｢상가건물 임대차보호법｣ 제10조의4 제2항 제3호의 해석에 관하여-차윤제 2024

｢상가건물 임대차보호법｣ 제10조의4 제2항 제3호의 해석에 관하여-차윤제 2024

 

 

요 지 ; 

   상가 임대차계약에서 임대인은 임차인에 대하여 정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위를 함으로써 임차인이 그로부터 권리금을 회수하는 것을 방해하지 않을 의무를 부담한다. 임대인이 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 규정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(이하 ‘대상규정’이라 한다)에는 위 정당한 사유가 있는 것으로 간
주된다. 
  대상규정은 “사용하지 아니한 경우”의 주체를 규정하지 않아 그 주체가 임대인인지(임대인설) 임차인인지(임차인설)를 중점으로 대상규정의 해석이 문제 되었다. 대상규정에 대한 해석은 임차인설과 임대인설 안에서도 갈라져 모두 13가지로 상정될 수 있고, 실제로 대법원판결이 선고되기 전 하급심판결의 해석은 다양했다. 대법원은 2021. 11. 25. 대상규정의 해석과 이에 대한 근거를 설시하는 2019다285257 판결을 선고하였는데, 대상규정의 주체를 임대인으로 해석하였고, 구체적으로 대상규정이 인정되려면, ① 임대인이 임대차 종료 시 해당 상가를 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한다는 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, ② 실제로도 1년 6개월 동안 해당 상가를 영리목적으로 사용하지 않아야 한다고 해석하였다. 임대인설과 임차인설은 모두 문제가 많다. 임대인설은 ① 대상규정의 과거형 문언에 반하는 점(일부), ② 정당한 사유가 확정되어야 하는 기준 시점에 반하는 점(일부), ③ 임차인의 이익을 침해하고 사회·경제적 낭비를 초래하는 점, ④ 임대차 계약 체결 당시 쌍방의 교섭을 왜곡하고 대상규정이 사문화되는 점 등의 문제가 있다. 임차인설도 ① 입법자의 현실적인 의사에 반하는 점, ② 대상규정의 효용이 떨어지는 점, ③ 대상규정의 취지를 설명하기 어렵고, ④ 계약갱신과 관련하여 법률관계의 일관성이 떨어지는 점 등의 문제가 있다. 이와 같이 어느 한 쪽으로도 해석하지 못하는 것은 근본적으로 대상규정이 잘못된 입법이기 때문이다. 따라서 대법원은 대상규정에 기초하여 해석론을 전개하기보다는 대상규정에 대하여 위헌법률심판 제청을 통하여 이를 입법자 스스로 교정하도록 하거나 적어도 입법 개선을 촉구하였어야 했다고 생각된다. 

서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621(본소), 2016나2074638(반소) 판결 [손해배상(기)·건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 (유한) 동헌 담당변호사 신용석) 【변론종결】  2017. 3. 8. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2016가합104853(본소), 2016가합104860(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.  피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 67,788,205원 및 이에 대하여 2016. 7. 30.부터 2017. 4. 12.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 원고(반소피고) 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.  3. 원고(반소피고)의 본소에 대한 항소를 기각한다. 4. 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분의 30%는 피고(반소원고)가, 나머지 70%는 원고(반소피고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분 피고(반소원고)가 부담한다.    【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 205,265,000원 및 위 돈 중 135,265,500원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 70,000,000원에 대하여는 이 사건 2016. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 반소 원고는 피고에게, 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡를 인도하고, 2016. 7. 주1) 1.부터 위 건물 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결의 본소 및 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 135,265,500원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위  원고는 제1심에서 보증금반환청구와 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 인도청구와 차임 상당의 부당이득금 청구를 병합하여 반소청구를 하였는데, 제1심 법원이 본소 중 보증금반환청구, 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구를 일부 인용하고, 본소 중 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구와 반소 중 인도청구를 기각하였다.  이에 대하여 원고만이 본소 및 반소 중 각 원고 패소부분에 대하여 항소하였으므로, 본소와 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구만이 이 법원의 심판대상이 된다. 2. 기초사실 가. 임대차계약의 체결   원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 70,000,000원, 월 차임 2,350,000원(부가가치세 별도, 월세는 후불로 지급), 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임대차보증금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 이 사건 상가에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하여 왔다. 나. 임대차계약의 갱신 원고와 피고는 2012. 10. 7. 이 사건 임대차계약의 차임을 월 2,550,000원으로, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 변경하는 외에는 동일한 조건으로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 구두로 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다. 다. 원고의 권리금계약 체결 및 피고의 임대차계약 체결 거절 ⑴ 원고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16.경 소외인과 사이에, 원고가 소외인에게 이 사건 상가에서의 영업시설, 비품 일체를 권리금 145,000,000원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다. ⑵ 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축 또는 대수선을 할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하지 않았다. 라. 원고의 차임 지급 내역 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거하고, 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급하였다. 【인정근거】 갑 제1 내지 7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 본소에 관한 판단 가. 임대차보증금반환청구에 대한 판단 ⑴ 주장 ㈎ 원고 이 사건 임대차계약은 종료되었고, 원고가 2016. 6. 30. 피고에게 이 사건 상가를 인도하였으므로, 피고는 원고에게 임대차보증금 70,000,000원 및 이에 대하여 원고의 인도일 이후로서 이 사건 2016. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ㈏ 피고 ① 이 사건 임대차계약은, 원고가 2014. 7. 31. 소외인에게 원고의 동의 없이 이 사건 상가를 무단으로 전대하였고, 2010. 10. 8.부터 2015. 8.경까지 49개월분의 차임을 차임지급시기보다 연체하여 지급함으로써 ‘임차인이 2기 또는 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’에 해당하는 것을 이유로, 피고가 이 사건 반소장 부본의 송달로 이 사건 임대차계약을 해지하여 종료되었다. ② 피고가 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금에서, ㉮ 원고는 현재까지도 피고에게 이 사건 상가를 원상회복하여 인도하지 않았으므로, 2016. 7. 8.부터 2016. 10. 7.까지의 차임 상당의 부당이득금, ㉯ 환기구구멍 2개, 1층 방화문 등 이 사건 상가의 원상복구비용 7,930,000원, ㉰ 전기요금 291,500원, ㉱ 수도요금 4,200원, ㉲ 가스마감출장비 10,000원, ㉳ 정화조청소요금 50,000원이 공제되어야 한다. ③ 피고의 보증금반환의무는 원고의 이 사건 상가 인도의무와 동시이행의 관계에 있다. ⑵ 판단 ㈎ 임대차보증금반환의무의 발생 제1심 증인 소외인의 증언에 비추어 볼 때, 을 제2호증의 2의 기재만으로는 원고가 2014. 7. 31. 소외인에게 이 사건 상가를 무단으로 전대하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고의 주장에 의하더라도 원고가 차임의 지급을 지체하여 지급하였다는 것일 뿐 원고가 2기 이상의 차임을 미지급하였다는 것이 아니므로, 원고의 무단전대 및 차임연체를 이유로 피고에게 해지권이 발생하였다고 볼 수 없어, 이 사건 임대차계약이 피고의 반소장 부본의 송달로 해지되었다고 볼 수는 없다.  다만 원고도 2014. 10.경 최종 갱신된 임대차계약의 기간이 경과하기 이전인 2015. 8. 3. 이 사건 임대차계약의 종료를 전제로 한 이 사건 소송을 제기하였고, 피고도 임대차계약의 종료를 전제로 이 사건 소송에 응소하였다가 2015. 12. 8. 이 사건 반소를 제기하였으므로, 당사자들의 의사는 더 이상 이 사건 임대차계약을 갱신하지 아니하기로 함에 일치되었다 할 것이어서 이 사건 임대차계약은 2015. 10. 7. 기간 만료로 종료되었다고 봄이 상당하다.  따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금 70,000,000원을 반환할 의무가 있다.  ㈏ 임대차보증금에서 공제할 돈의 존부 ① 2016. 7. 8.부터 2016. 10. 7.까지의 차임 상당의 부당이득금  원고가 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고에게 늦어도 2016. 7. 29.경에는 이 사건 상가를 인도하였음은 아래 ㈐항에서 보는 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약의 종료 이후인 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지 피고에게 차임을 지급함 없이 이 사건 상가를 점유, 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 입게 하였다고 할 것이고, 원고가 얻은 이익과 피고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약상의 차임 상당액과 같은 액수일 것으로 추인함이 상당하므로, 원고는 피고에게 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 상당액인 1,990,645원(= 2,805,000원 × 22일/31일)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   따라서 위 1,990,645원은 피고가 반환할 임대차보증금에서 공제되어야 한다. ② 원상복구비용 갑 제11호증의 1 내지 10의 각 영상에 비추어 볼 때, 을 제21호증의 기재, 을 제14호증의 1 내지 8, 을 제26호증의 1 내지 19, 을 제32호증의 1 내지 3의 각 영상만으로는, 원고가 피고에게 이 사건 상가에 대한 원상회복의무를 불이행하였고 원고가 불이행한 원상회복공사를 하는데 7,930,000원이 소요된다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원상복구비용이 임대차보증금에서 공제되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. ③ 전기요금 등 원고가 이 사건 상가를 사용하면서 발생한 전기요금 중 221,150원을 미납한 사실은 자인하고 있으므로, 위 돈은 임대차보증금에서 공제되어야 한다.  그러나 나아가 을 제22호증, 을 제23호증의 각 기재만으로는 원고가 위 돈을 초과하는 전기요금, 수도요금, 가스마감출장비, 정화조청소요금을 미납하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 공제 주장은 이유 없다. ㈐ 지연손해금의 발생 여부   을 제30호증, 을 제31호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 상가의 주출입구에 시정장치가 설치되어 있고, 원고가 피고에게 현재까지 위 주출입구의 열쇠를 교부하지는 아니한 사실, ② 원고가 2016. 8. 10.경부터 2016. 8. 12.경까지 이 사건 상가에서 원상복구 공사를 시행하기도 한 사실을 인정할 수 있기는 하다.  그러나 ㉮ 원고가 2016. 6. 30. 이 사건 상가에 비치되어 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7 내지 10호증의 각 기재, 을 제14호증, 을 제16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉯ 원고는 이 사건 상가에서 퇴거한 이후 이 사건 상가에서 원상복구 공사를 진행하고, 2016. 7. 14. 피고에게 이 사건 상가를 원상복구하였으므로 임대차보증금을 반환하여 달라고 통지한 사실, ㉰ 이에 대하여 피고는 2016. 7. 29. 원고에게 이 사건 상가를 원상복구하면 이 사건 상가의 인도와 동시에 임대차보증금을 반환하겠다고 통지하는 취지가 기재된 내용증명을 발송하였는데, 그 내용증명에는 피고가 이 사건 상가의 내부에서 원상복구가 이루어지지 않았다고 주장하는 부분을 찍은 사진이 첨부되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.  위 ㉮ 내지 ㉰항에서 인정한 사실들을 종합하여 보면, 원고는 2016. 6. 30. 이 사건 부동산에서 퇴거한 이후에도 이 사건 상가를 점유하면서 이 사건 상가에서 원상회복공사를 시행하면서 이 사건 상가를 점유, 사용하기는 하였으나, 적어도 2016. 7. 14. 피고에게 원상복구가 완료되었음을 통지한 이후부터는 이 사건 상가를 사실상 점유, 사용하지는 아니한 것으로 보이고, 피고가 이 사건 상가의 내부에서 찍은 사진을 첨부하여 2016. 7. 29. 원고에게 내용증명을 보내기도 한 점에 비추어 볼 때 피고는 2016. 7. 29. 무렵 이 사건 상가에 출입할 수 있는 상태였다고 할 것인바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 늦어도 2016. 7. 29.경에는 이 사건 상가에 대한 사실상의 지배를 이전받았다고 봄이 상당하고, 원고가 위 ①, ②항 기재와 같이 피고에게 이 사건 상가의 열쇠를 직접 교부하지 않았다거나 2016. 8. 10.경 일부 원상회복공사를 시행한 바 있다고 하더라도, 피고가 이 사건 상가를 지배, 관리함에 있어서 장애가 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 위 ①, ②항 기재 사실은 피고가 2016. 7. 29. 이 사건 상가를 인도받았다고 인정함에 방해가 되지 아니한다.  따라서 원고가 이 사건 상가의 인도의무를 불이행하였음을 전제로 하는 피고의 동시이행항변은 이유 없고, 피고는 원고에게 반환할 임대차보증금에 대하여 원고로부터 이 사건 상가를 인도받은 다음날인 2016. 7. 30.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.  ㈑ 소결론 그러므로 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약이 종료됨에 따라 차임 상당의 부당이득금 등을 공제한 임대차보증금 67,788,205원(= 70,000,000원 - 차임 상당 부당이득금 1,990,645원 - 전기요금 221,150원) 및 이에 대하여 이 사건 상가의 인도일 다음날인 2016. 7. 30.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 4. 12.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 손해배상청구에 대한 판단 ⑴ 주장 ㈎ 원고 피고가 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절함으로써, 원고가 소외인과의 권리금계약에 따라 권리금을 받는 것을 방해하였으므로, 피고는 원고에게 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액인 135,265,000원을 배상할 의무가 있다.  ㈏ 피고 ① 원고는 2010. 10. 1. 이 사건 임대차계약을 체결한 후 5년간 사용, 수익하여 권리금의 가치가 소멸하였다. 피고의 2015. 8. 31.자 답변서 제2면  ② 원고는 2014. 7. 31. 소외인에게 피고의 동의 없이 이 사건 상가를 전대하였고, 원고가 2010. 10. 1.부터 2015. 8.경까지 9개월분을 제외한 49개월분의 차임을 그 지급시기보다 연체된 일자에 지급하여 왔으며, 이 사건 건물은 건축된 지 25년이 경과하여 노후되어 재건축을 위하여 피고가 점유를 회복할 필요가 있는 경우에 해당하고, 원고가 피고에게 신규임차인이 보증금 및 차임을 지급할 자력이 있는지 등에 대하여 아무런 정보를 제공하지 않았으므로, 피고가 원고가 주선한 신규임차인과 계약의 체결을 거절할 수 있는 사유들이 존재하여, 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다.  ⑵ 판단 ㈎ 상가임대차법 제10조의4 제1항의 적용 범위 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문은 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료시까지 제1항 각 호가 정한 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 안된다고 정하고 있다.  상가임대차법 제10조의4는, 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 방지함으로써 임차인이 형성한 영업적 가치를 보호하고, 임차인이 투자한 비용 및 영업적 가치를 회수할 기회를 보호하기 위한 목적으로, 2015. 5. 13. 법률 제13284호로 개정되면서 신설된 조항인바, 위 조항의 신설로 인하여 임차인은 임차목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수 밖에 없게 되었다.  그러나 상가임대차법 제1조가 밝히고 있는 것과 같이 상가임대차법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 것인데, 위 조항의 신설로 인하여 임대인의 권리에 일정한 제한이 가하여지게 됨으로써 임대인이 상가건물의 임대차계약을 체결할 때 위와 같은 제한을 보상받을 수 있는 조건을 제시하게 되고 이로 인하여 결국 임차인의 지위가 불안정해질 수 있는 위험성을 배제할 수 없어, 위 조항의 신설로 오히려 상가임대차법의 본래의 입법취지에 반하게 될 우려가 있다.  그런데 신설된 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서가, 임대인은 상가임대차법 제10조 제1항 각 호에서 정한 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유가 있는 경우에는 권리금 회수기회를 보호할 의무를 부담하지 않는 것으로 정하고 있는바, 앞서 본 바와 같은 상가임대차법의 입법 취지 및 권리금 회수기회 보호 조항의 신설 취지에 비추어 볼 때, 위 단서 조항에 의하여, 임대인이 임차인의 계약갱신요구를 거절할 수 있거나 임차인이 임대인에게 계약갱신 요구권을 행사할 수 없는 경우에는 상가임대차보호법 제10조의4 제1항 본문이 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.  즉, 상가임대차법 제10조 제1항 본문은 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 위 조항의 각 호가 정한 정당한 사유 없이 거절하지 못한다고 규정한 반면, 상가임대차법 제10조 제2항은 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 임차인이 영업을 위하여 임차목적물에 투하한 자본 회수 및 임차인이 형성한 영업의 시장가치 등을 회수하는데 필요한 최소한의 임대차존속기간을 보장함으로써 임차인의 지위를 보호함과 동시에 임대차기간이 5년을 초과하는 경우 임대인으로 하여금 갱신의무를 부담하지 않게 함으로써 임대인 또는 소유자의 목적물에 대한 사용·수익 권한이 과도하게 제한되는 것을 막기 위한 취지로 규정된 것이다.  따라서 신설된 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서가 상가임대차법 제10조 제1항 각 호에서 정한 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유가 있는 경우에는 임대인에게 권리금 회수보호의무를 부과하지 않는다고 정하였을 뿐 임차인이 상가임대차법 제10조 제2항에 의하여 갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않기는 하지만, ① 상가임대차법 제10조 제1항, 제2항의 규정의 전체적인 취지상 상가임대차법이 예정한 임차인의 영업이익의 보호를 위한 최대한의 기간은 5년이라고 보아야 할 것이고, 신설된 상가임대차법 제10조의4 역시 임차인의 영업이익의 보호를 위한 규정으로서 그 기간을 당초에 규정되어 있던 상가임대차법 제10조 제1, 2항과 달리 볼 근거가 없는 점, ② ‘임차인이 계약갱신요구권이 있음에도 불구하고 임대인이 상가임대차법 제10조 제1항 각 호의 사유를 들어 갱신요구를 거절할 수 있는 경우’와 ‘임차인이 5년의 임대차기간을 채워 더 이상 계약갱신요구권을 가지고 있지 않는 경우’ 중 후자를 전자보다 더 두텁게 보호하여 줄 합리적인 근거를 찾기도 어려운 점, ③ 임차인이 임대차계약의 갱신을 통하여 5년의 기간을 보장받은 경우 임대인은 임차인에 대하여 더 이상 계약갱신을 하여 줄 의무가 없음에도 불구하고, 위 경우에도 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문이 적용된다고 보아, 임차인이 주선한 신규임차인과의 계약 체결을 정당한 사유 없이는 거절할 수 없다고 한다면, 임대인으로서는 사실상 상가임대차보호법 제10조 제2항이 정한 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 행사할 수 없는 결과가 되어, 임대인의 사용, 수익권한의 과도한 제한을 막기 위하여 상가임대차법 제10조 제2항을 둔 취지가 몰각되는 점 등을 종합하여 볼 때, 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문은 상가임대차법 제10조 제2항의 기간 내에서 상가에 투입한 자본과 영업이익을 회수하려는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 타당하다.   ㈏ 이 사건의 검토 피고가 임차인인 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약의 체결을 거절한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고가 2010. 10. 8. 이 사건 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 상가임대차법 제10조 제2항에 의하여 더 이상 피고에 대하여 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었음을 알 수 있으므로, 결국 피고가 상가임대차법 제10조의4 제1항에 의하여 원고의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는 경우에 해당하지 않는다.   가사 이 사건의 경우에도 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문이 적용되어 피고가 소외인과의 임대차계약을 체결을 거절한 행위가 위 조항을 위반한 경우에 해당한다고 하더라도, 상가임대차법 제10조의4 제3항이 “임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다“고 정하고 있으므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상책임을 물으려면 피고의 위반행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였음이 인정되어야 할 것인데, 을 제15호증, 을 제17호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016. 8.초 이 사건 상가에서 사용하던 영업시설, 비품을 이 사건 상가 바로 인근의 점포로 이전하여 같은 상호로 음식점을 개업하여 장사를 계속하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고의 행위로 인하여 권리금을 취득하지는 못하였으나, 기존의 영업시설, 거래처, 상권, 지리적 조건 등과 거의 유사한 상태로 영업을 계속함으로써, 권리금의 취득에 상응하는 영업상의 이익을 상실하지는 아니한 것으로 보이는바, 이에 비추어 볼 때, 피고의 행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다.   ㈐ 소결론 따라서 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 위반하여 원고에게 손해가 발생하였음을 이유로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  4. 반소에 관한 판단 가. 주장 ⑴ 피고 원고는 피고에게 이 사건 상가의 점유, 사용으로 인한 부당이득금으로 2016. 7. 1.부터 이 사건 상가의 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  ⑵ 원고 피고의 반소는 반소의 요건을 충족하지 못하였거나 본소절차를 현저히 지연시키려는 목적에서 이루어진 것으로서 부적법하다. 나. 본안전 항변에 대한 판단  이 사건 본소와 반소는 모두 이 사건 임대차계약의 종료와 관련된 사실관계를 기초로 한 것으로서 그 청구기초가 공통되어 있으므로 반소의 요건을 갖추었다고 할 것이고, 이 사건 반소가 제기되고도 본소에서의 권리금 감정을 위한 절차가 진행되어야 하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 반소가 본소절차를 현저히 지연시키려는 목적에서 이루어진 것으로 볼 수도 없으므로, 원고의 본안전 항변은 이유 없다.  다. 본안에 대한 판단 ⑴ 2016. 7. 1.부터 2016. 7. 7.까지의 차임 원고가 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 원고가 2016. 7. 29. 피고에게 이 사건 상가를 인도하여, 2016. 7. 8.부터 2016. 7. 29.까지의 차임 상당의 부당이득금이 임대차보증금에서 공제되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 위 기간 동안의 차임은 임대차보증금에서 공제되어 소멸되었다고 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  ⑶ 2016. 7. 30.부터 이 사건 상가의 인도완료일까지의 차임 원고가 2016. 7. 29. 피고에게 이 사건 상가를 인도하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 위 기간 동안에도 인도의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 본소 중 임대차보증금반환청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원고의 본소 중 손해배상청구와 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 본소 임대차보증금반환청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 제1심판결의 본소 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고(원고만이 항소한 사건에서 제1심판결의 본소에 대한 부분을 원고에게 불이익하게 변경하는 것이기는 하나, 피고가 당심에서 공제항변을 하였고, 이는 상계항변과 유사한 법적 효과를 초래하는 것으로서 민사소송법 제415조 단서에 의하여 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다고 봄이 타당하다), 이에 대한 원고의 항소를 기각하며, 제1심판결 중 본소 손해배상청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 제1심판결 중 반소 부당이득금반환청구는 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 반소 중 원고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박형남(재판장) 이정희 이민영  주1) 피고는 2016. 9. 27.자 준비서면에서 “2015. 11. 8.부터 2016. 6. 30.까지의 차임 상당 부당이득반환 청구” 부분을 취하하였다.

