상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 고찰-황용남 (2021)

상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 고찰 1) -황용남 (2021)

1) 필자로 하여금 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호를 둘러싼 상황에 관하여 문제의식을 갖게 해주신 대구지법 서부지원 차윤제 판사, 바쁜 와중에도 학술적 글쓰기에 익숙하지 않은 필자에게 아낌없는 격려와 조언을 보내주신 청주지법 박종원 판사, 초고에 관하여 매우 유익한 비판을 남겨주신 익명의 심사위원들께 진심으로 감사드린다.

 

요 지  ; 

   상가건물의 임대차에 있어 임대인은 임차인에 대하여 권리금의 회수를 방해하지 않아야 하는 의무를 부담한다. 다만 임대인이 ‘정당한 사유’가 있는 상태에서 임차인이 주선한 자와의 임대차계약 체결을 거절하였다면 그 의무에서 벗어날 수 있다. 상가임대차법 제10조의4 제2항은 정당한 사유가 있는 것으로 간주되는 상황을 예시하고 있는데, 같은 항 제3호에서 말하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’도 그중 하나이다.  
   상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 다의적으로 읽힐 수 있는 문언 탓에 실무상 많은 논란을 야기하고 있다. 이는 재판 단계에서도 마찬가지여서, ① 주어를 ‘임대인’으로, 기준 시점을 ‘임대차기간의 종료 이후’로 해석한 하급심판결과 ② 주어를 ‘임차인’으로, 기준 시점을 ‘임대차기간의 종료 이전’으로 해석한 하급심판결이 각기 선고되는 실정이다.  
   이 글에서는 우선 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문언, 입법자의 의도, 법률의 목적을 다각도로 분석한 후, 주어를 ‘임대인’으로, 기준 시점을 ‘임대차기간의 종료 이후’로 해석한 견해(①)가 보다 타당하다는 결론을 내렸다. 또한, 경우의 수를 나눈 다음 각각의 사안별로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 여부를 따져봄으로써 일관된 논리를 제시하고자 하였다. 
   하지만 주어를 ‘임대인’으로, 기준 시점을 ‘임대차기간의 종료 이후’로 해석한 견해가 현재의 법률 아래에서 타당한지 여부와는 별개로, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 여러 가지 부작용을 낳고 있다는 점을 직시할 필요가 있다. 따라서 입법적인 개선이 근시일 내에 이루어져야 한다고 생각한다. 

상가건물 임대차보호법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18675호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부    제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)   ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2018.10.16>  1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위  2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위 3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다. 1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우 2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우  3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우 4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우 ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.  ④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.  ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.  [본조신설 2015.5.13]

 

Ⅰ. 서론  

   권리금을 법제화하려는 움직임은 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)이 제정될 당시부터 존재하였으나, 여러 가지 이유로 번번이 무산되었다. 그러다가 2015년에 이르러 권리금 회수기회 보호규정이 상가임대차법에 도입되었다. 이에 따르면, 임대인은 임차인에 대한 관계에서 임대차기간이 끝나기 6개
월 전부터2) 임대차 종료 시까지 권리금의 회수를 방해하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자(이하 ‘임차 희망자’라 한다)로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하지 말아야 하는 의무를 부담하며(상가임대차법 제10조의4 제1항 본문), 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 위반하여 
임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(상가임대차법 제10조의4 제3항). 

2) 권리금 회수기회 보호규정이 신설될 당시에는 권리금 회수기회 기간이 ‘임대차기간이 끝나기 3개월 전부터’로 규정되어 있었다. 그러나 이에 대해 짧다는 지적이 잇따르자, 상가임대차법이 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되면서 그 기간은 ‘임대차기간이 끝나기 6개월 전부터’로 연장되었다.

상가건물 임대차보호법    일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18675호, 시행 2022. 1. 4.]    제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)    ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2018.10.16>   1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위   2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위   3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.   1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우 2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우  3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우  4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우  ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.  ④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.   ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.   [본조신설 2015.5.13]

  임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 회피하기 위해서는 그 의무 자체가 발생하지 않거나(상가임대차법 제10조의4 제1항 단서),3) 정당한 사유가 있는 상태에서 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절하였어야 한다(상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호). 상가임대차법 제10조의4 제2항은 임대차계약 체결을 거절하는데  정당한 사유가 있는 것으로 간주되는 상황을 예시하고 있다. ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’도 그중 하나이다. 만약 임대인이 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’에 해당한다는 사유를 들어 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거부한다면, 그로 인해 임차인이 임차 희망자로부터 권리금을 일절 지급받지 못한다고 하더라도 임대인은 임차인에게 손해를 배상하지 않을 수 있다.  

3) 상가임대차법 제10조 제1항 각호가 정한 계약갱신 거절사유가 있는 경우에도 임대인이 임차 희망자와 신규 임대차계약을 체결한다면 임차인은 임차 희망자로부터 권리금을 회수할 수 있으며, 사적 자치의 원칙상 그것이 금지되지는 않을 것이다. 그러나 임대인이 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서를 근거로 들면서 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절한다고 하더라도, 상가임대차법의 문언상 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문에 임차인으로서는 임대인에게 어떠한 책임도 물을 수 없다[김현선, “상가건물임대차보호법상 권리금 법제화에 대한 소고󰡈 임대인의 방해행위에 따른 손해배상과 관련하여”, 안암법학 통권 48호(2015. 9.), 249~250; 신옥영, “상가건물임대차보호법의 권리금 회수기회 보호에 관한 연구”, 석사학위 논문, 서울대학교(2017), 150; 조장우, “상가건물임대차보호법상 권리금 규정의 배경과 해석”, 법학논문집 40집 1호(2016. 4.), 80].

제10조(계약갱신 요구 등) ① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.8.13> 1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우 2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우 3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우 4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대(전대)한 경우 5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우 6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우 7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우  가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우 나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우 다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우 8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우 ② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. <개정 2018.10.16> ③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다.  ④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. <개정 2009.5.8>   ⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.   [전문개정 2009.1.30]

   하지만 후술하는 것과 같이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 다의적으로 읽힐 수 있는 문언 탓에 실무상 많은 논란을 야기하고 있다. 예컨대, 임차인이 임대인에 대하여 권리금 회수방해를 이유로 하여 손해배상을 청구한 사건에서 감정 등이 진행됨에 따라 장기간 소송 절차가 진행되었는데, 그러던 와중에 임대인 측
에서 상가건물이 1년 6개월 동안 공실(空室)로 있었다는 사정을 제시하면서 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용되어야 한다고 주장한다면(이하 이 사례를 ‘대표 사례’라 한다), 위 주장은 받아들여질 것인가? 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 주어 및 기준 시점을 분명하게 정의하고 있지 않으므로, 관점에 따라 
얼마든지 다른 결론에 도달할 수 있다. 하급심판결에서도 마찬가지여서, ‘임대인이 (임대차기간의 종료 이후에) 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우’로 해석한 판결과 ‘임차인이 (임대차기간의 종료 이전에) 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’로 해석한 판결이 각각의 논리를 토대로 축적되고 있는 실정이다.  
   이하에서는 우선 임대인이 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유에 관한 일반론을 확인한 다음, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 하급심판결들을 분석하고, 권리금 회수기회 보호규정의 입법 경과와 목적, 임대인의 소유권 보장 등의 관점에서 보다 적절하게 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 해석하는 방향이 무엇인지를 검토한다. 아울러 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 입법론적으로 어떻게 바라볼지에 대해서도 살펴본다. 

Ⅱ. 신규 임대차계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유에 관한 일반론  

1. 임대인이 부담하는 권리금 회수기회 보호의무의 내용  

임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 권리금의 회수를 방해하는 행위를 하지 말아야 하는 의무를 부담한다. 상가임대차법이 금지하는 행위의 유형으로는 ① 임차 희망자에게 권리금을 요구하거나 임차 희망자로부터 권리금을 수수하는 행위(상가임대차법 제10조의4 제1항 제1호), ② 임차 희망자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위(같은 항 제2호), ③ 임차 희망자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위(같은 항 제3호), ④ 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차 희망자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위(같은 항 제4호)가 있다.  

2. 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 법적 지위  

   임대차계약이 종료되면 임대인은 해당 계약의 구속력으로부터 벗어나며, 그 이후부터 자신의 의도에 맞춰 자유롭게 임대차 목적물을 활용할 수 있다. 또한, 다른 사람에게 임대차 목적물을 새롭게 임대하려고 한다면, 임대인은 새로운 임대차계약의 상대방을 자유롭게 선택할 수 있다. 이는 사법의 기본 원리인 계약 자유의 원
칙에 기인한 것이며, 임대인이 임대차 목적물의 소유자인 경우에는 소유권의 권능 중 하나인 사용·수익권능의 자유로운 행사와도 관련되어 있다. 그런데 권리금 회수기회 보호규정은 임차 희망자와 계약을 체결하지 않는 때에는 임대인이 임차인에 대하여 손해배상책임을 부담하는 것을 원칙으로 삼음으로써 임차 희망자와의 계약을 체결하도록 사실상 강제하는 결과를 가져온다.  
   이처럼 권리금 회수기회 보호규정은 임대인의 입장에서 계약 상대방 선택의 자유 및 재산권의 행사를 일부 제한하는 측면이 있다. 이에 상가임대차법은 정당한 사유가 있는 경우에 임대인이 신규 임대차계약의 체결을 거절할 수 있도록 함으로써 재산권의 본질적인 내용을 침해받지 않도록 하였다.4) 상가임대차법 제10조의4 
제1항 제4호에 의하면, 임대인이 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절하였다고 해서 언제나 방해행위를 한 것으로 인정되는 것은 아니며, 그 거절에 정당한 사유가 있는지 여부에 따라 결론이 달라진다.5) 한편 정당한 사유의 존부에 대한 입증책임을 임차인이 부담한다는 견해가 있다.6) 그러나 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는 모습을 원칙적인 형태로 정한 이상, 그 의무에서 벗어나기 위한 제반 사유는 의무자인 임대인으로 하여금 증명하도록 하는 것이 타당하다.7)  

4) 신옥영(주 3), 178. 5) 김영두, “권리금 회수기회 보호에 관한 고찰”, 법조 통권 707호(2015. 8.), 141.  6) 이근영·김상진, “개정 상가건물임대차보호법상 권리금 규정의 해석론과 문제점의 개선방안에 관한 소고”, 법학연구 24권 4호(2016. 10.), 179. 7) 김용담 편집대표, 주석 민법 채권각칙(3), 한국사법행정학회(2016), 979(최준규 집필 부분); 신옥영(주 3), 235.

① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2018.10.16>   1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위  2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위  3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.   1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우  2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우  3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우 4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

3. 상가임대차법 제10조의4 제2항의 내용과 입법 취지  

   앞서 언급한 것처럼 상가임대차법 제10조의4 제2항은 정당한 사유가 있는 것으로 보는 경우를 예시하고 있다.8) 이에 따라 ‘임차 희망자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우(같은 항 제1호)’, ‘임차 희망자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우
(같은 항 제2호)’, ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(같은 항 제3호)’, ‘임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우(같은 항 제4호)’에는 임대인이 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있다. 

8) 김용담 편집대표(주 7), 979(최준규 집필 부분).

   그중 ‘임차 희망자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우’와 ‘임차 희망자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우’는 임대인에게 자격 미달의 임차 희망자를 신규 임대차계약 상대방의 후보군에서 제외시킬 수 있는 법적 근거를 제공한다. 이를 통
해 임대인은 상가건물에 대한 자신의 사용·수익권능이 부당하게 침해되는 것을 방지할 수 있다. ‘임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우’는 임차인이 이미 영업적 이익을 회수하여 더 이상 권리금 회수기회 보호규정을 적용할 필요가 없어지는 사정을 반영하고 있다.9) 그런데 
‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 그 문언이 다의적으로 해석될 수 있을 뿐만 아니라 논자에 따라서는 입법 취지 역시 전혀 다르게 이해하고 있어 실무상 많은 논란을 야기하고 있다. 이 쟁점에 대하여는 다음 항에서 상세히 논의하기로 한다.  

9) 상가임대차법 제10조의4 제2항 제4호는 임차인이 임대인이 선택한 신규임차인으로부터 권리금을 회수한 이후에 다시 임대인을 상대로 하여 권리금 회수기회 보호의무의 위반에 따른 손해배상책임을 추궁하는 상황을 적용 대상으로 예정하고 있다. 그런데 임차인이 임대인이 선택한 신규임차인과 권리금 계약을 체결하여 영업적 이익을 회수하였다면 법의 보호 없이도 자신의 권익을 충분히 보장받았으므로, 임대인에 의한 추가적인 조치를 필요로 하지 않을 것이다. 또한, 임차인이 권리금 계약을 체결하면 서 ‘권리금을 모두 보장받지 못하였다.’는 취지로 이의를 유보하려 한다면, 임대인이 선택한 신규임차인으로서는 권리금 계약을 체결하지 않았을 공산이 크다. 그렇기 때문에 이러한 사유를 굳이 법률로 정할 필요가 있었는지에 대해서 의문이 제기될 수밖에 없다[이근영·김상진(주 6), 188~189; 신옥영(주 3), 184].

 

Ⅲ. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 하급심판결례  

1. 개관  

  상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 하급심판결들은 크게 ① ‘임대인이 (임대차기간의 종료 이후에) 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우’로 해석한 판결10)(이하에서는 이러한 해석론을 ‘임대인설’로 약칭한다)과 ② ‘임차인이 (임대차기간의 종료 이전에) 임대차 목적물
인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’로 해석한 판결11)(이하에서는 이러한 해석론을 ‘임차인설’로 약칭한다)로 나뉘고 있다. 그동안학계에서도 임대인설12)과 임차인설13)이 논의된 바 있으며, 하급심판결들은 나름대로의 논거를 제시하면서 법리를 형성하고 있다.  

10) 대전지법 2018. 2. 21. 선고 2016나111483 판결(확정), 서울서부지법 2019. 7. 5. 선고 2019나32303, 32310 판결(대법원 2019다255324, 255331호로 계속 중), 서울서부지법 2019. 8. 13. 선고 2018가단229468 판결(확정), 대전지법 2019. 8. 21. 선고 2018나112862 판결(확정), 서울중앙지법 2019. 9. 5. 선고 2019나12366 판결(대법원 2020. 1. 16. 자 2019다273674 심리불속행 판결의 원심판결, 확정), 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결의 환송 후 원심판결, 대법원 2019다285257, 285264호로 계속 중), 수원지법 2020. 6. 4. 선고 2019나84994 판결(확정), 부산지법 2021. 8. 18. 선고 2020나56827 판결(상고가 제기되어 미확정), 대구지법 2021. 1. 19. 선고 2018나318738 판결(대법원 2021. 6. 3. 자 2021다210461 심리불속행 판결의 원심판결, 확정), 서울동부지법 2021. 4. 22. 선고 2019가단107129 판결(확정). 11) 서울북부지법 2017. 1. 25. 선고 2016가단780, 123997 판결(확정), 광주지법 2018. 7. 20. 선고 2017나65165, 65172 판결(대법원 2019. 5. 30. 선고 2018다261124, 261131 판결의 원심판결, 확정), 대전지법 공주지원 2018. 11. 8. 선고 2018가단20056 판결(확정), 서울북부지법 2020. 8. 27. 선고 2019나37869 판결(확정), 서울북부지법 2020. 10. 22. 선고 2019나39995 판결(확정), 서울중앙지법 2020. 12. 21. 선고 2020가단5064053 판결(확정), 서울북부지법 2020. 12. 24. 선고 2020나31911 판결(확정), 대구지법 포항지원 2021. 1. 21. 선고 2020가합10133, 10317 판결(대구고법 2021나21075, 21082호로 계속 중).  12) 김남근, “권리금회수 기회보호 거절에 대한 정당성 판단기준”, 인권과 정의 566호(2016. 2.), 133; 김영두(주 5), 144; 김용담 편집대표(주 7), 981~982(최준규 집필 부분); 김현선(주 3), 228~229; 박규용, “상가건물 임차인의 권리금 회수기회 보호”, 법과 정책 25집 3호(2019. 12.), 95; 박동규, “상가건물 임대차보호법상 권리금 회수방해에 의한 손해배상에 관한 소고”, 법조 통권 725권(2017. 10.), 118; 성주한, “상가건물 임대차보호법 제10조의4 권리금 회수기회 보호의 정당한 사유에 관한 연구”, 감정평가학 논집 18권 2호(2019. 8.), 47; 신옥영(주 3), 188; 이상용, “개정 상가건물임대차보호법과 바람직한 임차인 보호방안 존속보장과 영업보상”, 민사법학 73호(2015. 12.), 91. 13) 김상용, 채권각론(3판), 화산미디어(2016), 327; 이근영·김상진(주 6), 177

