러한 사실관계에는 민법을 적용하여야 하며 이를 다투는 소송도 민사소송이어야 할것이므로 원심이 이러한 전제밑에서 원고의 계약 해제주장을 민법 제640조로 다스린 조처에는 법리를 오해한 위법이 없고, 이와같이 국유재산법이 적용되지 않는 이상, 이를 전제로한 소론 사실주장이나 양여주장은 당연히 배척되었다 할 것이므로 원판결에는 판단유탈의 위법도 없다.  상고이유 3점을 보건대, 공유물에 끼친 불법행위를 이유로하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는한 각 공유자는 그 지분에 대응한 비율의 한도에서만 이를 행사할 수 있고 타인의 지분에 대해서는 청구권이 없다할 것인 바, 원심은 피고가 불법점거하고 있는 본건 토지 3394평 9홉중 원고의 고유지분을 3394.9/5207.9로 인정하면서 별다른 사유에 대한 판단도 없이 피고로 하여금 그 임대료상당 손해액의 전부를 원고 한사람에게 배상하도록 명하고 있으나 이는 위 설시와 같이 원고의 지분을 초과하여 손해배상액을 인정한 위법이 있으므로 논지는 이유있다.  (대법원 1962.4.12 선고, 4294 민상 1242 판결은 본건과 저촉되지 않는다고 본다.) 다음 원고 소송수행자들의 상고이유를 보건대, 피고 대리인의 상고이유 1점에 대한 설시에서 말한다와 같이 원심이 본건에 대하여 민법을 적용한 것은 정당하고 이와 반대의 논지는 이유없다.  그러면 피고의 상고는 이유있고 원고의 상고는 이유없는 것이 되므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결 [업무방해금지등][미간행] 【판시사항】 [1] 공동불법행위의 성립요건 [2] 건물의 시설 등의 훼손으로 인한 불법행위가 문제된 경우 시설의 소유권 귀속 및 수리비의 부담주체를 확정하는 방법 및 만약 시설이 건물의 공유부분에 속하는 경우 공유지분 비율을 초과하여 수리비 상당의 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)    【참조조문】 [1] 민법 제760조 [2] 민법 제262조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결(공1983, 342)  대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2723 판결(공1989, 974) [2] 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결(집18-1, 민328) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 전종근외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 7인 (소송대리인 법무법인 한누리외 1인) 【원심판결】 대전고법 2007. 5. 30. 선고 2006나3019 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동불법행위의 성립과 관련한 상고이유에 대하여 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로( 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2723 판결 등 참조), 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다고 할 것이다.  원심은, 원고가 2005. 6. 7. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받고 2005. 7. 18. 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 2005. 6. 15. 사업자등록을 하고 그 무렵부터 이 사건 부동산에서 사우나 영업을 하기 위한 준비를 시작한 사실, 그런데 피고들은 그 무렵부터 현재까지 원고의 의뢰로 영업을 위한 각종 시설을 설치하기 위하여 이 사건 건물에 들어가려는 설비업자를 강제로 끌어내고, 이 사건 부동산의 시건장치를 훼손하고, 이 사건 건물의 지하에 있는 보일러실 문의 시건장치를 부수고 들어가 수도파이프라인 배관을 임의로 잠가 이 사건 부동산에 물 공급이 되지 않도록 하고, 이 사건 건물 1층에 있는 사우나 매표소와 그 옆 엘리베이터 입구를 침상, 취사도구 등으로 막아 놓아 사우나에 출입할 수 없도록 하는 등 수시로 제1심판결의 별지2 목록 기재와 같은 영업방해행위를 하여 왔고, 또한 제1심판결의 별지3 목록 기재와 같은 구조물 등을 옥외 주차장 및 위 건물 내, 외벽과 건물담장 등에 설치하는 등으로 원고의 영업을 방해하여 온 사실, 또한 피고들은 이 사건 건물 지하에 있는 원고의 사우나 영업에 이용되는 매표소 등을 파손한 사실, 원고는 피고들의 위와 같은 영업방해행위로 말미암아 현재까지 이 사건 부동산에서 사우나 영업을 하지 못하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 연대하여 원고가 2005. 7. 18.부터 제1심 변론종결일인 2005. 12. 20.까지 사우나 영업을 하지 못함으로써 입은 영업이익 상당의 손해와 위 매표소 등의 파손으로 인한 수리비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 원고가 구하는 영업이익 상당의 손해나 물건 파손으로 인한 수리비 상당의 손해에 대하여 피고들이 이를 공동불법행위자로서 연대하여 배상할 의무가 있다고 하기 위하여는, 피고들 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 원고가 손해배상을 구하는 기간 동안에 계속하여 공동으로 행하여졌다는 점이 인정되어야 할 터인데, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 자세히 살펴보아도 피고들 각자가 언제, 어떤 고의 또는 과실에 기한 행위를 하였는지를 알 수 없다.  