대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 [손해배상(기)·건물인도등]〈임차인이 임대인을 상대로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하는 사건 〉[공2019하,1226] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다.  [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 을은 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 갑과 을 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지인데도, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항  【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621, 2074638 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 외에 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항, 제3항에 따라 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하였다. 이에 대해 피고는 반소로 차임 상당 부당이득금 등을 구하였다. 원심은 본소 중 임대차보증금 반환 청구를 일부 받아들이는 외에는 나머지 본소 청구를 모두 배척하였다. 원고는 상고이유로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 다투고 있다.  이 사건의 쟁점은 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부이다.  2. 계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부 가. 구 상가임대차법 제10조의3 제1항은 “권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.”라고 정하고 있다. 제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 제4호에서 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”를 들고 있다. 한편 제1항 단서는 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신거절사유가 있는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하고 있다.  나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 구 상가임대차법 제10조의4는 임차인의 계약갱신요구권 행사기간의 만료를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하고 있지 않다. 구 상가임대차법 제10조 제2항은 “임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.”라고 하여 계약갱신요구권 행사기간을 제한하고 있는데, 제10조의4는 제10조 제2항을 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하지 않고, 계약갱신거절에 관한 제10조 제1항 각호 또는 제10조의4 제2항 각호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는 경우를 그 예외사유로 정하고 있다. 따라서 전체 임대차기간이 5년을 초과하는지 여부와 무관하게 제10조의4에서 정한 요건을 충족하면 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보는 것이 법 문언에 충실한 해석이다.  (2) 구 상가임대차법은 2015. 5. 13. 개정되어 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 갱신거절에 의해 침해되는 것을 충분히 방지할 수 없었기 때문이다. 즉, 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받는 등 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 대가나 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점을 해결하기 위한 것이다.  그런데 임대인이 같은 법 제10조 제1항 각호의 갱신거절사유가 있어 계약갱신을 거절하는 경우에는 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무가 없으므로, 법 개정을 통하여 보호하려는 ‘임대인의 갱신거절에 의해 임차인의 이익이 침해되는 경우’란 결국 같은 법 제10조 제2항에 따라 전체 임대차기간이 5년을 경과하여 임차인이 더 이상 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우가 가장 전형적이다.  신설 조항의 입법과정에서 임대인의 권리금 회수기회 보호의무를 계약갱신요구권의 행사기간 범위로 제한하고자 하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 오히려 상가임차인이 같은 법 제10조 제2항에 따라 상가임대차계약의 갱신을 요구하지 못하더라도 권리금 회수를 보장할 필요가 있는 점 등에 비추어 보더라도 이러한 경우를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 인정할 필요성을 찾기 어렵다.  (3) 구 상가임대차법 제10조 제1항에서 정한 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없도록 하여 상가임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하기 위해서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 등 참조). 반면, 같은 법 제10조의4는 임대차계약이 종료된 경우에도 상가임차인이 일정한 범위 내에서 영업상 유·무형의 재산적 가치를 회수할 수 있도록 보장하기 위해 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무를 부과하는 것으로서, 두 조항의 입법 취지와 내용이 다르다.  (4) 구 상가임대차법 제10조 제1항 단서 각호에서 정한 갱신거절사유는, 임차인의 차임 연체(제1호), 부정한 방법에 의한 임차(제2호), 무단 전대(제4호), 고의·중과실에 의한 임차목적물 파손(제5호), 현저한 의무 위반(제8호) 등 전형적인 임차인의 채무불이행 또는 신뢰파괴 사유에 관한 것이거나 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공하여(제3호) 권리금 회수를 보장할 필요가 없는 경우이다. 그 외에는 임차건물의 멸실로 임대차 목적 달성이 불가능하거나(제6호), 임대인이 임대차계약 시 미리 임차인에게 철거·재건축계획을 고지하였거나 안전사고의 우려나 법령에 의하여 상가건물의 철거·재건축이 이루어지는 경우(제7호)로서 상가건물의 멸실 등으로 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치가 사라지게 되어 임차인이 권리금 회수를 기대하기 어려운 경우 등이다.  위와 같은 갱신거절사유의 내용을 살펴볼 때 상가건물의 전체 임대차기간이 5년이 지난 경우를 그와 같이 보기는 어렵다. 전체 임대차기간이 5년이 지나도 임차인이 형성한 고객, 거래처, 신용 등 재산적 가치는 여전히 유지되어 임차인의 권리금 회수를 보장할 필요성이 있기 때문이다.  (5) 이러한 해석이 임대인의 상가건물에 대한 사용수익권을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 구 상가임대차법 제10조의4 제2항은, 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우(제1호), 신규임차인이 되려는 자가 임차인의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 이유가 있는 경우(제2호), 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(제3호) 등 임대인으로 하여금 임차인이 주선한 신규임차인과 임대차계약을 체결하도록 강제하는 것이 부당한 경우에는 임대인이 그 계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 재산권 행사를 보호하기 위한 규정을 마련하여 두고 있다. 또한 임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고, 신규임차인이 3기의 차임액 이상 차임을 연체하는 등 같은 법 제10조 제1항 각호의 사유가 발생한 경우에는 언제든지 임대차계약을 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있고 이러한 경우 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  (2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 위 임대차계약을 갱신하였다.  (3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금 계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  (4) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 피고는 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 원고와 피고 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지이다.  다. 그럼에도 원심은, 구 상가임대차법 제10조의4 제1항은 전체 임대차기간이 5년이 지나 임차인이 임대인에게 계약갱신요구를 할 수 없는 경우에는 적용되지 않는다고 한 다음, 원고가 2010. 10. 8. 피고와 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금 계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에서 정한 임대인의 권리금 회수기회 보호의무의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

서울고등법원 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195(본소), 2019나2022201(반소) 파기환송판결 [손해배상(기)·건물인도 등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 김범식 외 1인) 【변론종결】  2019. 9. 4.   【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2016가합104853(본소), 2016가합104860(반소) 판결 【환송 전 판결】 서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621(본소), 2016나2074638(반소) 판결 【환송판결】 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312(본소), 2017다225329(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 21.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).  2. 반소 원고는 피고에게, 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡를 인도하고, 2016. 7. 1.부터 위 건물 인도완료일까지 월 2,805,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 환송 전 당심에서 2015. 11. 8.부터 2016. 6. 30.까지의 차임 상당 부당이득반환 청구” 부분을 취하하였다).  【항소취지】 제1심판결의 본소 및 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 21.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다(원고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다).  【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 및 환송판결의 기속력 가. 이 법원의 심판범위 1) 원고는 제1심에서 보증금반환청구와 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 인도청구와 차임 상당의 부당이득금 청구를 병합하여 반소청구를 하였는데, 제1심법원이 본소 중 보증금반환청구, 반소 중 차임 상당 부당이득금 청구를 일부 인용하고, 본소 중 권리금회수 방해로 인한 손해배상청구와 반소 중 인도청구를 기각하였다.  2) 이에 대하여 원고만이 본소 및 반소 중 각 원고 패소부분에 대하여 항소하였다. 그런데 피고가 항소심 계속 중 반소로 차임 상당 부당이득을 구하는 것을 임대차보증금에 대한 공제항변으로 변경하였다. 환송 전 당심은 피고가 원고에게 반환하여야 할 보증금을 일부 감액하고, 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 본소에 대한 항소를 기각하는 환송 전 판결을 선고하였다.   3) 환송 전 판결에 대하여 원고만이 일부 상고하였고, 대법원은 ‘계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담함에도 환송 전 판결은 임대인이 위 보호의무를 부담하지 않는 것으로 판단하였다’는 법리오해를 이유로 환송 전 당심 판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하여 환송하였다.  4) 따라서 이 법원의 심판 범위는 본소 중 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분으로 한정된다. 나. 환송판결의 기속력 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력은 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이고 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져 온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라 할 수 없다(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카5560 판결). 따라서 이 사건 환송판결의 기속력은 ‘계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다’는 부분에 한정된다.  2. 기초사실 가. 임대차계약의 체결 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지 목록 기재 건물 중 지층 73.38㎡와 1층 60.42㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 70,000,000원, 월 차임 2,350,000원(부가가치세 별도, 월세는 후불로 지급), 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임대차보증금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 이 사건 상가에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하여 왔다.  나. 임대차계약의 갱신 원고와 피고는 2012. 10. 7. 이 사건 임대차계약의 차임을 월 2,550,000원으로, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 변경하는 외에는 동일한 조건으로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 구두로 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  다. 원고의 권리금계약 체결 및 피고의 임대차계약 체결 거절 1) 원고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16.경 소외인과, 원고가 소외인에게 이 사건 상가에서의 영업시설, 비품 일체를 권리금 145,000,000원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  2) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축 또는 대수선을 할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하지 않았다.  라. 원고의 인도 및 피고의 이 사건 상가 이용현황 1) 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 있던 원고의 물건들을 모두 꺼내어 이 사건 상가에서 퇴거하고, 피고에게 2016. 7. 7.까지의 차임을 지급하였다.  2) 피고는 이 사건 임대차계약 종료 후 원고로부터 위와 같이 이 사건 상가를 인도받은 다음부터 이 사건 변론종결인 2019. 9. 4. 현재까지 이 사건 상가를 영리 목적으로 사용하고 있지 아니하다.  【인정근거】 갑 제1 내지 7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제25, 35호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체의 취지  3. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 요지 1) 피고가 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 소외인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절함으로써, 원고가 소외인과의 권리금계약에 따라 권리금을 받는 것을 방해하였으므로, 피고는 원고에게 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액인 130,000,000원을 배상할 의무가 있다.  나. 피고 주장 요지 1) 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호, 제1항 4호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’를 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유로 규정하고 있다. 그런데 피고는 이 사건 상가를 원고로부터 인도받은 이후부터 3년이 넘은 기간 동안 이 사건 상가를 영리목적으로 사용하지 아니하였다.  2) 원고는 2014. 7. 31. 소외인에게 피고의 동의 없이 이 사건 상가를 전대하였고, 원고가 2010. 10. 1.부터 2015. 8.경까지 9개월분을 제외한 49개월분의 차임을 그 지급시기보다 연체된 일자에 지급하여 왔으며, 이 사건 건물은 건축된 지 25년이 경과하여 노후되어 재건축을 위하여 피고가 점유를 회복할 필요가 있는 경우에 해당하고, 원고가 피고에게 신규임차인이 보증금 및 차임을 지급할 자력이 있는지 등에 관하여 아무런 정보를 제공하지 않았다.  3) 따라서 피고가 원고가 주선한 신규임차인과 계약의 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유들이 존재하므로, 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다.  4. 상가임대차법 관련 규정 제10조의3(권리금의 정의 등) ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.  ② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다. 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다. 3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우 ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.  ④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.  ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.  5. 판단 가. 권리금 회수기회 보호의무 부담 여부 1) 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다[대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312(본소), 2017다225329(반소) 판결 참조].  2) 따라서 원고의 이 사건 상가에 관한 전체 임대차기간이 5년을 초과하였다고 하더라도, 피고에게 상가임대차법 제10조의4 제2항 각호에서 정한 정당한 사유가 존재한다는 특별한 사정이 없는 한, 원고가 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 이상 상가임대차법 제10조의4 제1, 3항에 따라 원고가 입은 손해인 이 사건 상가의 권리금 상당액을 배상할 책임이 있다.  나. 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호에 따른 임대차계약 체결 거절의 정당한 사유 인정 여부  1) 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호의 해석 앞서 본 바와 같이 상가임대차법 제10조의 4 제2항 제3호는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라고 규정되어 있다. 살피건대, 을 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 조항은 ‘임대인이 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우’라고 해석함이 상당하다.  가) 개정 전 상가임대차법이 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성한 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있고, 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만, 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하고 있어, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 임차인에게는 권리금 회수기회를 보장하고, 임대인에게는 정당한 사유 없이 임대차계약의 체결을 방해할 수 없도록 방해금지의무를 부과하는 등 권리금에 관한 법적근거를 마련하기 위하여 2015. 5. 13. 법률 제13284호로 상가임대차법이 개정되면서 제10조의4 권리금 회수기회 보호 규정이 신설되었다.  위 조항의 신설로 인하여 임차인은 임차목적물을 중심으로 형성한 영업적 이익을 보호받게 된 반면, 임대인은 자신이 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 자신이 원하는 방식으로 임대차목적물을 활용할 자유에 일정한 제한을 받을 수밖에 없게 되었다.  나) 상가임대차법 제10조의4 제2항은 임대인이 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약 체결을 거절할 수 있는 정당한 사유에 관한 규정을 둠으로써 임차인의 영업적 이익 보호와 임대인의 재산권 보장의 조화를 꾀하고 있다. 이 중 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호는 임대차 종료 후 임대인이 임대차목적물을 영리목적으로 사용하지 않을 것처럼 하여 기존 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 다음, 다른 임차인으로부터 권리금을 받거나 임대인이 직접 영업을 하여 기존 임차인이 이룩해 놓은 영업가치를 침해하는 행위를 방지하는 한편, 임대인이 1년 6개월 이상 임대차목적물을 영리목적으로 사용하지 않는다면 기존 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 사용수익권에 관한 과도한 침해를 방지하려는 것으로 보인다.  즉, 임차인이 임대차기간 동안 영업활동을 통하여 형성한 지명도나 신용 등 영업적 가치가 여전히 잔존하는 ‘임대차 종료 후 1년 6개월 이상’의 기간 동안 임대인이 이러한 영업적 가치를 이용하지 아니하는 경우 권리금 회수기회 보호 규정의 입법목적에 반하지 않는다고 보아 예외를 인정한 것이다.  다) 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호가 ‘임대차목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라고 과거형으로 기술되어 있어 원고 주장과 같이 ‘임차인이 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우’로 해석할 수 있는 여지가 없는 것은 아니나, 임대차 종료 후 1년 6개월 이상 지난 시점에서 볼 때는 위 규정에 따른 자연스러운 해석이 가능하다(당초 법률안이 ‘임대차목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우’라고 규정되어 있었던 점에 비추어 보면, 후자의 해석이 더욱 자연스럽다).  임차인이 임차보증금이나 차임을 지급하면서 임차기간 동안 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 사실상 상정하기 어렵고, 임차인이 상가건물을 임차기간 동안 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니할 경우 임대차 종료 시 기존 임차인이 받아 갈 권리금이 발생할 여지가 많지 않으므로, 굳이 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 별도로 이를 규정할 이유가 없다.  더욱이 상가임대차법의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결). 따라서 임차인이 임대기간 내 1년 6개월 이상 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 사용하지 아니할 경우, 이는 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차라 볼 수도 없다.  라) 위 규정에 의할 경우 원고 주장과 같이 임차인이 임대인에게 신규임차인을 주선하였지만 임대인이 신규임차인과의 임대차계약을 거절하고 임대차 목적물을 인도받은 후 영리 목적으로 사용하지 아니하는 경우에는 권리금을 즉시 지급받지 못하는 문제점이 있다. 그러나 위 규정에 의하더라도 임차인은 임대인을 상대로 상가임대차법 제10조의4 제4항에 따른 소멸시효 기간(임대차 종료 후 3년) 내에 권리금 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 임대인이 임대차 종료 후 1년 6개월 이내 임대차 목적물을 영리목적으로 사용하는 것이 확인된 경우 권리금 상당의 손해배상을 받을 수 있으며, 또한 상가임대차법 제10조의4 제3항에서 ‘임대인이 임차인에게 배상할 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다’고 규정하여 권리금 분쟁 사건의 경우 임대차 종료 당시의 권리금 산정을 위한 감정절차의 진행이 예정하고 있으므로, 위와 같은 문제점으로 인하여 임차인의 권리가 과도하게 침해된다고 볼 수 없다.  나아가 위와 같은 문제점은 상가임대차법의 개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 헌법이 부여한 법률해석권한의 한계를 넘어서 법률해석으로 이를 바로잡을 수도 없다.  2) 피고가 원고의 임대차기간이 종료된 후 1년 6개월 이상 이 사건 상가를 영리목적으로 사용하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 임대차계약 체결 거절에 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 있다.  3) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 나머지 주장들에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이기 어렵다. 6. 결론 원고의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분은 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   장석조(재판장) 박성준 한기수