서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621(본소), 2016나2074638(반소) 판결 [손해배상(기)·건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 (유한) 동헌 담당변호사 신용석) 【변론종결】 2017. 3. 8. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2016가합104853(본소), 2016가합104860(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.  피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 67,788,205원 및 이에 대하여 2016. 7. 30.부터 2017. 4. 12.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 원고(반소피고) 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다. 3. 원고(반소피고)의 본소에 대한 항소를 기각한다. 4. 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분의 30%는 피고(반소원고)가, 나머지 70%는 원고(반소피고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분 피고(반소원고)가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 205,265,000원 및 위 돈 중 135,265,500원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 70,000,000원에 대하여는 이 사건 2016. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 반소 원고는 피고에게, 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡를 인도하고, 2016. 7. 주1) 1.부터 위 건물 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결의 본소 및 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 135,265,500원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 보증금반환청구와 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 인도청구와 차임 상당의 부당이득금 청구를 병합하여 반소청구를 하였는데, 제1심 법원이 본소 중 보증금반환청구, 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구를 일부 인용하고, 본소 중 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구와 반소 중 인도청구를 기각하였다.  이에 대하여 원고만이 본소 및 반소 중 각 원고 패소부분에 대하여 항소하였으므로, 본소와 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구만이 이 법원의 심판대상이 된다.  2. 기초사실 가. 임대차계약의 체결 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 70,000,000원, 월 차임 2,350,000원(부가가치세 별도, 월세는 후불로 지급), 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임대차보증금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 이 사건 상가에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하여 왔다.  나. 임대차계약의 갱신 원고와 피고는 2012. 10. 7. 이 사건 임대차계약의 차임을 월 2,550,000원으로, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 변경하는 외에는 동일한 조건으로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 구두로 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  다. 원고의 권리금계약 체결 및 피고의 임대차계약 체결 거절 ⑴ 원고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16.경 소외인과 사이에, 원고가 소외인에게 이 사건 상가에서의 영업시설, 비품 일체를 권리금 145,000,000원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  ⑵ 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축 또는 대수선을 할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하지 않았다.  라. 원고의 차임 지급 내역 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거하고, 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급하였다.  【인정근거】 갑 제1 내지 7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 본소에 관한 판단 가. 임대차보증금반환청구에 대한 판단 ⑴ 주장 ㈎ 원고 이 사건 임대차계약은 종료되었고, 원고가 2016. 6. 30. 피고에게 이 사건 상가를 인도하였으므로, 피고는 원고에게 임대차보증금 70,000,000원 및 이에 대하여 원고의 인도일 이후로서 이 사건 2016. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  ㈏ 피고 ① 이 사건 임대차계약은, 원고가 2014. 7. 31. 소외인에게 원고의 동의 없이 이 사건 상가를 무단으로 전대하였고, 2010. 10. 8.부터 2015. 8.경까지 49개월분의 차임을 차임지급시기보다 연체하여 지급함으로써 ‘임차인이 2기 또는 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’에 해당하는 것을 이유로, 피고가 이 사건 반소장 부본의 송달로 이 사건 임대차계약을 해지하여 종료되었다.  ② 피고가 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금에서, ㉮ 원고는 현재까지도 피고에게 이 사건 상가를 원상회복하여 인도하지 않았으므로, 2016. 7. 8.부터 2016. 10. 7.까지의 차임 상당의 부당이득금, ㉯ 환기구구멍 2개, 1층 방화문 등 이 사건 상가의 원상복구비용 7,930,000원, ㉰ 전기요금 291,500원, ㉱ 수도요금 4,200원, ㉲ 가스마감출장비 10,000원, ㉳ 정화조청소요금 50,000원이 공제되어야 한다.  ③ 피고의 보증금반환의무는 원고의 이 사건 상가 인도의무와 동시이행의 관계에 있다. ⑵ 판단 ㈎ 임대차보증금반환의무의 발생 제1심 증인 소외인의 증언에 비추어 볼 때, 을 제2호증의 2의 기재만으로는 원고가 2014. 7. 31. 소외인에게 이 사건 상가를 무단으로 전대하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고의 주장에 의하더라도 원고가 차임의 지급을 지체하여 지급하였다는 것일 뿐 원고가 2기 이상의 차임을 미지급하였다는 것이 아니므로, 원고의 무단전대 및 차임연체를 이유로 피고에게 해지권이 발생하였다고 볼 수 없어, 이 사건 임대차계약이 피고의 반소장 부본의 송달로 해지되었다고 볼 수는 없다.  다만 원고도 2014. 10.경 최종 갱신된 임대차계약의 기간이 경과하기 이전인 2015. 8. 3. 이 사건 임대차계약의 종료를 전제로 한 이 사건 소송을 제기하였고, 피고도 임대차계약의 종료를 전제로 이 사건 소송에 응소하였다가 2015. 12. 8. 이 사건 반소를 제기하였으므로, 당사자들의 의사는 더 이상 이 사건 임대차계약을 갱신하지 아니하기로 함에 일치되었다 할 것이어서 이 사건 임대차계약은 2015. 10. 7. 기간 만료로 종료되었다고 봄이 상당하다.  따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금 70,000,000원을 반환할 의무가 있다.  ㈏ 임대차보증금에서 공제할 돈의 존부 ① 2016. 7. 8.부터 2016. 10. 7.까지의 차임 상당의 부당이득금 원고가 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고에게 늦어도 2016. 7. 29.경에는 이 사건 상가를 인도하였음은 아래 ㈐항에서 보는 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약의 종료 이후인 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지 피고에게 차임을 지급함 없이 이 사건 상가를 점유, 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 입게 하였다고 할 것이고, 원고가 얻은 이익과 피고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약상의 차임 상당액과 같은 액수일 것으로 추인함이 상당하므로, 원고는 피고에게 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 상당액인 1,990,645원(= 2,805,000원 × 22일/31일)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  따라서 위 1,990,645원은 피고가 반환할 임대차보증금에서 공제되어야 한다. ② 원상복구비용 갑 제11호증의 1 내지 10의 각 영상에 비추어 볼 때, 을 제21호증의 기재, 을 제14호증의 1 내지 8, 을 제26호증의 1 내지 19, 을 제32호증의 1 내지 3의 각 영상만으로는, 원고가 피고에게 이 사건 상가에 대한 원상회복의무를 불이행하였고 원고가 불이행한 원상회복공사를 하는데 7,930,000원이 소요된다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원상복구비용이 임대차보증금에서 공제되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. ③ 전기요금 등 원고가 이 사건 상가를 사용하면서 발생한 전기요금 중 221,150원을 미납한 사실은 자인하고 있으므로, 위 돈은 임대차보증금에서 공제되어야 한다.  그러나 나아가 을 제22호증, 을 제23호증의 각 기재만으로는 원고가 위 돈을 초과하는 전기요금, 수도요금, 가스마감출장비, 정화조청소요금을 미납하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 공제 주장은 이유 없다.  ㈐ 지연손해금의 발생 여부 을 제30호증, 을 제31호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 상가의 주출입구에 시정장치가 설치되어 있고, 원고가 피고에게 현재까지 위 주출입구의 열쇠를 교부하지는 아니한 사실, ② 원고가 2016. 8. 10.경부터 2016. 8. 12.경까지 이 사건 상가에서 원상복구 공사를 시행하기도 한 사실을 인정할 수 있기는 하다.   그러나 ㉮ 원고가 2016. 6. 30. 이 사건 상가에 비치되어 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7 내지 10호증의 각 기재, 을 제14호증, 을 제16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉯ 원고는 이 사건 상가에서 퇴거한 이후 이 사건 상가에서 원상복구 공사를 진행하고, 2016. 7. 14. 피고에게 이 사건 상가를 원상복구하였으므로 임대차보증금을 반환하여 달라고 통지한 사실, ㉰ 이에 대하여 피고는 2016. 7. 29. 원고에게 이 사건 상가를 원상복구하면 이 사건 상가의 인도와 동시에 임대차보증금을 반환하겠다고 통지하는 취지가 기재된 내용증명을 발송하였는데, 그 내용증명에는 피고가 이 사건 상가의 내부에서 원상복구가 이루어지지 않았다고 주장하는 부분을 찍은 사진이 첨부되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.   위 ㉮ 내지 ㉰항에서 인정한 사실들을 종합하여 보면, 원고는 2016. 6. 30. 이 사건 부동산에서 퇴거한 이후에도 이 사건 상가를 점유하면서 이 사건 상가에서 원상회복공사를 시행하면서 이 사건 상가를 점유, 사용하기는 하였으나, 적어도 2016. 7. 14. 피고에게 원상복구가 완료되었음을 통지한 이후부터는 이 사건 상가를 사실상 점유, 사용하지는 아니한 것으로 보이고, 피고가 이 사건 상가의 내부에서 찍은 사진을 첨부하여 2016. 7. 29. 원고에게 내용증명을 보내기도 한 점에 비추어 볼 때 피고는 2016. 7. 29. 무렵 이 사건 상가에 출입할 수 있는 상태였다고 할 것인바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 늦어도 2016. 7. 29.경에는 이 사건 상가에 대한 사실상의 지배를 이전받았다고 봄이 상당하고, 원고가 위 ①, ②항 기재와 같이 피고에게 이 사건 상가의 열쇠를 직접 교부하지 않았다거나 2016. 8. 10.경 일부 원상회복공사를 시행한 바 있다고 하더라도, 피고가 이 사건 상가를 지배, 관리함에 있어서 장애가 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 위 ①, ②항 기재 사실은 피고가 2016. 7. 29. 이 사건 상가를 인도받았다고 인정함에 방해가 되지 아니한다.   따라서 원고가 이 사건 상가의 인도의무를 불이행하였음을 전제로 하는 피고의 동시이행항변은 이유 없고, 피고는 원고에게 반환할 임대차보증금에 대하여 원고로부터 이 사건 상가를 인도받은 다음날인 2016. 7. 30.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.  ㈑ 소결론 그러므로 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약이 종료됨에 따라 차임 상당의 부당이득금 등을 공제한 임대차보증금 67,788,205원(= 70,000,000원 - 차임 상당 부당이득금 1,990,645원 - 전기요금 221,150원) 및 이에 대하여 이 사건 상가의 인도일 다음날인 2016. 7. 30.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 4. 12.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 손해배상청구에 대한 판단 ⑴ 주장 ㈎ 원고 피고가 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절함으로써, 원고가 소외인과의 권리금계약에 따라 권리금을 받는 것을 방해하였으므로, 피고는 원고에게 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액인 135,265,000원을 배상할 의무가 있다.  ㈏ 피고 ① 원고는 2010. 10. 1. 이 사건 임대차계약을 체결한 후 5년간 사용, 수익하여 권리금의 가치가 소멸하였다. 피고의 2015. 8. 31.자 답변서 제2면 ② 원고는 2014. 7. 31. 소외인에게 피고의 동의 없이 이 사건 상가를 전대하였고, 원고가 2010. 10. 1.부터 2015. 8.경까지 9개월분을 제외한 49개월분의 차임을 그 지급시기보다 연체된 일자에 지급하여 왔으며, 이 사건 건물은 건축된 지 25년이 경과하여 노후되어 재건축을 위하여 피고가 점유를 회복할 필요가 있는 경우에 해당하고, 원고가 피고에게 신규임차인이 보증금 및 차임을 지급할 자력이 있는지 등에 대하여 아무런 정보를 제공하지 않았으므로, 피고가 원고가 주선한 신규임차인과 계약의 체결을 거절할 수 있는 사유들이 존재하여, 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다.  ⑵ 판단 ㈎ 상가임대차법 제10조의4 제1항의 적용 범위 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문은 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료시까지 제1항 각 호가 정한 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 안된다고 정하고 있다.  상가임대차법 제10조의4는, 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 방지함으로써 임차인이 형성한 영업적 가치를 보호하고, 임차인이 투자한 비용 및 영업적 가치를 회수할 기회를 보호하기 위한 목적으로, 2015. 5. 13. 법률 제13284호로 개정되면서 신설된 조항인바, 위 조항의 신설로 인하여 임차인은 임차목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수 밖에 없게 되었다.  그러나 상가임대차법 제1조가 밝히고 있는 것과 같이 상가임대차법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 것인데, 위 조항의 신설로 인하여 임대인의 권리에 일정한 제한이 가하여지게 됨으로써 임대인이 상가건물의 임대차계약을 체결할 때 위와 같은 제한을 보상받을 수 있는 조건을 제시하게 되고 이로 인하여 결국 임차인의 지위가 불안정해질 수 있는 위험성을 배제할 수 없어, 위 조항의 신설로 오히려 상가임대차법의 본래의 입법취지에 반하게 될 우려가 있다.  그런데 신설된 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서가, 임대인은 상가임대차법 제10조 제1항 각 호에서 정한 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유가 있는 경우에는 권리금 회수기회를 보호할 의무를 부담하지 않는 것으로 정하고 있는바, 앞서 본 바와 같은 상가임대차법의 입법 취지 및 권리금 회수기회 보호 조항의 신설 취지에 비추어 볼 때, 위 단서 조항에 의하여, 임대인이 임차인의 계약갱신요구를 거절할 수 있거나 임차인이 임대인에게 계약갱신 요구권을 행사할 수 없는 경우에는 상가임대차보호법 제10조의4 제1항 본문이 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.  즉, 상가임대차법 제10조 제1항 본문은 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 위 조항의 각 호가 정한 정당한 사유 없이 거절하지 못한다고 규정한 반면, 상가임대차법 제10조 제2항은 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 임차인이 영업을 위하여 임차목적물에 투하한 자본 회수 및 임차인이 형성한 영업의 시장가치 등을 회수하는데 필요한 최소한의 임대차존속기간을 보장함으로써 임차인의 지위를 보호함과 동시에 임대차기간이 5년을 초과하는 경우 임대인으로 하여금 갱신의무를 부담하지 않게 함으로써 임대인 또는 소유자의 목적물에 대한 사용·수익 권한이 과도하게 제한되는 것을 막기 위한 취지로 규정된 것이다.  따라서 신설된 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서가 상가임대차법 제10조 제1항 각 호에서 정한 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유가 있는 경우에는 임대인에게 권리금 회수보호의무를 부과하지 않는다고 정하였을 뿐 임차인이 상가임대차법 제10조 제2항에 의하여 갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않기는 하지만, ① 상가임대차법 제10조 제1항, 제2항의 규정의 전체적인 취지상 상가임대차법이 예정한 임차인의 영업이익의 보호를 위한 최대한의 기간은 5년이라고 보아야 할 것이고, 신설된 상가임대차법 제10조의4 역시 임차인의 영업이익의 보호를 위한 규정으로서 그 기간을 당초에 규정되어 있던 상가임대차법 제10조 제1, 2항과 달리 볼 근거가 없는 점, ② ‘임차인이 계약갱신요구권이 있음에도 불구하고 임대인이 상가임대차법 제10조 제1항 각 호의 사유를 들어 갱신요구를 거절할 수 있는 경우’와 ‘임차인이 5년의 임대차기간을 채워 더 이상 계약갱신요구권을 가지고 있지 않는 경우’ 중 후자를 전자보다 더 두텁게 보호하여 줄 합리적인 근거를 찾기도 어려운 점, ③ 임차인이 임대차계약의 갱신을 통하여 5년의 기간을 보장받은 경우 임대인은 임차인에 대하여 더 이상 계약갱신을 하여 줄 의무가 없음에도 불구하고, 위 경우에도 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문이 적용된다고 보아, 임차인이 주선한 신규임차인과의 계약 체결을 정당한 사유 없이는 거절할 수 없다고 한다면, 임대인으로서는 사실상 상가임대차보호법 제10조 제2항이 정한 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 행사할 수 없는 결과가 되어, 임대인의 사용, 수익권한의 과도한 제한을 막기 위하여 상가임대차법 제10조 제2항을 둔 취지가 몰각되는 점 등을 종합하여 볼 때, 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문은 상가임대차법 제10조 제2항의 기간 내에서 상가에 투입한 자본과 영업이익을 회수하려는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 타당하다.  ㈏ 이 사건의 검토 피고가 임차인인 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약의 체결을 거절한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고가 2010. 10. 8. 이 사건 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 상가임대차법 제10조 제2항에 의하여 더 이상 피고에 대하여 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었음을 알 수 있으므로, 결국 피고가 상가임대차법 제10조의4 제1항에 의하여 원고의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는 경우에 해당하지 않는다.  가사 이 사건의 경우에도 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문이 적용되어 피고가 소외인과의 임대차계약을 체결을 거절한 행위가 위 조항을 위반한 경우에 해당한다고 하더라도, 상가임대차법 제10조의4 제3항이 “임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다“고 정하고 있으므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상책임을 물으려면 피고의 위반행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였음이 인정되어야 할 것인데, 을 제15호증, 을 제17호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016. 8.초 이 사건 상가에서 사용하던 영업시설, 비품을 이 사건 상가 바로 인근의 점포로 이전하여 같은 상호로 음식점을 개업하여 장사를 계속하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고의 행위로 인하여 권리금을 취득하지는 못하였으나, 기존의 영업시설, 거래처, 상권, 지리적 조건 등과 거의 유사한 상태로 영업을 계속함으로써, 권리금의 취득에 상응하는 영업상의 이익을 상실하지는 아니한 것으로 보이는바, 이에 비추어 볼 때, 피고의 행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다.  ㈐ 소결론 따라서 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 위반하여 원고에게 손해가 발생하였음을 이유로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  4. 반소에 관한 판단 가. 주장 ⑴ 피고 원고는 피고에게 이 사건 상가의 점유, 사용으로 인한 부당이득금으로 2016. 7. 1.부터 이 사건 상가의 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  ⑵ 원고 피고의 반소는 반소의 요건을 충족하지 못하였거나 본소절차를 현저히 지연시키려는 목적에서 이루어진 것으로서 부적법하다. 나. 본안전 항변에 대한 판단 이 사건 본소와 반소는 모두 이 사건 임대차계약의 종료와 관련된 사실관계를 기초로 한 것으로서 그 청구기초가 공통되어 있으므로 반소의 요건을 갖추었다고 할 것이고, 이 사건 반소가 제기되고도 본소에서의 권리금 감정을 위한 절차가 진행되어야 하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 반소가 본소절차를 현저히 지연시키려는 목적에서 이루어진 것으로 볼 수도 없으므로, 원고의 본안전 항변은 이유 없다.  다. 본안에 대한 판단 ⑴ 2016. 7. 1.부터 2016. 7. 7.까지의 차임 원고가 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 원고가 2016. 7. 29. 피고에게 이 사건 상가를 인도하여, 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 상당의 부당이득금이 임대차보증금에서 공제되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 위 기간 동안의 차임은 임대차보증금에서 공제되어 소멸되었다고 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  ⑶ 2016. 7. 30.부터 이 사건 상가의 인도완료일까지의 차임 원고가 2016. 7. 29. 피고에게 이 사건 상가를 인도하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 위 기간 동안에도 인도의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 본소 중 임대차보증금반환청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원고의 본소 중 손해배상청구와 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 본소 임대차보증금반환청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 제1심판결의 본소 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고(원고만이 항소한 사건에서 제1심판결의 본소에 대한 부분을 원고에게 불이익하게 변경하는 것이기는 하나, 피고가 당심에서 공제항변을 하였고, 이는 상계항변과 유사한 법적 효과를 초래하는 것으로서 민사소송법 제415조 단서에 의하여 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다고 봄이 타당하다), 이에 대한 원고의 항소를 기각하며, 제1심판결 중 본소 손해배상청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 제1심판결 중 반소 부당이득금반환청구는 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 반소 중 원고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박형남(재판장) 이정희 이민영 주1) 피고는 2016. 9. 27.자 준비서면에서 “2015. 11. 8.부터 2016. 6. 30.까지의 차임 상당 부당이득반환 청구” 부분을 취하하였다.  ******************************   대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 [손해배상(기)·건물인도등]〈임차인이 임대인을 상대로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하는 사건 〉[공2019하,1226] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다.   [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 을은 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 갑과 을 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지인데도, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항  【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621, 2074638 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 외에 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항, 제3항에 따라 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하였다. 이에 대해 피고는 반소로 차임 상당 부당이득금 등을 구하였다. 원심은 본소 중 임대차보증금 반환 청구를 일부 받아들이는 외에는 나머지 본소 청구를 모두 배척하였다. 원고는 상고이유로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 다투고 있다.  이 사건의 쟁점은 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부이다.  2. 계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부 가. 구 상가임대차법 제10조의3 제1항은 “권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.”라고 정하고 있다. 제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 제4호에서 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”를 들고 있다. 한편 제1항 단서는 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신거절사유가 있는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하고 있다.  나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 구 상가임대차법 제10조의4는 임차인의 계약갱신요구권 행사기간의 만료를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하고 있지 않다. 구 상가임대차법 제10조 제2항은 “임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.”라고 하여 계약갱신요구권 행사기간을 제한하고 있는데, 제10조의4는 제10조 제2항을 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하지 않고, 계약갱신거절에 관한 제10조 제1항 각호 또는 제10조의4 제2항 각호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는 경우를 그 예외사유로 정하고 있다. 따라서 전체 임대차기간이 5년을 초과하는지 여부와 무관하게 제10조의4에서 정한 요건을 충족하면 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보는 것이 법 문언에 충실한 해석이다.  (2) 구 상가임대차법은 2015. 5. 13. 개정되어 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 갱신거절에 의해 침해되는 것을 충분히 방지할 수 없었기 때문이다. 즉, 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받는 등 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 대가나 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점을 해결하기 위한 것이다.  그런데 임대인이 같은 법 제10조 제1항 각호의 갱신거절사유가 있어 계약갱신을 거절하는 경우에는 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무가 없으므로, 법 개정을 통하여 보호하려는 ‘임대인의 갱신거절에 의해 임차인의 이익이 침해되는 경우’란 결국 같은 법 제10조 제2항에 따라 전체 임대차기간이 5년을 경과하여 임차인이 더 이상 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우가 가장 전형적이다.  신설 조항의 입법과정에서 임대인의 권리금 회수기회 보호의무를 계약갱신요구권의 행사기간 범위로 제한하고자 하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 오히려 상가임차인이 같은 법 제10조 제2항에 따라 상가임대차계약의 갱신을 요구하지 못하더라도 권리금 회수를 보장할 필요가 있는 점 등에 비추어 보더라도 이러한 경우를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 인정할 필요성을 찾기 어렵다.  (3) 구 상가임대차법 제10조 제1항에서 정한 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없도록 하여 상가임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하기 위해서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 등 참조). 반면, 같은 법 제10조의4는 임대차계약이 종료된 경우에도 상가임차인이 일정한 범위 내에서 영업상 유·무형의 재산적 가치를 회수할 수 있도록 보장하기 위해 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무를 부과하는 것으로서, 두 조항의 입법 취지와 내용이 다르다.  (4) 구 상가임대차법 제10조 제1항 단서 각호에서 정한 갱신거절사유는, 임차인의 차임 연체(제1호), 부정한 방법에 의한 임차(제2호), 무단 전대(제4호), 고의·중과실에 의한 임차목적물 파손(제5호), 현저한 의무 위반(제8호) 등 전형적인 임차인의 채무불이행 또는 신뢰파괴 사유에 관한 것이거나 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공하여(제3호) 권리금 회수를 보장할 필요가 없는 경우이다. 그 외에는 임차건물의 멸실로 임대차 목적 달성이 불가능하거나(제6호), 임대인이 임대차계약 시 미리 임차인에게 철거·재건축계획을 고지하였거나 안전사고의 우려나 법령에 의하여 상가건물의 철거·재건축이 이루어지는 경우(제7호)로서 상가건물의 멸실 등으로 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치가 사라지게 되어 임차인이 권리금 회수를 기대하기 어려운 경우 등이다.  위와 같은 갱신거절사유의 내용을 살펴볼 때 상가건물의 전체 임대차기간이 5년이 지난 경우를 그와 같이 보기는 어렵다. 전체 임대차기간이 5년이 지나도 임차인이 형성한 고객, 거래처, 신용 등 재산적 가치는 여전히 유지되어 임차인의 권리금 회수를 보장할 필요성이 있기 때문이다.  (5) 이러한 해석이 임대인의 상가건물에 대한 사용수익권을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 구 상가임대차법 제10조의4 제2항은, 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우(제1호), 신규임차인이 되려는 자가 임차인의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 이유가 있는 경우(제2호), 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(제3호) 등 임대인으로 하여금 임차인이 주선한 신규임차인과 임대차계약을 체결하도록 강제하는 것이 부당한 경우에는 임대인이 그 계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 재산권 행사를 보호하기 위한 규정을 마련하여 두고 있다. 또한 임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고, 신규임차인이 3기의 차임액 이상 차임을 연체하는 등 같은 법 제10조 제1항 각호의 사유가 발생한 경우에는 언제든지 임대차계약을 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있고 이러한 경우 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  (2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 위 임대차계약을 갱신하였다.  (3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금 계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  (4) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 피고는 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 원고와 피고 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지이다.  다. 그럼에도 원심은, 구 상가임대차법 제10조의4 제1항은 전체 임대차기간이 5년이 지나 임차인이 임대인에게 계약갱신요구를 할 수 없는 경우에는 적용되지 않는다고 한 다음, 원고가 2010. 10. 8. 피고와 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금 계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에서 정한 임대인의 권리금 회수기회 보호의무의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수   **************************   서울고등법원 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195(본소), 2019나2022201(반소) 판결 [손해배상(기)·건물인도 등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 김범식 외 1인) 【변론종결】 2019. 9. 4. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2016가합104853(본소), 2016가합104860(반소) 판결 【환송 전 판결】 서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621(본소), 2016나2074638(반소) 판결 【환송판결】 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312(본소), 2017다225329(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 21.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).  2. 반소 원고는 피고에게, 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡를 인도하고, 2016. 7. 1.부터 위 건물 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 환송 전 당심에서 2015. 11. 8.부터 2016. 6. 30.까지의 차임 상당 부당이득반환 청구” 부분을 취하하였다).  【항소취지】 제1심판결의 본소 및 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 21.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다(원고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다).  【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 및 환송판결의 기속력 가. 이 법원의 심판범위 1) 원고는 제1심에서 보증금반환청구와 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 인도청구와 차임 상당의 부당이득금 청구를 병합하여 반소청구를 하였는데, 제1심법원이 본소 중 보증금반환청구, 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구를 일부 인용하고, 본소 중 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구와 반소 중 인도청구를 기각하였다.  2) 이에 대하여 원고만이 본소 및 반소 중 각 원고 패소부분에 대하여 항소하였다. 그런데 피고가 항소심 계속 중 반소로 차임 상당 부당이득을 구하는 것을 임대차보증금에 대한 공제항변으로 변경하였다. 환송 전 당심은 피고가 원고에게 반환하여야 할 보증금을 일부 감액하고, 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 본소에 대한 항소를 기각하는 환송 전 판결을 선고하였다.  3) 환송 전 판결에 대하여 원고만이 일부 상고하였고, 대법원은 ‘계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담함에도 환송 전 판결은 임대인이 위 보호의무를 부담하지 않는 것으로 판단하였다’는 법리오해를 이유로 환송 전 당심 판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하여 환송하였다.  4) 따라서 이 법원의 심판 범위는 본소 중 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분으로 한정된다. 나. 환송판결의 기속력 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력은 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이고 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져 온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라 할 수 없다(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카5560 판결). 따라서 이 사건 환송판결의 기속력은 ‘계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다’는 부분에 한정된다.  2. 기초사실 가. 임대차계약의 체결 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 70,000,000원, 월 차임 2,350,000원(부가가치세 별도, 월세는 후불로 지급), 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임대차보증금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 이 사건 상가에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하여 왔다.  나. 임대차계약의 갱신 원고와 피고는 2012. 10. 7. 이 사건 임대차계약의 차임을 월 2,550,000원으로, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 변경하는 외에는 동일한 조건으로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 구두로 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  다. 원고의 권리금계약 체결 및 피고의 임대차계약 체결 거절 1) 원고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16.경 소외인과, 원고가 소외인에게 이 사건 상가에서의 영업시설, 비품 일체를 권리금 145,000,000원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  2) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축 또는 대수선을 할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하지 않았다.  라. 원고의 인도 및 피고의 이 사건 상가 이용현황 1) 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거하고, 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급하였다.  2) 피고는 이 사건 임대차계약 종료 후 원고로부터 위와 같이 이 사건 상가를 인도받은 다음부터 이 사건 변론종결인 2019. 9. 4. 현재까지 이 사건 상가를 영리 목적으로 사용하고 있지 아니하다.  【인정근거】 갑 제1 내지 7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제25, 35호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체의 취지   3. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 요지 1) 피고가 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절함으로써, 원고가 소외인과의 권리금계약에 따라 권리금을 받는 것을 방해하였으므로, 피고는 원고에게 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액인 130,000,000원을 배상할 의무가 있다.  나. 피고 주장 요지 1) 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호, 제1항 4호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’를 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유로 규정하고 있다. 그런데 피고는 이 사건 상가를 원고로부터 인도받은 이후부터 3년이 넘은 기간 동안 이 사건 상가를 영리목적으로 사용하지 아니하였다.  2) 원고는 2014. 7. 31. 소외인에게 피고의 동의 없이 이 사건 상가를 전대하였고, 원고가 2010. 10. 1.부터 2015. 8.경까지 9개월분을 제외한 49개월분의 차임을 그 지급시기보다 연체된 일자에 지급하여 왔으며, 이 사건 건물은 건축된 지 25년이 경과하여 노후되어 재건축을 위하여 피고가 점유를 회복할 필요가 있는 경우에 해당하고, 원고가 피고에게 신규임차인이 보증금 및 차임을 지급할 자력이 있는지 등에 관하여 아무런 정보를 제공하지 않았다.  3) 따라서 피고가 원고가 주선한 신규임차인과 계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유들이 존재하므로, 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다.  4. 상가임대차법 관련 규정 제10조의3(권리금의 정의 등) ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.  ② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다. 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다. 3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우 ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.  ④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.  ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.  5. 판단 가. 권리금 회수기회 보호의무 부담 여부 1) 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다[대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312(본소), 2017다225329(반소) 판결 참조].  2) 따라서 원고의 이 사건 상가에 관한 전체 임대차기간이 5년을 초과하였다고 하더라도, 피고에게 상가임대차법 제10조의4 제2항 각호에서 정한 정당한 사유가 존재한다는 특별한 사정이 없는 한, 원고가 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 이상 상가임대차법 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액을 배상할 책임이 있다.  나. 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호에 따른 임대차계약 체결 거절의 정당한 사유 인정 여부 1) 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호의 해석 앞서 본 바와 같이 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라고 규정되어 있다. 살피건대, 을 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 조항은 ‘임대인이 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우’라고 해석함이 상당하다.  가) 개정 전 상가임대차법이 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성한 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있고, 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만, 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하고 있어, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 임차인에게는 권리금 회수기회를 보장하고, 임대인에게는 정당한 사유 없이 임대차계약의 체결을 방해할 수 없도록 방해금지의무를 부과하는 등 권리금에 관한 법적근거를 마련하기 위하여 2015. 5. 13. 법률 제13284호로 상가임대차법이 개정되면서 제10조의4 권리금 회수기회 보호 규정이 신설되었다.  위 조항의 신설로 인하여 임차인은 임차목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수밖에 없게 되었다.  나) 상가임대차법 제10조의4 제2항은 임대인이 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유에 관한 규정을 둠으로써 임차인의 영업적 이익 보호와 임대인의 재산권 보장의 조화를 꾀하고 있다. 이 중 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 임대차 종료 후 임대인이 임대차목적물을 영리목적으로 사용하지 않을 것처럼 하여 기존 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 다음, 다른 임차인으로부터 권리금을 받거나 임대인이 직접 영업을 하여 기존 임차인이 이룩해 놓은 영업가치를 침해하는 행위를 방지하는 한편, 임대인이 1년 6개월 이상 임대차목적물을 영리목적으로 사용하지 않는다면 기존 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 사용수익권에 관한 과도한 침해를 방지하려는 것으로 보인다.  즉, 임차인이 임대차기간 동안 영업활동을 통하여 형성한 지명도나 신용 등 영업적 가치가 여전히 잔존하는 ‘임대차 종료 후 1년 6개월 이상’의 기간 동안 임대인이 이러한 영업적 가치를 이용하지 아니하는 경우 권리금 회수기회 보호 규정의 입법목적에 반하지 않는다고 보아 예외를 인정한 것이다.   다) 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 ‘임대차목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라고 과거형으로 기술되어 있어 원고 주장과 같이 ‘임차인이 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우’로 해석할 수 있는 여지가 없는 것은 아니나, 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 지난 시점에서 볼 때는 위 규정에 따른 자연스러운 해석이 가능하다(당초 법률안이 ‘임대차목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우’라고 규정되어 있었던 점에 비추어 보면, 후자의 해석이 더욱 자연스럽다).    임차인이 임차보증금이나 차임을 지급하면서 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 사실상 상정하기 어렵고, 임차인이 상가건물을 임차기간 동안 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니할 경우 임대차 종료 시 기존 임차인이 받아 갈 권리금이 발생할 여지가 많지 않으므로, 굳이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 별도로 이를 규정할 이유가 없다.  더욱이 상가임대차법의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결). 따라서 임차인이 임대기간 내 1년 6개월 이상 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 사용하지 아니할 경우, 이는 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차라 볼 수도 없다.   라) 위 규정에 의할 경우 원고 주장과 같이 임차인이 임대인에게 신규임차인을 주선하였지만 임대인이 신규임차인과의 임대차계약을 거절하고 임대차 목적물을 인도받은 후 영리 목적으로 사용하지 아니하는 경우에는 권리금을 즉시 지급받지 못하는 문제점이 있다. 그러나 위 규정에 의하더라도 임차인은 임대인을 상대로 상가임대차법 제10조의4 제4항에 따른 소멸시효 기간(임대차 종료 후 3년) 내에 권리금 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 임대인이 임대차 종료 후 1년 6개월 이내 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하는 것이 확인된 경우 권리금 상당의 손해배상을 받을 수 있으며, 또한 상가임대차법 제10조의4 제3항에서 ‘임대인이 임차인에게 배상할 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다’고 규정하여 권리금 분쟁 사건의 경우 임대차 종료 당시의 권리금 산정을 위한 감정절차의 진행이 예정하고 있으므로, 위와 같은 문제점으로 인하여 임차인의 권리가 과도하게 침해된다고 볼 수 없다.   나아가 위와 같은 문제점은 상가임대차법의 개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 헌법이 부여한 법률해석권한의 한계를 넘어서 법률해석으로 이를 바로잡을 수도 없다.  2) 피고가 원고의 임대차기간이 종료된 후 1년 6개월 이상 이 사건 상가를 영리목적으로 사용하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 임대차계약 체결 거절에 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 있다.  3) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 나머지 주장들에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이기 어렵다. 6. 결론 원고의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분은 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   장석조(재판장) 박성준 한기수 **************************************   대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 [손해배상(기)] 〈권리금 회수기회 보호의무의 예외 조항인 ‘상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미가 문제된 사건〉[공2022상,93] 【판시사항】 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로 위 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 위 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다.  【참조조문】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【환송판결】 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「상가건물 임대차보호법」제10조의4 제2항 제3호 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”의 의미 가. 구 「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다.  나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  1) 이 사건 조항의 문언만 놓고 보면 상가건물 사용의 주체가 누구인지, 즉 ‘임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 사용하지 않는 경우’를 의미하는지 아니면 ‘임차인이 임대차기간 동안 상가건물을 사용하지 않은 경우’를 의미하는지 명확하지 않다. 이처럼 법 문언이 명확하지 않은 경우에는 이 사건 조항의 입법 취지와 연혁, 권리금 조항의 내용과 전체적인 체계 등을 종합하여 그 의미를 해석하여야 한다.  2) 2015. 5. 13. 구 상가임대차법 개정으로 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 이는 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인에 의해 침해되는 것을 충분히 방지하지 못하였던 문제점을 해결하기 위한 것이다. 권리금 관련 조항의 신설로 임차인은 자신이 주선한 신규임차인으로부터 권리금을 지급받는 방법으로 자신이 형성한 영업이익 등을 회수할 수 있는 반면, 임대인은 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 스스로 상가건물을 활용할 자유를 제한받게 되었다. 이에 제10조의4 제1항은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임대인이 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여, 임차인의 이익 보호와 임대인의 재산권 보장 사이의 조화를 꾀하고 있다.  이 사건 조항은 ‘정당한 사유’의 예시조항 중 하나인데, 임대인이 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 없이 건물을 비영리목적으로 활용하는 것까지 제한하는 것은 임대인의 재산권에 대한 과도한 제한이 될 수 있으므로, 임대인이 장기간 건물을 비영리목적으로 사용하여 임차인의 영업이익을 활용할 우려가 없는 경우에는 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하기 위하여 입안되었다. 당초 법률안(의안번호 1912371호)의 문언은 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우”로 되어 있었는데, 국회의 법률안 심사 과정에서 임차인 보호를 위하여 기간을 1년 6개월로 늘리고, 임대인이 상가건물을 타에 제공하는 것뿐 아니라 스스로 사용하는 경우도 포함하기 위하여 ‘제공하지 않는 경우’를 ‘사용하지 아니한 경우’로 수정하였다.  이러한 입법 취지와 연혁을 고려하면, 이 사건 조항은 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 1년 6개월 이상 사용하지 않는 경우를 의미한다고 보는 것이 타당하다.  3) 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 반대해석상 임대인은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있다. 이처럼 ‘정당한 사유’는 임대인이 신규 임대차계약 체결을 거절하기 위한 사유이므로, 임대인이 향후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으려고 할 경우에 그러한 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였어야 한다. 임대인이 다른 정당하지 않은 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였다면 권리금 회수 방해행위에 해당하여 임차인에 대한 손해배상책임을 지는데, 이처럼 손해배상책임이 발생한 후 사후적으로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다고 하여 임대인의 방해행위가 정당해지거나 이미 발생한 손해배상책임이 소멸한다고 볼 근거가 없다.  4) 위 2)항의 입법 연혁에서 본 것처럼 이 사건 조항은 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 면하기 위하여 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 할 최소한의 기간을 정한 것이다. 그 문언도 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 ‘사용하지 않으려고 할 경우’라고 하지 않고 ‘사용하지 아니한 경우’라고 정한다. 임대인이 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 계획만 있으면 그 후 실제로 그러하였는지 묻지 않고 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하면, 임대인이 계획을 변경하여 임차인이 형성한 영업이익이 잔존하는 기간 내에 건물을 재임대한 경우 임대인이 그 가치를 취득할 수 있게 되므로 이 사건 조항의 입법 취지에 반한다.  따라서 임대인이 이 사건 조항에서 정하는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였더라도 1년 6개월 이내에 상가건물을 영리목적으로 사용한 경우에는 구 상가임대차법 제10조의4 제3항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다.  5) 이 사건 조항을 임대인을 주체로 하여 해석할 경우 임대인이 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않겠다는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하면 임차인은 권리금을 지급받지 못하게 된다. 그러나 이는 앞서 본 것처럼 입법 과정에서 임대인의 재산권과의 조화를 위하여 예정한 것이고, 임대인이 1년 6개월 이내에 상가건물을 실제로 영리목적으로 사용하였거나 사용하려 한 경우에는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유를 부정하는 등 구체적 사안에서 ‘정당한 사유’에 관한 판단을 통해 합리적인 결론을 도모할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 위와 같이 해석한다고 하여 임차인의 권리금 회수기회가 과도하게 침해된다고 할 수 없다.  2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 정하여 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다. 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  4) 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 퇴거하였다. 피고는 원고로부터 이 사건 상가를 인도받은 다음 원심 변론종결일인 2019. 9. 4.까지 이 사건 상가를 비워 두고 있다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 임대차계약 종료 무렵 이 사건 상가를 재건축하거나 대수선할 계획이 있음을 이유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였을 뿐, 달리 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 것임을 이유로 임대차계약 체결을 거절하였다는 사정은 엿볼 수 없다. 피고가 다른 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않은 경우에는, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 피고가 이 사건 조항에서 정한 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였는지 여부에 관하여 살피지 않은 채, 피고가 이 사건 상가를 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않았다는 이유만으로 피고의 임대차계약 체결 거절에 이 사건 조항에서 정하는 정당한 사유가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다252441, 252458 판결 [건물명도ㆍ 보증금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 임대인이 스스로 영업할 계획이라는 이유만으로 임차인이 주선한 신규 임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절한 경우, 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 정당한 사유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제10조의4 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호  【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 5. 30. 선고 2018다261124, 261131 판결 [1] 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결(공2019하, 1226) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이준하) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 최병천) 【원심판결】 수원지법 2018. 7. 4. 선고 2017나74542, 74559 판결 【주 문】 원심판결의 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 1990. 1. 10. 무렵부터 이 사건 상가에서 음식점을 운영해 오다가, 1995. 1. 12. 이 사건 상가의 소유권을 취득하였다. 피고는 2003. 5. 6. 소외 1에게 이 사건 상가를 매도한 후 같은 해 6. 5. 소외 1로부터 이 사건 상가를 보증금 2,000만 원, 월 차임 150만 원, 계약기간 2003. 6. 5.부터 1년으로 정하여 임차하였고, 이후 이 사건 임대차계약은 묵시적으로 갱신되어 왔다.  나. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 2015. 5. 13. 소외 1로부터 이 사건 상가를 매수하고 같은 해 5. 29. 소유권이전등기를 마친 후, 2016. 1. 무렵 피고에게 같은 해 6. 4.자로 이 사건 임대차가 종료됨을 통지하였다.  다. 피고는 2016. 3. 9. 소외 2와 이 사건 상가에 관하여 5,000만 원의 권리금계약을 체결한 다음, 같은 해 3. 22. 원고에게 신규 임차인으로 소외 2를 주선하며 임대차계약 체결을 요구하였다. 그러나 원고는 자신이 이 사건 상가에서 직접 샌드위치 가게를 운영할 계획이라는 이유로 피고의 요구를 거절하였다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 구「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라고 한다) 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)는 같은 법 제10조 제2항이 정한 계약갱신요구권 행사기간인 5년을 초과한 임차인에 대하여는 적용되지 않는다고 보아, 구 상가임대차법 제10조의4가 적용됨을 전제로 한 피고의 이 사건 반소 중 손해배상청구 부분을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 같은 법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 참조). 또한 임대인이 스스로 영업할 계획이라는 이유만으로 임차인이 주선한 신규 임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절한 것에는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2018다261124, 261131 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 상가에 관한 임대기간이 5년을 경과하여 피고가 원고에 대하여 갱신요구권을 행사할 수 없다 하더라도, 구 상가임대차법 제10조의4가 적용되므로 원고는 피고에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다. 원고가 자신이 이 사건 상가에서 직접 샌드위치 가게를 운영할 계획이 있다는 이유만으로 피고가 주선한 소외 2와의 임대차계약의 체결을 거절한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 원고는 피고에게 권리금 회수 방해를 원인으로 한 손해배상채무를 부담한다고 볼 여지가 있다.  다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 임대기간이 5년을 경과하여 갱신요구권을 행사할 수 없는 임차인에 대하여는 구 상가임대차법 제10조의4가 적용되지 않는다고 보아 이 사건 반소 중 손해배상청구 부분을 배척한 데에는, 구 상가임대차법 제10조의4에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심판결의 반소에 대한 피고 패소 부분 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