이러한 점을 밝혀보지 아니한 채 피고들에게 공동불법행위 책임을 인정한 원심판결에는 공동불법행위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 수리비 상당의 손해배상청구에 관련한 상고이유에 대하여 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 1층에 있는 사우나 매표소 및 지하에 있는 급수 부스타 펌프 3개, 콘트롤 판넬 등을 파손한 사실을 인정한 다음, 피고들은 그 수리비로 3,879,000원을 원고에게 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위와 같은 물건 파손에 대하여 피고들이 공동불법행위자로서의 책임을 져야 한다고 하더라도, 원고가 그 손해배상을 청구하기 위하여는 원고가 위 매표소 등의 소유자이거나 수리비를 부담하여야 할 지위에 있다는 점이 전제되어야 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 이 사건 건물 중 전유부분인 3층 301호, 4층 401호, 5층 501호, 6층 601호의 소유권자이고, 이 사건 건물의 1층과 지하는 전유부분과 공유부분이 혼재되어 있음을 알 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 매표소 등은 이 사건 건물의 1층 및 지하의 전유부분 또는 공유부분에 속하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이어서, 원심으로서는 마땅히 위 매표소와 급수 부스타 등이 어느 부분에 설치되어 있는지, 그 설치 위치에도 불구하고 원고의 소유로서 원고가 전적으로 사용·관리한다고 볼 특별한 사정이 있는지 등을 따져본 후 그 소유권자 및 수리비의 부담주체를 확정하여야 할 것이고, 만약 위 매표소와 급수 부스타 등이 이 사건 건물의 공유부분에 속하는 것이라면 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 그 공유지분에 대응한 비율에 해당하는 부분을 넘어서서 수리비 상당의 손해배상청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결 등 참조).   그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 시설의 소유권의 귀속을 제대로 따져 보지도 아니한 채 위 매표소 등의 수리비 전액을 원고의 손해로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 수리비 상당의 손해배상에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

   다음으로 집합건물법 제23조의2를 살펴본다. 집합건물법 제23조의2는 2012. 12. 18.에 신설되어 2013. 6. 19.부터 시행된 규정이다. 제1 보충의견이 설시하는 바와 같이 그 취지가 “구분소유자에게 귀속되는 권리라도 구분소유자 공동의 이익을 위하여 필요한 경우에는 관리단이 행사하도록 하여 집합건물의 효율적인 유지와 관리를 도모하기 위한 것”에 있다고 보아도 무리는 없다. 집합건물법 제23조의2에서 말하는 ‘구분소유자의 권리 행사’가 공용부분의 보존·관리·변경에 한정된다고 해석할 필요도 없다.171) 따라서 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권이 집합건물법 제23조의2에서 정한 관리단이 행사할 수 있는 구분소유자의 권리에 포함된다고 볼 여지가 있다.172) 그것이 분쟁의 모순 없는 해결을 위한 정책적 효율성에도 이바지한다. 그러나 관리단은 어디까지나 ‘선량한 관리자의 주의로’ 구분소유자의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. 민법 제681조는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 선량한 관리자의 주의란 위임계약의 신임관계에서 특히 기대되는 성실한 수임인이 갖는 주의의무라고 이해되고 있다.173) 대법원은 주차장 무단점유로 인한 임료 상당의 부당이득반환청구 사건에서 “집합건물 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다고 하여도 이는 권리귀속 주체인 구분소유자의 위임에 기하여 하는 것이므로 구분소유자가 각각의 이름으로 재판상의 권리를 행사하는 것을 제한하는 것은 아니다.”라고 판시한 바 있다.174) 따라서 집합건물법 제23조의2에 따른 관리단의 권리 행사는 그 권리의 귀속주체인 구분소유자의 위임에 기한 것으로 볼 수 있는 경우에만 정당화될 수 있다. 반대 측면에서 말하자면, 위 규정만으로 관리단이 구분소유자의 의사에 반하여서까지 구분소유자의 권리를 행사할 수 있다고 보기는 어렵다. 

171) 이계정(주 5), 389. 172) 윤진수(주 5), 18, 19는 집합건물법 제23조의2가 관리단이 구분소유자의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는 근거가 될 수 있다고 한다. 173) 곽윤직 편, 민법주해 채권(8), 박영사(2005), 536(이재홍). 174) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다48987 판결.