대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 [손해배상(기)]〈권리금 회수기회 보호의무의 예외 조항인 ‘상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미가 문제된 사건〉[공2022상,93]  【판시사항】 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로 위 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 위 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다.  【참조조문】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【환송판결】 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「상가건물 임대차보호법」제10조의4 제2항 제3호 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”의 의미 가. 구 「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다.  나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  1) 이 사건 조항의 문언만 놓고 보면 상가건물 사용의 주체가 누구인지, 즉 ‘임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 사용하지 않는 경우’를 의미하는지 아니면 ‘임차인이 임대차기간 동안 상가건물을 사용하지 않은 경우’를 의미하는지 명확하지 않다. 이처럼 법 문언이 명확하지 않은 경우에는 이 사건 조항의 입법 취지와 연혁, 권리금 조항의 내용과 전체적인 체계 등을 종합하여 그 의미를 해석하여야 한다.  2) 2015. 5. 13. 구 상가임대차법 개정으로 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 이는 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인에 의해 침해되는 것을 충분히 방지하지 못하였던 문제점을 해결하기 위한 것이다. 권리금 관련 조항의 신설로 임차인은 자신이 주선한 신규임차인으로부터 권리금을 지급받는 방법으로 자신이 형성한 영업이익 등을 회수할 수 있는 반면, 임대인은 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 스스로 상가건물을 활용할 자유를 제한받게 되었다. 이에 제10조의4 제1항은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임대인이 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여, 임차인의 이익 보호와 임대인의 재산권 보장 사이의 조화를 꾀하고 있다.  이 사건 조항은 ‘정당한 사유’의 예시조항 중 하나인데, 임대인이 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 없이 건물을 비영리목적으로 활용하는 것까지 제한하는 것은 임대인의 재산권에 대한 과도한 제한이 될 수 있으므로, 임대인이 장기간 건물을 비영리목적으로 사용하여 임차인의 영업이익을 활용할 우려가 없는 경우에는 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하기 위하여 입안되었다. 당초 법률안(의안번호 1912371호)의 문언은 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우”로 되어 있었는데, 국회의 법률안 심사 과정에서 임차인 보호를 위하여 기간을 1년 6개월로 늘리고, 임대인이 상가건물을 타에 제공하는 것뿐 아니라 스스로 사용하는 경우도 포함하기 위하여 ‘제공하지 않는 경우’를 ‘사용하지 아니한 경우’로 수정하였다.  이러한 입법 취지와 연혁을 고려하면, 이 사건 조항은 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 1년 6개월 이상 사용하지 않는 경우를 의미한다고 보는 것이 타당하다.  3) 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 반대해석상 임대인은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있다. 이처럼 ‘정당한 사유’는 임대인이 신규 임대차계약 체결을 거절하기 위한 사유이므로, 임대인이 향후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으려고 할 경우에 그러한 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였어야 한다. 임대인이 다른 정당하지 않은 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였다면 권리금 회수 방해행위에 해당하여 임차인에 대한 손해배상책임을 지는데, 이처럼 손해배상책임이 발생한 후 사후적으로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다고 하여 임대인의 방해행위가 정당해지거나 이미 발생한 손해배상책임이 소멸한다고 볼 근거가 없다.  4) 위 2)항의 입법 연혁에서 본 것처럼 이 사건 조항은 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 면하기 위하여 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 할 최소한의 기간을 정한 것이다. 그 문언도 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 ‘사용하지 않으려고 할 경우’라고 하지 않고 ‘사용하지 아니한 경우’라고 정한다. 임대인이 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 계획만 있으면 그 후 실제로 그러하였는지 묻지 않고 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하면, 임대인이 계획을 변경하여 임차인이 형성한 영업이익이 잔존하는 기간 내에 건물을 재임대한 경우 임대인이 그 가치를 취득할 수 있게 되므로 이 사건 조항의 입법 취지에 반한다.  따라서 임대인이 이 사건 조항에서 정하는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였더라도 1년 6개월 이내에 상가건물을 영리목적으로 사용한 경우에는 구 상가임대차법 제10조의4 제3항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다.  5) 이 사건 조항을 임대인을 주체로 하여 해석할 경우 임대인이 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않겠다는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하면 임차인은 권리금을 지급받지 못하게 된다. 그러나 이는 앞서 본 것처럼 입법 과정에서 임대인의 재산권과의 조화를 위하여 예정한 것이고, 임대인이 1년 6개월 이내에 상가건물을 실제로 영리목적으로 사용하였거나 사용하려 한 경우에는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유를 부정하는 등 구체적 사안에서 ‘정당한 사유’에 관한 판단을 통해 합리적인 결론을 도모할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 위와 같이 해석한다고 하여 임차인의 권리금 회수기회가 과도하게 침해된다고 할 수 없다.  2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 정하여 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다.  3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다. 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  4) 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 퇴거하였다. 피고는 원고로부터 이 사건 상가를 인도받은 다음 원심 변론종결일인 2019. 9. 4.까지 이 사건 상가를 비워 두고 있다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 임대차계약 종료 무렵 이 사건 상가를 재건축하거나 대수선할 계획이 있음을 이유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였을 뿐, 달리 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 것임을 이유로 임대차계약 체결을 거절하였다는 사정은 엿볼 수 없다. 피고가 다른 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않은 경우에는, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 피고가 이 사건 조항에서 정한 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였는지 여부에 관하여 살피지 않은 채, 피고가 이 사건 상가를 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않았다는 이유만으로 피고의 임대차계약 체결 거절에 이 사건 조항에서 정하는 정당한 사유가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

 

Ⅰ. 서 론  

   상가에서 영업을 하게 되면, 그 상가에서 일정한 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산(이하 ‘영업이익 등’이라 한다)이 형성되는데, 그 영업이익 등의 양도 또는 이용 대가가 바로 ‘권리금’이다[상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의3 제1항 참조]. 

제10조의3(권리금의 정의 등)   ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.  ② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다.  [본조신설 2015.5.13]

  상가임대차법은 임차인이 그 권리금을 회수할 기회를 보호한다. 즉, 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 (그 밖에) 정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자(이하 ‘임차희망자’라고 한다)와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위(이하 ‘거절행위’라고 한다)를 함으로써 임차인이 
권리금 계약에 따라 임차희망자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 안 된다(상가임대차법 제10조의4 제1항 본문 제4호 참조). 임대인이 이를 위반하여 임차인에게 손해가 발생된 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(상가임대차법 제10조의4 제3항 제1문 참조, 위 손해배상책임 및 이에 상응하는 손해배상청구권은 
‘권리금 관련’이라는 용어를 붙인다).  

제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)  ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2018.10.16>   1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위  2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위  3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위  4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.  1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우  2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우  3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우  4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우  ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.  ④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.  ⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.  [본조신설 2015.5.13]

  그런데 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(이하 ‘대상규정’ 혹은 ‘1년 6개월 미사용’이라고도 한다, 특별한 사정이 없는 한, ‘사용’은 영리목적으로 사용하거나 수익하는 것을 가리키고 ‘미사용’은 영리목적으로 사용하거나 수익하지 않는 것, 즉 전혀 사용·수익하지 않거나 비영리목적으로만 사용하는 것을 가리킨다)에는 정당한 사유가 있는 것으로 간주되므로(상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호), 임대인이 거절행위를 하면 정당한 사유가 있게 되고, 거절행위를 하더라도 임대인은 권리금 관련 손해배상책임을 부담하지 않는다.  
   대상규정은 1년 6개월 미사용의 주체(주어)를 규정하지 않아 실무상 많은 사건에서 그 주체가 임대인인지(임대인설) 임차인인지(임차인설) 등을 중심으로 해석이 문제 되었다. 이에 대하여 하급심 법원은 나름의 해석과 근거를 제시하였고,1)2) 대법원은 2021. 11. 25. 대상규정의 해석과 그 근거를 설시하는 2019다285257 판
결을 선고하였다. 이에 따라 적어도 실무에서의 대립은 일단락되었다. 

1) 한편 이 쟁점에 관하여 참고문헌에서 보는 바와 같이 많은 논문이 있으나, 그 내용 및 근거는 아래에서 보는 하급심판결의 설시와 대동소이하다.   2) 대법원 2019다285257 판결 선고일인 2021. 11. 25.을 기준으로 선고된 하급심판결 및 그 확정 여부∘ 임차인설을 채택한 하급심판결: 서울북부지법 2017. 1. 25. 선고 2016가단780, 123997 판결(항소하지 않아 확정), 광주지법 2018. 7. 20. 선고 2017나65165 판결(상고기각판결로 확정), 대전지법 공주지원 2018. 11. 8. 선고 2018가단20056 판결(항소하지 않아 확정), 수원지법 안양지원 2019. 5. 29. 선고 2018가단9874 판결(항소심에서 화해권고결정으로 종결), 서울북부지법 2020. 10. 22. 선고 2019나39995 판결(상고하지 않아 확정), 서울중앙지법 2020. 12. 4. 선고 2020가합526478 판결(미확정), 서울중앙지법 2020. 12. 21. 선고 2020가단5064053 판결(항소하지 않아 확정), 서울북부지법 2020. 12. 24. 선고 2020나31911 판결(상고하지 않아 확정), 대구지법 포항지원 2021. 1. 21. 선고 2020가합10133, 10317 판결(미확정), 서울중앙지법 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결(미확정)∘ 임대인설을 채택한 하급심판결: 대전지법 2018. 2. 21. 선고 2016나111483 판결(예비적 쟁점으로 판단, 상고하지 않아 확정), 서울중앙지법 2018. 4. 10. 선고 2016가단5089116, 89401 판결(항소취하로 확정), 서울서부지법 2019. 2. 15. 선고 2018가단205479 판결(미확정), 서울서부지법 2019. 8. 13. 선고 2018가단229468 판결(항소하지 않아 확정), 대전지법 2019. 8. 21. 선고 2018나112862 판결(상고하지 않아 확정), 서울중앙지법 2019. 9. 5. 선고 2019나12366 판결(심리불속행 상고기각판결로 확정), 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결(위 대법원 판결의 원심), 수원지법 2020. 6. 4. 선고 2019나84994 판결(상고하지 않아 확정), 부산지법 2020. 8. 14. 선고 2019가단344404 판결 및 그 항소심인 부산지법 2021. 8. 18. 선고 2020나56827 판결(심리불속행 상고기각판결로 확정), 대구지법 2021. 1. 19. 선고 2018나318738 판결(심리불속행 상고기각판결로 확정), 서울동부지법 2021. 4. 22. 선고 2019가단107129 판결(항소하지 않아 확정).