 

대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다272346 판결 [손해배상(기)]〈권리금회수기회 방해를 원인으로 손해배상을 구하는 사건〉[공2022상,354] 【판시사항】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동된 경우, 위 조항에 따른 정당한 사유를 인정하기 위한 요건  【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 위 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.   【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【참조판례】 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결(공2022상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 현정민 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 권국현 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구에 대한 판단(상고이유 제1, 3점) 가. 1) 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차보호법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다).  2) 이 사건 조항에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 참조). 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 이 사건 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2013. 8. 15.경 피고들로부터 이 사건 상가를 임차하여 안경점을 운영하여 오다 2017. 7. 5. 임대차기간을 2019. 8. 14.까지로 연장하는 내용으로 임대차계약을 갱신하였다.  2) 피고 3의 배우자는 2018. 12.경 원고를 찾아가 이 사건 상가가 속한 부동산 전체(이하 ‘상가건물’이라고 한다)를 매도할 예정임을 고지하였고, 피고들은 2019. 3. 5. 제3자와 사이에 상가건물에 관하여 매매계약을 체결하였다.  3) 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 ‘원고가 권리금을 회수하고 영업을 종료할 수 있도록 원고가 주선하는 신규임차인과 임대차계약을 체결해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  4) 피고들은 2019. 5. 13. 원고에게 ‘피고들 또는 건물양수인에 의해 2019. 10.경 건물의 철거 및 재건축을 위한 공사가 진행될 예정으로 임대차계약 갱신이 어려우니 사업장을 이전해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  5) 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 권리금 계약을 체결하고 계약금 1,300만 원을 수수하였는데, 위 권리금 계약에는 ‘신규임차인은 임대인이 재건축을 할 수 있다는 점을 알고 본 계약을 체결한다. 임대인이 재건축 후 합리적인 조건(현재와 비슷한 지리적 요건, 면적, 합리적인 임대료 결정)으로 재임대를 보장해주지 않을 경우 신규임차인은 본 계약을 파기할 수 있다.’는 내용이 포함되어 있었다.  6) 원고는 2019. 7. 11. 피고들에게 소외 1과의 임대차계약 체결을 요구하는 내용증명우편을 보내면서 위 권리금 계약서도 함께 보냈다. 이에 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 ‘소외 1이 영업 중 언제라도 건물주가 정한 철거 예정기일에 이 사건 상가를 양도한다는 확약을 조건으로 소외 1과의 임대차계약을 체결하겠다.’는 내용증명우편을 보냈다.  7) 피고 1은 2019. 7. 30. 원고의 남편 소외 2와 전화통화를 하면서 소외 1과의 임대차계약은 상가건물 철거 전까지의 기간에만 가능하다는 취지로 말하였고, 재건축 이후 소외 1과 임대차계약 체결을 보장하지는 않았다.  8) 원고는 2019. 8. 5. 권리금 계약을 해제하고 소외 1에게 계약금을 반환하였다. 9) 2019. 8. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료되었으나, 원고는 2019. 10. 15.에야 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였다. 10) 이후 이 사건 상가는 계속 공실로 있다가 2020. 1. 15. 상가건물 소유권이 매수인에게 이전되면서 그에 관한 철거작업이 개시되었다. 이 사건 임대차계약기간 만료일로부터 1년 6개월이 경과한 후인 2021. 6. 13. 원심 변론종결일까지 상가건물은 재건축 공사 중으로, 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 계속되고 있다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 임대인인 피고들은 이 사건 임대차계약 종료 무렵 상가건물의 임박한 재건축 계획을 이유로 원고가 주선하는 소외 1과의 임대차계약을 상가건물 철거 전까지의 기간으로 제한하여 체결할 의사를 밝혔다. 이로써 피고들과 소외 1 사이의 신규 임대차계약 체결이 무산되고, 원고가 피고들에게 다른 신규임차인을 주선하지도 않은 상황에서 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다. 이후 이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  그럼에도 원심은, ‘이 사건 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금 회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에 반한다.’는 이유 등을 들어 피고들에게 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다(상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유를 인정하므로 나머지 정당한 사유에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단은 생략한다).  2. 임차보증금 반환청구에 대한 판단(상고이유 제4점) 가. 제1심은, 원고가 2019. 8. 14. 임대차계약 종료 후 이 사건 상가를 인도하지 않다가 2개월 후인 2019. 10. 15.에야 인도하였더라도, 원고의 상가인도 채무와 동시이행관계에 있는 피고들의 임대차보증금 반환채무가 2019. 10. 15. 이전에 이행 또는 이행제공되었다고 볼 수 없으므로, 상가인도에 있어 원고의 지체책임을 인정할 수 없고, 따라서 피고들이 원고에게 임대차보증금을 반환하면서 상가인도와 관련한 원고의 지체책임을 물어 위 2개월간의 차임 상당액을 임대차보증금에서 공제한 것은 잘못이라고 판단하였고, 원심은 이러한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 임대인의 임대차보증금 반환의무 이행제공의 정도와 방법에 관한 법리오해나 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

2. 임대인설의 주요 논거와 적용 결과  

 가. 주요 논거 14)    

14) 서울서부지법 2019. 7. 5. 선고 2019나32303, 32310 판결, 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결, 대구지법 2021. 1. 19. 선고 2018나318738 판결에서 설시된 논거를 정리하였다.