대구지법 2022. 10. 6. 선고 2021가합209380 판결 [관리인지위부존재확인] 확정[각공2023상,95] 【판시사항】 갑 등이 구분소유하고 있는 집합건물의 관리단이 구분소유자 또는 세입자들로부터 관리인 선임에 관한 서면결의서를 제출받은 뒤 관리단집회를 개최하여 회의록에 을이 관리인으로 선임되었음을 기재하고 선임공고를 하였는데, 갑이 선임 절차의 하자 등을 이유로 건물 관리단과 을을 상대로 주위적으로는 을에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하고, 예비적으로는 을의 해임을 구한 사안에서, 을에 대한 관리인 지위 부존재 확인청구 부분은 부적법하고, 제반 사정에 비추어 건물 관리단이 을을 관리인으로 선임한 것이 위법하거나 무효라고 볼 수 없으므로, 을에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하는 건물 관리단에 대한 주위적 청구는 이유 없으며, 을에 대하여 관리인 해임사유가 존재하지 아니하므로, 을의 관리인 해임을 청구하는 예비적 청구도 받아들일 수 없다고 한 사례  【판결요지】 갑 등이 구분소유하고 있는 집합건물의 관리단이 구분소유자 또는 세입자들로부터 관리인 선임에 관한 서면결의서를 제출받은 뒤 관리단집회를 개최하여 회의록에 을이 관리인으로 선임되었음을 기재하고 선임공고를 하였는데, 갑이 선임 절차의 하자 등을 이유로 건물 관리단과 을을 상대로 주위적으로는 을에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하고, 예비적으로는 을의 해임을 구한 사안이다.  주위적 청구 중 갑의 을에 대한 관리인 지위 부존재 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하고, 나아가 서면결의서에 의하여 을의 관리인 선임에 관한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제41조 제1항의 서면결의가 성립한 것으로 볼 수 있으므로, 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 점, 서면결의서의 내용은 ‘을을 위 건물의 관리인으로 선임한다.’는 것임이 문언상 명확하고, 이에 반대하는 구분소유자 등은 자신의 의사를 표시할 수 있었다고 보이는 등 서면결의서에 의한 합의가 유효한 점, 위 건물의 관리규약이 설정되지 아니한 이상 이를 전제로 한 을이 벌금형을 선고받은 것이 관리인 결격사유가 된다는 주장은 이유 없는 점, 관리단집회 회의록에 구분소유자와 점유자를 구별하지 않고 서면결의서 의결권 행사 내용을 집계한 것이 허위의 기재라거나 위법한 것이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 건물 관리단이 을을 관리인으로 선임한 것이 위법하거나 무효라고 볼 수 없으므로, 을에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하는 건물 관리단에 대한 주위적 청구는 이유 없으며, 을이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 부정한 행위를 하였다거나, 법령 등 위반 행위를 하였다고 보기 어려워 을에 대하여 관리인 해임 사유가 존재하지 않으므로, 을의 관리인 해임을 청구하는 예비적 청구도 받아들일 수 없다고 한 사례이다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제4항, 제5항, 제29조 제1항, 제41조 제1항 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 평 담당변호사 이시중) 【피 고】 대구○○○○○○○○○관리단 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 김정선) 【변론종결】 2022. 7. 21. 【주 문】 1. 원고의 피고 2에 대한 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다. 2. 원고의 피고 대구○○○○○○○○○관리단에 대한 주위적 청구와 원고의 피고들에 대한 예비적 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 주위적 청구취지: 원고와 피고들 사이에서, 피고 2가 피고 대구○○○○○○○○○관리단의 관리인 지위에 있지 아니함을 확인한다. 2. 예비적 청구취지: 피고 2를 피고 대구○○○○○○○○○관리단의 관리인에서 해임한다.주1) 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 집합건물인 대구 북구 (주소 1 생략) 지상에 있는 ○○○○○○○○○오피스텔(‘이 사건 건물’이라 한다) (호수 1 생략), (호수 2 생략)의 구분소유자이다. 이 사건 건물은 상가 57호실, 오피스텔 596호실로 구성되어 있다. 피고 대구○○○○○○○○○관리단(이하 ‘피고 1 관리단’이라 한다)은 이 사건 건물의 관리단이다.  나. 이 사건 건물은 2020. 7. 29. 사용승인을 받았고, 2020. 8.경부터 입주가 시작되었다. 피고 1 관리단은 입주 시 구분소유자 또는 세입자들에게 별지 양식의 서면결의서(이하 ‘이 사건 서면결의서’라 한다) 작성을 요구하여 제출받았다.  다. 이 사건 건물 관리단집회가 2021. 3. 11. 개최되었는데(이하 위 관리단집회를 ‘2021. 3. 11. 자 관리단집회’라 한다), 그 회의록에는 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제41조 제1항에 따라 총 구분소유자 479명 중 5분의 4 이상인 425명의 찬성, 총 의결권(전유면적) 20,187.16㎡ 중 5분의 4 이상인 16,486.08㎡의 찬성으로 피고 2가 이 사건 건물의 관리인으로 선임되었다.”라고 기재되어 있고, 피고 1 관리단은 같은 날 피고 2가 관리인으로 선임되었음을 공고하였다.  라. 이 사건 건물 관리단집회가 2021. 3. 30. 개최되었는데(이하 위 관리단집회를 ‘2021. 3. 30. 자 관리단집회’라 한다), 그 회의록에는 “집합건물법 제41조 제1항에 근거하여 전체 구분소유자 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상 모두 충족하여 피고 1 관리단 제1기 관리인으로 피고 2가 선임되었음을 보고합니다.”