 

서울중앙지방법원 2020. 8. 25. 선고 2019가단5317324 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 정하연 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 문윤정) 【변론종결】 2020. 7. 21. 【주 문】 1. 피고들은 연대하여 원고에게, 가. 1,650만 원 및 이에 대하여 2019. 10. 16.부터 2020. 1. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,  나. 73,637,900원 및 이에 대하여 2020. 1. 8.부터 2020. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을  각 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】    피고들은 공동하여 원고에게, 가. 주문 제1의 가.항과 같다. 나. 105,197,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고들은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 각 1/3 지분씩을 소유하고 있다. 나. 원고는 2013. 8. 15.경부터 피고들로부터 이 사건 부동산의 1층 중 약 26.4㎡(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임차하여 오다가, 2017. 7. 5. 피고들과 이 사건 상가에 관하여 임대차보증금 1억 2,000만 원, 월 차임 460만 원, 기간 2017. 8. 15.부터 2019. 8. 14.까지, 임대차기간이 종료한 경우 건물의 반환을 지연하는 경우에는 지연기간 중 차임의 2배를 배상하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다).  다. 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 권리금회수의사를 밝히며 이에 대한 협조를 요청하는 내용증명을 보냈는데, 이에 대하여 피고들은 2019. 5. 13. 이 사건 부동산의 재건축을 이유로 이 사건 임대차계약을 갱신할 수 없다는 통보를 하였다.  라. 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 이 사건 상가의 인테리어, 시설, 집기 등 일체와 영업노하우 등의 양도 대가로 1억 3,000만 원의 권리금을 지급받기로 하는 계약을 체결하고, 계약금으로 1,300만 원을 지급받았으며, 2019. 7. 11. 피고들에게 신규임차인이 되려는 소외 1을 소개하였다.  마. 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 소외 1과 신규임대차계약을 체결할 것이나, ① 법령에 따른 인상된 보증금 및 월차임을 고려해 책정할 것이고, ② 재건축을 위한 스케줄에 의거하여 금년 6월까지 지구단위계획 변경 및 기획 설계, 기본설계를 마치었고, 현재 건축 인허가 심의를 밟고 있다는 정보를 신규임차인이 확실히 인지하고 있어야 하며, ③ 신규임차인이 위 재건축 계획에 따라 언제라도 철거예정기일에 이 사건 상가를 피고들에게 인도한다는 확약을 보장하고, 만일 이를 어길 경우 피고들이 받는 피해에 대해 신규임차인이 모든 책임을 지도록 물적 보증을 할 수 있어야 한다는 조건을 제시하였다.  바. 이에 원고는 재건축 이후에도 이 사건 상가의 면적 및 위치와 유사한 점포를 합리적인 조건으로 소외 1에게 다시 임대해주는 조건으로 신규임차인과 임대차계약을 체결하여 달라고 부탁하였으나, 피고들은 재건축을 시작할 때인 2020년 초까지만 영업을 하는 조건으로 임대차계약을 체결할 수 있다는 입장을 고수하였다.  사. 이에 소외 1이 피고들과의 임대차계약이 어렵다고 판단하여 원고와의 권리금 계약을 해제하였고, 원고는 2019. 8. 5. 소외 1에게 계약금 1,300만 원을 반환하였다.  아. 원고는 2019. 10. 15. 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였고, 인도일까지 월 460만 원의 비율에 의한 차임을 모두 지급하였다 자. 피고들은 2019. 10. 23. 원고에게 보증금 반환의 명목으로 1억 350만 원을 지급하였다. 차. 2019. 8. 14. 기준 이 사건 상가의 권리금의 감정평가액은 105,197,000원이다. [인정 근거] 갑 제1 내지 15호증, 을 제1, 2, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 상가의 인도일까지의 월 차임을 모두 지급하였으므로, 피고들은 원고에게 임대차보증금 전액을 반환하였어야 함에도 1억 350만 원만을 반환하였으므로, 그 차액인 1,650만 원 및 이에 대하여 인도일 다음 날인 2019. 10. 16.부터의 지연손해금의 지급을 구한다.  또한, 피고들이 원고가 권리금을 회수하는 것을 방해하였으므로 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4에 따라 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 임차보증금반환 청구 부분에 관한 판단 (1) 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결).  (2) 피고는 이 사건 임대차계약 종료 후 인도일까지 월 차임 2배 지급 약정에 따라 2개월간의 추가 차임 920만 원을 임대차보증금에서 공제하여야 한다고 주장한다.  이에 대하여 원고는 피고들이 보증금을 반환하지 아니하여 동시이행항변권을 행사하면서 이 사건 상가를 점유한 것이어서 자신에게 귀책사유가 없으므로 위 손해배상 예정액이 공제되어서는 아니 된다고 주장한다.  살피건대, 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있으나, 반면 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 위 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83797 판결), 피고들이 2019. 10. 15. 이전에 원고에게 임대차보증금을 반환하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 상가를 인도하지 않은 것은 적법하다고 할 것이다.  이에 대하여 다시 피고들은 임대차보증금반환채무의 이행제공이 있었으므로 원고의 동시이행항변권이 상실되었다고 주장하나, 갑 제4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 피고들이 임대차보증금반환채무를 이행 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  결국 피고들의 위 주장은 이유 없다. (3) 피고는 이 사건 상가의 원상회복 비용 약 730만 원을 임대차보증금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 을 제8호증의 영상만으로는 원고가 원상회복의무를 이행하지 않았다거나 피고들이 원상회복에 730만 원을 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.  (4) 따라서 피고들은 주1) 연대하여 원고에게 1,650만 원 및 이에 대하여 원고의 이 사건 상가 인도일 다음 날인 2019. 10. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 1. 7.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  다. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상 청구 부분에 관한 판단 (1) 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호 및 제3항에 의하면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위’ 등을 함으로써 임차인이 권리금 계약에 따라 자신이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  이 사건에서 보건대, 피고들이 이 사건 상가를 임차하려던 소외 1에게 받아들이기 어려운 수개월이라는 임대차기간 제한 조건을 요구함으로써 결국 소외 1이 피고들과의 임대차계약 체결을 포기하게 된 것은 피고가 원고의 권리금 회수기회를 방해한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.  (2) 이에 대하여 피고들은 구 상가임대차법 제10조 제2항의 5년의 임대차기간이 도과하였으므로, 권리금 회수기회 보호의무가 없다고 주장하나, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하므로(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결), 위 주장은 이유 없다.  (3) 또한 피고들은 이 사건은 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서, 제10조 제1항 제7호 가목 ‘임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우’나 나목 ‘건물이 노후·훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우’에 해당하여 권리금 회수기회 보호의무가 없다고 주장한다.  우선 피고들이 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고에게 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 구체적으로 고지하였다고 인정할 아무런 증거가 없다.  그리고 을 제3, 6, 12호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, 2019. 9. 이 사건 부동산에 관하여 실시된 구조안전진단결과 현재의 구조설계기준을 적용하면 이 사건 부동산에 내력 보강이 필요한 상태인 사실 등을 인정할 수 있으나, 한편 위 구조안전진단결과에 의하면 ‘콘크리트압축강도 평균 18.25N/㎟(추정 설계치 18N/㎟)로 나타났으며, 광파기에 의한 건물기울기를 조사한 결과 A등급으로 나타나 문제가 없’고, 보수·보강 공사 후 이 사건 부동산을 계속 사용할 수 있다고 판단된 사실, 이 사건 이전에는 이 사건 부동산의 안전성이 문제된 적이 없어 보이는 사실도 인정할 수 있고, 이러한 사실에 이 사건 부동산과 같이 건축한 지 오래된 건물에 대하여 현재의 엄격한 기준을 적용한다면 대부분의 건물이 낮은 등급을 받을 수밖에 없을 것으로 보이고, ‘건물 노후로 안전사고의 우려가 있는 경우’가 지나치게 넓어져서 법이 임차인을 보호하기 위하여 철거를 이유로 갱신 거절이 허용되는 경우를 제한하고 있는 취지를 무의미하게 할 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 안전사고의 우려로 이 사건 부동산의 보수나 재건축을 위하여 점유를 회복할 필요성이 객관적으로 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 피고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. (4) 마지막으로 피고들은, 이 사건 상가는 이 사건 부동산의 대대적인 재건축 공사로 인해 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용되지 않을 예정이므로 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 의하여 원고에 대해 권리금 회수기회를 보장할 의무를 부담하지 않는다고 주장하나, 위 조항은 임대차목적물이 그대로 존치됨을 전제로 하는 것이지 철거 후 재건축으로 인해 어쩔 수 없이 사용할 수 없는 경우에 관한 규정이 아닌 것으로 주2) 보이고, 을 제8호증의 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들이 원고가 퇴거한 후 이 사건 건물을 실제로 철거한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.  (5) 따라서 피고들은 원고의 권리금 회수기회를 방해한 데 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고, 그 손해액은 신규임차인인 소외 1이 원고에게 지급하기로 한 1억 3,000만 원과 이 사건 임대차계약 종료시의 권리금인 105,197,000원 중 낮은 금액인 105,197,000원이라고 할 것이다.  (6) 다만, 권리금 회수방해로 인한 손해배상의 경우에도 손해의 공평 타당한 분담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되므로 공평의 원칙에 따른 손해배상책임의 제한이 가능하다고 할 것인데, 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 이 사건 상가에서 6년 동안 영업을 하여 온 점, 이 사건 부동산이 위치한 지역 상권의 매출이 감소하는 추세로 보이는 점, 이 사건 부동산에 상당한 보수·보강이 필요해 보이는 점 등을 고려하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 손해배상액을 70%로 제한한다.  (7) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 73,637,900원(= 105,197,000원 × 70%) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2020. 1. 8.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2020. 8. 25.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 주3) 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김춘수   주1) 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결).  주2) 피고들의 주장에 의하면 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 가, 나목에 해당하지 않는 경우에도 1년 6개월 이상의 재건축 등을 이유로 권리금 회수기회를 보장하지 않아도 되게 되어 부당하다.  주3) 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지는 각 청구마다 따로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다206922 판결).

서울중앙지방법원 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 정하연) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 문윤정) 【변론종결】  2021. 6. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 25. 선고 2019가단5317324 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게, 가. 16,500,000원 및 이에 대해 2019. 10. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을,  나. 105,197,000원 및 이에 대해 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 피고들이 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 당심에서 제출된 각 증거와 변론의 결과를 보태어 보더라도 원고의 청구를 일부 인용한 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다.  이에 이 법원이 설시할 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ◎ 제1심 판결문 제5면 제9행, 제6면 제7행, 제7면 제5행의 각 “피고”는 “피고들”로 고쳐 쓴다. ◎ 제1심 판결문 제8면 제19행의 ”주장하나, 위 조항은“ 부분은 “주장하나, ① 위 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, ② 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에도 반하는 것이며, ③ 또한”으로 고쳐 쓴다.  2. 결론 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   신재환(재판장) 김정민 윤웅기

대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다272346 판결 [손해배상(기)]〈권리금회수기회 방해를 원인으로 손해배상을 구하는 사건〉[공2022상,354] 【판시사항】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동된 경우, 위 조항에 따른 정당한 사유를 인정하기 위한 요건  【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 위 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【참조판례】 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결(공2022상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 현정민 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 권국현 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구에 대한 판단(상고이유 제1, 3점) 가. 1) 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차보호법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 2) 이 사건 조항에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 참조). 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 이 사건 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2013. 8. 15.경 피고들로부터 이 사건 상가를 임차하여 안경점을 운영하여 오다 2017. 7. 5. 임대차기간을 2019. 8. 14.까지로 연장하는 내용으로 임대차계약을 갱신하였다.  2) 피고 3의 배우자는 2018. 12.경 원고를 찾아가 이 사건 상가가 속한 부동산 전체(이하 ‘상가건물’이라고 한다)를 매도할 예정임을 고지하였고, 피고들은 2019. 3. 5. 제3자와 사이에 상가건물에 관하여 매매계약을 체결하였다.  3) 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 ‘원고가 권리금을 회수하고 영업을 종료할 수 있도록 원고가 주선하는 신규임차인과 임대차계약을 체결해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  4) 피고들은 2019. 5. 13. 원고에게 ‘피고들 또는 건물양수인에 의해 2019. 10.경 건물의 철거 및 재건축을 위한 공사가 진행될 예정으로 임대차계약 갱신이 어려우니 사업장을 이전해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  5) 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 권리금 계약을 체결하고 계약금 1,300만 원을 수수하였는데, 위 권리금 계약에는 ‘신규임차인은 임대인이 재건축을 할 수 있다는 점을 알고 본 계약을 체결한다. 임대인이 재건축 후 합리적인 조건(현재와 비슷한 지리적 요건, 면적, 합리적인 임대료 결정)으로 재임대를 보장해주지 않을 경우 신규임차인은 본 계약을 파기할 수 있다.’는 내용이 포함되어 있었다.  6) 원고는 2019. 7. 11. 피고들에게 소외 1과의 임대차계약 체결을 요구하는 내용증명우편을 보내면서 위 권리금 계약서도 함께 보냈다. 이에 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 ‘소외 1이 영업 중 언제라도 건물주가 정한 철거 예정기일에 이 사건 상가를 양도한다는 확약을 조건으로 소외 1과의 임대차계약을 체결하겠다.’는 내용증명우편을 보냈다.  7) 피고 1은 2019. 7. 30. 원고의 남편 소외 2와 전화통화를 하면서 소외 1과의 임대차계약은 상가건물 철거 전까지의 기간에만 가능하다는 취지로 말하였고, 재건축 이후 소외 1과 임대차계약 체결을 보장하지는 않았다.  8) 원고는 2019. 8. 5. 권리금 계약을 해제하고 소외 1에게 계약금을 반환하였다. 9) 2019. 8. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료되었으나, 원고는 2019. 10. 15.에야 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였다. 10) 이후 이 사건 상가는 계속 공실로 있다가 2020. 1. 15. 상가건물 소유권이 매수인에게 이전되면서 그에 관한 철거작업이 개시되었다. 이 사건 임대차계약기간 만료일로부터 1년 6개월이 경과한 후인 2021. 6. 13. 원심 변론종결일까지 상가건물은 재건축 공사 중으로, 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 계속되고 있다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 임대인인 피고들은 이 사건 임대차계약 종료 무렵 상가건물의 임박한 재건축 계획을 이유로 원고가 주선하는 소외 1과의 임대차계약을 상가건물 철거 전까지의 기간으로 제한하여 체결할 의사를 밝혔다. 이로써 피고들과 소외 1 사이의 신규 임대차계약 체결이 무산되고, 원고가 피고들에게 다른 신규임차인을 주선하지도 않은 상황에서 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다. 이후 이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  그럼에도 원심은, ‘이 사건 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금 회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에 반한다.’는 이유 등을 들어 피고들에게 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다(상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유를 인정하므로 나머지 정당한 사유에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단은 생략한다).  2. 임차보증금 반환청구에 대한 판단(상고이유 제4점) 가. 제1심은, 원고가 2019. 8. 14. 임대차계약 종료 후 이 사건 상가를 인도하지 않다가 2개월 후인 2019. 10. 15.에야 인도하였더라도, 원고의 상가인도 채무와 동시이행관계에 있는 피고들의 임대차보증금 반환채무가 2019. 10. 15. 이전에 이행 또는 이행제공되었다고 볼 수 없으므로, 상가인도에 있어 원고의 지체책임을 인정할 수 없고, 따라서 피고들이 원고에게 임대차보증금을 반환하면서 상가인도와 관련한 원고의 지체책임을 물어 위 2개월간의 차임 상당액을 임대차보증금에서 공제한 것은 잘못이라고 판단하였고, 원심은 이러한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 임대인의 임대차보증금 반환의무 이행제공의 정도와 방법에 관한 법리오해나 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

   그러나 대상규정의 해석에 대한 견해의 대립은, 임대인설 안에서도 다양한 견해로 나뉘었다는 점에서 간단한 것이 아니었고, 임대인설과 임차인설 사이의 비판 중에는 별다른 검토 없이 지나간 부분이 있었으며, 논의가 필요하지만 간과된 부분도 있었다. 따라서 이러한 지점을 정리·보충하는 것은 그 자체로 필요하고, 궁극적으로는 위 대법원 2019다285257 판결의 해석론을 평가하기 위해서도 필요하다. 

  이를 위하여 종래 하급심 법원의 해석론과 대법원 2019다285257 판결의 해석론을 분석한다(Ⅱ.). 다음으로 임대인설(Ⅲ.) 및 임차인설(Ⅳ.)에 대한 논의를 심화시키는데 하급심판결에서 이미 언급된 비판뿐만 아니라 간과된 사항도 검토한다. 이를 통하여 궁극적으로 대법원의 해석론을 평가한다(Ⅴ.). 그전에 먼저 대상규정에 대하여 상정될 수 있는 다양한 해석론을 분류하고 정리하여야 한다(Ⅱ. 1.). 다양한 하급심 법원의 해석을 분석하고 관련 논의를 심화시키기 위한 토대가 되기 때문이다. 

Ⅱ. 하급심 법원 및 대법원의 입장 분석  

1. 가능한 견해의 상정 3)  

3) 종래의 논의는 주로 임대인설과 임차인설로 대별되어 진행되었지만, 필자는 보다 다수의 견해를 상정하였는데, 이 견해들은 아래에서 보는 하급심 법원이 한 해석론의 차이에서 실마리를 얻어 필자가 임의로 정리한 것이다

 가. 임차인설 

   임차인설은 1년 6개월 미사용의 주어를 임차인으로 해석하여 대상규정을 “임차인이” 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우로 해석한다.  
   이 견해는 임차인의 1년 6개월 미사용이 완성되어야 하는 시점을 두고 두 가지로 나뉠 수 있다. 즉, “문제 되는 임대인의 거절행위 시점까지”로 하는 ‘거절시점설’과 “임대차 종료시점까지”로 하는 ‘종료시점설’이 그것이다. 다만 아래에서 설명하듯 두 견해는 별다른 차이가 없으므로, 원칙적으로 두 견해를 구분하지 않는다.  
   거절행위에 정당한 사유가 있는지 여부로 달라지는 유일한 법률관계는 임대차 종료 시를 기준으로4) 임대인이 권리금 관련 손해배상책임을 부담하는지 여부다. 따라서 두 견해의 차이는 ‘임차인의 1년 6개월 미사용 전에 임대인이 거절행위(선행 거절행위)를 하였으나 그 후 임대차 종료 전에 1년 6개월 미사용이 완성된 상황
에서(대상규정 충족) 임대인의 재차 거절행위(후행 거절행위)가 없는 경우’에만 있게 된다. 이 경우 종료시점설에 의하면, 선행 거절행위에 정당한 사유가 인정되어 권리금 관련 손해배상청구권이 발생되지 않지만, 거절시점설에 의하면, 선행 거절행위에 정당한 사유가 부정되어 위 손해배상청구권이 발생되기 때문이다.   