서울고등법원 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195(본소), 2019나2022201(반소) 파기환송판결 [손해배상(기)·건물인도 등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 김범식 외 1인) 【변론종결】 2019. 9. 4. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2016가합104853(본소), 2016가합104860(반소) 판결 【환송 전 판결】 서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621(본소), 2016나2074638(반소) 판결 【환송판결】 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312(본소), 2017다225329(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 21.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).  2. 반소 원고는 피고에게, 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡를 인도하고, 2016. 7. 1.부터 위 건물 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 환송 전 당심에서 2015. 11. 8.부터 2016. 6. 30.까지의 차임 상당 부당이득반환 청구” 부분을 취하하였다).  【항소취지】 제1심판결의 본소 및 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 21.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다(원고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다).  【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 및 환송판결의 기속력 가. 이 법원의 심판범위 1) 원고는 제1심에서 보증금반환청구와 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 인도청구와 차임 상당의 부당이득금 청구를 병합하여 반소청구를 하였는데, 제1심법원이 본소 중 보증금반환청구, 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구를 일부 인용하고, 본소 중 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구와 반소 중 인도청구를 기각하였다.  2) 이에 대하여 원고만이 본소 및 반소 중 각 원고 패소부분에 대하여 항소하였다. 그런데 피고가 항소심 계속 중 반소로 차임 상당 부당이득을 구하는 것을 임대차보증금에 대한 공제항변으로 변경하였다. 환송 전 당심은 피고가 원고에게 반환하여야 할 보증금을 일부 감액하고, 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 본소에 대한 항소를 기각하는 환송 전 판결을 선고하였다.  3) 환송 전 판결에 대하여 원고만이 일부 상고하였고, 대법원은 ‘계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담함에도 환송 전 판결은 임대인이 위 보호의무를 부담하지 않는 것으로 판단하였다’는 법리오해를 이유로 환송 전 당심 판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하여 환송하였다.  4) 따라서 이 법원의 심판 범위는 본소 중 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분으로 한정된다. 나. 환송판결의 기속력 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력은 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이고 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져 온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라 할 수 없다(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카5560 판결). 따라서 이 사건 환송판결의 기속력은 ‘계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다’는 부분에 한정된다.  2. 기초사실 가. 임대차계약의 체결 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 70,000,000원, 월 차임 2,350,000원(부가가치세 별도, 월세는 후불로 지급), 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임대차보증금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 이 사건 상가에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하여 왔다.  나. 임대차계약의 갱신 원고와 피고는 2012. 10. 7. 이 사건 임대차계약의 차임을 월 2,550,000원으로, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 변경하는 외에는 동일한 조건으로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 구두로 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  다. 원고의 권리금계약 체결 및 피고의 임대차계약 체결 거절 1) 원고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16.경 소외인과, 원고가 소외인에게 이 사건 상가에서의 영업시설, 비품 일체를 권리금 145,000,000원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  2) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축 또는 대수선을 할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하지 않았다.  라. 원고의 인도 및 피고의 이 사건 상가 이용현황 1) 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거하고, 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급하였다.  2) 피고는 이 사건 임대차계약 종료 후 원고로부터 위와 같이 이 사건 상가를 인도받은 다음부터 이 사건 변론종결인 2019. 9. 4. 현재까지 이 사건 상가를 영리 목적으로 사용하고 있지 아니하다.  【인정근거】 갑 제1 내지 7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제25, 35호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체의 취지  3. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 요지 1) 피고가 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절함으로써, 원고가 소외인과의 권리금계약에 따라 권리금을 받는 것을 방해하였으므로, 피고는 원고에게 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액인 130,000,000원을 배상할 의무가 있다.  나. 피고 주장 요지 1) 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호, 제1항 4호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’를 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유로 규정하고 있다. 그런데 피고는 이 사건 상가를 원고로부터 인도받은 이후부터 3년이 넘은 기간 동안 이 사건 상가를 영리목적으로 사용하지 아니하였다.  2) 원고는 2014. 7. 31. 소외인에게 피고의 동의 없이 이 사건 상가를 전대하였고, 원고가 2010. 10. 1.부터 2015. 8.경까지 9개월분을 제외한 49개월분의 차임을 그 지급시기보다 연체된 일자에 지급하여 왔으며, 이 사건 건물은 건축된 지 25년이 경과하여 노후되어 재건축을 위하여 피고가 점유를 회복할 필요가 있는 경우에 해당하고, 원고가 피고에게 신규임차인이 보증금 및 차임을 지급할 자력이 있는지 등에 관하여 아무런 정보를 제공하지 않았다.  3) 따라서 피고가 원고가 주선한 신규임차인과 계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유들이 존재하므로, 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다.  4. 상가임대차법 관련 규정 제10조의3(권리금의 정의 등) ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.  ② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다. 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다. 3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우 ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.  ④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.  ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.  5. 판단 가. 권리금 회수기회 보호의무 부담 여부 1) 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다[대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312(본소), 2017다225329(반소) 판결 참조].  2) 따라서 원고의 이 사건 상가에 관한 전체 임대차기간이 5년을 초과하였다고 하더라도, 피고에게 상가임대차법 제10조의4 제2항 각호에서 정한 정당한 사유가 존재한다는 특별한 사정이 없는 한, 원고가 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 이상 상가임대차법 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액을 배상할 책임이 있다.  나. 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호에 따른 임대차계약 체결 거절의 정당한 사유 인정 여부 1) 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호의 해석 앞서 본 바와 같이 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라고 규정되어 있다. 살피건대, 을 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 조항은 ‘임대인이 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우’라고 해석함이 상당하다.  가) 개정 전 상가임대차법이 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성한 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있고, 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만, 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하고 있어, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 임차인에게는 권리금 회수기회를 보장하고, 임대인에게는 정당한 사유 없이 임대차계약의 체결을 방해할 수 없도록 방해금지의무를 부과하는 등 권리금에 관한 법적근거를 마련하기 위하여 2015. 5. 13. 법률 제13284호로 상가임대차법이 개정되면서 제10조의4 권리금 회수기회 보호 규정이 신설되었다.  위 조항의 신설로 인하여 임차인은 임차목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수밖에 없게 되었다.  나) 상가임대차법 제10조의4 제2항은 임대인이 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유에 관한 규정을 둠으로써 임차인의 영업적 이익 보호와 임대인의 재산권 보장의 조화를 꾀하고 있다. 이 중 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 임대차 종료 후 임대인이 임대차목적물을 영리목적으로 사용하지 않을 것처럼 하여 기존 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 다음, 다른 임차인으로부터 권리금을 받거나 임대인이 직접 영업을 하여 기존 임차인이 이룩해 놓은 영업가치를 침해하는 행위를 방지하는 한편, 임대인이 1년 6개월 이상 임대차목적물을 영리목적으로 사용하지 않는다면 기존 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 사용수익권에 관한 과도한 침해를 방지하려는 것으로 보인다.  즉, 임차인이 임대차기간 동안 영업활동을 통하여 형성한 지명도나 신용 등 영업적 가치가 여전히 잔존하는 ‘임대차 종료 후 1년 6개월 이상’의 기간 동안 임대인이 이러한 영업적 가치를 이용하지 아니하는 경우 권리금 회수기회 보호 규정의 입법목적에 반하지 않는다고 보아 예외를 인정한 것이다.  다) 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 ‘임대차목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라고 과거형으로 기술되어 있어 원고 주장과 같이 ‘임차인이 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우’로 해석할 수 있는 여지가 없는 것은 아니나, 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 지난 시점에서 볼 때는 위 규정에 따른 자연스러운 해석이 가능하다(당초 법률안이 ‘임대차목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우’라고 규정되어 있었던 점에 비추어 보면, 후자의 해석이 더욱 자연스럽다).  임차인이 임차보증금이나 차임을 지급하면서 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 사실상 상정하기 어렵고, 임차인이 상가건물을 임차기간 동안 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니할 경우 임대차 종료 시 기존 임차인이 받아 갈 권리금이 발생할 여지가 많지 않으므로, 굳이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 별도로 이를 규정할 이유가 없다.  더욱이 상가임대차법의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결). 따라서 임차인이 임대기간 내 1년 6개월 이상 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 사용하지 아니할 경우, 이는 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차라 볼 수도 없다.  라) 위 규정에 의할 경우 원고 주장과 같이 임차인이 임대인에게 신규임차인을 주선하였지만 임대인이 신규임차인과의 임대차계약을 거절하고 임대차 목적물을 인도받은 후 영리 목적으로 사용하지 아니하는 경우에는 권리금을 즉시 지급받지 못하는 문제점이 있다. 그러나 위 규정에 의하더라도 임차인은 임대인을 상대로 상가임대차법 제10조의4 제4항에 따른 소멸시효 기간(임대차 종료 후 3년) 내에 권리금 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 임대인이 임대차 종료 후 1년 6개월 이내 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하는 것이 확인된 경우 권리금 상당의 손해배상을 받을 수 있으며, 또한 상가임대차법 제10조의4 제3항에서 ‘임대인이 임차인에게 배상할 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다’고 규정하여 권리금 분쟁 사건의 경우 임대차 종료 당시의 권리금 산정을 위한 감정절차의 진행이 예정하고 있으므로, 위와 같은 문제점으로 인하여 임차인의 권리가 과도하게 침해된다고 볼 수 없다.  나아가 위와 같은 문제점은 상가임대차법의 개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 헌법이 부여한 법률해석권한의 한계를 넘어서 법률해석으로 이를 바로잡을 수도 없다.  2) 피고가 원고의 임대차기간이 종료된 후 1년 6개월 이상 이 사건 상가를 영리목적으로 사용하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 임대차계약 체결 거절에 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 있다.  3) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 나머지 주장들에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이기 어렵다. 6. 결론 원고의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분은 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   장석조(재판장) 박성준 한기수    *****************************  파기환송전판결  서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621(본소), 2016나2074638(반소) 판결 [손해배상(기)·건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 (유한) 동헌 담당변호사 신용석) 【변론종결】 2017. 3. 8. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2016가합104853(본소), 2016가합104860(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.  피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 67,788,205원 및 이에 대하여 2016. 7. 30.부터 2017. 4. 12.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 원고(반소피고) 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다. 3. 원고(반소피고)의 본소에 대한 항소를 기각한다.  4. 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분의 30%는 피고(반소원고)가, 나머지 70%는 원고(반소피고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분 피고(반소원고)가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 205,265,000원 및 위 돈 중 135,265,500원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 70,000,000원에 대하여는 이 사건 2016. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 반소 원고는 피고에게, 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡를 인도하고, 2016. 7. 주1) 1.부터 위 건물 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결의 본소 및 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 135,265,500원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다.  【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 보증금반환청구와 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 인도청구와 차임 상당의 부당이득금 청구를 병합하여 반소청구를 하였는데, 제1심 법원이 본소 중 보증금반환청구, 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구를 일부 인용하고, 본소 중 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구와 반소 중 인도청구를 기각하였다.  이에 대하여 원고만이 본소 및 반소 중 각 원고 패소부분에 대하여 항소하였으므로, 본소와 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구만이 이 법원의 심판대상이 된다.  2. 기초사실 가. 임대차계약의 체결 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 70,000,000원, 월 차임 2,350,000원(부가가치세 별도, 월세는 후불로 지급), 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 1 0. 7.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임대차보증금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 이 사건 상가에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하여 왔다.   나. 임대차계약의 갱신 원고와 피고는 2012. 10. 7. 이 사건 임대차계약의 차임을 월 2,550,000원으로, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 변경하는 외에는 동일한 조건으로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 구두로 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  다. 원고의 권리금계약 체결 및 피고의 임대차계약 체결 거절 ⑴ 원고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16.경 소외인과 사이에, 원고가 소외인에게 이 사건 상가에서의 영업시설, 비품 일체를 권리금 145,000,000원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  ⑵ 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축 또는 대수선을 할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하지 않았다. 라. 원고의 차임 지급 내역 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거하고, 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급하였다.  【인정근거】 갑 제1 내지 7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 본소에 관한 판단 가. 임대차보증금반환청구에 대한 판단 ⑴ 주장 ㈎ 원고 이 사건 임대차계약은 종료되었고, 원고가 2016. 6. 30. 피고에게 이 사건 상가를 인도하였으므로, 피고는 원고에게 임대차보증금 70,000,000원 및 이에 대하여 원고의 인도일 이후로서 이 사건 2016. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  ㈏ 피고 ① 이 사건 임대차계약은, 원고가 2014. 7. 31. 소외인에게 원고의 동의 없이 이 사건 상가를 무단으로 전대하였고, 2010. 10. 8.부터 2015. 8.경까지 49개월분의 차임을 차임지급시기보다 연체하여 지급함으로써 ‘임차인이 2기 또는 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’에 해당하는 것을 이유로, 피고가 이 사건 반소장 부본의 송달로 이 사건 임대차계약을 해지하여 종료되었다.  ② 피고가 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금에서, ㉮ 원고는 현재까지도 피고에게 이 사건 상가를 원상회복하여 인도하지 않았으므로, 2016. 7. 8.부터 2016. 10. 7.까지의 차임 상당의 부당이득금, ㉯ 환기구구멍 2개, 1층 방화문 등 이 사건 상가의 원상복구비용 7,930,000원, ㉰ 전기요금 291,500원, ㉱ 수도요금 4,200원, ㉲ 가스마감출장비 10,000원, ㉳ 정화조청소요금 50,000원이 공제되어야 한다.  ③ 피고의 보증금반환의무는 원고의 이 사건 상가 인도의무와 동시이행의 관계에 있다. ⑵ 판단 ㈎ 임대차보증금반환의무의 발생  제1심 증인 소외인의 증언에 비추어 볼 때, 을 제2호증의 2의 기재만으로는 원고가 2014. 7. 31. 소외인에게 이 사건 상가를 무단으로 전대하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고의 주장에 의하더라도 원고가 차임의 지급을 지체하여 지급하였다는 것일 뿐 원고가 2기 이상의 차임을 미지급하였다는 것이 아니므로, 원고의 무단전대 및 차임연체를 이유로 피고에게 해지권이 발생하였다고 볼 수 없어, 이 사건 임대차계약이 피고의 반소장 부본의 송달로 해지되었다고 볼 수는 없다.  다만 원고도 2014. 10.경 최종 갱신된 임대차계약의 기간이 경과하기 이전인 2015. 8. 3. 이 사건 임대차계약의 종료를 전제로 한 이 사건 소송을 제기하였고, 피고도 임대차계약의 종료를 전제로 이 사건 소송에 응소하였다가 2015. 12. 8. 이 사건 반소를 제기하였으므로, 당사자들의 의사는 더 이상 이 사건 임대차계약을 갱신하지 아니하기로 함에 일치되었다 할 것이어서 이 사건 임대차계약은 2015. 10. 7. 기간 만료로 종료되었다고 봄이 상당하다.  따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금 70,000,000원을 반환할 의무가 있다. ㈏ 임대차보증금에서 공제할 돈의 존부 ① 2016. 7. 8.부터 2016. 10. 7.까지의 차임 상당의 부당이득금 원고가 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고에게 늦어도 2016. 7. 29.경에는 이 사건 상가를 인도하였음은 아래 ㈐항에서 보는 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약의 종료 이후인 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지 피고에게 차임을 지급함 없이 이 사건 상가를 점유, 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 입게 하였다고 할 것이고, 원고가 얻은 이익과 피고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약상의 차임 상당액과 같은 액수일 것으로 추인함이 상당하므로, 원고는 피고에게 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 상당액인 1,990,645원(= 2,805,000원 × 22일/31일)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   따라서 위 1,990,645원은 피고가 반환할 임대차보증금에서 공제되어야 한다. ② 원상복구비용 갑 제11호증의 1 내지 10의 각 영상에 비추어 볼 때, 을 제21호증의 기재, 을 제14호증의 1 내지 8, 을 제26호증의 1 내지 19, 을 제32호증의 1 내지 3의 각 영상만으로는, 원고가 피고에게 이 사건 상가에 대한 원상회복의무를 불이행하였고 원고가 불이행한 원상회복공사를 하는데 7,930,000원이 소요된다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   따라서 원상복구비용이 임대차보증금에서 공제되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. ③ 전기요금 등 원고가 이 사건 상가를 사용하면서 발생한 전기요금 중 221,150원을 미납한 사실은 자인하고 있으므로, 위 돈은 임대차보증금에서 공제되어야 한다.  그러나 나아가 을 제22호증, 을 제23호증의 각 기재만으로는 원고가 위 돈을 초과하는 전기요금, 수도요금, 가스마감출장비, 정화조청소요금을 미납하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 공제 주장은 이유 없다.  ㈐ 지연손해금의 발생 여부 을 제30호증, 을 제31호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 상가의 주출입구에 시정장치가 설치되어 있고, 원고가 피고에게 현재까지 위 주출입구의 열쇠를 교부하지는 아니한 사실, ② 원고가 2016. 8. 10.경부터 2016. 8. 12.경까지 이 사건 상가에서 원상복구 공사를 시행하기도 한 사실을 인정할 수 있기는 하다.  그러나 ㉮ 원고가 2016. 6. 30. 이 사건 상가에 비치되어 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7 내지 10호증의 각 기재, 을 제14호증, 을 제16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉯ 원고는 이 사건 상가에서 퇴거한 이후 이 사건 상가에서 원상복구 공사를 진행하고, 2016. 7. 14. 피고에게 이 사건 상가를 원상복구하였으므로 임대차보증금을 반환하여 달라고 통지한 사실, ㉰ 이에 대하여 피고는 2016. 7. 29. 원고에게 이 사건 상가를 원상복구하면 이 사건 상가의 인도와 동시에 임대차보증금을 반환하겠다고 통지하는 취지가 기재된 내용증명을 발송하였는데, 그 내용증명에는 피고가 이 사건 상가의 내부에서 원상복구가 이루어지지 않았다고 주장하는 부분을 찍은 사진이 첨부되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.  위 ㉮ 내지 ㉰항에서 인정한 사실들을 종합하여 보면, 원고는 2016. 6. 30. 이 사건 부동산에서 퇴거한 이후에도 이 사건 상가를 점유하면서 이 사건 상가에서 원상회복공사를 시행하면서 이 사건 상가를 점유, 사용하기는 하였으나, 적어도 2016. 7. 14. 피고에게 원상복구가 완료되었음을 통지한 이후부터는 이 사건 상가를 사실상 점유, 사용하지는 아니한 것으로 보이고, 피고가 이 사건 상가의 내부에서 찍은 사진을 첨부하여 2016. 7. 29. 원고에게 내용증명을 보내기도 한 점에 비추어 볼 때 피고는 2016. 7. 29. 무렵 이 사건 상가에 출입할 수 있는 상태였다고 할 것인바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 늦어도 2016. 7. 29.경에는 이 사건 상가에 대한 사실상의 지배를 이전받았다고 봄이 상당하고, 원고가 위 ①, ②항 기재와 같이 피고에게 이 사건 상가의 열쇠를 직접 교부하지 않았다거나 2016. 8. 10.경 일부 원상회복공사를 시행한 바 있다고 하더라도, 피고가 이 사건 상가를 지배, 관리함에 있어서 장애가 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 위 ①, ②항 기재 사실은 피고가 2016. 7. 29. 이 사건 상가를 인도받았다고 인정함에 방해가 되지 아니한다.  따라서 원고가 이 사건 상가의 인도의무를 불이행하였음을 전제로 하는 피고의 동시이행항변은 이유 없고, 피고는 원고에게 반환할 임대차보증금에 대하여 원고로부터 이 사건 상가를 인도받은 다음날인 2016. 7. 30.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.  ㈑ 소결론 그러므로 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약이 종료됨에 따라 차임 상당의 부당이득금 등을 공제한 임대차보증금 67,788,205원(= 70,000,000원 - 차임 상당 부당이득금 1,990,645원 - 전기요금 221,150원) 및 이에 대하여 이 사건 상가의 인도일 다음날인 2016. 7. 30.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 4. 12.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 손해배상청구에 대한 판단 ⑴ 주장 ㈎ 원고 피고가 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절함으로써, 원고가 소외인과의 권리금계약에 따라 권리금을 받는 것을 방해하였으므로, 피고는 원고에게 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액인 135,265,000원을 배상할 의무가 있다.  ㈏ 피고 ① 원고는 2010. 10. 1. 이 사건 임대차계약을 체결한 후 5년간 사용, 수익하여 권리금의 가치가 소멸하였다. 피고의 2015. 8. 31.자 답변서 제2면  ② 원고는 2014. 7. 31. 소외인에게 피고의 동의 없이 이 사건 상가를 전대하였고, 원고가 2010. 10. 1.부터 2015. 8.경까지 9개월분을 제외한 49개월분의 차임을 그 지급시기보다 연체된 일자에 지급하여 왔으며, 이 사건 건물은 건축된 지 25년이 경과하여 노후되어 재건축을 위하여 피고가 점유를 회복할 필요가 있는 경우에 해당하고, 원고가 피고에게 신규임차인이 보증금 및 차임을 지급할 자력이 있는지 등에 대하여 아무런 정보를 제공하지 않았으므로, 피고가 원고가 주선한 신규임차인과 계약의 체결을 거절할 수 있는 사유들이 존재하여, 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다.  ⑵ 판단 ㈎ 상가임대차법 제10조의4 제1항의 적용 범위 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문은 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료시까지 제1항 각 호가 정한 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 안된다고 정하고 있다.   상가임대차법 제10조의4는, 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 방지함으로써 임차인이 형성한 영업적 가치를 보호하고, 임차인이 투자한 비용 및 영업적 가치를 회수할 기회를 보호하기 위한 목적으로, 2015. 5. 13. 법률 제13284호로 개정되면서 신설된 조항인바, 위 조항의 신설로 인하여 임차인은 임차목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수 밖에 없게 되었다.  그러나 상가임대차법 제1조가 밝히고 있는 것과 같이 상가임대차법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 것인데, 위 조항의 신설로 인하여 임대인의 권리에 일정한 제한이 가하여지게 됨으로써 임대인이 상가건물의 임대차계약을 체결할 때 위와 같은 제한을 보상받을 수 있는 조건을 제시하게 되고 이로 인하여 결국 임차인의 지위가 불안정해질 수 있는 위험성을 배제할 수 없어, 위 조항의 신설로 오히려 상가임대차법의 본래의 입법취지에 반하게 될 우려가 있다.  그런데 신설된 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서가, 임대인은 상가임대차법 제10조 제1항 각 호에서 정한 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유가 있는 경우에는 권리금 회수기회를 보호할 의무를 부담하지 않는 것으로 정하고 있는바, 앞서 본 바와 같은 상가임대차법의 입법 취지 및 권리금 회수기회 보호 조항의 신설 취지에 비추어 볼 때, 위 단서 조항에 의하여, 임대인이 임차인의 계약갱신요구를 거절할 수 있거나 임차인이 임대인에게 계약갱신 요구권을 행사할 수 없는 경우에는 상가임대차보호법 제10조의4 제1항 본문이 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.  즉, 상가임대차법 제10조 제1항 본문은 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 위 조항의 각 호가 정한 정당한 사유 없이 거절하지 못한다고 규정한 반면, 상가임대차법 제10조 제2항은 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 임차인이 영업을 위하여 임차목적물에 투하한 자본 회수 및 임차인이 형성한 영업의 시장가치 등을 회수하는데 필요한 최소한의 임대차존속기간을 보장함으로써 임차인의 지위를 보호함과 동시에 임대차기간이 5년을 초과하는 경우 임대인으로 하여금 갱신의무를 부담하지 않게 함으로써 임대인 또는 소유자의 목적물에 대한 사용·수익 권한이 과도하게 제한되는 것을 막기 위한 취지로 규정된 것이다.  따라서 신설된 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서가 상가임대차법 제10조 제1항 각 호에서 정한 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유가 있는 경우에는 임대인에게 권리금 회수보호의무를 부과하지 않는다고 정하였을 뿐 임차인이 상가임대차법 제10조 제2항에 의하여 갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않기는 하지만, ① 상가임대차법 제10조 제1항, 제2항의 규정의 전체적인 취지상 상가임대차법이 예정한 임차인의 영업이익의 보호를 위한 최대한의 기간은 5년이라고 보아야 할 것이고, 신설된 상가임대차법 제10조의4 역시 임차인의 영업이익의 보호를 위한 규정으로서 그 기간을 당초에 규정되어 있던 상가임대차법 제10조 제1, 2항과 달리 볼 근거가 없는 점, ② ‘임차인이 계약갱신요구권이 있음에도 불구하고 임대인이 상가임대차법 제10조 제1항 각 호의 사유를 들어 갱신요구를 거절할 수 있는 경우’와 ‘임차인이 5년의 임대차기간을 채워 더 이상 계약갱신요구권을 가지고 있지 않는 경우’ 중 후자를 전자보다 더 두텁게 보호하여 줄 합리적인 근거를 찾기도 어려운 점, ③ 임차인이 임대차계약의 갱신을 통하여 5년의 기간을 보장받은 경우 임대인은 임차인에 대하여 더 이상 계약갱신을 하여 줄 의무가 없음에도 불구하고, 위 경우에도 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문이 적용된다고 보아, 임차인이 주선한 신규임차인과의 계약 체결을 정당한 사유 없이는 거절할 수 없다고 한다면, 임대인으로서는 사실상 상가임대차보호법 제10조 제2항이 정한 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 행사할 수 없는 결과가 되어, 임대인의 사용, 수익권한의 과도한 제한을 막기 위하여 상가임대차법 제10조 제2항을 둔 취지가 몰각되는 점 등을 종합하여 볼 때, 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문은 상가임대차법 제10조 제2항의 기간 내에서 상가에 투입한 자본과 영업이익을 회수하려는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 타당하다.  ㈏ 이 사건의 검토 피고가 임차인인 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약의 체결을 거절한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고가 2010. 10. 8. 이 사건 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 상가임대차법 제10조 제2항에 의하여 더 이상 피고에 대하여 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었음을 알 수 있으므로, 결국 피고가 상가임대차법 제10조의4 제1항에 의하여 원고의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는 경우에 해당하지 않는다.   가사 이 사건의 경우에도 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문이 적용되어 피고가 소외인과의 임대차계약을 체결을 거절한 행위가 위 조항을 위반한 경우에 해당한다고 하더라도, 상가임대차법 제10조의4 제3항이 “임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다“고 정하고 있으므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상책임을 물으려면 피고의 위반행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였음이 인정되어야 할 것인데, 을 제15호증, 을 제17호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016. 8.초 이 사건 상가에서 사용하던 영업시설, 비품을 이 사건 상가 바로 인근의 점포로 이전하여 같은 상호로 음식점을 개업하여 장사를 계속하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고의 행위로 인하여 권리금을 취득하지는 못하였으나, 기존의 영업시설, 거래처, 상권, 지리적 조건 등과 거의 유사한 상태로 영업을 계속함으로써, 권리금의 취득에 상응하는 영업상의 이익을 상실하지는 아니한 것으로 보이는바, 이에 비추어 볼 때, 피고의 행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다.  ㈐ 소결론 따라서 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 위반하여 원고에게 손해가 발생하였음을 이유로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 반소에 관한 판단 가. 주장 ⑴ 피고 원고는 피고에게 이 사건 상가의 점유, 사용으로 인한 부당이득금으로 2016. 7. 1.부터 이 사건 상가의 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  ⑵ 원고 피고의 반소는 반소의 요건을 충족하지 못하였거나 본소절차를 현저히 지연시키려는 목적에서 이루어진 것으로서 부적법하다. 나. 본안전 항변에 대한 판단 이 사건 본소와 반소는 모두 이 사건 임대차계약의 종료와 관련된 사실관계를 기초로 한 것으로서 그 청구기초가 공통되어 있으므로 반소의 요건을 갖추었다고 할 것이고, 이 사건 반소가 제기되고도 본소에서의 권리금 감정을 위한 절차가 진행되어야 하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 반소가 본소절차를 현저히 지연시키려는 목적에서 이루어진 것으로 볼 수도 없으므로, 원고의 본안전 항변은 이유 없다.  다. 본안에 대한 판단 ⑴ 2016. 7. 1.부터 2016. 7. 7.까지의 차임 원고가 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 원고가 2016. 7. 29. 피고에게 이 사건 상가를 인도하여, 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 상당의 부당이득금이 임대차보증금에서 공제되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 위 기간 동안의 차임은 임대차보증금에서 공제되어 소멸되었다고 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  ⑶ 2016. 7. 30.부터 이 사건 상가의 인도완료일까지의 차임 원고가 2016. 7. 29. 피고에게 이 사건 상가를 인도하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 위 기간 동안에도 인도의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 본소 중 임대차보증금반환청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원고의 본소 중 손해배상청구와 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 본소 임대차보증금반환청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 제1심판결의 본소 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고(원고만이 항소한 사건에서 제1심판결의 본소에 대한 부분을 원고에게 불이익하게 변경하는 것이기는 하나, 피고가 당심에서 공제항변을 하였고, 이는 상계항변과 유사한 법적 효과를 초래하는 것으로서 민사소송법 제415조 단서에 의하여 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다고 봄이 타당하다), 이에 대한 원고의 항소를 기각하며, 제1심판결 중 본소 손해배상청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 제1심판결 중 반소 부당이득금반환청구는 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 반소 중 원고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박형남(재판장) 이정희 이민영   주1) 피고는 2016. 9. 27.자 준비서면에서 “2015. 11. 8.부터 2016. 6. 30.까지의 차임 상당 부당이득반환 청구” 부분을 취하하였다.   **************************   대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 [손해배상(기)·건물인도등]〈임차인이 임대인을 상대로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하는 사건 〉[공2019하,1226] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)   [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다.  [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 을은 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 갑과 을 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지인데도, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항   【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621, 2074638 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 외에 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항, 제3항에 따라 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하였다. 이에 대해 피고는 반소로 차임 상당 부당이득금 등을 구하였다. 원심은 본소 중 임대차보증금 반환 청구를 일부 받아들이는 외에는 나머지 본소 청구를 모두 배척하였다. 원고는 상고이유로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 다투고 있다.  이 사건의 쟁점은 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부이다.  2. 계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부 가. 구 상가임대차법 제10조의3 제1항은 “권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.”라고 정하고 있다. 제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 제4호에서 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”를 들고 있다. 한편 제1항 단서는 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신거절사유가 있는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하고 있다.  나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 구 상가임대차법 제10조의4는 임차인의 계약갱신요구권 행사기간의 만료를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하고 있지 않다. 구 상가임대차법 제10조 제2항은 “임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.”라고 하여 계약갱신요구권 행사기간을 제한하고 있는데, 제10조의4는 제10조 제2항을 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하지 않고, 계약갱신거절에 관한 제10조 제1항 각호 또는 제10조의4 제2항 각호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는 경우를 그 예외사유로 정하고 있다. 따라서 전체 임대차기간이 5년을 초과하는지 여부와 무관하게 제10조의4에서 정한 요건을 충족하면 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보는 것이 법 문언에 충실한 해석이다.  (2) 구 상가임대차법은 2015. 5. 13. 개정되어 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 갱신거절에 의해 침해되는 것을 충분히 방지할 수 없었기 때문이다. 즉, 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받는 등 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 대가나 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점을 해결하기 위한 것이다.  그런데 임대인이 같은 법 제10조 제1항 각호의 갱신거절사유가 있어 계약갱신을 거절하는 경우에는 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무가 없으므로, 법 개정을 통하여 보호하려는 ‘임대인의 갱신거절에 의해 임차인의 이익이 침해되는 경우’란 결국 같은 법 제10조 제2항에 따라 전체 임대차기간이 5년을 경과하여 임차인이 더 이상 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우가 가장 전형적이다.  신설 조항의 입법과정에서 임대인의 권리금 회수기회 보호의무를 계약갱신요구권의 행사기간 범위로 제한하고자 하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 오히려 상가임차인이 같은 법 제10조 제2항에 따라 상가임대차계약의 갱신을 요구하지 못하더라도 권리금 회수를 보장할 필요가 있는 점 등에 비추어 보더라도 이러한 경우를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 인정할 필요성을 찾기 어렵다.  (3) 구 상가임대차법 제10조 제1항에서 정한 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없도록 하여 상가임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하기 위해서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 등 참조). 반면, 같은 법 제10조의4는 임대차계약이 종료된 경우에도 상가임차인이 일정한 범위 내에서 영업상 유·무형의 재산적 가치를 회수할 수 있도록 보장하기 위해 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무를 부과하는 것으로서, 두 조항의 입법 취지와 내용이 다르다.  (4) 구 상가임대차법 제10조 제1항 단서 각호에서 정한 갱신거절사유는, 임차인의 차임 연체(제1호), 부정한 방법에 의한 임차(제2호), 무단 전대(제4호), 고의·중과실에 의한 임차목적물 파손(제5호), 현저한 의무 위반(제8호) 등 전형적인 임차인의 채무불이행 또는 신뢰파괴 사유에 관한 것이거나 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공하여(제3호) 권리금 회수를 보장할 필요가 없는 경우이다. 그 외에는 임차건물의 멸실로 임대차 목적 달성이 불가능하거나(제6호), 임대인이 임대차계약 시 미리 임차인에게 철거·재건축계획을 고지하였거나 안전사고의 우려나 법령에 의하여 상가건물의 철거·재건축이 이루어지는 경우(제7호)로서 상가건물의 멸실 등으로 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치가 사라지게 되어 임차인이 권리금 회수를 기대하기 어려운 경우 등이다.  위와 같은 갱신거절사유의 내용을 살펴볼 때 상가건물의 전체 임대차기간이 5년이 지난 경우를 그와 같이 보기는 어렵다. 전체 임대차기간이 5년이 지나도 임차인이 형성한 고객, 거래처, 신용 등 재산적 가치는 여전히 유지되어 임차인의 권리금 회수를 보장할 필요성이 있기 때문이다.  (5) 이러한 해석이 임대인의 상가건물에 대한 사용수익권을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 구 상가임대차법 제10조의4 제2항은, 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우(제1호), 신규임차인이 되려는 자가 임차인의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 이유가 있는 경우(제2호), 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(제3호) 등 임대인으로 하여금 임차인이 주선한 신규임차인과 임대차계약을 체결하도록 강제하는 것이 부당한 경우에는 임대인이 그 계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 재산권 행사를 보호하기 위한 규정을 마련하여 두고 있다. 또한 임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고, 신규임차인이 3기의 차임액 이상 차임을 연체하는 등 같은 법 제10조 제1항 각호의 사유가 발생한 경우에는 언제든지 임대차계약을 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있고 이러한 경우 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  (2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 위 임대차계약을 갱신하였다.  (3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금 계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  (4) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 피고는 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 원고와 피고 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지이다.  다. 그럼에도 원심은, 구 상가임대차법 제10조의4 제1항은 전체 임대차기간이 5년이 지나 임차인이 임대인에게 계약갱신요구를 할 수 없는 경우에는 적용되지 않는다고 한 다음, 원고가 2010. 10. 8. 피고와 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금 계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에서 정한 임대인의 권리금 회수기회 보호의무의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