라고 기재되어 있고, 피고 1 관리단은 2021. 4. 1. 감독관청에 관리인 선임신고를 마쳤다.  마. 피고 2는 대구지방법원 2019고정882호 사건에서 ‘대구 중구 (주소 2 생략) 소재 △△△△△△△△△ 오피스텔의 관리인으로 근무하던 2019. 4. 14. 입주민들 소유인 33,000,000원 상당의 주차차단기를 임의로 철거하여 손괴하였다.’는 사실이 유죄로 인정되어 2020. 1. 16. 벌금 1,000,000원을 선고받았다. 위 판결에 대하여 피고 2가 대구지방법원 2020노371호로 항소하였으나 2020. 12. 18. 항소가 기각되었고, 이에 대법원 2021도746호로 상고하였으나 2021. 3. 9. 상고도 기각되어 위 판결이 2021. 3. 12. 확정되었다.  바. 이 사건과 관련된 법령은 별지 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 15, 16, 17호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주장 가. 주위적 청구 관련 아래와 같은 이유로 피고 2가 이 사건 건물의 관리인으로 적법하게 선임되었다고 볼 수 없음에도 피고 2가 관리인의 직무를 계속하여 수행하고 있으므로, 피고 2에게 이 사건 건물의 관리인 지위가 없음의 확인을 구한다.  1) 2021. 3. 11. 자 관리단집회 소집절차의 하자 2021. 3. 11. 자 관리단집회는 정당한 소집권자가 소집한 것도 아니고, 집합건물법에서 정한 소집절차도 거치지 아니하였으므로 위 관리단집회에서 피고 2를 관리인으로 선임한 것은 무효이다.   2) 이 사건 서면결의서의 하자 이 사건 서면결의서의 상당수는 위 관리단집회보다 훨씬 앞선 2020. 8.경~10.경 작성된 것이고, 피고 2를 이 사건 건물 관리인으로 선임하는 것에 대한 동의 여부를 묻는 이 사건 서면결의서 내용은 2021. 3. 11. 자 관리단집회에서 결의할 것으로 정하는 절차도 거치지 아니하 였으므로, 이 사건 서면결의서는 효력이 없다. 또한 이 사건 서면결의서는 피고 2 한 사람만을 관리인 후보로 특정하여 그 선임의 동의 여부만을 묻고 있고, 피고 2가 벌금형을 선고받았음에도 피고 2의 범죄경력이 없다고 기재되어 있어 구분소유자 등의 의사를 왜곡할 우려가 있으므로 효력이 없다.  3) 피고 2의 관리인 자격 결격   이 사건 건물의 관리규약은 ‘징역형 또는 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 않은 사람’을 관리인 결격사유로 규정하고 있으므로, 관리인 결격사유에 해당하는 피고 2를 관리인으로 선임한 것은 무효이다.  4) 의결권자 중 구분소유자와 점유자를 구별하지 않은 하자 관리인의 선임에 관한 집합건물법 제24조 제4항은 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자는 관리단집회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로, 점유자는 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의의 방법으로 구분소유자의 의결권을 행사할 수는 없다. 그럼에도 2021. 3. 11. 자 관리단집회 회의록에 구분소유자와 점유자를 구분하지 않고 의결권을 집계한 것은 위법하다.  5) 2021. 3. 30. 자 관리단집회의 하자 2021. 3. 11. 자 관리단집회는 위와 같이 하자가 있어서 피고 2를 관리인으로 선임하는 결의는 존재하지 아니한다. 그러므로 피고 2를 이 사건 건물의 관리인으로 선임하였음을 보고한 2021. 3. 30. 자 관리단집회도 존재하지 않는 관리인 선임결의에 관한 것이어서, 2021. 3. 30. 자 관리단집회에 의하더라도 피고 2는 이 사건 건물의 관리인으로 선임되지 아니하였다. 나. 예비적 청구 관련 아래와 같은 이유로, 피고 2가 이 사건 건물의 관리인으로 선임되었다고 하더라도 피고 2의 선임 절차는 하자가 있고, 피고 2는 적법한 업무수행을 하지 않고 구분소유자와의 신뢰관계를 훼손하였으므로, 집합건물법 제24조 제5항에 따라 관리인에서 해임되어야 한다. 1) 피고 2 관리인 선임절차의 하자 집합건물법 시행령 제5조의2에 의하면 분양자는 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 관리단집회를 소집해야 하는데, 피고 1 관리단은 2021. 3. 11. 자 관리단집회를 소집함에 있어 이에 따른 어떠한 절차도 거치지 아니하였다. 2) 피고 2 관리인 자격 결격 관련 이 사건 건물의 관리규약은 ‘징역형 또는 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 않은 사람’을 관리인 결격사유로 규정하고 있으므로, 관리인 결격사유에 해당하는 피고 2를 관리인으로 선임한 것은 무효이다.  3) 열람·복사 거부 등 신뢰관계 저해행위 가) 피고 2는 2021. 4. 26. 원고의 관리인 선임 관련 문서의 열람·복사 신청을 정당한 사유 없이 거부하여 집합건물법 제41조 제3항, 제30조를 위반하였다.  나) 피고 2는 2021. 7. 21. 원고의 상가 하자보수를 거부하였다. 다) 피고 2는 원고를 명예훼손 혐의로 고소하고 그와 관련하여 구분소유자들에게 문자메시지를 전송하였다. 4) 법령 등 위반 피고 2는 집합건물법 제26조 제1항 등에 따른 월 1회 사무보고를 하지 아니하고, 제26조의2 제1항에 따른 외부회계감사를 받지 아니하며, 민법상 수임인의 보고의무를 다하지 아니하였다.  3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 본안전항변에 관한 판단 1) 관련 법리 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 위 요건이 구비되지 않으면 본안에 관한 판단을 할 필요 없이 소를 부적법 각하하게 되는바, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 경우에만 인정되므로, 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하며, 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 참조).  