4) 권리금 관련 손해배상청구권은 임차인에게 손해를 발생하게 한 때인 임대차 종료 시에 발생한다. 이지영, “권리금 회수기회 보호의무의 예외 조항인 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”의 의미”, 판례해설(129), 579도 위 손해배상청구권의 요건의 하나로 “임대차가 종료되었을 것”을 든다.

   그러나 거절시점설에 의하더라도 위 경우에서 ‘후행 거절행위가 없는 경우’는 상정될 수 없어 두 견해의 차이는 없다고 해야 한다. 임차인의 1년 6개월 미사용 전 임대인의 선행 거절행위가 있다면, 임차인의 1년 6개월 미사용이 완성된 후에도 묵시적이나마 후행 거절행위가 있거나 임대인의 선행 거절행위의 효력이 계속된다고 보아야 하기 때문이다. 그 이유는 ① 임대인이 임차인의 1년 6개월 미사용이 완성된 후 후행 거절행위를 하면 손해배상책임을 부담하지 않고 후행 거절행위를 하지 않으면 손해배상책임을 부담하기 때문에 임대인이 후행 거절행위를 하지 않을 이유는 없으므로, 적어도 후행 거절행위를 할 의사는 있을 것인데, ② 임대인에게 현실적인 후행 거절행위를 다시 하라고 요구하는 것은 낭비를 강요하는 것이기 때문이다.  

 나. 임대인설  

 1) 세 가지 견해의 상정  

    임대인설은 대상규정의 주어를 “임대인”으로 해석한다. 구체적으로 대상규정의 해석은 세 가지로 나누어질 수 있다. ① 대상규정을 “임대차 종료 시”의 일정한 사실로 해석하는 ‘종료기준설’, ② 대상규정을 임대인이 임대차 종료 시부터 1년 6개월 동안 해당 상가건물을 “실제로” 사용하지 않는 것으로 해석하는 ‘실제기준설’, ③ 위 두 가지 모두를 대상규정의 요건으로 해석하는 ‘이중요건설’이 그것이다.  

 2) 종료기준설 

 가) 기준 사실에 따른 분화 

  종료기준설은 대상규정을 “임대차 종료 시를 기준으로” 임대인이 임대차 목적물인 상가건물을 향후 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우로 해석하는 것인데, 다시 세 가지로 나뉠 수 있다. ① 임대차 종료 당시 임대인의 의사를 기준으로 하는 ‘의사설’, ② 임대차 종료 당시 임대인의 객관적인 상태를 기준으
로 하는 ‘상태설’, ③ 임대차 종료시점까지 임대인이 임차인에게 거절행위의 사유로 1년 6개월 미사용을 통지하였는지 여부를 기준으로 하는 ‘통지설’이 그것이다.5)  
   상태설에 대하여 본다. 의사설의 요건은 ‘임대차 종료 당시 임대인이 향후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 의사를 가지고 있을 것’이다. 이에 대하여 상태설의 요건은 ‘임대차 종료 당시 임대인이 향후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 상태에 있을 것’이다. 그러나 그 상태가 구체적으로 어떠한 것인지 명확하지 않다. 오히려 임대차 종료 시에 향후 1년 6개월 미사용 여부를 결정하는 가장 중요한 요소는 임대인의 의사이고, 임대인이 1년 6개월 미사용에 대하여 가진 의사와 그에 관한 상태가 달라지는 경우는 거의 없으므로,6) 등을 종합하면, 상태설의 유력한 기준도 의사설의 기준인 1년 6개월 미사용 ‘의사’가 될 수밖에 없다. 따라서 상태설은 따로 논하지 않는다.  

5) 통지설은 일부 하급심판결이나 아래에서 소개하는 대법원 2019다285257 판결의 설시처럼 ‘임대인이 임대차 종료 시 미사용을 사유로 들어 거절행위를 하였는지 여부’를 기준으로 한다고 표현할 수도 있다. 그러나 거절행위를 먼저 하더라도 그 후 임대차 종료 시까지 그 이유를 통지하면 충분하므로(위 가.항에서 임차인설의 거절시점설과 종료시점설의 차이가 없음을 설명한 것과 같은 차원에서 그 통지 당시에도 선행 거절행위의 효력이 계속되거나 묵시적으로 후행 거절행위를 같이 한 것으로 보아야 한다), 위와 같이 표현하는 것이 더 정확하다고 생각된다.  6) 임대인이 1년 6개월 미사용 의사를 가졌지만 1년 6개월 미사용 상태가 부정되는 경우의 예로는 ‘착오로 부동산중개사무소에 해당 상가 임대차의 중개를 의뢰해 놓은 경우’가 있을 수 있으나, 매우 이례적이다

 나) 각 견해의 요건이 가지는 성격과 증명 문제(논증 구조)  

   종료기준설에서 임대인의 1년 6개월 미사용 의사, 통지에 대한 주장·증명책임은 임대인에게 있다. 즉, 임대차 종료시점을 기준으로 임대인이 1년 6개월 미사용 의사를 가졌다는 사실(의사설), 이를 통지하였다는 사실(통지설)을 증명하면, 권리금 관련 손해배상청구권이 발생되지 않는다(장애규정). 실제로 임대인설을 취하는 판결이나 논문 중 그 주장·증명책임이 임차인에게 있다는 견해(근거 규정)를 채택한 것은 없다.7)  

7) 임차인설을 지지하면서 대상규정의 증명책임이 임차인에게 있다는 견해는 이근영·김상진, “개정 상가건물임대차보호법상 권리금 규정의 해석론과 문제점의 개선방안에 관한 소고”, 법학연구 24권 4호, 경상대학교 법학연구소(2016), 178~179.

   통지설에서 대상요건의 증명은 간단하다. 이에 비하여 의사설에서는 그 증명이 어렵다. 의사설은 임대인의 의사라는 주관적 사실을 증명하는 것이므로, 사물의 성질상 그 의사와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없기 때문이다.8) 여기에서 증명의 대상(요증사실)은 임대차 종료 당시 임대인의 의사이지만, 그 증명을 위한 간접사실 또는 정황사실은 임대차 종료 시까지로 한정되지 않는다. 결국 의사설은 임대차 종료 전후를 둘러싼 광범위한 간접사실 또는 정황사실에 의하여 1년 6개월 미사용 의사를 증명하는 논증구조를 가지게 된다.  

8) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결(주관적 요소인 사실인 편취의 범의에 대한 것임)

대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결  [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){피고인3,5에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조}·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){피고인4에대하여일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)}·방문판매등에관한법률위반(피고인3,피고인5에대하여인정된죄명:방문판매등에관한법률위반방조)]〈제이유 그룹 사건〉[미간행]  【판시사항】 [1] 금원 편취 형태의 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 금원 전부) [2] 업무상 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미와 ‘업무’의 근거 [3] 주주총회나 이사회 결의를 통해 주주 등이 회사 소유 자금을 차용금 명목으로 함부로 인출하여 사적인 용도로 사용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) 【참조조문】 [1] 형법 제347조 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 [3] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결(공2000하, 1911)  대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결(공2007상, 401) [2] 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결(공1994하, 2678)  대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결(공1999상, 1546) 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005) [3] 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결(공1990, 829)  대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결(공2005상, 897) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 외 6인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 21. 선고 2007노687 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 105일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 가. 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).  원심판결에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 판시 각 인정사실에 의하면 피고인들에게 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 미필적 고의가 인정된다고 본 것임을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 원심이 범죄발생의 가능성을 인식하는 것만으로 미필적 고의가 성립한다고 판단하였다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 것에서 비롯된 것으로 보인다.  나머지 기망행위, 편취의 범의 및 인과관계에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  나. 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 이는 금원 교부에 갈음하여 신용카드결제의 방법으로 거래가 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등을 비롯하여 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  한편, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 이 사건 범죄일람표 기재 피해액 중에 이른바 매출전환액이 일부 포함되어 있다는 주장은 제1심에서는 물론 항소이유로서도 주장되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백한바, 이는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다.  그 외, 상고이유에서 주장하는 범죄일람표 기재 일부 피해액에 관한 주장은, 설사 이를 받아들인다고 하더라도 무려 1조 원을 초과하는 전체 피해액 중 극히 일부에 불과한 미미한 금액에 대한 죄책을 다투는 것에 불과하여, 판결에 영향을 미치는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다.  다. 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호 위반죄와 방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호 위반죄를 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 비교해 보면, 서로 입법목적과 보호법익이 다르고 구성요건도 상이하여 위 각 방문판매 등에 관한 법률 위반죄를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 특별구성요건에 해당한다고 볼 수는 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법조경합 중 특별관계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  라. 피고인 1, 피고인 2의 공동정범으로서의, 피고인 3, 피고인 5의 방조범으로서의 각 죄책에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다.  마. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장변경이 위법하다거나 검사가 공소권을 남용하였다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.  바. 판결 내용 자체가 아니라, 소송절차 중 일부가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 등 참조).  기록에 비추어 볼 때, 피고인들이 상고이유에서 내세우는 압수물처리, 증인신문 등에 관한 위법사유들은 이를 받아들일만한 근거가 없는 것이거나, 설사 그 중 일부 주장을 받아들인다고 하더라도 관련 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함에 지장이 없어 결국 판결에 영향을 미치는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다.  결국, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 대한 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 피고인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다.  3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 또, 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가한 때에 기수가 되고( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 등 참조), 재산상의 손해를 가한 때란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조).  원심 판단 역시 위 법리에 따른 것으로 보이는바, 그 판단에 배임죄의 사무처리자의 의미나 배임죄의 기수시기 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  나머지 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 에스엘테크 주식회사 발행 약속어음 사용행위가 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장은, 위 약속어음 발행행위가 횡령죄를 구성한다는 독자적인 판단을 전제로 하는 것이므로 이를 받아들일 수 없다. 그 외, 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 피고인 4의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.  4. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정될 필요는 없고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조). 한편, 주식회사는 주주 등과 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회의 의결권에는 스스로 한계가 있는바, 주주 등이 주식회사 소유 자금을 차용금이라는 명목으로 함부로 인출하여 개인채무 변제 등 사적인 용도로 사용하였다면 이는 주식회사 제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회나 이사회의 결의에 관계없이 횡령죄를 구성할 수 있다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조).  원심이, 피고인 4가 내세우는 2004. 11. 1.자 제이유네트워크 주식회사 이사회 결의는 위 회사의 실질적인 경영자인 피고인 4로 하여금 위 회사 소유 자금 중 150억 원을 차용금이라는 명목으로 사실상 마음대로 사용할 수 있도록 하면서 담보를 충분히 확보하지도 않았고 담보권 실행에 대하여도 제한을 두었다는 등 판시 여러 사정에 비추어 볼 때, 이를 이유로 피고인 4가 함부로 위 회사 소유 자금을 인출하여 개인채무 변제 목적으로 사용한 행위에 대한 횡령죄 죄책을 면할 수 있는 사유가 된다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 횡령죄의 주체나 불법영득의사 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  나머지 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 피고인 4의 주장 역시 받아들이지 아니한다.  5. 양형에 관한 부분 피고인 4의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인 4가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

 3) 실제기준설  

 가) 권리금 관련 손해배상청구권 발생 여부에 따른 분화  

   실제기준설은 대상규정을 임대인이 “실제로” 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 “아니한” 경우로 해석하는 것이다. 다만 이 견해는 임대차 종료 시부터 1년 6개월이 경과되기 전까지의 법률관계(권리금 관련 손해배상청구권의 발생·행사·소멸 여부)를 두고 아래와 같이 나뉠 수 있다.  

 (1) 멸각규정설 

   임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되지 않는 경우에는 대상규정에 해당되지 않는다는 점에 착안할 수 있다. 이에 의하면, 임대차 종료시점에 임차인에게 권리금 관련 손해배상청구권이 발생하고, 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되었을 때 그 손해배상청구권이 소멸한다는 구조가 된다. 즉, 임대인의 1년 6개월 미사용은 권리금 관련 손해배상청구권의 멸각규정이 된다. 

 (2) 근거규정설  

 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되지 않더라도 임대인이 미사용하는 1년 6개월 동안은 1년 6개월 미사용이 완성되어 간다는 점에 착안할 수 있다. 이에 의하면, 임대차가 종료되더라도 임차인에게 권리금 관련 손해배상청구권이 발생되지 않고, 1년 6개월 전 임대인의 사용이 있으면 비로소 임차인에게 손해배상청구권이 발생한다는 구조가 된다. 즉, 임대인의 1년 6개월 전 사용은 권리금 관련 손해배상청구권의 근거 규정이 된다. 

 (3) 멸각·저지규정설  

 멸각규정설의 구조, 즉 임대차 종료시점에 임차인에게 권리금 관련 손해배상청구권이 발생하고, 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되었을 때 그 손해배상청구권이 소멸된다는 것을 전제로 하면서도, 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되어 간다는 근거규정설의 착안에 기댈 수도 있다. 이에 의하면, 임대인의 1년 6개월 전 미사용이 계속되면, 이미 발생한 임차인의 손해배상청구권의 행사에 ‘대항’할 수 있다는 구조가 된다. 즉, 이 견해는 임대인의 미사용 계속이 1년 6개월 전이면 권리금 관련 손해배상청구권의 저지규정이 되고 1년 6개월 이상이면 권리금 관련 손해배상청구권의 멸각규정이 된다.  

 (4) 행사규정설: 논의 배제  

 멸각규정설과 같이 임대차가 종료되면 일단 임차인에게 권리금 관련 손해배상청구권이 발생되지만, 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되어 간다는 근거규정설의 착안점에 따라 위 손해배상청구권을 ‘행사’할 수 없고, 1년 6개월 전 임대인의 사용이 있으면, 비로소 임차인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 구조도 가능하다. 그러나 이는 주장·증명책임의 문제 등을 포함하여 위 근거규정설과 별다른 차이가 없으므로, 논의에서 제외한다. 

 나) 각 견해 증명책임   

 근거규정설에 따르면, 임대인의 1년 6개월 전 사용에 대한 주장·증명책임은 권리금 관련 손해배상청구권의 발생을 주장하는 임차인에게 있다. 멸각규정설에 따르면, 임대인의 1년 6개월 미사용에 대한 주장·증명책임은 손해배상청구권의 소멸을 주장하는 임대인에게 있다. 멸각·저지규정설에 따르면, 임대인의 1년 6개월 미사용 또는 그 이전의 미사용에 대한 주장·증명책임은 손해배상청구권의 소멸을 주장하거나 그 행사를 저지하는 임대인에게 있다(아래 표 참조). 

 

4) 이중요건설  

 종료기준설 중 하나의 요건과 실제기준설에 따른 1년 6개월 미사용 모두를 대상규정의 요건으로 하는 견해다.  
 종료기준설이 근거규정설과 결합하는 경우, ① 임대차 종료 시 임차인이 청구원인으로 임대차 종료, 임대인의 거절행위, 손해발생 등을 주장 증명하면 권리금 관련 손해배상청구권의 발생이 인정되고(청구원인), ② 이에 대하여 임대인이 임대차 종료 당시 임대인의 1년 6개월 미사용 의사 또는 통지를 주장·증명하면 권리금 관련 손해배상청구권이 발생이 부정되며(항변, 장애규정), ③ 위 항변에도 불구하고 임차인이 임대인의 1년 6개월 전 사용을 주장·증명하면 권리금 관련 손해배상청구권의 발생이 인정되는(재항변) 구조가 된다.  
   종료기준설이 멸각규정설 또는 멸각·저지규정설과 결합하면, 종료기준설의 요건과 실제기준설의 요건이 모두 충족되었을 때, 권리금 관련 손해배상청구권의 행사를 저지하는 효력(항변), 그 자체를 소멸시키는 효력(항변)이 발생한다. 
 이중요건설은 모두 6가지의 견해가 입론 가능한데, 그 구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다.  

 

2. 종래 하급심 법원의 해석론 분석 

 가. 임차인설  

   임차인설을 채택한 판결은 주 2)에 소개되어 있다. 구체적으로, 대전지방법원 공주지원 2018가단20056 판결은 거절시점설을 채택하였고, 서울북부지방법원 2019나39995 판결, 서울중앙지방법원 2020가합526478 판결, 서울북부지방법원 2020나31911 판결, 대구지방법원 포항지원 2020가합10133, 10317 판결은 종료시점설을 채택하였다. 

 나. 임대인설  

 임대인설을 채택한 판결은 주 2)에 소개되어 있다. 구체적으로는 아래와 같다. 