   권리금 회수기회 보호규정이 신설됨으로써 임차인은 임대차 목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차 목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수밖에 없게 되었다. 상가임대차법 제10조의4 제2항은 임대인이 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유에 관한 규정을 둠으로써 임차인의 영업적 이익 보호와 임대인의 재산권 보장의 조화를 꾀하고 있다. 

   이 중 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 임대차 종료 후 임대인이 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하지 않을 것처럼 하여 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절한 다음, 다른 임차인으로부터 권리금을 받거나 임대인이 직접 영업을 하여 기존 임차인이 이룩해 놓은 영업가치를 침해하는 행위를 방지하는 한편, 임대인이 1년 6개월 이상 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하지 않는다면 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 사용·수익권에 관한 과도한 침해를 방지하려는 것으로 보인다.  
   상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문언의 경우, 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 지난 시점에서 볼 때는 위 규정에 따른 자연스러운 해석이 가능하다. 또한, 임차인이 임차보증금이나 차임을 지급하면서 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 사실상 상정하기 어렵고, 임차인이 상가건물을 임차기간 동안 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니할 경우 임대차 종료 시 기존 임차인이 받아 갈 권리금이 발생할 여지가 많지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 굳이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 별도로 이를 예외로 규정할 이유가 없다. 위 규정에 의할 경우 임대인이 임차 희망자와의 임대차계약을 체결하지 않은 채 임대차 목적물을 인도받은 후 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우에는 권리금을 즉시 지급받지 못하는 문제점이 있으나, 위와 같은 문제점은 상가임대차법의 개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 헌법이 부여한 법률해석권한의 한계를 넘어서 법률해석으로 이를 바로잡을 수도 없다. 

 나. 적용 결과  

    대표 사례에 관하여 특별한 논증 없이 곧바로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용된다는 전제 아래 임대인이 손해배상책임을 부담하지 않는다고 본 하급심판결이 있다.15) 다만 다른 하급심판결 중에서는 ‘임대인이 임대차계약을 체결할 임차인을 찾지 못하여 결과적으로 1년 6개월 이상 목적물을 비워 두고 차임 상당의 이익을 취득하지 못하였다고 하여 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 정한 정당한 사유가 인정된다고 보기 어렵다.’고 판시한 사례,16) ‘임대인이 기존 임대차계약의 종료 이후 장기간 새로 임대차계약을 체결하지 못하여 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 못한 경우라도, 상가임대차법 제10조의4 제1항 제1호 내지 제3호가 정한 방해행위가 있었다면 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용될 수 없다.’고 판시한 사례,17) ‘종전의 영업 형태 대신에 새로운 영업 형태만을 허용하려고 한다는 이유로 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절하였고, 그 후 임대인이 임대차계약을 체결할 임차인을 찾지 못하여 결과적으로 1년 6개월 이상 목적물을 비워 두고 차임 상당의 이익을 취득하지 못하였다고 하여도 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 적용할 수 없다.’고 판시한 사례18)도 있다.  

15) 대전지법 2018. 2. 21. 선고 2016나111483 판결, 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결. 16) 서울중앙지법 2019. 9. 5. 선고 2019나12366 판결. 17) 수원지법 2020. 6. 4. 선고 2019나84994 판결  18) 서울중앙지법 2019. 9. 5. 선고 2019나12366 판결.

    그 외에도 임대인이 상가건물을 당분간 임대하지 않고 비워 둘 예정이라고 하면서 임차 희망자의 주선 자체를 거절한 사안에서 변론종결 당시 1년 6개월이 경과하지 않았음에도 ‘임차인이 무단으로 상가건물을 점유·사용하고 있는 탓에 임대인이 영리목적으로 사용하지 못하고 있다.’는 등의 사정을 들어 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 정한 정당한 사유가 있다고 판단한 사례,19) 임대인이 임대차계약이 종료될 무렵 직접 1년 6개월 이상 비영리목적으로 사용하려고 계획하고 있으므로 임차 희망자와 임대차계약을 체결할 수 없다고 고지한 사안에서 ‘구체적인 사용 목적을 고지하지 않았고, 임차인 측의 이의가 없었다면 해당 상가건물을 임대인의 남편이 운영하는 부동산중개사무소와 관련된 휴게공간 내지 보조공간으로 활용하였을 것으로 보인다.’는 등의 사정을 들어 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 정한 정당한 사유가 인정되지 않는다고 판단한 사례,20) 임대인이 상가건물을 직접 사용하겠다는 이유로 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절하고 실제로 1년 6개월 넘게 취미활동을 위한 공간으로 사용한 다음 자신의 가족으로 하여금 영리목적으로 사용하도록 한 사안에서 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 정한 정당한 사유가 인정된다고 판단한 사례21) 등이 있다.

19) 서울서부지법 2019. 7. 5. 선고 2019나32303, 32310 판결. 20) 서울서부지법 2019. 8. 13. 선고 2018가단229468 판결, 대구지법 2021. 1. 19. 선고 2018나318738 판결도 유사한 사안에서 임대인에게 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 정한 정당한 사유가 인정되지 않는다고 보았다.  21) 대전지법 2019. 8. 21. 선고 2018나112862 판결.

 

3. 임차인설의 주요 논거와 적용 결과  

 가. 주요 논거  22)  

22) 광주지법 2018. 7. 20. 선고 2017나65165, 65172 판결, 서울북부지법 2020. 8. 27. 선고 2019나37869 판결, 대구지법 포항지원 2021. 1. 21. 선고 2020가합10133, 10317 판결에서 설시된 논거를 정리하였다.

    상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 임차인이 상가건물을 임차하고도 상가 본연의 영리목적에 따라 장기간 사용하지 않는 경우에 권리금 회수기회를 보장할 필요가 없다는 취지로 만들어진 규정이다. 즉, 임차인이 임대차 목적물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였다면, 권리금 계약을 통하여 회수할 권
리금이 경미하거나 임차인이 들인 상권 형성 노력이 미약하다는 점 등이 고려된 것이다. 그리고 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 과거를 의미하는 문언으로 표현된 이상, 과거에 임대차 목적물인 상가건물이 임대차기간 중 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 아니한 것을 의미한다고 볼 수밖에 없다. 이와 달리 해석하는 것은 문리적 해석의 한계를 넘어선 과다한 확장해석으로 보이며, 임차인이 임대차 종료 시에 그의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 회수할 수 있도록 하는 상가임대차법 제10조의4의 입법 취지에도 반하게 된다.  
   임대인설에 따를 경우, 임대인이 임차 희망자와의 계약 체결을 거절할 당시에는 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 해당하는지 여부에 관한 판단이 아예 불가능하고, 임대차 종료 시로부터 1년 6개월이 경과하여야 비로소 판단이 가능해지는 불합리가 발생하며, 나아가 실질적으로는 그 사유의 성취 여부, 즉 임차 희망
자와의 계약 체결 거절이 정당한지 여부가 전적으로 장래에 있을 임대인의 선택에 맡겨져 있어 이른바 ‘수의조건’에 좌우되는 결과가 되어 버린다.  
    상가임대차법 제10조의4 제3항은 손해배상청구권의 소멸시효기간을 ‘임대차가 종료한 날부터 3년’으로 정하고 있는데, 임대인이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 정한 사유가 있다고 주장하면서 계약의 체결을 거절하고서 1년 6개월 이내에 임대차 목적물을 영리목적으로 사용한 사실이 사후에 확인될 경우, 실질적
으로는 그 시효기간이 사실상 1년 6개월로 단축되는 결과가 될 뿐 아니라 임차인으로 하여금 사후적으로 사실상 정당한 사유의 부존재를 입증하여야 하는 부담을 지우는 결과가 되어 부당하다. 

 나. 적용 결과  

    임차인설에 따른다면, 대표 사례에 관하여 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용될 여지가 없다. 다만 상당수의 하급심판결에서는 ‘설령 임대인설과 같은 관점을 취하더라도 해당 사안에서는 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용될 수 없다.’는 취지의 판시가 덧붙여져 있다.23)  

23) 대전지법 공주지원 2018. 11. 8. 선고 2018가단20056 판결, 서울중앙지법 2020. 12. 21. 선고 2020가단5064053 판결, 대구지법 포항지원 2021. 1. 21. 선고 2020가합10133, 10317 판결

 

4. 분석  

   권리금 회수기회 보호규정이 시행된 날로부터 5년이 경과하였음에도 불구하고, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 대한 법원의 해석 방향은 어느 하나의 지점으로 통합되지 못하고 있다. 임대인설을 취한 하급심판결이나 임차인설을 취한 하급심판결 모두 상고된 적이 있지만, 아직 대법원의 입장이 명확하게 드러난 판
결은 선고되지 않았다.24) 한편 임대인설을 취한 하급심판결 중 일부는 현재 상고심 계속 중이며, 심리불속행 기간이 도과한 상태이다. 조만간 본 쟁점에 관한 대법원의 입장이 정리될 것으로 예상된다.  