그리고 어느 단체에 소속된 대표자 또는 구성원의 지위 존부에 관한 확인 청구는 그 존부를 다툴 정당한 이익이 있는 자와 그 대표자나 구성원이 소속된 단체 사이의 분쟁에 해당하므로 원칙적으로 대표자나 구성원 개인이 아닌 소속 단체를 상대로 확인 청구를 하여야 하고, 그 대표자나 구성원을 상대로 그 지위부존재 확인을 구하는 소송은 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력이 당해 단체에 미친다고 할 수 없으므로, 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이 될 수 없으며, 따라서 그 확인의 이익이 없어 부적법하다. 이와 같은 법리는 해당 단체를 상대로 확인판결을 구하면서 아울러 대표자나 구성원 개인을 피고로 하여 지위부존재 확인판결 등을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다30676, 30683 판결, 대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조).  2) 구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원고가 피고 2를 상대로 피고 1 관리단의 관리인 지위의 부존재 확인을 구하여 이를 인용하는 판결을 받는다고 하더라도, 그 판결의 효력이 피고 1 관리단에 미치지 않아 이는 관리인 지위에 관한 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효·적절한 방법이 될 수 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 관리인 지위 부존재 확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 이 사건 주위적 청구 부분에 대한 피고 2의 본안전항변은 이유 있다.   나. 본안에 관한 판단 1) 2021. 3. 11. 자 관리단집회 소집절차의 하자 관련 가) 관련 법리 집합건물법에 따른 서면결의에는 두 가지 종류가 있다. 첫째는 집합건물법 제38조 제2항에 따라 관리단집회에서 개별적 의결권을 서면에 의하여 행사하는 것이고, 둘째는 집합건물법 제41조 제1항에 따라 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단집회의 의결이 있는 것으로 보는 것이다. 집합건물법 제24조 제2항에 의하면 관리인선임은 관리단집회의 결의 사항에 해당하므로, 관리인의 선임 역시 집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하고, 이러한 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 할 때에는 관리단집회가 소집, 개최될 필요가 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 등 참조).  나) 구체적인 판단 갑 제4, 15, 16호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 서면결의서의 형식은 집합건물법 제38조 제2항에 따른 서면에 의한 개별적 의결권 행사를 위한 것으로 보이기는 하나 ‘피고 2를 관리인으로 선임하는 안건에 동의한다.’는 구분소유자 또는 점유자(이하 ‘구분소유자 등’이라 한다)의 의사가 표시되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 서면결의서는 집합건물법 제41조 제1항의 서면으로도 볼 수 있다. 피고 2의 관리인 선임에 관한 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의가 성립한 것으로 볼 수 있으므로 관리단집회의 소집·개최가 불필요하여 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미칠 여지가 없다. 따라서 2021. 3. 11. 자 관리단집회의 소집절차 하자에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.주2)  2) 이 사건 서면결의서의 하자 관련 가) 관련 법리 집합건물법 제41조 제1항은 서면에 의한 합의의 절차, 시한, 합의서·결의서의 형식 및 내용 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로, 구분소유자 등이 사회통념상 관리단집회의 결의가 있은 것으로 취급할 수 있을 정도의 합리적인 기간 내에 서면에 의한 합의의 구체적 내용을 충분히 인식하고 합의에 이르렀다는 사정이 인정된다면 합의는 유효하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다48987 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다252540, 252557 판결 참조).  나) 구체적인 판단 (1) 이 사건 서면결의서는 집합건물법 제41조 제1항의 서면인바, 피고 2의 관리인 선임에 관한 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의가 성립하였으므로, 2021. 3. 11. 자 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미치지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다.  (2) 갑 제4, 15, 16호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 서면결의서 상단에 ‘이 사건 건물 구분소유자 등으로서 관리인 선임을 위한 관리단 집회에 부득이한 사유로 참석할 수 없어, 아래의 상정된 안건에 대하여 서면결의서로 집회 참석이 간주되는 것에 전적으로 동의하며, 다음과 같이 의결권을 행사합니다.’라고 기재되었고, 안건란에 ‘관리인 선임의 건’이라고 기재되어 있으며, 찬성·반대란에 ○표 등의 방법을 표시하도록 한 사실, 이 사건 서면결의서에는 ‘본 서면결의서는 집회 개최 전일 도착분에 한하여 유효합니다.’라고 기재된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 서면결의서의 내용은 ‘피고 2를 이 사건 건물의 관리인으로 선임한다.’는 것임이 문언상 명확하고, 이에 반대하는 구분소유자 등은 ‘반대’란에 표시를 하거나 서면결의서를 제출하지 않는 방법으로 자신의 의사를 표시할 수 있었다고 봄이 상당하다. 