 1) 실제기준설을 채택한 하급심판결  

 대전지방법원 2016나111483 판결, 대전지방법원 2018나112862 판결, 서울고등법원 2019나2022195, 2022201 판결, 부산지방법원 2019가단344404 판결, 서울동부지방법원 2019가단107129 판결은 실제기준설을 채택하였는데, 그중에서 멸각규정설 또는 멸각·저지규정설을 채택하였다고 생각된다. “임대인의 1년 6개월 미사용”을 증명의 대상(요증사실)으로 삼았기 때문이다. 다만 대전지방법원 2018나112862 판결, 서울고등법원 2019나2022195, 2022201 판결, 서울동부지방법원 2019가단107129 판결은 ‘임대인의 1년 6개월 전 사용이 확인된 경우에는 임차인이 권리금 관련 손해배상을 받을 수 있다.’고 하여 근거규정설로 볼 만한 부분도 있다.9) 

9) 이와 같은 서술에 대하여는 아래 3.다.항에서 자세하게 검토한다

 2) 종료기준설을 채택한 하급심판결  

 서울서부지방법원 2018가단229468 판결, 서울중앙지방법원 2019나12366 판결, 부산지방법원 2020나56827 판결, 대구지방법원 2018나318738 판결은 종료기준설을 채택하였다. 
  서울서부지방법원 2018가단229468 판결은 통지설을 배척하면서, 대상규정은 “임대인의 장래계획에 대한 것”이고 임대차 종료 전후의 여러 사정10)을 종합하여 “임대인의 임대차계약 체결 거절에 정당한 사유가 있는지 여부”를 판단한다는 입장이다. 위 판결은 임대인의 1년 6개월 미사용 의사를 기준으로 한다고 명시하
지는 않았지만,11) 그 논증 구조로 볼 때 의사설로 분석된다. 대구지방법원 2018나318738 판결도 이와 유사하다.  

10) “임대인이 계획하는 비영리목적 사용의 내용, 임대인이 임대 이외의 별도의 영업을 영위하고 있는지 여부 및 이 사건 임대차계약 체결 거절 이후의 실제 사용형태, 임대인과 임차인의 관계 등”  11) 임대차 종료시점 기준 임대인의 1년 6개월 미사용 상태(상태설)를 기준으로 명시하지도 않았다

 서울중앙지방법원 2019나12366 판결은 “임대인에게 정당한 사유가 인정되는 것은 임대인이 비영리 목적으로 사용하기 위한 경우로 보아야 한다.”라고 하여 의사설을 채택하면서 실제기준설을 배척하였다.  
 부산지방법원 2020나56827 판결은 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니함을 사유로 들어 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하거나 적어도 임대인이 임대차계약의 체결을 거절할 당시 그러한 목적이 있었음을 추단할 수 있는 경우에 한정하여 정당한 사유가 있는 것으로 본다.”라고 해석하였다. 위 판결은 통지도 기준으로 제시하였으나, 그 맥락을 보면 통지는 의사를 추단하는 것으로 언급되었을 뿐이므로, 통지설이 아니라 의사설을 채택한 것이다.12) 위 판결도 실제기준설을 배척하였다.  

12) 위 판결이 설시한 “오히려, (...) 사실을 종합하여 보면, 피고(임대인)가 최○○(임차희망자)와의 임대차계약 체결을 거절한 2019. 10. 10.경 이 사건 임대차목적물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 계획이었다고 보기는 어렵다.”라는 부분을 보면, 의사설을 채택하였음이 뚜렷하게 드러난다.

 3) 이중요건설을 채택한 하급심판결  

  서울중앙지방법원 2016가단5089116, 89401 판결, 서울서부지방법원 2018가단205479 판결, 수원지방법원 2019나84994 판결은 이중요건설을 채택하였다. 
  서울중앙지방법원 2016가단5089116, 89401 판결은 임대인의 비영리목적 사용 계획과 임대인이 1년 6개월 실제 영리목적으로 사용하지 못한 사실을 들어 정당한 사유를 긍정하였으므로, 의사설과 멸각규정설 또는 멸각·저지규정설을 채택하였다.  
   서울서부지방법원 2018가단205479 판결은 “임대인인 피고가 이 사건 부동산을 인도받은 후에는 비워둠으로써 영리목적으로 사용하지 않을 예정임을 밝히고 있고, 이 사건 변론종결일 현재 피고가 이 사건 부동산을 제3자에게 임대하는 등 영리목적으로 사용하고 있음을 인정할 증거가 없으므로”라고 하여 정당한 사유를 
인정하였으므로, 통지설13)과 근거규정설을 채택하였다.  

13) 위 판결은 “1. 인정 사실”에서 “피고는 2017. 11. 27. 원고에게 이 사건 부동산을 당분간 임대하지 않고 비워둘 예정이라는 등의 취지로 내용증명우편을 보냈다.”라는 사실을 인정하였다.

 수원지방법원 2019나84994 판결은 통지설과 실제기준설을 채택하였는데, 그 실제기준설이 구체적으로 어떠한 견해인지는 알 수 없다. 

3. 대법원의 입장 

 가. 대법원 2019다285257 판결(원문을 그대로 싣는다)  

   구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

 1) 이 사건 조항의 문언만 놓고 보면 상가건물 사용의 주체가 누구인지, 즉 ‘임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 사용하지 않는 경우’를 의미하는지 아니면 ‘임차인이 임대차기간 동안 상가건물을 사용하지 않은 경우’ 를 의미하는지 명확하지 않다. 이처럼 법 문언이 명확하지 않은 경우에는 이 사건 조항의 입법 취지와 연혁, 권리금 조항의 내용과 전체적인 체계 등을 종합하여 그 의미를 해석하여야 한다. 

 2) 2015. 5. 13. 구 상가임대차법 개정으로 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 이는 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인에 의해 침해되는 것을 충분히 방지하지 못하였던 문제점을 해결하기 위한 것이다. 권리금 관련 조항의 신설로 임차인은 자신이 주선한 신규임차인으로부터 권리금을 지급받는 방법으로 자신이 형성한 영업이익 등을 회수할 수 있는 반면, 임대인은 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 스스로 상가건물을 활용할 자유를 제한받게 되었다. 이에 제10조의4 제1항은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임대인이 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여, 임차인의 이익 보호와 임대인의 재산권 보장 사이의 조화를 꾀하고 있다.  
  이 사건 조항은 ‘정당한 사유’의 예시조항 중 하나인데, 임대인이 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 없이 건물을 비영리목적으로 활용하는 것까지 제한하는 것은 임대인의 재산권에 대한 과도한 제한이 될 수 있으므로, 임대인이 장기간 건물을 비영리목적으로 사용하여 임차인의 영업이익을 활용할 우려가 없는 경우에는 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하기 위하여 입안되었다. 당초 법률안(의안번호 1912371호)의 문언은 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우”로 되어 있었는데, 국회의 법률안 심사 과정에서 임차인 보호를 위하여 기간을 1년 6개월로 늘리고, 임대인이 상가건물을 타에 제공하는 것뿐 아니라 스스로 사용하는 경우도 포함하기 위하여 ‘제공하지 않는 경우’를 ‘사용하지 아니한 경우’로 수정하였다.  
 이러한 입법 취지와 연혁을 고려하면, 이 사건 조항은 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 1년 6개월 이상 사용하지 않는 경우를 의미한다고 보는 것이 타당하다.  

 3) 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 반대해석상 임대인은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있다. 이처럼 ‘정당한 사유’는 임대인이 신규 임대차계약 체결을 거절하기 위한 사유이므로, 임대인이 향후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으려고 할 경우에 그러한 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였어야 한다. 임대인이 다른 정당하지 않은 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였다면 권리금 회수 방해행위에 해당하여 임차인에 대한 손해배상책임을 지는데, 이처럼 손해배상책임이 발생한 후 사후적으로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다고 하여 임대인의 방해행위가 정당해지거나 이미 발생한 손해배상책임이 소멸한다고 볼 근거가 없다.

 4) 위 2)항의 입법 연혁에서 본 것처럼 이 사건 조항은 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 면하기 위하여 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 할 최소한의 기간을 정한 것이다. 그 문언도 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 ‘사용하지 않으려고 할 경우’라고 하지 않고 ‘사용하지 아니한 경우’라고 정한다. 임대인이 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 계획만 있으면 그 후 실제로 그러하였는지 묻지 않고 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하면, 임대인이 계획을 변경하여 임차인이 형성한 영업이익이 잔존하는 기간 내에 건물을 재임대한 경우 임대인이 그 가치를 취득할 수 있게 되므로 이 사건 조항의 입법 취지에 반한다. 
 따라서 임대인이 이 사건 조항에서 정하는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였더라도 1년 6개월 이내에 상가건물을 영리목적으로 사용한 경우에는 구 상가임대차법 제10조의4 제3항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다.  

 5) 이 사건 조항을 임대인을 주체로 하여 해석할 경우 임대인이 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않겠다는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하면 임차인은 권리금을 지급받지 못하게 된다. 그러나 이는 앞서 본 것처럼 입법 과정에서 임대인의 재산권과의 조화를 위하여 예정한 것이고, 임대인이 1년 6개월 이내에 상가건물을 실제로 영리목적으로 사용하였거나 사용하려 한 경우에는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유를 부정하는 등 구체적 사안에서 ‘정당한 사유’에 관한 판단을 통해 합리적인 결론을 도모할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 위와 같이 해석한다고 하여 임차인의 권리금 회수기회가 과도하게 침해된다고 할 수 없다. 

대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 [손해배상(기)]〈권리금 회수기회 보호의무의 예외 조항인 ‘상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미가 문제된 사건〉[공2022상,93]   【판시사항】 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로 위 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 위 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다.   【참조조문】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【환송판결】 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2019나2022195, 2022201 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「상가건물 임대차보호법」제10조의4 제2항 제3호 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”의 의미 가. 구 「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다.   나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 체계, 입법 목적과 연혁 등을 종합하면, 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 의미하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 그렇지 않고 임대인이 다른 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유로 인정할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  1) 이 사건 조항의 문언만 놓고 보면 상가건물 사용의 주체가 누구인지, 즉 ‘임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 사용하지 않는 경우’를 의미하는지 아니면 ‘임차인이 임대차기간 동안 상가건물을 사용하지 않은 경우’를 의미하는지 명확하지 않다. 이처럼 법 문언이 명확하지 않은 경우에는 이 사건 조항의 입법 취지와 연혁, 권리금 조항의 내용과 전체적인 체계 등을 종합하여 그 의미를 해석하여야 한다.  2) 2015. 5. 13. 구 상가임대차법 개정으로 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 이는 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인에 의해 침해되는 것을 충분히 방지하지 못하였던 문제점을 해결하기 위한 것이다. 권리금 관련 조항의 신설로 임차인은 자신이 주선한 신규임차인으로부터 권리금을 지급받는 방법으로 자신이 형성한 영업이익 등을 회수할 수 있는 반면, 임대인은 원하는 임차인과 계약을 체결하거나 스스로 상가건물을 활용할 자유를 제한받게 되었다. 이에 제10조의4 제1항은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임대인이 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하여, 임차인의 이익 보호와 임대인의 재산권 보장 사이의 조화를 꾀하고 있다.  이 사건 조항은 ‘정당한 사유’의 예시조항 중 하나인데, 임대인이 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 없이 건물을 비영리목적으로 활용하는 것까지 제한하는 것은 임대인의 재산권에 대한 과도한 제한이 될 수 있으므로, 임대인이 장기간 건물을 비영리목적으로 사용하여 임차인의 영업이익을 활용할 우려가 없는 경우에는 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있도록 하기 위하여 입안되었다. 당초 법률안(의안번호 1912371호)의 문언은 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 이상 영리목적으로 제공하지 않는 경우”로 되어 있었는데, 국회의 법률안 심사 과정에서 임차인 보호를 위하여 기간을 1년 6개월로 늘리고, 임대인이 상가건물을 타에 제공하는 것뿐 아니라 스스로 사용하는 경우도 포함하기 위하여 ‘제공하지 않는 경우’를 ‘사용하지 아니한 경우’로 수정하였다.  이러한 입법 취지와 연혁을 고려하면, 이 사건 조항은 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 1년 6개월 이상 사용하지 않는 경우를 의미한다고 보는 것이 타당하다.  3) 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호의 반대해석상 임대인은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있다. 이처럼 ‘정당한 사유’는 임대인이 신규 임대차계약 체결을 거절하기 위한 사유이므로, 임대인이 향후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으려고 할 경우에 그러한 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였어야 한다. 임대인이 다른 정당하지 않은 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였다면 권리금 회수 방해행위에 해당하여 임차인에 대한 손해배상책임을 지는데, 이처럼 손해배상책임이 발생한 후 사후적으로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않았다고 하여 임대인의 방해행위가 정당해지거나 이미 발생한 손해배상책임이 소멸한다고 볼 근거가 없다.  4) 위 2)항의 입법 연혁에서 본 것처럼 이 사건 조항은 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 면하기 위하여 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 할 최소한의 기간을 정한 것이다. 그 문언도 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 ‘사용하지 않으려고 할 경우’라고 하지 않고 ‘사용하지 아니한 경우’라고 정한다. 임대인이 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 계획만 있으면 그 후 실제로 그러하였는지 묻지 않고 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하면, 임대인이 계획을 변경하여 임차인이 형성한 영업이익이 잔존하는 기간 내에 건물을 재임대한 경우 임대인이 그 가치를 취득할 수 있게 되므로 이 사건 조항의 입법 취지에 반한다.  따라서 임대인이 이 사건 조항에서 정하는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였더라도 1년 6개월 이내에 상가건물을 영리목적으로 사용한 경우에는 구 상가임대차법 제10조의4 제3항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다.  5) 이 사건 조항을 임대인을 주체로 하여 해석할 경우 임대인이 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않겠다는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하면 임차인은 권리금을 지급받지 못하게 된다. 그러나 이는 앞서 본 것처럼 입법 과정에서 임대인의 재산권과의 조화를 위하여 예정한 것이고, 임대인이 1년 6개월 이내에 상가건물을 실제로 영리목적으로 사용하였거나 사용하려 한 경우에는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유를 부정하는 등 구체적 사안에서 ‘정당한 사유’에 관한 판단을 통해 합리적인 결론을 도모할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 위와 같이 해석한다고 하여 임차인의 권리금 회수기회가 과도하게 침해된다고 할 수 없다.  2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 정하여 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 임대차계약을 갱신하였다. 3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다. 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  4) 원고는 2016. 6. 30.경 이 사건 상가에서 퇴거하였다. 피고는 원고로부터 이 사건 상가를 인도받은 다음 원심 변론종결일인 2019. 9. 4.까지 이 사건 상가를 비워 두고 있다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 임대차계약 종료 무렵 이 사건 상가를 재건축하거나 대수선할 계획이 있음을 이유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였을 뿐, 달리 1년 6개월 이상 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않을 것임을 이유로 임대차계약 체결을 거절하였다는 사정은 엿볼 수 없다. 피고가 다른 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절한 후 사후적으로 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않은 경우에는, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 피고가 이 사건 조항에서 정한 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하였는지 여부에 관하여 살피지 않은 채, 피고가 이 사건 상가를 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않았다는 이유만으로 피고의 임대차계약 체결 거절에 이 사건 조항에서 정하는 정당한 사유가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

 

나. 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다272346 판결  

 이 판결은 위 대법원 2019다285257 판결의 법리를 그대로 기재하면서 “이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기
간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 이 사건 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.”라는 해석론을 추가하였다.  
   그 해석론을 사안에 적용하는 부분은 “이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 임대인인 피고들은 이 사건 임대차계약 종료 무렵 상가건물의 임박한 재건축 계획을 이유로 원고가 주선하는 소외 1과의 임대차계약을 상가건물 철거 전까지의 기간으로 제한하여 체결할 의사를 밝혔다. 이로써 피고들과 소외 1 사이의 
신규 임대차계약 체결이 무산되고, 원고가 피고들에게 다른 신규임차인을 주선하지도 않은 상황에서 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다. 이후 이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다.”이다. 