24) 대법원 2019. 5. 30. 선고 2018다261124, 261131 판결은 임차인설을 취한 원심판결(광주지법 2018. 7. 20. 선고 2017나65165, 65172 판결)의 논리를 수긍한 바 있다. 그러나 그 내용이 매우 추상적일 뿐만 아니라(“관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.”), 임대인설을 취한 하급심판결에 대해서 여러 차례 심리불속행 판결이 선고된 점을 감안할 때, 대법원 내에서 본 쟁점에 관한 검토가 실제로 정치하게 이루어졌는지 여부는 여전히 알 수 없다.

Ⅳ. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 해석론적 검토  

1. 해석의 기본 방향  

 가. 문언에 대한 접근  

    법률의 해석에서는 법률의 문언에 따라 해석하는 것이 원칙이며, 이로 인해 문언의 가능한 의미가 무엇인지, 문맥상 문언이 어떠한 의미를 갖는지를 탐색하는 작업은 매우 중요한 의미를 갖는다.25)  

25) 김재형, “황금들녘의 아름다움: 법해석의 한 단면󰡈임대주택법상의 임차인에 관한 해석 문제”, 국가와 헌법 Ⅱ(2018), 87~88.

   상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 임대차계약의 체결을 거절하는 것에 정당한 사유가 있는 것으로 간주되는 사유 중 하나로 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’를 들고 있다. 법문상으로는 주어(‘임대인’ 또는 ‘임차인’) 및 기준 시점(‘임대차기간의 종료 이후에’ 또는 ‘임대차
기간의 종료 이전에’)이 명시되어 있지 않다.  

    ‘사용하지 아니한 경우’는 동사의 관형사형인 ‘사용하지 아니한’과 명사인 ‘경우’로 구성되어 있다. 관형사형 어미인 ‘ - ㄴ’은 ‘앞말이 관형어 구실을 하게 하고, 사건이나 행위가 과거 또는 말하는 이가 상정한 기준 시점보다 과거에 일어남을 나타내는 어미’이다.26) 그렇기 때문에 ‘사용하지 아니한 경우’라는 문구는 문법상 권리금 회수기회 보호의무의 위반 여부를 판단하는 시점보다 과거의 시점에 쟁점이 된 사유가 확정되어 있을 것을 요구한다는 결론을 내릴 수 있다. 임차인설을 취한 하급심법원 중 상당수는 이 점에 착안하여 상가임대차법  10조의4 제2항 제3호를 ‘임차인이 (임대차기간의 종료 이전에) 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’로 해석하여야 한다고 판시하였다.  

26) 국립국어원, “ -ㄴ- 3”, 표준국어대사전 <https://stdict.korean.go.kr/search/searchView.do?pageSize=10&searchKeyword=%E3%84%B4> (2021. 8. 22. 확인). 비슷한 형태의 관형사형 어미로는 ‘ 󰡈던’이 있다.

    그러나 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문리적 의미를 이렇게 협소하게 해석할 이유는 없다. 임대차계약이 종료된 시점에는 임대인이 ‘장래에 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않겠다.’고 하면서 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절한 경우에도 권리금 회수기회 보호의무의 위반 여부를 최종
적으로 판단하는 시점에는 임대인이 과거에 임대차계약이 종료된 때부터 실제로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았는지를 심사하게 되기 때문이다. 권리금 회수기회 보호의무의 위반 여부를 판단하는 시점을 임대차기간의 종료 후 1년 6개월 이상 경과한 시점으로 설정한다면 임대차 목적물을 둘러싼 사실관계도 모두 과거의 일이 되어 버리므로, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문언이 과거형을 취하고 있다고 해서 반드시 임대인설의 논리에 배치된다고 단정할 수 없다.   
    결국 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문언은 주어 및 기준 시점에 있어 개방적인 형태를 취하고 있으므로, 그것만으로는 임대인설과 임차인설 중 어떠한 해석론이 우월하다고 단언할 수 없다. 따라서 입법자의 의도와 법률의 목적을 추가적으로 고려하여 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 해석하여야 한다.  

 나. 입법경과로부터 알 수 있는 입법자의 의도  

   법무부는 2014. 9. 24. 민·관합동 TF의 논의 및 연구용역을 거쳐 상가임대차법의 개정안을 마련하였으며, 27) 당·정 협의 끝에 김진태 의원 등이 2014. 11. 7. 상가임대차법의 개정안을 발의하였다. 위 개정안 제10조의4 제3항 제3호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우’에는 임대인에게 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유가 있는 것으로 본다고 규정하고 있었다.28) 이에 대해 법제사법위원회 전문위원은 “1년치 차임보다 권리금이 큰 점포의 경우에는 임대인이 1년치 차임을 포기하고 권리금을 받으려 할 우려가 있고, …… 임대인이 임대차 종료 후 1년 이내에 영리목적으로 상가건물을 제공한 경우에도 임대차가 종료한 때로부터 3년 내에 청구하여야 하므로 손해배상청구권을 행사할 수 있는 기간이 짧아져 다른 요건과의 형평성이 문제가 될 수 있음.”이라는 검토의견을 제시하였다.29)  

27) 법무부 보도자료, “상가건물임대차보호법 개정안 마련”, 대변인실(2014. 9. 24.).  28) 김진태 의원 대표발의, “상가건물 임대차보호법 일부개정법률안”, 1912371(2014. 11. 7.), 17~18. 29) 심태규, “상가건물 임대차보호법 일부개정법률안(김진태 의원 대표발의) 검토보고”, 대한민국 국회(2014. 12.), 26~27

1409242 상임법 개정안 마련 법무부 2014.hwp

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1409243 장년층 고용안정 및 자영업자 대책- 법무부 2014.hwp

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   법제사법위원회 법안심사 제1소위원회는 총 세 차례에 걸쳐 위 개정안 등의 세부 내용을 심사하였다.30) 대표발의자인 김진태 의원은 위 개정안 제10조의4 제3항 제3호에 관하여 ‘임대인이 1년 이상 임대차 목적물을 기반으로 하여 돈을 벌지 않겠다고 하는 때에는 권리금 회수기회 보호의무로부터 빠져나갈 수 있는 출구를 만
들어주는 데 입법 취지가 있다.’고 설명하였으나, 다른 의원들은 위 개정안 제10조의4 제3항 제3호를 ‘독소 조항’으로 표현하면서 수정 내지 삭제가 필요하다는 입장을 견지하였다.31) 이에 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회는 의원들 사이의 이견을 절충하여 최종적으로 위 개정안 규정 중 기간 부분을 ‘1년’에서 ‘1년 6개월’
로, 행위 부분을 ‘제공’에서 ‘사용’으로 각각 수정하기로 합의하였다.32) 

30) 위 개정안 등 권리금에 관한 법안들은 2014. 12. 26. 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회에 일괄적으로 상정되었으나[제19대 국회 제330회 제1차, “법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회)”(2014. 12. 26.), 28], 세부 조항을 대상으로 한 실질적인 심의는 2015. 2. 24.부터 이루어졌다[제19대 국회 제331회 제1차, “법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회)”(2015. 2. 24.), 25]. 31) 제19대 국회 제332회 제1차, “법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회)”(2015. 4. 24.), 37~40. 32) 제19대 국회 제332회 제1차(주 31), 41.

   법제사법위원회 전문위원은 다음 회의에서 합의 내용을 반영한 수정안을 제시하였는데, 그 내용은 지금의 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호와 거의 동일한 것으로 보인다.33) 이후 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회는 서기호 의원의 제안에 따라 위 수정안 규정 중 기간 부분을 ‘1년 6개월’에서 ‘2년’으로 수정할지에 
관하여 논의하였으나, ‘임대인의 희생이 너무 커지게 된다.’는 등의 이유로 원래의 수정안을 유지하기로 합의하였다.34) 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회는 2015. 5. 4. 최초에 제출된 법률안들을 모두 폐기하고 하나의 법률안으로 입안하여 위원회 대안으로 제안하기로 의결하였다.35) 이에 따라 법제사법위원장 2015. 5. 
6. 발의한 상가건물 임대차보호법 일부개정법률안(대안)은 2015. 5. 12. 본회의에서 가결되어 2015. 5. 13. 공포되었다.  

33) 제19대 국회 제332회 제2차, “법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회)”(2015. 5. 1.), 6.   34) 제19대 국회 제332회 제2차, “법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회)”(2015. 5. 4.), 10~11  35) 제19대 국회 제332회 제2차(주 34), 12.

   이상의 입법경과를 고려할 때, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 도입한 입법자의 의도는 임대인이 임대차기간의 종료 이후에 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않았다면 임대인으로 하여금 권리금 회수기회 보호의무에서 벗어날 수 있도록 함에 있다.36) 입법자의 의도를 이와 달리 
판별할 여지는 없으며, 법문상 존재하는 다소간의 이질감은 심의 단계에서 조속한 입법에 천착한 나머지 정작 법률안의 체계·형식과 자구의 심사에 관한 논의가 제대로 진행되지 못한 탓에 발생한 결과로 이해할 수 있다. 

36) 법무부는 최초로 권리금 회수기회 보호규정에 관한 법률안을 만들었으며, 권리금 회수기회 보호규정이 도입된 직후에 해설서를 배포하였다. 해당 자료에 따르면, 법무부는 임대인설을 토대로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 해석하였으며, ‘개정 법의 취지가 임대인이 임차인이 이룩해 놓은 영업가치를 가로채지 못하게 하려는 것에 있다.’고 설명하였다[법무부, “개정된 상가건물임대차보호법 Q&A 40선”, 28~29, 법무부 홈페이지<http://moj.go.kr/bbs/moj/119/199569/download.do> (2021.8. 24. 확인)]

개정된 상가건물 임대차보호법 Q&A 40선(2023. 12. 개정).pdf

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 다. 입법자의 의도와 법률의 목적 사이의 조화  

    법률 문언의 의미를 밝히는 작업을 할 때에는 입법자의 의도를 고려하지 않을 수 없다. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문언과 앞서 본 입법자의 의도를 종합하면, 임대인설에 따라 위 법률 규정을 해석할 수밖에 없다고 본다. 다만 이러한 해석론이 법률의 목적과 조화를 이루는지에 대해서는 별도의 검토가 필요하다.
   임차인은 영업의 주체로서 영업 그 자체를 양도하거나 담보로 제공할 수 있는 지위에 있으나, 대한민국에서는 대부분 임대차계약이 종료되는 시점에 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하여 영업적 이익을 회수할 수 있을 것으로 기대하는 것이 일반적이다. 문제는 임대인 측의 반대로 임차인과 임차 희망자 사이에 형성될 것이라고 기대하였던 권리금 거래가 단절될 수 있다는 점이다. 임대인이 임차인과의 임대차계약을 갱신하지 않으면서 동시에 권리금의 수수도 용인하지 않는다면, 임차인의 입장에서는 영업적 이익을 회수하지 못한 채 상가건물에서 쫓겨나는 운명에 처하게 된다. 상가임대차법은 제정 당시부터 일정한 임대차기간을 보장함으로써 임차인으로 하여금 간접적으로 권리금이나 시설투자비 등을 회수할 수 있도록 하였다. 그러나 계약갱신요구권은 말 그대로 일정한 기간 동안 임대차계약의 존속을 보장할 수 있는 권리에 지나지 않으며, 그것만으로 임차인이 형성한 영업적 이익을 온전하게 회수할 수 있다고 볼 수 없다. 이에 입법자는 권리금 회수기회 보호규정을 신설함으로써 임차인이 임대차계약에 따라 형성한 영업적 이익을 보호하고자 하였다.37) 

37) 황용남, “상가건물의 임대차에 있어 계약갱신요구권과 권리금 회수기회 보호규정 사이의 관계”, 민사판례연구 43권(2021. 2.), 470~472

   그런데 종래 권리금의 수수는 철저히 종전 임차인과 새로운 임차인 사이의 문제로 인식되어 왔으며, 설령 종전 임차인이 권리금을 회수하지 못한다 하더라도 제3자에 불과한 임대인이 법적 책임을 부담하는 일은 통상적으로 발생하지 않았다.38) 입법을 통해 권리금을 보호하려는 시도는 과거에도 여러 차례 있었으나, 권리금을 법적으로 보장해 준다는 발상 자체에 대해서 우려의 시선이 쏟아졌던 탓에 번번이 무산되었다. 예컨대, 제15대 국회에서는 임차인이 임대인으로부터 직접 권리금 중 일정 부분을 지급받을 수 있도록 하는 내용의 법안39)이 제출되었으나, 이에 대하여 법제사법위원회 수석전문위원은 ‘권리금의 개념이 명확히 정리되어 있지 않고, 권리금의 액수를 산정할 수 있는 근거가 없으므로 임차인에게 권리금청구권을 인정하기 위해서는 권리금의 액수나 내역을 객관적으로 파악할 수 있도록 제도적 장치를 마련해야 할 것으로 생각되며, 권리금은 대부분 전후 임차인들 사이에 수수되는 것임에도 불구하고 임차인에게 임대인에 대한 권리금의 지급을 요구할 수 있도록 하는 것은 권리금의 법적 성질에 반한다는 지적과 함께 임대인의 소유권에 대한 근거 없는 제한으로 위헌의 여지도 있으므로 이에 대한 심도 깊은 검토가 있어야 한다.’는 검토의견을 제시한 바 있다.40) 이 검토의견에서 드러난 반대 논리는 권리금에 관한 제도권 내의 논의를 종합한 것으로서 이후에도 매우 강력한 영향을 끼쳤다.  그로 인해 권리금의 지위를 법률상 개념으로 고양시키고 임차인에게 임대인으로부터 권리금 중 일부를 회수할 수 있는 제도를 마련해주기 위해서는 역설적으로 그만큼 임대인의 권익에 대한 보호 장치를 강구할 필요가 있었다.  

38) 김영일, “임대차에 있어서 권리금을 둘러싼 제문제”, 재판자료(32), 329; 백경일, “비용부당이득 반환청구권을 통한 상가권리금보호의 가능성”, 민사법학 88호(2019. 9.), 249.  39) 이재오 의원 대표발의, “점포임대차보호법안”, 150068(1996. 8. 1.), 2~5; 천정배 의원 대표발의, “업무용건물임대차보호법안”, 150253(1996. 11. 9.), 1~3.  40) 이문재, “점포임대차보호법안 업무용건물임대차보호법안 검토보고”, 대한민국 국회(1996. 12.), 9~10.

비용부당이득 반환청구권을 통한 상가권리금보호의 가능성.pdf

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    입법자는 권리금 회수기회 보호규정을 신설하는 과정에서 ‘권리금의 법적 보장(임차인의 권익)’과 ‘재산권 제한의 최소화(임대인의 권익)’라는 두 가지 가치를 조화시키려고 시도하였다. 우선 임차인은 임대인을 상대로 직접 권리금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 그 대신 임차인은 일정 기간 임차 희망자를 주선하는 방법으로 권리금을 회수할 기회를 보장받으며, 임대인의 방해행위가 있었다고 인정되는 경우에 한하여 임대인으로부터 임차 희망자가 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액에 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있다(‘권리금의 법적 보장’으로서의 측면).41) 임대인은 계약갱신 거절사유가 있다거나 정당한 사유가 있는 상태에서 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절하였다고 주장·증명함으로써 권리금 회수기회 보호의무로부터 벗어날 수 있다(‘재산권 제한의 최소화’로서의 측면).  

41) 일정 기간 임대차기간을 보장하고, 그 이후에 임대인이 갱신을 거절하는 경우에는 임차인이 임대차 과정에서 집적된 각종 이익을 회수할 수 있다는 측면에서 보면, 권리금 회수기회 보호규정은 프랑스의 입법례와 유사하다고 볼 수도 있다[김영두, “권리금 회수기회 보호와 영업보상 및 임대차기간보장의 관계”, 법조 통권 725호(2017. 10.), 55]. 그러나 프랑스의 입법례는 임차인이 임대차기간의 종료 이후에도 종전의 영업을 계속한다는 전제 아래 퇴거보상(Indemnité d'éviction)의 요건 및 범위를 정하고 있는 것에 반해[박수곤, “프랑스법상 권리금의 구성요소와 보호방법”, 법조 통권 725호(2017. 10.), 29~38], 권리금 회수기회 보호규정은 임차인이 임대차기간의 종료 이후 종전의 영업을 계속하는지 여부와 관계없이(즉, 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하지 않는다고 하더라도) 권리금의 회수 및 손해배상의 청구가 가능하도록 정하고 있으므로[김영두(주 5), 139; 김용담 편집대표(주 7), 977(최준규 집필 부분); 신옥영(주 3), 132~133], 두 입법례 사이에는 분명한 차이가 존재한다. 아울러 프랑스의 입법례와 비교할 때, 상가임대차법은 임대차기간을 더 장기로 보장하고 있는 점, 단기 임대차에 대해서도 ‘일시사용을 위한 임대차임이 명백한 경우’ 외에는 별도의 예외를 두고 있지 않다는 점(상가임대차법 제16조), 임차인이 상가임대차법에 따라 영업적 이익을 회수하기 위해서는 ‘임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 위반하였다.’는 요건을 스스로 주장·입증하여야 한다는 점에서 고유한 특질을 드러낸다[황용남(주 37), 489]

   결국 권리금 회수기회 보호규정의 전체적인 입법 목적은 임차인이 임대차계약에 따라 형성한 영업적 이익을 보호함으로써 국민 경제생활의 안정을 보장하는 데 있지만(상가임대차법 제1조), 임차인의 권익만을 무조건적으로 옹호하려는 취지로만 이해할 수는 없다. 이러한 양상은 특히 임대인으로 하여금 권리금 회수기회 
보호의무를 면할 수 있도록 한 규정들(상가임대차법 제10조의4 제1항 단서 및 같은 법 제10조의4 제1항 제4호, 제2항)에서 분명히 드러난다. 임대인은 권리금 계약의 제3자에 불과하며, 기존의 임대차계약이 종료되면 새로운 임대차계약의 상대방을 자유롭게 고를 수 있는 지위에 있다. 임대인의 지위에 비추어 볼 때, 비교형량
의 관점에서 임차인이 집적한 영업적 이익보다 임대인의 권익을 보장하는 것이 긴요한 사안도 분명히 존재한다. 임대인으로 하여금 권리금 회수기회 보호의무를 면할 수 있도록 한 규정들은 이러한 시각을 반영함으로써 권리금의 법제화로 인해 임대인이 감수해야 할 제약을 합리적으로 조절하려는 노력의 산물로 이해할 수 있다 그중 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 경우, 입법자는 ‘임대인이 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않는다면 임차인이 기존에 형성해 놓은 영업적 이익도 상당 부분 소멸한다.’는 규범적 평가를 전제로 하여 현재의 법문과 같이 입법하였다.42) 즉, 임대차 목적물이 임대차기간이 종료한 때부터 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았다면 임차인이 종래 형성하였던 영업적 이익이 대부분 소멸하는 이상, 그 단계에서는 임대인이 더 이상 부당한 방법으로 영업적 이익을 빼앗아 갈 수 없기 때문에 임대인으로 하여금 권리금 회수기회 보호의무로부터 벗어날 수 있도록 함이 상당하다고 본 것이다.43)  

42) 김용담 편집대표(주 7), 981(최준규 집필 부분).  43) 법무부는 권리금에 관하여 여러 차례 연구용역을 발주한 바 있다. 그에 따라 작성된 보고서 중 하나는 권리금 및 권리금 계약에 대한 법적 규율의 기본 방향으로 ‘권리금 계약의 정상화’, ‘부당한 이익의 방지’, ‘간접적이고 선택적인 방법에 의한 권리금의 보호’, ‘상인들의 법의식에 부합하는 권리금 계약의 규율’을 들면서, “권리금에 대한 법적 개입은 권리금을 직접 보호하기보다는 권리금 계약의 문제점을 통하여 특정인이 부당한 이익을 취하는 것을 방지하는 것을 목표로 해야 한다.”라는 의견을 제시하였다[김영두·위계찬, “상가점포의 권리금에 관한 연구”(2009년도 법무부 연구용역 과제보고서), 법무부(2009. 10.), 105~106]. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 원형이 된 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우’라는 문구도 이러한 시각에 입각해서 성안된 것으로 보인다.

   권리금 회수기회 보호규정의 전체적인 입법 목적은 임차인이 임대차계약에 따라 형성한 영업적 이익을 보호하는 데 있지만, 세부적인 설계를 보면 임차인과 임대인 사이의 상충된 권익을 조화시키는 것에 주된 초점이 맞춰져 있으며, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 권리금의 법제화로 인해 임대인에게 발생할 수 있는 부작용을 최소화시키고자 하는 취지에서 법률에 명시되었다. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 임대인설과 같이 적용함에 따라 발생하는 영향은 긍정적이든, 부정적이든 모두 입법자가 세웠던 계획을 벗어나지 않고 있다(그중 부정적 영향은 이미 ‘독소 조항’이라는 최초의 평가에서부터 예견되었다). 이상의 논의를 종합하면, 임대인설은 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호 자체의 목적과 그에 관한 입법자의 계획에 부합한다는 결론을 도출할 수 있다.   

2. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 범위   

   상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 여부가 쟁점이 될 수 있는 사안으로는 대표 사례 외에도 ㈀ 새로운 임차인이 임대인에게 차임을 지급하면서 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하는 경우, ㈁ 새로운 임차인이 임대인에게 차임을 지급하면서 임대차 목적물을 비영리목적으로 사용하는 경우, ㈂ 새로운 임차인이 임대인에게 차임을 지급하지 아니한 채 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하는 경우, ㈃ 새로운 임차인이 임대인에게 차임을 지급하지 아니하고 임대차 목적물을 비영리목적으로 사용하는 경우, ㈄ 임대인이 상가건물을 직접 영리목적으로 사용하는 경우, ㈅ 임대인이 상가건물을 직접 비영리목적으로 사용하는 경우로 나누어 볼 수 있다.  
   우선 위 ㈀, ㈄ 사안이 가장 전형적으로 상가건물을 영리목적으로 사용하는 유형에 해당하며, 반대로 위 ㈃, ㈅ 사안이 가장 전형적으로 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 유형에 해당한다.44) 이에 대해서는 큰 이견이 없을 것이다. 