또한 대규모 집합건물의 경우 전체 전유부분이 분양되는데 통상 장기간의 시일이 소요되고, 이 사건 건물의 경우에도 준공 무렵 상당수의 전유부분이 미분양으로 남아 있다가 2021. 3.경까지 순차적으로 분양이 이루어진 것으로 보이는바, 구분소유자 등으로서는 집합건물법 제41조 제1항에 따른 의결정족수를 충족하기 전까지는 언제든지 서면결의 의사를 철회할 수 있었다. 따라서 이 사건 서면결의서에 의한 합의는 유효하고, 단순히 7개월 정도에 걸쳐 서면결의서가 제출되었다거나 이 사건 서면결의서가 피고 2만을 관리인 후보로 기재하고 있다고 하여(피고 1 관리단이 피고 2 외 다른 사람의 관리인 입후보를 제한하였음을 확인할 자료도 없다) 그에 의한 합의의 효력을 부인할 수는 없다.  (3) 나아가 뒤에서 보듯이 이 사건 건물의 관리규약이 설정되지 아니하여 피고 2가 벌금형을 선고받은 것이 관리인 결격사유가 되지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 서면결의서가 제출되는 동안(2021. 3. 11.까지) 피고 2의 벌금형이 확정되지는 아니하였으므로(확정일 2021. 3. 12.), 이 사건 서면결의서에 피고 2의 범죄경력이 없다고 기재된 것만으로 그에 의한 합의의 효력을 부인할 수 없다.  (4) 따라서 이 사건 서면결의서에 하자가 있다는 원고의 주장은 이유 없다. 3) 피고 2의 관리인 자격 결격 관련 갑 제8호증의 기재에 의하면, 이 사건 건물의 관리규약 제정안이 존재하는 사실은 인정된다. 살피건대, 관리규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상과 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 하여야 하는데(집합건물법 제29조 제1항), 이 사건 건물의 관리단집회가 개최되어 그 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상과 의결권의 4분의 3 이상의 찬성으로 관리규약 제정결의가 이루어졌음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 건물의 유효한 관리규약이 존재함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(또한 앞서 인정한 사실에 의하면, 2021. 3. 11. 자 관리단집회 당시 피고 2에 대한 형사 유죄판결이 확정되지 아니하였으므로, 이 사건 서면결의서에 범죄경력을 기입하지 아니하였다고 하여 허위의 기재라고도 볼 수 없다).  4) 의결권자 중 구분소유자와 점유자를 구별하지 않은 하자 관련 가) 관련 법리 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의 제도를 둔 취지는 관리단집회의 결의가 필요한 사항이 다양해지고 긴급을 요하는 경우가 늘어난 데 반하여, 대규모 집합건물의 등장으로 관리단집회의 개최·참석이 어려워진 것을 고려하여 관리단집회의 개최·참석 없이도 서면결의로써 관리단집회 결의를 갈음할 수 있도록 한 것이다. 한편 집합건물법이 공용부분의 관리(제16조 제2항), 관리인의 선임(제24조 제4항) 등 관리단집회 결의 사항 중 일부에 대해서 점유자의 의결권 행사 제도를 도입한 취지는 대규모 집합건물의 등장으로 임차인의 비중이 높아짐에 따라 집합건물의 관리를 위한 구분소유자의 결의에 구분소유자의 참석이 저조하게 되어 집합건물의 관리에 공백이 발생하는 점을 방지하고, 집합건물의 관리에 실제로 건물을 사용하고 있는 점유자의 의사가 반영되지 못하는 등으로 효율적인 집합건물의 관리가 이루어지지 못하는 점을 보완하려는 데에 있다. 위와 같은 집합건물법 규정의 체계, 문언의 형식과 내용 및 취지 등을 종합하면 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 사람은 관리단집회의 결의 사항에 해당하는 관리인의 선임 등에 관한 사항에 대하여 관리단집회에 참석하여 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라, 집합건물법 제41조 제1항에서 정한 서면결의의 방법으로도 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 7. 13. 자 2018마6179 결정 참조).   나) 구체적인 판단 위 법리에 비추어 보면, 집합건물의 점유자는 서면결의의 방법으로 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있고, 각 의결권의 법적 의미는 동일하므로, 2021. 3. 11. 자 관리단집회 회의록에 구분소유자와 점유자를 구별하지 않고 이 사건 서면결의서 의결권 행사 내용을 집계한 것이 허위의 기재라거나 위법한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.  5) 2021. 3. 30. 자 관리단집회의 하자 관련 앞서 살펴본 바와 같이, 2021. 3. 11. 자 관리단집회에서 피고 2를 이 사건 건물의 관리인으로 선임한 것에 절차적, 실체적 하자가 있다고 볼 만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 피고 2는 2021. 3. 11. 자 관리단집회에서 관리인으로 선임된 것이고, 2021. 3. 30. 자 관리단집회는 2021. 3. 11. 자 관리단집회의 관리인 선임결의를 보고한 것에 불과하다. 따라서 2021. 3. 30. 자 관리단집회에 의하여 피고 2가 관리인으로 선임되었음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.  6) 소결론 피고 1 관리단이 피고 2를 관리인으로 선임한 것이 위법하거나 무효라고 볼 수 없으므로, 피고 2에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하는 원고의 피고 1 관리단에 대한 주위적 청구는 이유 없다.  4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 집합건물법 제24조 제5항의 관리인 해임 사유 집합건물법은 집합건물의 구분소유자 전원으로 구성된 관리단집회의 결의로 관리인을 선임 또는 해임하도록 규정하면서도(제23조 제1항, 제24조 제3항), 관리인에게 부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때에는 각 구분소유자가 관리인의 해임을 법원에 청구할 수 있도록 하고 있다(제24조 제5항). 