 다. 분석  

 위 대법원판결들은 임대인설 중 이중요건설을 채택하였다. 대법원이 채택한 이중요건 중 종료기준설은 통지설이다. 
   대법원이 채택한 이중요건 중 실제기준설이 무엇인지 분석한다. 대법원 2019다285257 판결은 “이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 보기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않
아야 한다.”라고 하는데, 이 부분은 “임대인의 1년 6개월 미사용”을 증명의 대상(요증사실)으로 삼았으므로, 멸각규정설 또는 멸각·저지규정설에 부합한다. 대법원2021다272346 판결도 “이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다.” 라고 설시하였다.  
   대법원 2019다285257 판결은 “이 사건 조항을 임대인을 주체로 하여 해석할 경우 임대인이 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않겠다는 사유를 들어 신규 임대차계약 체결을 거절하면 임차인은 권리금을 지급받지 못하게 된다.”라고 하였다. 이 부분은 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성되지 않더라도 정당한 이유가 인정됨을 전제로 하므로, 결국 대법원은 멸각규정설이 아니라 멸각·저지규정설을 채택하였다고 생각된다. 
   물론, 대법원 2019다285257 판결은 “임대인이 1년 6개월 이내에 상가건물을 실제로 영리목적으로 사용하였거나 사용하려 한 경우에는 이 사건 조항에 따른 정당한 사유를 부정하는 등 구체적 사안에서 ‘정당한 사유’ 에 관한 판단을 통해 합리적인 결론을 도모할 수 있다.”라고 설시한다. 이는 임대인의 사용 등이 권리금 관련 손해배상청구권의 발생요건(정당한 사유 부정)으로 해석될 수 있는 부분이므로 근거규정설로 볼 여지도 있다. 그러나 임대인의 1년 6개월 전 미사용 계속에 대한 주장·증명책임이 임대인에게 있다는 것을 드러내는 설시는 “임대인이 1년 6개월 이내에 상가건물을 실제로 영리목적으로 사용하지 않고 그와 같은 사용을 예정하거나 준비하는 일체의 의사나 행위도 없는 경우에만 이 사건 조항에 따른 정당한 사유를 인정하는 등”이 될 것인데, 이와 같은 서술이 다소 부자연스럽고 장황하다는 점을 고려하면, 위 부분은 주장·증명책임에 대한 특별한 고려 없이 설시되었다고 생각된다. 
   종합하면, 대법원은 통지설과 멸각·저지규정설의 이중요건설을 채택하였다고 평가된다. 

대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다272346 판결 [손해배상(기)]〈권리금회수기회 방해를 원인으로 손해배상을 구하는 사건〉[공2022상,354] 【판시사항】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동된 경우, 위 조항에 따른 정당한 사유를 인정하기 위한 요건  【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 위 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【참조판례】 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결(공2022상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 현정민 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 권국현 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구에 대한 판단(상고이유 제1, 3점) 가. 1) 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차보호법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다).   2) 이 사건 조항에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 참조). 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 이 사건 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2013. 8. 15.경 피고들로부터 이 사건 상가를 임차하여 안경점을 운영하여 오다 2017. 7. 5. 임대차기간을 2019. 8. 14.까지로 연장하는 내용으로 임대차계약을 갱신하였다.  2) 피고 3의 배우자는 2018. 12.경 원고를 찾아가 이 사건 상가가 속한 부동산 전체(이하 ‘상가건물’이라고 한다)를 매도할 예정임을 고지하였고, 피고들은 2019. 3. 5. 제3자와 사이에 상가건물에 관하여 매매계약을 체결하였다.  3) 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 ‘원고가 권리금을 회수하고 영업을 종료할 수 있도록 원고가 주선하는 신규임차인과 임대차계약을 체결해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  4) 피고들은 2019. 5. 13. 원고에게 ‘피고들 또는 건물양수인에 의해 2019. 10.경 건물의 철거 및 재건축을 위한 공사가 진행될 예정으로 임대차계약 갱신이 어려우니 사업장을 이전해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  5) 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 권리금 계약을 체결하고 계약금 1,300만 원을 수수하였는데, 위 권리금 계약에는 ‘신규임차인은 임대인이 재건축을 할 수 있다는 점을 알고 본 계약을 체결한다. 임대인이 재건축 후 합리적인 조건(현재와 비슷한 지리적 요건, 면적, 합리적인 임대료 결정)으로 재임대를 보장해주지 않을 경우 신규임차인은 본 계약을 파기할 수 있다.’는 내용이 포함되어 있었다.  6) 원고는 2019. 7. 11. 피고들에게 소외 1과의 임대차계약 체결을 요구하는 내용증명우편을 보내면서 위 권리금 계약서도 함께 보냈다. 이에 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 ‘소외 1이 영업 중 언제라도 건물주가 정한 철거 예정기일에 이 사건 상가를 양도한다는 확약을 조건으로 소외 1과의 임대차계약을 체결하겠다.’는 내용증명우편을 보냈다.  7) 피고 1은 2019. 7. 30. 원고의 남편 소외 2와 전화통화를 하면서 소외 1과의 임대차계약은 상가건물 철거 전까지의 기간에만 가능하다는 취지로 말하였고, 재건축 이후 소외 1과 임대차계약 체결을 보장하지는 않았다.  8) 원고는 2019. 8. 5. 권리금 계약을 해제하고 소외 1에게 계약금을 반환하였다. 9) 2019. 8. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료되었으나, 원고는 2019. 10. 15.에야 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였다. 10) 이후 이 사건 상가는 계속 공실로 있다가 2020. 1. 15. 상가건물 소유권이 매수인에게 이전되면서 그에 관한 철거작업이 개시되었다. 이 사건 임대차계약기간 만료일로부터 1년 6개월이 경과한 후인 2021. 6. 13. 원심 변론종결일까지 상가건물은 재건축 공사 중으로, 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 계속되고 있다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 임대인인 피고들은 이 사건 임대차계약 종료 무렵 상가건물의 임박한 재건축 계획을 이유로 원고가 주선하는 소외 1과의 임대차계약을 상가건물 철거 전까지의 기간으로 제한하여 체결할 의사를 밝혔다. 이로써 피고들과 소외 1 사이의 신규 임대차계약 체결이 무산되고, 원고가 피고들에게 다른 신규임차인을 주선하지도 않은 상황에서 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다. 이후 이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  그럼에도 원심은, ‘이 사건 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금 회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에 반한다.’는 이유 등을 들어 피고들에게 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다(상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유를 인정하므로 나머지 정당한 사유에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단은 생략한다).  2. 임차보증금 반환청구에 대한 판단(상고이유 제4점) 가. 제1심은, 원고가 2019. 8. 14. 임대차계약 종료 후 이 사건 상가를 인도하지 않다가 2개월 후인 2019. 10. 15.에야 인도하였더라도, 원고의 상가인도 채무와 동시이행관계에 있는 피고들의 임대차보증금 반환채무가 2019. 10. 15. 이전에 이행 또는 이행제공되었다고 볼 수 없으므로, 상가인도에 있어 원고의 지체책임을 인정할 수 없고, 따라서 피고들이 원고에게 임대차보증금을 반환하면서 상가인도와 관련한 원고의 지체책임을 물어 위 2개월간의 차임 상당액을 임대차보증금에서 공제한 것은 잘못이라고 판단하였고, 원심은 이러한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 임대인의 임대차보증금 반환의무 이행제공의 정도와 방법에 관한 법리오해나 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

Ⅲ. 임대인설에 대한 평가
 
1. 과거형 문언과 기준 시점  

 가. 임차인설의 비판 14)  

 

  대상규정의 문언은 “사용하지 아니한 경우”로 과거형이다. 대상규정에 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문 제4호까지 더하면 1년 6개월 미사용은 거절행위의 정당화 사유이고 그에 따라 권리금 관련 손해배상청구권의 발생 여부가 결정되므로, 미사용이 확정되어야 하는 시점은 거절행위 당시 또는 적어도 위 손해배상청구권이 발생되는 시점인 임대차 종료 당시이어야 한다. 그런데 임대차 종료 당시까지 미사용이 확정되려면 그때까지 상가건물에 대한 사용권(임차권)이 있는 임차인이 미사용의 주체가 되어야 한다. 

 나. 임대인설의 대응  

 대상규정이 과거형임은 부인할 수 없다. 그러나 당초 법률안에는 대상규정이 ‘제공하지 않는 경우’로 기재되어 과거형 문언이 아니었는데, 입법과정에서 임대인이 상가건물을 타에 제공하는 것뿐만 아니라 스스로 사용하는 경우도 포함하기 위하여 이를 ‘사용하지 아니한 경우’로 수정하였을 뿐이고,15) 그 문구의 변경은 심의 
단계에서 조속한 입법에 천착한 나머지 정작 법률안의 체계·형식과 자구의 심사에 관한 논의가 제대로 진행되지 못한 탓에 불과하다.16) 
  1년 6개월 미사용의 기준 시점은 불분명하여 그 시점은 임대차 종료 후 1년 6개월이 지난 시점이 될 수 있다.17) 

15) 대법원 2019다285257 판결, 대전지법 2018나112862 판결, 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결. 16) 황용남, “상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에 관한 고찰”, 사법 57호, 사법발전재단(2021), 431. 17) 대법원 2019다285257 판결, 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결, 대구지법 2018나318738 판결, 서울동부지법 2019가단107129 판결

 다. 검토  

 1) 종료기준설에 대하여  

   임대인설 중 종료기준설은 대상규정을 임대차 종료 시의 임대인에 대한 일정한 사실로 해석하므로, 기준 시점에 의한 비판이 적용될 수 없다.  
   반면, 종료기준설은 과거형 문언에 반한다. 의사설은 이를 과거형 문언이 아닌 “사용하지 아니하는 경우”로 해석한다. 통지설은 위 문언을 “사용하지 아니할 것을 통지한 경우” 혹은 “사용하지 아니할 것으로 거절한 경우”로 해석하는 것이므로, 과거형은 물론이고, 그 문언 자체에 부합하지 않는다.18)  

18) 황용남(주 16), 438은 대법원 2019다285257 판결이 선고되기 전 대상규정을 “임대인이 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니할 것이라는 이유로 임대차계약의 체결을 거절한 경우. 다만 1년 6개월 내에 상가건물이 영리목적으로 사용된 때에는 그러하지 아니하다.”로 재편하여야 한다고 하였는데, 이를 대상규정에 대한 해석론이 아니라 ‘입법론’으로 주장하였음에 주목하여야 한다. 한편 위 견해는 통지설과 근거규정설의 이중요건설을 채택하였는데, 그 뒤 대법원판결은 통지설과 멸각·저지규정설을 채택하였다

   입법과정을 들어서 과거형 문언이 오류이거나 큰 의미가 없다고 대응하는 것도 무리가 있다. 명백하게 과거형 문언인 이상, 이를 무시할 수는 없기 때문이다.  더구나 이에 의하더라도 통지설은 정당화되지 않는다.  

 2) 실제기준설에 대하여 

   임대인설 중 실제기준설은 대상규정을 임대차 종료 시로부터 1년 6개월이 지난 시점에서 1년 6개월 동안 “사용하지 아니한 경우”로 해석하는 것이므로, 과거형 문언에 의한 비판은 적용될 수 없다.  
   반면, 실제기준설은 기준 시점에 의한 비판을 피할 수 없다. 물론, 대상규정 자체만 보면, 1년 6개월 미사용의 존부가 확정되어야 하는 기준 시점은 명확하지 않다. 그러나 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”라고 규정하는 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문 제4호를 더하면, 해당 거절행위가 기준 시점임은 비교적 분명하다.19) 대법원도 Ⅱ.3.가.3)항의 근거에서 스스로 “임대인은 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임차인이 주선한 자와의 신규 임대차계약 체결을 거절할 수 있다. 이처럼 ‘정당한 사유’는 임대인이 신규 임대차계약 체결을 거절하기 위한 사유(이다)”, 
“임대인이 다른 정당하지 않은 사유로 신규 임대차계약 체결을 거절하였다면 권리금 회수 방해행위에 해당하여 임차인에 대한 손해배상책임을 (진다)”라고 설시하는데, 이 설시 자체만 보면 정당한 사유의 존부가 거절행위 시점에 확정되어야 함을 전제로 하기 때문이다. 

19) 물론, 그 기준 시점은 선행 거절행위의 효력이나 후행 거절행위의 묵시적 인정으로 임대차 종료 시로 보아도 무방하다[Ⅱ.가.항 및 Ⅱ.나.2)항의 주 5 참조].

 3) 이중요건설에 대하여  

   이중요건설은 종료기준설의 요건과 실제기준설의 요건을 모두 가지는 것이기 때문에, 종료기준설에 대한 비판과 실제기준설에 대한 비판이 이중요건설 중해당 부분에 동일하게 적용된다. 따라서 아래에서 다른 비판에 대하여 논의할 때에도 특별한 사정이 없는 한, 종료기준설, 실제기준설에 대해서만 논의한다. 

2. 판단불능과 수의성  

 가. 판단 불능 

 1) 임차인설의 비판 20)  

   임대인설에 따르면 임대인이 거절행위를 할 당시 대상조항의 충족 여부 판단이 아예 불가능하고 임대차 종료 시로부터 1년 6개월이 경과하여야 비로소 판단이 가능해지는 불합리가 발생한다. 
 
 2) 검토  

 가) 비판의 타당성  

   위 비판은 부당하다.21) 임대인설에 의하더라도, 임대인이 거절행위를 할 당시 혹은 임대차 종료 시부터 1년 6개월이 경과되기까지의 법률관계는 명확하게 정해져있기 때문이다. 즉, 종료기준설은 임대차 종료 당시의 일정한 사실을 기준으로 하므로, 그 법률관계가 명확하다. 실제기준설에 따르더라도, 개개 시점에서의 법률관계(권리금 관련 손해배상청구권의 발생·행사·소멸)는 근거규정설, 멸각·저지규정설, 멸각규정설에 따라 명확하다[Ⅱ.1.나.3)가)항]. 

21) 이에 대하여 ‘임대차 종료 당시의 권리금 산정을 위한 감정절차를 예정하므로, 1년 6개월이 경과하여야 비로소 판단가능하다는 것도 별다른 문제가 되지 않는다.’는 반박이 있다[황용남(주 16), 437~438 및 맥락은 다르지만 이와 같은 내용은 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결도 언급한다]. 그러나 그 감정이 빨리 끝나는 등 심리가 일찍 종료되는 경우가 있을 수 있다. 나아가 아래 3.다.2)나)항에서 논의하는 바와 같이 권리금 관련 손해배상책임의 손해배상금은 권리금을 초과하지 않는 범위에서 실 손해액으로 산정되어야 하고 만연히 권리금 자체나 이를 일정 비율로 제한하여 산정되어서는 안 되므로, 감정이 필요 없는 경우도 충분히 있을 수 있다. 따라서 위 반박은 부당하다.

 나) 관련 논의: 법률관계 불안정  

   ‘판단 불능’ 차원과는 별개로, 멸각규정설에서는 개개의 시점에서 “명확”한 법률관계가 임대인의 사용 여부에 따라 변동되어 불안정하게 되고 그에 대한 법적 처리에도 혼란이 있을 수 있다. 멸각규정설에 따르면, 임대인의 거절행위가 있는 경우 임차인은 권리금 상당 손해배상청구권을 취득하고 이를 임대인에 대하여 행사하여 임대인의 변제를 수령할 수 있지만, 임대인의 1년 6개월 미사용이 완성된 경우 임차인이 취득한 손해배상청구권은 소멸하여 임대인으로부터 받은 손해배상금을 임대인에게 반환하여야 한다. 결국 임차인이 임대인의 1년 6개월 미사용 전 어떤 이유로든 손해배상금을 취득한 경우 그 법적 지위는 불안하게 된다.  
   더불어 임차인이 임대인의 1년 6개월 미사용 완성 전 임대인에게 손해배상금의 지급을 청구하는 소를 제기한 경우, 법원의 사건 처리에 관하여도 어려운 문제가 제기될 수 있다. 즉, 법원은 1년 6개월이 지나기 전에 심리를 마치게 되더라도 변론을 종결하고 판결을 선고하여 권리를 실현할 수 있게 하여야 하는지 여부를 고민하게 된다. 후에 그 손해배상금을 다시 돌려주어야 할 수도 있기 때문이다.  
    반면, 종료기준설은 물론이고, 근거규정설이나 멸각·저지규정설은 위와 같은 문제가 없다. 근거규정설은 임대인이 1년 6개월 전 사용하면 권리금 관련 손해배상청구권이 발생하므로, 멸각·저지규정설은 임대인의 1년 6개월 전 미사용이 계속되는 경우 임대인이 임차인의 손해배상청구권 행사에 ‘대항’할 수 있어 임대인이 위와 같은 항변을 할 것이므로, 위와 같은 문제가 발생하지 않기 때문이다.  

 나. 수의성  

 1) 임차인설의 비판  22)  
 거절행위가 정당한지 여부가 임대인의 전적인 자유의지에 따른 미래의 선택(1년 6개월 미사용 여부)에 달리게 되어 ‘수의조건’에 좌우되는 결과가 된다. 

22) 서울북부지법 2019나39995 판결, 서울북부지법 2020나31911 판결, 종료기준설(특히, 의사설)에 대하여 이와 같이 비판하는 것은 서울중앙지법 2020가단5064053 판결.

 2) 검토  

 가) 비판이 적용되기 위한 조건  

   위 비판은 임대인의 자유로운 선택으로 임대인의 거절행위가 정당하게 되어 임차인이 권리금을 회수할 수도 없고 권리금 관련 손해배상금을 지급받을 수도 없다는 점을 지적하는 것이다. 즉, 위 비판은 임대인의 거절행위가 ‘원래’는 부당하여 임차인이 권리금을 회수할 수 있거나 위 손해배상금을 지급받을 수 있음에 근거하고 있다. 따라서 위 비판이 적용되려면, 대상규정이 적용되지 않을 때 위 ‘원래’의 법률관계가 전제되어야 한다.  