44) 박건령, “상가 권리금 회수기회 방해금지 의무의 제 문제점과 입법론”, 인권과 정의 494호(2020. 12.), 187.

 

   다음으로 대표 사례에 관하여 본다. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 임대인이 소유자로서 비영리목적으로 건물을 사용하는 상황을 전제로 하고 있음을 들어 임대인이 애초부터 사용하지 아니한 때에는 위 법률 규정이 적용될 여지가 없다고 보는 견해도 있다.45) 그러나 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라는 문언의 통상적 의미는 ‘영리목적 사용 이외의 모든 상태가 도합 1년 6개월 이상 지속되었다.’는 뜻이고, ‘1년 6개월 이상 상가건물을 사용하였는데 영리목적으로 사용하지는 않았다.’ 는 뜻으로 받아들이기는 어렵다.46) 물론 상가건물을 장기간 사용하지 않는 상황이 사회적으로 큰 손실을 초래한다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 사용하지 않는 것 역시 사용·수익권능을 행사하는 방식 중 하나로서 제한될 수 없는 것이 원칙이다. 임대인이 1년 6개월 이상 상가건물을 공실로 둔다면 임차인이 형성한 영업적 이익을 빼앗는 것 자체가 불가능하여 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호 자체의 목적에 반한다고 볼 수 없으며, 입법 단계에서도 임대인이 상가건물을 직접 사용하는 상황과 임대인이 새로운 임차인에게 상가건물을 제공하는 상황 위주로 논의된 점47)에 비추어 볼 때, 위 견해는 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 해석론으로서 타당하다고 보기 어렵다. 다만 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 거절의 정당성 유무를 따지는 기준에 불과하므로, 임대인이 최초에 다른 사유를 들어 임차 희망자와 임대차계약 체결을 거절하였다가 임대차기간의 종료 이후에 1년 6개월 이상의 기간이 경과하자 그제야 비로소 거절의 법적 근거로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 제시하는 경우에는 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용될 수 없다고 생각한다.  

45) 김영두(주 5), 145; 박건령(주 44), 186. 46) 김용담 편집대표(주 7), 983(최준규 집필 부분).  47) 제19대 국회 제332회 제1차(주 31), 41.

   마지막으로 위 ㈁, ㈂ 사안에 관하여 본다. 위 ㈂ 사안에서는 새로운 임차인이 직간접적으로 종전 임차인이 형성한 영업적 이익을 활용할 공산이 크고, 임대인이 차임의 지급이 아닌 다른 방식으로 새로운 임차인으로부터 차임 상당의 이익을 회수할 가능성이 상존하므로, 이 역시 상가건물을 영리목적으로 사용하는 유형에 해당한다고 보아야 한다.48) 한편 위 ㈁ 사안의 경우에는 상가건물이 더 이상 상업적인 용도로 활용되지 않게 되므로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 범위에 포함되는지 여부에 관하여 논란이 생길 수 있다. 그러나 임대인의 입장에서는 상가건물로부터 여전히 차임을 지급받고 있으며, 새로운 임차인이 비영리목적으로도 종전 임차인이 형성한 영업적 이익의 요체인 고객 흡인력을 다소나마 활용할 여지가 있어 새로운 임차인이 지급하는 차임에 그러한 이점이 반영될 위험이 적지 않다. 여기에 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 ‘영리목적’, ‘사용’이라는 문언을 통하여 권리금 회수기회 보호규정의 전체적인 입법 목적에 맞는 탄력적 해석이 가능하도록 설계된 점까지 더하여 보면, 위 ㈁ 사안 역시 상가건물을 영리목적으로 사용하는 유형에 해당한다고 해석할 필요가 있다.49)  

48) 김용담 편집대표(주 7), 982(최준규 집필 부분).  49) 김영두(주 5), 145; 김용담 편집대표(주 7), 982(최준규 집필 부분); 박건령(주 44), 188.

 

3. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 여부를 심사할 수 있는 시기  

   상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 앞서 본 것처럼 주어 및 기준 시점에 관하여 매우 개방적인 형태를 취하고 있다. 하지만 적용 여부를 판단하는 단계에서 심리의 대상은 과거의 사실관계임이 그 문언상 명백하다. 즉, 권리금 회수기회 보호의무의 위반 여부를 최종적으로 판단하는 시점에서는 ‘임대인의 주장·증명을 통해 과거에 임대인이 실제로 임대차기간의 종료 이후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있는지’가 심사되어야 하는 것이다. 
   상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 둘러싼 분쟁의 구도를 시간의 흐름에 따라 정리해 본다. 임대인이 ‘상가건물을 비워두겠다.’, ‘당분간 개인적인 취미활동을 위한 공간으로 활용하겠다.’와 같이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 근거로 하여 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거절하였다고 하더라도, 임대차기
간이 종료된 시점에서는 임대인이 실제로 임대차기간의 종료 이후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았는지 여부를 확정할 수 없기 때문에 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 곧바로 적용하는 것은 불가능하다. 다시 말해 아직 임대차기간의 종료 이후 1년 6개월이 경과하지 않은 이상, 임대인은 상가임
대차법 제10조의4 제2항 제3호를 기초로 해서는 권리금 회수기회 보호의무에서 벗어날 수 없다(다른 유형의 정당한 사유가 인정되는 상황은 별론으로 한다).  
   임차인은 3년의 소멸시효(상가임대차법 제10조의4 제4항)를 감안하여 임대차기간이 종료된 직후에 권리금 회수방해로 인한 손해배상을 청구할 것이다. 임대인이 임차인을 상대로 상가건물의 인도 등을 청구한 경우에는 임차인이 반소로 권리금 회수방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 임대인은 소송 절차에서 임차인이 
주장하는 손해배상금의 액수가 과다하다고 다투면서, 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용됨에 따라 자신은 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 쌍방이 여러 기일에 걸쳐 치열하게 법정 공방을 벌이는 한편, ‘임대차 종료 당시의 권리금’에 대한 감정이 진행됨에 따라 이내 임대차기간이 종료된 때로
부터 1년 6개월 이상의 기간이 경과하고 만다.  
   재판부는 임차인에게 손해배상청구권이 발생하였는지를 판단하는 과정에서 ‘임대인의 주장·증명을 통해 과거에 임대인이 실제로 임대차기간의 종료 이후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있는지’를 심사한다. 이 시점까지 오면 임대인이 주장하는 사실관계는 과거의 일이 되므로, 제반 사정을 토대로 그 주장의 당부를 판단할 수 있다. 사실관계의 존부가 불분명하다면, 임대인은 입증책임의 분배에 따라 임차 희망자와의 임대차계약 체결을 거부한 행위와 관련하여 정당한 사유를 인정받지 못하는 불이익을 입을 것이다.50) 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 임대인의 주장이 받아들여지는 경우라 
하더라도, 손해배상을 청구한 임차인으로서는 법정된 기간이 경과하기 전까지는 손해배상청구권의 존부를 확정할 수 없는 상태에 있었으므로, 임차인이 들인 소송비용은 ‘권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용’으로서 임대인이 부담하는 것이 마땅하다(민사소송법 제99조).  

50) 본문의 사례에서 정당한 사유 유무에 관한 임대인의 주장이 받아들여지지 않는다면, 임대인은 임차인에게 손해배상책임을 부담하게 된다. 이때 손해배상책임의 법적 성격은 법정책임에 해당하며[황용남(주 37), 473~476], 그 채무는 기한의 정함이 없는 채무이기 때문에 임대인이 이행청구를 받은 때로부터 이행지체의 책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다(민법 제387조 제2항). 하급심판결 역시 대체적으로 이와 같은 입장을 취하고 있다[대전지법 2017. 5. 19. 선고 2016나108951 판결(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다236039 판결의 원심판결, 확정), 서울중앙지법 2018. 5. 29. 선고 2016나48197 판결(대법원 2018. 10. 11. 자 2018다28327 심리불속행 판결의 원심판결, 확정), 서울고법 2020. 9. 8. 선고 2019나2025323, 2025330 판결(대법원 2021. 1. 14. 자 2020다269596, 269602 심리불속행 판결의 원심판결, 확정)].