이처럼 집합건물법은 관리인의 선임과 해임을 원칙적으로 구분소유자 전원의 총의에 의하도록 하고 있는데, 관리인 해임의 소가 인용되면 해임을 청구한 구분소유자는 전체 구분소유자의 결의를 자신의 의사에 따라 변경하는 효과를 얻게 된다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 집합건물법 제24조 제5항에서 규정한 관리인 해임 사유는 ‘관리인이 법령 등을 위반하거나 관리비를 횡령하는 등 구분소유자들과의 신뢰관계를 현저히 해한 경우 또는 관리인이 건강상, 재정상의 사유 등으로 관리인으로서의 직무를 수행하기에 적합하지 아니하게 되는 경우 등’을 의미하는 것으로 보아야 한다.  나. 피고 2 관리인 선임절차의 하자 관련 관리인 해임청구는 집합건물법 제24조 제5항에서 정한 사유(부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때)가 발생한 경우 각 구분소유자가 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 피고 2 관리인 선임절차에 하자가 있다는 원고의 위 주장은 그 자체로 관리인 해임청구의 사유에 해당하지 아니한다(설령 해임청구의 사유로 보더라도, 이 사건 서면결의서는 집합건물법 제41조 제1항의 서면인바, 피고 2의 관리인 선임에 관한 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의가 성립하였으므로, 2021. 3. 11. 자 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미치지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다).    다. 피고 2 관리인 자격 결격 관련 이 사건 건물에 유효한 관리규약이 설정되어 있지 않다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  라. 열람·복사 거부 등 신뢰관계 저해행위 관련 1) 집합건물법 제41조 제3항, 제30조에 의하면 이해관계인은 이 사건 서면결의서를 보관하는 자에게 그 열람을 청구하거나 자기 비용으로 등본의 발급을 청구할 수 있다. 갑 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2021. 4. 26. 피고 1 관리단 관리사무소장에게 관리인 선임에 관한 일체의 문서 등에 대하여 문서열람신청을 한 사실, 위 관리사무소장은 위 문서들에 대한 복사를 허가하지 아니한 사실이 인정된다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 위 관리사무소장이 본사(피고 2 운영 회사)의 지시로 위 문서들에 대한 열람도 허가하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 관리사무소장이 본사의 지시로 위 문서들에 대한 열람을 허가하지 아니하였다고 하더라도, 원고의 위 문서열람신청은 1회에 그쳤던 점, 이 사건 서면결의서에 구분소유자 등의 성명, 연락처, 주소 등 개인정보가 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 문서열람·복사 거부행위가 관리인의 횡령과 같이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.  2) 갑 제19호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2021. 7. 21. 피고 1 관리단 관리사무소에 원고 소유 호실 에어컨 배관의 하자보수를 요청한 사실, 원고가 요청한 하자보수가 이루어지지 않은 사실이 인정된다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 1 관리단 관리사무소에서 에어컨 배관에 하자 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 보수를 거절하였다거나 에어컨 배관에 하자가 있음에도 보수를 거절하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같은 사실 및 피고들이 원고의 하자보수신청 자료는 시공사에 보낸 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 요청한 하자보수가 이루어지지 않았다는 사정만으로, 위와 같은 하자보수 미실시가 관리인의 횡령과 같이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.  3) 갑 제21, 22호증의 각 기재에 의하면, 피고들이 2021. 7. 29. 원고를 명예훼손으로 고소하였으나, 2021. 10. 13. 원고에 대하여 혐의없음 불송치결정이 이루어진 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 2021. 7. 22. 이 사건 건물의 거주자들에게, 피고 2가 위법하게 관리인으로 선임되었으니 사법처리를 검토할 것이고, 적법한 관리단집회를 결성하자는 취지의 우편물을 발송한 점, 위 우편물에서 원고는 피고 2를 불법 관리점유자라고 지칭한 점, 형사고소를 할 자유는 국민의 권리인 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고들이 원고를 고소하였으나 불송치결정이 이루어졌다는 사정만으로, 위와 같은 고소행위가 관리인의 횡령과 같이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.   4) 따라서 피고 2가 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 부정한 행위를 하였다고 보기 어려우므로, 피고 2에게 해임사유가 존재한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.  마. 법령 등 위반 관련 1) 을 제4호증의 기재에 의하면, 매월 고지되는 이 사건 건물의 관리비 고지서에 관리비 분담금액과 비용산정방법이 기재된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 집합건물법 제26조 제1항 등에서 규정한 ‘관리단의 사무 집행을 위한 분담금과 비용의 산정방법’을 월 1회 서면으로 보고하였다고 봄이 상당하다.  2) 2020. 2. 4. 신설된 집합건물법 제26조의2 제1항의 외부회계감사 규정은, 동법 부칙 제1조, 제4조에 따라 위 법 시행일(공포 후 1년이 경과한 날) 이후 개시되는 회계연도부터 적용되고, 동법 시행령 제6조의3 제1항, 제3항에 의하면, 이 경우 관리인은 매 회계연도 종료 후 3개월 이내에 회계감사를 실시할 외부 감사인을 선임하고, 매 회계연도 종료 후 9개월 이내에 회계감사를 받아야 한다. 살피건대, 이 사건 건물은 상가 57호실, 오피스텔 596호실로 구성된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 2는 전유부분 150개 이상인 건물의 관리인으로서, 위 외부회계감사 규정의 시행일(2021. 2. 4.) 이후 개시되는 회계연도(2022년) 종료 후 3개월 이내인 2023. 3. 31.까지 감사인을 선임하고, 회계연도 종료 후 9개월 이내인 2023. 9. 30.까지 회계감사를 받을 의무가 있다. 따라서 피고 2가 위 외부회계감사를 불이행하였다는 원고의 주장은 이유 없다.  3) 민법상 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에 위임사무의 처리상황을 보고하고, 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 하나(민법 제683조), 원고가 피고 2에게 관리사무의 처리상황 보고를 청구하였다거나 피고 2의 관리인 사무가 종료하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고 2가 민법상 보고의무를 위반하였다고 볼 수 없다.  4) 따라서 피고 2가 법령 등 위반 행위를 하였다고 보기 어려우므로, 피고 2에게 해임사유가 존재한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.  바. 소결론 피고 2에 대하여 관리인 해임사유가 존재하지 아니하므로, 피고 2의 관리인 해임을 청구하는 원고의 피고들에 대한 예비적 청구는 받아들일 수 없다.    5. 결론 그렇다면 원고의 피고 2에 대한 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 피고 1 관리단에 대한 주위적 청구 및 피고들에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 서면결의서: 생략 [별 지] 관련 법령: 생략 판사   채성호(재판장) 강수희 유진홍   주1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제5항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결).  주2) 원고가 참조판례로 제시한 서울북부지방법원 2022. 4. 21. 선고 2020가합27659 판결은, 관리단집회가 아닌 상가번영회의 회장 선임 절차에 관한 것이고, 그 절차의 하자 여부를 판단함에 있어 위 상가 관리규약을 근거로 삼았을 뿐 집합건물법 규정을 근거로 삼지 아니하였으며, 위 상가번영회의 회장 선임 절차는 집합건물법 제41조의 서면결의와 유사하다고 보이지 아니하므로, 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 적용하기 어렵다.

   관리단과 권리 귀속주체로서의 구분소유자의 이해관계가 일치하는 한, 관리단의 권리 행사에 관하여 대리, 위임, 채권양도, 임의적 소송담당 등 실체법적 또는 절차법적 법률구성이 불가능하지 않다. 특별한 사정이 없는 한 공용부분 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 행사에 관한 관리단과 구분소유자의 이해관계가 일치한다고 보는 것이 실체에도 부합할 것이다. 어려운 문제는 관리단과 구분소유자 사이에 구분소유자의 권리 행사 여부에 대한 이해관계가 대립되는 경우이다.  
  가령 대상판결 피고의 독점적 점유를 전적으로 지지하며 소제기에 명시적으로 반대하는 구분소유자가 있는 경우, 관리단은 그러한 명시적 의사에 반하여서까지 그 구분소유자에게 귀속되는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는가? 집합건물의 단체법적 특성과 개별 구분소유자의 공유지분권 등에 관한 고찰이 요구되는 문제이다.  

4. 결론  

   부당이득 제도는 공평을 기초로 한다. 타인 소유의 재화를 무단으로 사용하여 이득을 얻은 경우 그 이득은 원래의 권리자에게 반환되는 것이 정당하다. 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구가 인정되지 않는 경우 침해부당이득을 통해 이득의 교정을 모색할 필요가 커진다. 도입부에서 들었던 황무지 사례로 돌아와 보자.  

  乙이 甲의 토지를 무단으로 이용하여 얻은 이득을 乙에게 계속 보유하도록 허용하는 법은 직관적으로도 정의롭지 못하다. 그 토지가 황무지라고 하더라도 마찬가지이다. 종래의 차액설에 따르면 乙의 침해행위 전후로 甲의 재산상태에 증감이 없어 손해배상청구가 기각될 수 있다. 침해부당이득에서는 권리자가 침해행위로 재
산상의 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않는다. 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 부당이득법상 손해가 있다고 보는 것이 타당하다. 乙이 황무지로 방치되고 있는 甲 소유의 토지를 무단으로 이용하였다면, 甲의 사용·수익권이 침해되었다는 사정 그 자체만으로 민법 제741조에서 정한 손해를 인정하여야 한다. 그것이 부당이득 제도의 목적 등에 기초한 법해석 원칙이나 비교법적 유례에 부합하고, 경제적 효율성을 증대시키는 방안이 된다. 같은 논리로 집합건물의 공용부분에 관한 구분소유자의 사용·수익권이 침해되었다면, 그 자체만으로 부당이득법상 손해가 발생하였다고 보아야 한다. 집합건물의 공용부분을 전유부분과 같이 사용·수익할 수 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 대상판결은 이러한 관점에서 침해부당이득법상 손해의 의미를 조금 더 분명히 파악하고, 판례 변경을 통해 집합건물의 공용부분에 관한 정의로운 이익 상태를 달성하기 위해 노력하였다. 이로써 재화보호에 봉사하는 침해부당이득의 제도적 기능이 강화되었다는 점에 특히 의의가 있다.