대전지법 2017. 5. 19. 선고 2016나108951, 108968 판결 [건물명도·손해배상(기)] 상고[각공2017하,412] 【판시사항】 상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 갑이 임대차기간 종료 전 을과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 병 등에게 을과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 병 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 병 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 병 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 병 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례  【판결요지】 상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 갑이 임대차기간 종료 전 을과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 병 등에게 을과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 병 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 병 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 병 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4는 같은 법 제10조 제1항 각호를 준용하고 있을 뿐 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 같은 조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않은데, 상가건물 임대차보호법 제10조의4 자체에 내재된 법원의 법률해석 권한의 폭, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권과의 관계, 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 병 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례.   【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제10조의4 제1항 제4호, 제3항 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이민형) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 임헌태) 【제1심판결】 대전지법 2016. 9. 22. 선고 2015가단220228, 35192 판결 【변론종결】 2017. 4. 28. 【주 문】 1. 제1심판결 중 반소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다. 2. 원고(반소피고)들은 연대하여 피고(반소원고)에게 22,390,000원 및 이에 대한 2015. 10. 7.부터 2017. 5. 19.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  3. 피고(반소원고)의 본소에 대한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다. 4. 본소에 대한 항소비용은 피고(반소원고)가 부담하고, 반소에 대한 소송총비용 중 1/5은 원고(반소피고)들이, 4/5는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들에게 별지 목록 1 기재 부동산의 1층 중 별지 목록 2 도면 표시 ㅊ, ㅋ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도하라.  반소: 원고들은 연대하여 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[피고는, 당심에 이르러 위 청구취지를 주위적 청구로 유지하면서, 예비적으로 63,738,000원을 손해배상으로 청구하고 있다. 그러나 위 예비적 청구는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제3항의 손해배상청구권을 청구원인으로 하는 것이어서 주위적 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 등 참조)].   2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 ‘1. 기초 사실’ 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본소청구에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료하였으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 건물의 1층 부분 중 원고들이 구하는 주문 제1항 기재 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도할 의무가 있다.  이에 대하여 피고는 제1심판결 선고 후인 2016. 10. 8. 원고들에게 위 부분을 인도하였다고 항변하나, 가집행선고가 붙은 제1심판결에 기한 이 사건 점포의 인도에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생하므로, 항소심에서 이를 참작할 사유가 되는 것이 아니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다22446 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 항변은 주장 자체로 이유 없다.  3. 반소청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 피고의 주장 피고가 원고들에게 이 사건 점포에서 신규 임차인이 되려는 소외 1과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였는데도, 원고들이 정당한 사유 없이 이를 거절한 탓에, 피고는 이 사건 점포에서 권리금 1억 원을 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 상가건물 임대차보호법(이하 법명은 생략하고, 특별히 법명을 언급하여야 하는 경우에는 ‘상가임대차법’ 이라 한다) 제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 따라 손해배상금 1억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 원고들의 주장 ① 전체 임대차기간이 5년이 경과하여 임차인인 피고가 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임차인에게 권리금 회수기회가 보장된다면 사실상 임대인으로 하여금 임대차목적물의 사용기회를 박탈하는 것이므로, 이 사건 임대차계약의 경우 총임대기간이 5년이 되어 임대인인 원고들이 상가임대차법 제10조의4(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 적용에 의한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않고, ② 원고들에게는 이 사건 법률조항이 규정한 정당화 사유가 있으며, ③ 이 사건 임대차계약서에 기재된 권리금 포기에 관한 특약사항은 유효하고, ④ 이 사건 임대차계약이 체결된 제반 사정에 비추어 피고의 손해배상청구는 신의칙에 반한다.  나. 이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용하여야 하는지 주1) 여부 1) 이 사건 법률조항의 도입배경 및 쟁점 종래 상가임대차법은 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 주2) 있었다. 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위해 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하였다. 입법자는 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여, 종전 대법원판례에 의해 인정되던 ‘권리금’을 상가임대차법에 명문으로 규정하고(제10조의3), 권리금 회수기회 보호 등에 관한 이 사건 법률조항을 신설하여, 2015. 5. 13. 공포, 시행하기에 이르렀다.  다만 이 사건 법률조항은 제10조 제1항의 각호를 준용하고 있을 뿐, 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 제10조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않다. 그와 같은 명시적인 규정이 없음에도, 법원이 제10조 제2항을 유추적용하여 권리금 회수 기회 보호의 시적 한계를 설정하는 것이 가능한지가 문제되고, 이 쟁점은 우리 헌법이 정한 법원의 법률해석권한의 한계와 맞닿아 있다.  2) 판단 본래 법률 규정의 의미·내용과 그 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하여 선언하는 권한, 즉 법률 규정의 해석·적용에 관한 권한은 법원에 있는 것으로서, 법원은 법률 규정의 의미가 불명확한 경우 입법 취지에 따른 적절한 해석을 통하여 그 의미와 내용을 확정할 수 있고, 나아가 재판에 적용할 법률 규정이 없는 경우에도 유추해석이 금지되는 형법조항이나 조세법규에 관한 것이 아닌 한 법의 이념에 맞도록 다른 법률 규정을 유추적용할 수 있으며, 그 과정에서 어느 정도 법형성적인 판결을 할 수 있음은 물론이다.  그러나 여기에는 일정한 한계가 있다. 법률 규정의 해석·적용에 관한 법원의 권한은 어디까지나 헌법 제40조에 규정된 국회의 입법권이나 헌법상의 권력분립의 원칙을 침해하지 않는 범위 내에서 행사하여야 한다. 따라서 어느 법률 조항의 의미와 내용이 명확함에도 불구하고 법원이 해석을 통하여 사실상 그 법률 조항의 일부를 삭제·변경하거나 새로운 내용을 추가하는 등으로 전혀 새로운 법률상 근거를 창출한다면 이는 법률해석을 통한 일종의 입법행위로서 헌법이 부여한 사법권의 한계를 벗어나는 것이다. 법률에 명문의 규정이 있고 그 의미와 내용이 명확한 경우에는 설령 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 등 참조).  위 법리에, 아래에서 보는 바와 같은 사정, 즉 이 사건 법률조항 자체에 내재된 법원의 법률해석권한의 폭, 제10조 제1항이 규정한 계약갱신요구권과의 관계, 이 사건 법률조항의 입법 취지 등을 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석권한의 한계를 일탈한 것으로 보인다.  가) 이 사건 법률조항은 법원에 폭넓은 해석권한을 부여하고 있지 않음 법원의 법률해석권한의 진폭은 법률조항의 명확성에 반비례한다. 어떤 법률이 명확하게 규정되어 있을수록 법원의 해석권한은 축소되고, 반면 불명확성이 커질수록 그 해석권한도 확장된다. 아울러, 어떤 법률조항에 입법상의 흠결이 발견된다면, 입법 취지, 법체계 등을 종합하여 그 흠결을 보완하는 법원의 해석은 정당성을 인정받을 여지가 커지게 된다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항은 그 의미와 내용이 명확할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 잘못이나 흠결로 보이지도 않는다. 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 법원이 가지는 운신의 폭은 상당히 제한적일 수밖에 없다.  ① [이 사건 법률조항의 의미와 내용의 명확성] 이 사건 법률조항은, 본문에서 원칙적으로 임대인에게 “임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 종료 시까지” 일정한 행위의 금지의무를 부과하고, 단서를 통해 그 예외를 인정하고 있을 뿐이지, (a) 제10조 제2항의 규정을 직접적으로 준용하고 있지 않고, (b) 제10조 제2항과의 연계하여 해석할만한 실마리를 법문상 전혀 제공하고 있지 않다.  즉 이 사건 법률조항이,「총임대기간 5년이 경과하여 임차인이 계약갱신을 요구할 수 없는지와 무관히」임대인에게 임차인의 권리금 회수기회를 방해하지 않아야 할 것을 명령하고 있음은 법문상 명확하다.  ② [제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 흠결인지 여부] 만약 이 사건 법률조항의 신설 당시 입법자가 권리금 보호의 시적 한계를 염두에 두었지만, 법률의 제정 과정에서 제10조 제2항의 준용이 실수로 누락되었거나, 입법자가 위 조항이 당연히 유추적용됨을 전제로 생략하였다는 등 넓게 보아 입법상의 흠결로 볼 만한 사정이 포착된다면, 이 사건 법률조항의 적용에 시적 한계를 설정하는 해석이 허용될 여지는 넓어진다.  그러나 이 사건 법률조항이 논의된 법제사법위원회의 회의록 등을 살펴보아도, 이 사건 법률조항의 제정 과정에서 이 사건 법률조항을 제10조 제2항이 규정한 임차인의 계약갱신요구권과 결부시키고자 한 논의는 관찰되지 않는다(이 사건 법률조항의 적용 범위 제한과 관련하여 “소상공인 보호라는 상가임대차법상의 취지에 비추어 보증금액 또는 권리금의 많고 적음과 상관없이 권리금의 회수기회를 보장하게 되는 것이 바람직하냐”는 논의 및 “이 사건 법률조항 제2항 제3호에 규정될 적정한 기간은 얼마인가” 등에 관한 논의 등이 있었을 뿐이다). 위와 같은 입법 과정에서의 논의에 비추어, 이 사건 법률조항 신설 과정에서 표출된 입법자의 의사는 제10조 제1항의 각호가 규정한 사유가 있는 외에는 임대인에게 임차인의 권리금 회수를 방해하지 않을 의무를 부과하고자 한 것으로 보일 뿐, 그 의무의 시적 한계를 설정한다거나 이 사건 법률조항과 계약갱신요구권에 관한 제10조 제2항을 연계시키고자 한 것으로 보이지는 않는다.  나) 계약갱신요구권을 규정한 제10조 제1항과 이 사건 법률조항은 입법 취지가 다름 상가임대차법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결). 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적을 실현하기 위하여 임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하겠다는 것이 제10조 제1항의 취지이다.  그러나 입법자가 이 사건 법률조항을 통하여 직접적으로 보호하고자 한 것은, “임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가”로서의 “권리금”이다. 즉, 임차인이 상가건물에서 영업을 통해 영업이익을 얻는 과정에서 부수적으로 형성, 상가건물과 불가분적으로 결부되어, 임대차 종료 이후 임차인이 회수하기 거의 불가능하였던 유·무형으로 형성된 재산적 가치를, 임차인이 권리금이라는 형태로 환수할 수 있게끔 하는 것이 이 사건 법률조항의 목적이다. 양 제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이다. 따라서 계약갱신요구권에 관한 제한인 제10조 제2항을 이 사건 법률조항에도 유추적용되어야 한다는 필연적인 결론은 도출되지 않는다[종래 대법원판례가 인정한 “권리금 회수”는 임차인이 임대인 또는 전임차인에게 지급한 권리금의 회수를 의미한다. 즉 종래 대법원판례는 임차인이 지출한 투자금을 회수한다는 의미에서 “권리금 회수”라는 표현을 사용하였고, 그 권리금은 영업이익에 포함되어 회수할 수 있는 것으로 보았다. 반면, 이 사건 법률조항에서 말하는 “권리금 회수”는 임차인이 지출한 투자금회수를 의미하는 데서 나아가, 임차인이 임대기간 동안 상가건물에 형성한 유·무형의 재산적 가치를 회수하는 것까지를 포괄한다. 따라서 임차기간 동안 권리금이 포함된 영업이익을 회수함으로써 권리금의 회수가 가능하다는 원고들의 주장은 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 더는 받아들이기 힘들다].  다) 제10조 제2항을 준용하지 않는다 하여도 임대인의 사용·수익권한의 과도한 제한을 초래하지 않음 원고들은 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 준용하지 않으면 임대인은 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 사실상 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 제10조 제1항 각호의 사유가 주3) 있거나 이 사건 법률조항 제2항의 정당화 사유가 있는 경우(특히 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 규정한 이 사건 법률조항 제2항 제3호), 임대인은 임차인의 권리금 회수기회 보장에 관한 제한을 받지 않고 임대차목적물의 사용·수익권한을 회복할 수 있다. 즉, 입법자는 임대인이 사실상의 계약갱신의무를 면할 수 있는 사유를 충분히 마련해 두고 주4) 있다.  더욱이 현행 상가임대차법상 임차인에게 보장되는 전체 임대차기간이 5년에 불과한 반면, 전체 임대차기간이 5년 이상 형성된 경우 임차인의 영업활동을 통해 임대차목적물 자체의 가치도 상승할 여지가 많으므로 제10조 제2항을 유추적용하지 않는다고 하여 임대인의 임대차목적물에 대한 사용·수익권한을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.  라) 입법 취지의 불충분한 실현 계약갱신 거절 사유 유무, 총임대기간이 5년을 경과했는지 여부 등을 조합하여 권리금 보호가 문제 되는 상황으로 상정할 수 있는 경우의 수는 아래 표의 기재와 같다.  원고들의 주장은, 위 표의 순번 1.의 경우, 즉 임차인의 계약갱신요구권 행사에 대응하여 이를 거절할 정당한 사유가 없음에도 이를 거절한 경우에 한정하여 임차인의 권리금이 보호되어야 하지, 위 표의 순번 3.은 이 사건 법률조항의 적용 범위에서 제외되어야 한다는 것이다.   그와 같이 해석한다면, 대부분의 임대인은 권리금 회수기회 방해금지의무를 면하기 위하여 임차인의 계약갱신요구권이 소멸하는 5년까지는 임대차기간을 갱신하리라 예상된다. 그러나 5년이라는 시간이 도래하여 임차인의 계약갱신요구권도 소멸하고, 권리금 회수 기회까지 박탈당한 임차인으로서는, 이 사건 법률조항의 신설에도 불구하고 임대인의 퇴거요구에 아무런 대응을 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항 도입을 전후로 하여 임차기간 동안 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치와 관련한 임차인의 지위는 전혀 변한 것이 없게 되어, 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 입법 목적은 상당히 퇴색될 수밖에 없다.    즉, 이 사건 법률조항의 해석·적용에 있어 제10조 제2항을 유추적용하면, 결과적으로 이 사건 법률조항은 계약갱신거절에 대한 제재적 수단 및 계약갱신요구권 행사의 강화된 이행강제 수단으로 운용되거나, 정당한 사유 없는 임대인의 계약갱신요구 거절에 대응하여 임차인에게 대응수단 하나를 더 얹어준 것에 불과하게 주5) 되고, 이 사건 법률조항이 의도한 본래의 입법 취지, 즉 임대차 종료 시에 임차인의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 임대인이 독식하는 것을 방지하자는 본래의 취지와는 거리가 멀어질 우려가 크다. ① 임차인이 상가건물에서 영업을 한 기간과 그 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치의 크기 및 임대인과 임차인 사이에 쌓인 신뢰의 정도는 통상적으로 정비례할 것이므로, 5년간 임차인이 영업해 온 임차목적물인 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치는 오히려 더 보호받을 가치가 있고, ② 상가임대차법은 외국의 예에 비하여 상당히 단기인 5년의 임대차기간만을 보장하고 있는데, 이 사건 법률조항 신설의 배경이 된 상가건물 임차인과 임대인 사이에 불거진 갈등 상황에 비추어 그 기간 동안 상가건물에 투입된 유·무형의 자산의 가치를 회수하기란 어려운 일로 보이며[더욱이 위 나)항에서 언급한 것과 같이, 이 사건 법률조항이 규정한 ‘권리금 회수’는 종래 대법원이 설시한 ‘권리금 회수’와는 그 성질이 다르므로, 위 5년의 기간 내에 권리금에 상응하는 영업이익을 얻는다고 하여 임차인의 권리금이 보호될 수 없다], ③ 설사, 임차인이 임차기간 동안 많은 영업이익을 올려 임대차 종료 시 상가건물에 잔존한 유·무형의 재산적 가치 이상을 임차기간 내에 회수했더라도, 임대차 종료 시 그와 같은 유·무형의 재산적 가치가 상가건물에 남아 있다면, 임대인에게 이를 전부 귀속시키는 것이 정의롭지 못하다는 고려에 기반을 둔 것이 이 사건 법률조항의 도입 동기이기 때문이다.   반면, 총 5년의 임대차기간을 채우려는 임대인과 달리 임차인은, 상가건물에 부착된 유·무형의 재산적 가치를 일부라도 회수하기 위하여 상가임대차법이 보장한 총 5년의 임대기간을 채우지 아니하고 5년 이내에 임대차계약을 종료시키고자 할 가능성이 크고, 이는 결국 임차인의 계약갱신요구권 행사를 위축시키게 된다. 이러한 단기 임대차의 증가도 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적에 반하는 결과이기는 마찬가지이다.  결국 이 사건 법률조항이 준용하는 제10조 제1항 단서의 계약갱신요구권을 거절할 정당화 사유가 없음에도 불구하고, 임대차기간이 5년이 경과하였다는 이유로 임차인의 권리금을 보호하지 않는다면 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 취지가 온전히 달성될 수 없다.  마) 예외는 엄격하게 해석하여야 함 이 사건 법률조항은 본문을 통해 임대인의 권리금 회수기회 방해금지의무를 규정하고, 단서를 통하여 예외를 인정하고 있다. 법률해석의 원칙으로 보나 이 사건 법률조항의 입법 취지로 보나, 이와 같은 예외는 엄격하게 해석하여야 한다.  즉, 이 사건 법률조항은 권리금을 둘러싼 사회갈등 및 이익 충돌을 해결하기 위하여 정책적 이유로 임차인의 권리금을 명문의 권리로 고양시켜 강력하게 보호하고자 하는 것이므로, 임대인이 권리금 회수기회 보호의무로부터 면제되기 위해서는 법률에 명확한 근거 규정이 있어야 한다.  바) 헌법적 구제수단의 봉쇄 원고들의 주장과 같이 이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용한다면, 임차인으로서는 이 사건 법률조항에 대하여 “이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하는 규정이 없음에도 이를 유추적용하여 해석하는 것은 위헌이다.”라는 취지로 위헌제청신청 내지 위헌소원을 할 수밖에 없다. 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정 등 참조). 위와 같은 임차인의 위헌제청신청은 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것으로서 한정위헌 또는 한정합헌결정을 구하는 취지라고 평가될 것이어서, 법률해석권은 사법부의 고유한 권한이고 사법부가 헌법합치적으로 법률의 의미를 해석할 수 있는 이상, 부적법 각하를 면하기가 어려워 보인다.  또 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 법 규정 자체에 불확정적 요소가 없고, “법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐서 형성, 집적된 경우(헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바102 결정)로 볼 수도 없으므로 위헌소원 역시 각하될 가능성이 크다.  결국 원고들의 주장처럼 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 명문의 규정도 없이 제10조 제2항을 유추적용하면, 임차인은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 받을 기회를 봉쇄당하게 주6) 된다.  3) 소결론 상인이 영업을 하기 위해 일정 기간 동안 일정한 이자를 주고 돈을 빌린다면, 그 소비대주는 ‘대여기간 동안의 이자’라는 수익을 얻고, 변제기에 대여금을 그대로 반환받을 뿐이다. 화폐에 그 명목가치 외에 다른 가치가 추가되는 일은 없기 때문이다. 그러나 상인이 영업을 하기 위하여 일정 기간 동안 일정한 차임을 주고 상가건물을 빌리는 경우는 사정이 다르다. 화폐와 달리 유형자산인 상가건물에는 그 상인이 영업을 하기 위해 투입한 유·무형의 재산적 가치가 축적될 수 있기 때문이다. 이는 상가건물의 가치상승을 일으킨다. 임대차계약이 종료되면, 임차인으로서는 자신의 노력으로 상승한 가치를 상가건물에 온전히 놓아두고 나올 수밖에 없고, 임대인은 이자에 대응하는 차임 외에 임차인의 노력으로 만들어진 상가건물의 가치상승분을 독식함으로써 일종의 불로소득을 취한다. 위와 같은 배분 상황을 정의롭지 못하다고 본 입법자는 이를 교정하기 위하여 이 사건 법률조항을 신설하는 결단을 하였다. 그럼에도 불구하고 법원이 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 유추적용하여, 그 적용 범위를 축소시키는 것은 위 2)항에서 본 사정에 비추어 이 사건 법률조항의 신설에 담긴 입법자의 의사를 왜곡하는 것으로 보인다. 그것은 “법률의 해석”이라는 외피를 두른 “법창조”로서, 헌법이 부여한 법원의 법률해석권한의 한계를 넘는다. 설령, 원고들의 주장과 같은 문제점이 있다고 하더라도, 이는 법개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 법률해석으로 바로잡을 것은 아니다. 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.  다. 원고들의 나머지 주장에 관하여 1) 권리금 포기 조항이 유효한지 여부 이 사건 임대차계약의 특약사항에 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다.”고 규정되어 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상가임대차법 제15조는 “이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.”라고 규정하고 있는바, 위 특약은 강행규정인 상가임대차법 제10조의4 규정에 반하여 임차인인 피고에게는 그 효력이 없다.  2) 원고들에게 이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당한 사유가 있는지 여부 원고들은 이 사건 상가에서 자신이 직접 이 사건 점포를 사용하고자 하는 것이라고 주장한다(이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당화사유를 주장하는 것으로 선해하여 판단한다). 그러나 위 호의 정당화 사유는 임대인이 임차목적물인 상가건물을 비영리 목적으로 사용하고자 하는 경우 적용되는 것인데, 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 점포를 비영리목적으로 사용할 예정인지에 관한 자료가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.  아울러 원고들은, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 신규임차인에 관한 정보제공의무를 이행하지 아니하였기 때문에 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절하더라도 손해배상책임을 지지 아니한다고 주장하나(2016. 1. 21.자 준비서면 2쪽의 주장을 위와 같이 선해한다), 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2015. 6. 27. 신규임차인과 원고들의 만남을 주선하여 신규임차인에 관한 정보를 획득할 기회를 제공하였으므로, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 정보제공의무를 게을리하였다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.  3) 피고가 이 사건 법률조항에 따른 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지 여부 원고들은, 피고가 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 점포를 조건 없이 인도하기로 약정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨을 기화로 원고들을 상대로 손해배상을 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.  그러나 피고는, 이 사건 임대차계약 이후 이 사건 법률조항이 신설되어, 상가임대차법 부칙 규정에 의하여 이 사건 임대차계약에도 이 사건 법률조항이 적용되게 됨에 따라 이 사건 임대차계약 종료 시 행사할 수 있는 상가임대차법상의 권리를 행사하고 있을 뿐이다. 상가임대차법이 피고에게 부여하고 있는 정당한 권리를 행사하는 것을 두고 신의칙에 위반되었다고 평가할 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장도 배척한다.  라. 손해배상액의 산정 1) 인정 사실 을 제1호증, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과, 프라임감정평가법인 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 만료되기 3개월 전부터 기간만료일인 2015. 8. 29.까지 사이에 권리금 1억 원을 주겠다는 임차인을 원고들에게 주선하였으나, 원고들은 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약을 거절한 사실(이하 이와 같은 원고의 거절행위를 ‘이 사건 위반행위’라 한다), 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금은 63,738,000원(= 유형재산 평가금액 21,738,000원 + 무형재산 평가금액 42,000,000원)인 사실이 인정된다.  2) 손해배상액의 산정방법 상가임대차법은, 임대인이 권리금 회수 방해금지의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하여, 손해배상의 상한을 정해 놓고 있다(이 사건 법률조항 제3항). 이 경우 손해는 임대인의 권리금 회수 방해금지의무 위반이라는 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위반 행위가 가해진 현재의 재산상태의 차액에 의해 산정되어야 한다.  3) 구체적인 손해배상액의 산정 가) 이 사건 위반행위로 인하여, 피고는 신규임차인으로부터 1억 원을 얻지 못하였다. 그러나 그 손해배상액의 상한은 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금인 63,738,000원을 넘지 못한다.  나) 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과에 의하면, 위 63,738,000원 중 유형재산 평가액인 21,738,000원의 세부항목은 영업시설 부분과 비품 등의 부분으로 나뉜다. ① 그중 영업시설 부분은 떡형성기 등 모두 피고가 쉽게 수거해 갈 수 있는 동산들로 여전히 그 소유권은 피고에게 남아 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. ② 비품 등 중 기타공사비를 제외한 나머지 비품들 역시 여전히 쉽게 수거가 가능한 동산들로서 그 소유권은 피고에게 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다만 ㉠ 아케이드 공사 시 상인들 자부담분 1,480,000원, ㉡ 셔터공사비 1,200,000원, ㉢ 가게확장칸막이 공사비 100,000원은 피고가 수거해 갈 수 없는 부분으로 이 사건 위반행위가 없었다면 피고가 그 가치를 환수할 수 있었던 부분이다(감정서 14쪽 참조).  따라서 위 2,780,000원(= 1,480,000원 + 1,200,000원 + 100,000원)만을 손해배상액으로 인정한다. 다) 무형재산 평가액 42,000,000원은 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 환수해가지 못한 부분이므로 전액 손해배상액으로 인정한다. 라) 따라서 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 입은 손해액은 총 44,780,000원(= 2,780,000원 + 42,000,000원)이다. 4) 손해배상액의 감액 이 사건 법률조항은 우리 민법의 지도이념인 공평의 원리에 근거하여 임대인과 임차인 사이의 상생을 도모하기 위하여 신설되었다. 따라서 공평의 원리에 따라 법원은 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 위 손해액을 감경할 수 있다고 봄이 상당하다.  기록을 통해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 점포에서 약 27년 동안 떡집을 운영하면서 영업을 해 온 점, ② 이 사건 임대차계약은 이 사건 법률조항이 신설되기 약 2년 전에 체결되었고, 이 사건 임대차계약의 종료일은 이 사건 법률조항 시행일로부터 불과 약 3개월 후였던 점, ③ 원고들은 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 그 특약사항으로 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다”라고 정하였는데, 이에 의하면 원고들과 피고는 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 향후 이 사건 임대차계약이 종료될 때 피고가 원고들에게 이 사건 점포의 권리금에 관한 권리를 주장하지 않을 것이라고 예정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 이 사건에 이르게 된 점 등을 고려하여, 원고들이 피고에게 지급하여야 할 손해배상액을 50%로 제한한다.  5) 지연손해금 청구에 관하여 피고는 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의 지연손해금을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 이 사건 법률조항의 신설 경위 등에 비추어 이 사건 법률조항에 따른 손해배상책임은 민법상 불법행위책임이 아니라 특별법인 상가임대차법이 인정한 법정책임의 성격을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 이는 이행기의 정함이 없는 채무로서, 민법 제387조 제2항에 따라 임대인이 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 발생한다. 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2015. 8. 24. 무렵 원고들에게 이 사건 법률조항에 근거한 손해를 청구하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 이 부분 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다.  6) 소결론 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 22,390,000원(= 44,780,000원 × 50%) 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본이 원고들에게 송달된 다음 날인 2015. 10. 7.부터 원고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 5. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 본소청구는 이유 있어 인용하여야 하고, 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 반소청구는 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 반소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 반소에 대한 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결 중 반소 부분을 위 인정 범위 내에서 취소하고, 원고들에게 위 인정 금액의 지급을 명하며, 피고의 본소에 관한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별지 1] 생략] [[별지 2] 생략] 판사   이영화(재판장) 최윤영 박형민 주1) 상가임대차법 부칙(제13284호, 2015. 5. 13.) 제3조가 “이 사건 법률조항은 이 법 시행 당시 존속 중인 임대차부터 적용한다.”고 규정하고 있으므로 이 사건 임대차계약에 이 사건 법률조항은 적용되고, 이 사건 임대차계약이 5년이 경과하여 임차인인 피고에게 계약갱신요구권이 없음은 앞서 본 바와 같다. 원고들의 주장처럼 이러한 경우 이 사건 법률조항의 적용이 배제된다면, 이 사건 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요가 없이 이유가 없게 된다. 따라서 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어, 원고들의 주장과 같이 제10조 제2항을 유추적용하여야 하는 것인지에 관하여 먼저 살핀다.  주2) 권리금의 발생 근거가 되는, 그와 같은 임차인의 투하자본으로 형성된 유·무형의 재산적 가치는 임대차 관련법상의 유익비상환청구권이나, 부속물매수청구권으로 보호받기는 매우 어려웠고, 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우 한하여 예외적으로 임대인의 권리금반환의무가 인정되어 보호받을 수 있는 실정이었다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결 등 참조).  주3) 특히 “서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공하는 경우(제10조 제1항 제3호)”, 이 경우 상당한 보상은 임차인의 임차목적물에 형성해 놓은 유·무형의 자산 취득에 대한 반대급부의 성격을 가질 것이다.  주4) 더욱이 이 사건 법률조항 제5항은 임차인이 주선한 신규임차인의 자력 등에 관한 정보제공의무를 임대인에게 제공하도록 하여, 임대인에게 정당한 사유 판단에 관한 정보가 제공되게끔 하고 있다.  주5) 이 사건 법률조항 신설 전에도, 임차인의 계약갱신요구권 행사에 대응하여, 임대인에게 이를 거절할 정당한 사유가 없음에도 임대차계약의 갱신을 막기 위해서 임대인으로서는 합의해지 등의 방법을 강구할 수밖에 없다. 결국 계약갱신요구거절에 대한 대가로 임차인에게 일정한 급부 등 유인(유인)을 제공하는 방법으로 귀결될 것이므로(예를 들어, 제10조 제1항 제3호), 이 경우 굳이 권리금 회수를 보호하지 않더라도 위와 같이 임차인이 투입한 유·무형의 자산을 회수할 길이 좁게나마 열려있었다. 그렇다면 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없는 경우보다 권리금을 보호할 필요성이 오히려 적다.  주6) 반면 임대인에게는 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투거나, 이 사건 법률조항이 제10조 제1항 각 호를 준용하면서도, 제10조 제2항을 준용하지 않은 것이, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 부진정입법부작위라는 이유로 이 사건 법률조항의 위헌성을 다툴 길이 열려있다.

Ⅴ. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 입법론적 검토  

   권리금 회수기회 보호규정은 기본적으로 임차인이 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 방법과 임대인으로부터 권리금 상당의 손해배상금을 지급받는 방법 중 어느 하나를 통해 자신이 형성한 영업적 이익을 회수하는 구도를 지향하고 있다. 권리금 계약이 순탄하게 체결되었다면, 임차인은 권리금을 지급받고 새로운 임차인에게 영업 또는 그 영업을 구성하는 요소를 양도하거나 그로 하여금 영업 또는 그 영업을 구성하는 요소를 일정 기간 이용하게 할 의무51)를 이행하였을 것이고, 새로운 임차인은 상가건물과 기존의 영업적 이익에 자신의 노력을 더하여 새로운 부가가치를 창출하였을 것이며, 임대인은 새로운 임차인으로부터 새로운 임대차계약에서 정한 차임 등을 지급받았을 것이다. 임대인이 다른 사람을 물색하여 곧바로 새로운 임대차계약을 체결하였다면, 임차인은 다른 사정이 없는 한 임대인으로부터 권리금 상당의 손해배상금을 지급받았을 것이며, 새로운 임차인은 상가건물과 기존의 영업적 이익에 자신의 노력을 더하여 새로운 부가가치를 창출하였을 것이며, 임대인은 새로운 임차인으로부터 새로운 임대차계약에서 정한 차임 등을 지급받았을 것이다. 

51) 박동규(주 12), 99.

 
   반면에 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 적용되는 사안에서는 임대인이 임차인이 형성한 영업적 이익에 관하여 더 이상 불필요하다고 보아 차임을 지급받지 못하는 결과를 감수하고서라도 상가건물을 장기간 영리목적으로 사용하지 않기로 결정하였으며, 그에 따라 어느 누구도 기존의 영업적 이익을 활용하지 못하
게 된다. 앞 문단의 두 사안과 비교할 때, 본 사안은 임대인이 장기간 임차인이 형성한 영업적 이익에 편승하지 않는다는 측면에서 뚜렷한 차별점이 존재한다. 앞서 상세히 살펴본 것처럼 입법자는 이러한 차별점에 주목하여 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 법제화하였으며, 그 과정에서 행위 태양과 기간을 조정함으로
써 임대인과 임차인의 권익을 조화시키려고 노력하였다. 비록 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 대상이 공멸에 가까운 상황으로서 과연 사회적·경제적으로 어떠한 이익을 가져오는지에 대해서 충분히 의문을 제기할 수 있기는 하나, 이상의 논의를 감안하면 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 도입한 입법자의 의도는 존중받을 필요가 있다.  
   다만 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 유지하더라도 현재의 난맥상을 고려하여 어떠한 형태로든 입법적 개선이 이루어져야 한다고 생각한다. 우선적으로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 주어 및 기준 시점이 원래의 의도에 맞게 법문에 명시되어야 한다. 또한, 임대인설을 엄격히 적용할 경우에는 하급심판결에
서 논란이 불거진 것처럼 1년 6개월의 기간이 경과하기 전까지는 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 적용 여부를 확정할 수 없는 문제가 있는데, 이에 대하여 입법적으로 해결하는 방안을 고민해 볼 필요가 있다. 사견으로는 “임대인이 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니할 것이라는 
이유로 임대차계약의 체결을 거절한 경우. 다만 거절 이후 상가건물의 이용 양태, 임대인의 태도 등 제반 사정에 비추어 1년 6개월 내에 상가건물이 영리목적으로 사용된 때에는 그러하지 아니하다.”와 같이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 구조를 본문과 단서의 형태로 재편하는 방안을 채택하는 것도 가능하다고 생각

한다.52)   

52) 필자는 초고에서 입법론적 검토로서 상가임대차법 제10조의4 제2항 전체 또는 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 삭제하는 방안에 관하여 상세히 논의하였다. 심사위원들께서는 모두 위 방안에 대하여 우려의 뜻을 표하시면서, ‘입법론을 제시함에 있어서는 매우 신중한 접근이 요구된다.’는 취지의 심사의견을 제시하였다. 이에 필자는 종전에 전개한 논의를 거두어들였으며, 그 대신 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 유지되는 것을 전제로 하여 입법론적 차원에서 고려해 볼 만한 대안을 새롭게 제시하였다.

Ⅵ. 결론  

   권리금 회수기회 보호규정은 매우 독특한 입법 형식을 취하고 있으며, 불확정개념을 다수 활용하고 있다. 그로 인해 논자마다 매우 다양한 해석론을 전개하고 있다. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호 역시 마찬가지여서, 시행일로부터 상당한 시일이 경과하였음에도 여전히 그에 관한 논란은 끊이지 않고 있는 실정이다. 
그리고 임대인설과 임차인설 중 어느 하나의 입장을 취하는 문헌이나 하급심판결을 살펴보더라도, 세세하게 볼 때 과연 동일한 입장으로 이해하는 것이 맞는지에 대해서 의구심을 가질 만한 서술을 다수 발견할 수 있다. 대법원이 명시적인 판단을 내릴 때까지 당분간 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 둘러싼 논쟁은 계속될 것으로 예상된다. 
   이 글은 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호를 다각도로 분석하는 작업을 통해 탄생하였다. 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 문언, 입법자의 의도, 법률의 목적을 종합하면, 임대인설이 보다 타당한 견해라고 생각한다. 다만 해석론상의 타당성과는 별개로 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 여러 가지 부작용을 낳고 있으므로, 입법론적인 개선도 요구된다는 점을 역설하였다. 필자도 나름대로의 대안을 제시해 보았으나, 권리금을 둘러싼 법률관계에는 수많은 사람들이 얽혀 있기 때문에 당분간 모두가 동의하는 해결책이 등장하기는 힘들 것이다.  
   그러나 지금도 실무상 여러 가지 혼란이 끊이지 않고 있으므로, 해석론뿐만 아니라 입법론의 측면에서도 완성도 높은 해법이 제시될 필요가 있다. 그것이 근시일 내에 가능하기를 희망하면서 이 글을 마친다