 나) 근거규정설  

   근거규정설은 임대인의 ‘1년 6개월 전 사용’이 있으면 비로소 거절행위가 부당해져 임차인이 권리금 관련 손해배상청구권을 취득한다는 것이다. 즉, 임대인이 ‘1년 6개월 전 사용’이라는 대상규정이 적용되지 않으면 거절행위가 정당하여 임차인이 아직 위 손해배상청구권을 취득하지 못한다. 따라서 위 비판은 근거규정설에
는 적용될 수 없다.23)  

23) 이는 근본적으로 일방이 상대방에게 채무불이행을 하거나 불법행위를 하여 손해를 가하면 그 상대방이 손해배상채권을 취득하는 구조와 동일하다.

 다) 멸각규정설과 멸각·저지규정설  

   이 견해들은 임차인이 이미 취득한 권리금 관련 손해배상청구권에 대하여 임대인의 일정한 미사용이 있으면 그 행사를 저지하거나 그 권리 자체를 소멸시킨다는 것이다. 즉, 대상규정이 적용되지 않으면 거절행위가 부당하여 임차인이 위 손해배상청구권을 취득한다는 것을 전제한다. 따라서 위 비판이 적용된다.  
   이는 다른 차원에서도 다음과 같이 설명될 수 있다. 의무자의 일정한 선택 (행위)으로 채권 행사가 저지되거나 그 자체가 소멸되는 것 자체가 이례적인 것은 아니지만, 그 일정한 선택은 권리자에게 일정한 이익이 있음이 전제되거나 권리자의 의사 관여가 있는 경우다. 예를 들면, 채권 행사의 저지사유인 동시이행항변은 이를 당하는 권리자에게 ‘그가 의무자에게 자신의 반대 채무를 아직 이행하지 않아 이를 보유’하고 있어 일정한 이익이 있는 상태가 전제되고, 채권의 소멸사유인 변제나 공탁은 권리자가 그로 인하여 일정한 이익을 얻게 되며, 대물변제나 경개는 권리자의 의사표시가 있어야 한다. 반면, 권리자에게 일정한 이익이 전제되지 않고 권리자의 의사 관여도 없이 의무자의 일방적인 선택에 의하여 권리자의 권리 행사가 저지되거나 소멸되는 구조라면, 이는 수의적이다. 임대인의 선택, 즉 해당 상가를 사용하지 않는 것이 임차인에게 이익이 된다거나 그에 대하여 임차인의 의사 관여가 있다고 할 수 없으므로, 멸각규정설 혹은 멸각·저지규정설은 수의적이라는 비판을 피할 수 없다.  

 라) 종료기준설  

 

   앞의 Ⅱ.1.나.2)나)항에서 설명하였듯이 종료기준설에서 임대인의 1년 6개월 의사·통지는 손해배상청구권 발생에 대한 장애규정이다. 따라서 대상규정이 적용되지 않으면 거절행위가 부당하여 임차인이 위 손해배상청구권을 취득한다는 것을 전제한다. 따라서 위 비판이 적용된다고 생각된다.  

3. 임차인의 이익 침해 및 사회·경제적 낭비  

 가. 임차인설의 비판과 임대인설의 대응  

 1) 임차인설의 비판  

   임대인설은 임차인이 임대차 종료 시에 그의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 회수할 수 있도록 하는 상가임대차법 제10조의4의 입법취지에 반한다.24) 특히, 임대인이 권리금의 액수와 차임, 소송비용의 부담 등을 감안하여 상가를 1년 6개월 동안 영리목적으로 사용하지 않는 것을 선택함으로써 손해배상책임을 면할 수 있게 되는바, 이는 권리금 회수기회를 보호하는 상가임대차법의 입법 취지에 반한다. 25)  

24) 서울중앙지법 2020가합526478 판결, 대구지법 포항지원 2020가합10133, 10317 판결. 25) 대전지법 공주지원 2018가단20056 판결.

 2) 임대인설의 대응  

   권리금 관련 조항에서 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 임대인의 거절행위가 허용되어 임차인의 이익 보호와 임대인의 재산권 보장 사이의 조화를 꾀하고 있다.26) 임차인이 해당 상가에서 형성한 영업이익 등을 임대인이 향유할 수 없고 여기에 편승할 수 없는 경우에도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약을 가하는 결과를 초래하는 것이므로, 임차인의 영업이익 등이 잔존하는 1년 6개월 이상 임대인이 해당 상가를 영리목적으로 사용하지 않으면, 임대인의 거절행위가 허용되어야 한다.27) 더구나 임차인의 권리금을 보호하는 일련의 조항은 위와 같은 규정은 계약자유 내지 사적자치 원칙의 예외에 해당하므
로 그 요건을 엄격하게 해석할 필요가 있다.28)  

26) 대법원 2019다285257 판결, 임대인설을 채택한 대부분의 하급심판결(대표적으로 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결) 27) 임대인설을 채택한 대부분의 하급심판결(대표적으로 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결). 28) 대전지법 2018나112862 판결, 서울동부지법 2019가단107129 판결.

 

  임대인의 선택으로 손해배상책임을 면하는 문제점은 이미 입법과정에서 지적되어 입법자가 예상한 범위에 있는 것에 불과하고,29) 극단적인 경우에는 권리남용으로 제어할 수 있다.30)  

29) 황용남(주 16), 435. 30) 이지영(주 4), 591.

  
 나. 임대인설에 따른 파장과 논의의 방향 

  임대인설에 따르면, 임대인이 해당 상가에 대하여 1년 6개월 미사용을 선택하면 임차인은 권리금을 회수할 기회가 박탈되는 등 영업이익 등에 대하여 어떠한 보상도 받을 수 없다. 또한, 해당 상가가 1년 6개월 동안 영리 목적으로 사용·수익되지 않게 되는데, 상가는 기본적으로 영리활동을 목적으로 하는 공간이므로,31) 해당 상가에 대한 1년 6개월 미사용은 사회·경제적으로도 막대한 낭비다. 이는 ‘개인적·사회적 낭비만을 초래하는 상황’,32) ‘공멸에 가까운 상황’,33) ‘사회 전체적으로 명백히 비효율적인 상황’34)이라고 묘사된다. 따라서 대상규정을 임대인설로 해석하는 것은 임대인에게 임차인의 이익이나 사회·경제적 효용을 압도할 수 있는 파괴적인 권리를 주는 것이다.  

31) 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2013헌바198 전원재판부 결정. 32) 이상용, “개정상가건물임대차보호법과 바람직한 임차인 보호방안 존속보장과 영업보상”, 민사법학 73호, 한국민사법학회(2015), 81. 33) 황용남(주 16), 439. 34) 최준규, “상가건물임대차보호법 상 권리금 회수기회 보호규정 비판”, 민사법학 96호, 한국민사법학회 (2021), 171.

   따라서 임대인설에 따른 해석론을 채택하는 것은 매우 신중하여야 한다. 그렇다면 먼저 임대인설에 의하지 않을 때, 권리금 회수기회 보호 규정이 임대인의 재산권을 ‘임대인에게 이와 같은 파괴적 권리가 부여되어야 할 정도로’ 심각하게 제한하는지 여부가 검토되어야 한다.  

 다. 임대인 재산권의 제한 정도  

 1) 임대인의 상대방 선택권 및 사용권 제한  

 가) 반영구적 제한   

 권리금 회수기회 보호 규정이 도입되기 전, 임차인은 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조 참조)의 행사를 통하여 10년 동안의 임대차기간을 보장받았을 뿐이고, 그 기간이 지나면 임대인은 상가의 사용·수익권을 회복할 수 있었다. 그러나 권리금 회수기회 보호 규정은 아래와 같이 임대인의 상가에 대한 상대방 선택권 및 사용권을 반영구적으로 제한한다.  
   권리금 회수기회 보호 규정이 도입된 후 대법원은 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 임차인의 권리금 회수기회 보호 의무를 부담한다고 해석한다.35) 이에 따라 임대인은, 해당 임차인과 임대차계약이 종료되면, 그 임차인의 계약갱신요구를 거절할 수 있는 경우에도, 임차인이 주선한 임차희망자와 새로운 계약을 체결하여야 하고, 이를 거절하면 임차인에 대하여 권리금 관련 손해배상책임을 부담한다. 그리하여 임대인은 세 가지를 선택할 수 있다. 첫 번째는 권리금 관련 손해배상책임을 감수하는 것, 두 번째는 임차희망자와 새로운 계약을 체결하는 것, 세 번째는 기존 임차인이 동의한다면 그와의 계약을 연장하는 것이다. 만약 임대인이 권리금 관련 손해배상책임을 감수하지 않으면, 임대인과 임차인이 기존 계약 연장에 동의하지 않는 한, 임대인에게는 임차희망자와의 계약 체결이 강제되고 그 결과 임대인의 해당 상가에 대한 상대방 선택권 및 사용권이 제한된다.36) 임차희망자와의 신규 계약 체결은 계속되므로, 그 제한은 ‘무기한’ 또는 ‘반영구적’이다.37)38)  

35) 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결. 36) 헌법재판소 2023. 6. 29. 선고 2021헌바264 전원재판부 결정. 37) 최준규(주 34)에서 사용한 표현: 무기한(166), 반영구적(168). 38) 반대로 보면, 임차인의 임대차기간이 반영구적으로 보장되기에 이른다고 평가할 여지도 있다. 물론, 임대차기간이 10년을 넘고 임대인이 기존 임차인과의 계약 연장을 원하지 않는 경우에는 임차인이 일방적으로 임대차계약을 연장할 수 없다. 그러나 어차피 임대인은 기존 임차인과 계약 연장을 원하지 않더라도 임차인이 “일방적으로” 소개한 임차희망자와 계약 체결이 강제되는데, 이 새로운 계약 체결은 또 다른 위험에 노출되는 것이다. 따라서 임대인이 그동안 기존 임차인과 사이에 특별한 갈등이 없었다면, 그대로 기존 계약을 유지하게 되는 경우가 많을 것이므로, 사실상 임차인의 임대차기간이 반영구적으로 보장된다고 평가할 여지도 있다. 이와는 다르게, 최준규(주 34), 183은 “반영구적 임대차기간 보장을 전제로 하되 임대인이 임차인에게 금전보상을 함으로써 임대차기간의 구속에서 벗어날 수 있도록, 임대인에게 선택지를 부여한 나라(프랑스)도 있다. 필자는 장기적으로 위와 같은 입법도 충분히 고려해 볼 필요가 있다고 생각한다.”라고 한다. 이는 아직 현행 상가임대차법이 임차인에게 반영구적인 임대차기간을 보장하지는 않는다는 평가다.

대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 [손해배상(기)·건물인도등]〈임차인이 임대인을 상대로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하는 사건 〉[공2019하,1226] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다.   [2] 갑이 을과 상가 임대차계약을 체결한 다음 상가를 인도받아 음식점을 운영하면서 2회에 걸쳐 계약을 갱신하였고, 최종 임대차기간이 만료되기 전 병과 권리금 계약을 체결한 후 을에게 병과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 을이 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 병과의 임대차계약 체결에 응하지 아니한 사안에서, 갑이 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 을은 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 갑과 을 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지인데도, 갑이 병과 권리금 계약을 체결할 당시 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 을이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 제10조의3 제1항, 제10조의4 제1항, 제2항  【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 김병재 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 12. 선고 2016나2074621, 2074638 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 외에 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항, 제3항에 따라 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하였다. 이에 대해 피고는 반소로 차임 상당 부당이득금 등을 구하였다. 원심은 본소 중 임대차보증금 반환 청구를 일부 받아들이는 외에는 나머지 본소 청구를 모두 배척하였다. 원고는 상고이유로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 다투고 있다.  이 사건의 쟁점은 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부이다.  2. 계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인이 임차인에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부 가. 구 상가임대차법 제10조의3 제1항은 “권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.”라고 정하고 있다. 제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 제4호에서 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”를 들고 있다. 한편 제1항 단서는 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신거절사유가 있는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하고 있다.  나. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 구 상가임대차법 제10조의4는 임차인의 계약갱신요구권 행사기간의 만료를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하고 있지 않다. 구 상가임대차법 제10조 제2항은 “임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.”라고 하여 계약갱신요구권 행사기간을 제한하고 있는데, 제10조의4는 제10조 제2항을 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 정하지 않고, 계약갱신거절에 관한 제10조 제1항 각호 또는 제10조의4 제2항 각호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는 경우를 그 예외사유로 정하고 있다. 따라서 전체 임대차기간이 5년을 초과하는지 여부와 무관하게 제10조의4에서 정한 요건을 충족하면 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보는 것이 법 문언에 충실한 해석이다.  (2) 구 상가임대차법은 2015. 5. 13. 개정되어 권리금 관련 조항(제10조의3 내지 제10조의7)이 신설되었다. 종래 규정만으로는 임차인이 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인의 갱신거절에 의해 침해되는 것을 충분히 방지할 수 없었기 때문이다. 즉, 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받는 등 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 대가나 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점을 해결하기 위한 것이다.  그런데 임대인이 같은 법 제10조 제1항 각호의 갱신거절사유가 있어 계약갱신을 거절하는 경우에는 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무가 없으므로, 법 개정을 통하여 보호하려는 ‘임대인의 갱신거절에 의해 임차인의 이익이 침해되는 경우’란 결국 같은 법 제10조 제2항에 따라 전체 임대차기간이 5년을 경과하여 임차인이 더 이상 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우가 가장 전형적이다.  신설 조항의 입법과정에서 임대인의 권리금 회수기회 보호의무를 계약갱신요구권의 행사기간 범위로 제한하고자 하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 오히려 상가임차인이 같은 법 제10조 제2항에 따라 상가임대차계약의 갱신을 요구하지 못하더라도 권리금 회수를 보장할 필요가 있는 점 등에 비추어 보더라도 이러한 경우를 권리금 회수기회 보호의무의 예외사유로 인정할 필요성을 찾기 어렵다.  (3) 구 상가임대차법 제10조 제1항에서 정한 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없도록 하여 상가임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하기 위해서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 등 참조). 반면, 같은 법 제10조의4는 임대차계약이 종료된 경우에도 상가임차인이 일정한 범위 내에서 영업상 유·무형의 재산적 가치를 회수할 수 있도록 보장하기 위해 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무를 부과하는 것으로서, 두 조항의 입법 취지와 내용이 다르다.  (4) 구 상가임대차법 제10조 제1항 단서 각호에서 정한 갱신거절사유는, 임차인의 차임 연체(제1호), 부정한 방법에 의한 임차(제2호), 무단 전대(제4호), 고의·중과실에 의한 임차목적물 파손(제5호), 현저한 의무 위반(제8호) 등 전형적인 임차인의 채무불이행 또는 신뢰파괴 사유에 관한 것이거나 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공하여(제3호) 권리금 회수를 보장할 필요가 없는 경우이다. 그 외에는 임차건물의 멸실로 임대차 목적 달성이 불가능하거나(제6호), 임대인이 임대차계약 시 미리 임차인에게 철거·재건축계획을 고지하였거나 안전사고의 우려나 법령에 의하여 상가건물의 철거·재건축이 이루어지는 경우(제7호)로서 상가건물의 멸실 등으로 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치가 사라지게 되어 임차인이 권리금 회수를 기대하기 어려운 경우 등이다.  위와 같은 갱신거절사유의 내용을 살펴볼 때 상가건물의 전체 임대차기간이 5년이 지난 경우를 그와 같이 보기는 어렵다. 전체 임대차기간이 5년이 지나도 임차인이 형성한 고객, 거래처, 신용 등 재산적 가치는 여전히 유지되어 임차인의 권리금 회수를 보장할 필요성이 있기 때문이다.  (5) 이러한 해석이 임대인의 상가건물에 대한 사용수익권을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 구 상가임대차법 제10조의4 제2항은, 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우(제1호), 신규임차인이 되려는 자가 임차인의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 이유가 있는 경우(제2호), 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(제3호) 등 임대인으로 하여금 임차인이 주선한 신규임차인과 임대차계약을 체결하도록 강제하는 것이 부당한 경우에는 임대인이 그 계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 재산권 행사를 보호하기 위한 규정을 마련하여 두고 있다. 또한 임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고, 신규임차인이 3기의 차임액 이상 차임을 연체하는 등 같은 법 제10조 제1항 각호의 사유가 발생한 경우에는 언제든지 임대차계약을 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있고 이러한 경우 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2010. 10. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가를 보증금 7,000만 원, 차임 월 235만 원, 임대차기간 2010. 10. 8.부터 2012. 10. 7.로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음 위 상가를 인도받아 음식점을 운영하였다.  (2) 원고는 2012. 10. 7. 피고와 차임을 월 255만 원, 계약기간을 2014. 10. 7.까지로 임대차계약을 갱신하였고, 2014. 10.경 다시 동일한 조건으로 1년간 위 임대차계약을 갱신하였다.  (3) 원고는 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 7. 16. 소외인에게 이 사건 상가의 영업시설, 비품, 거래처 등 유·무형의 재산적 가치를 권리금 1억 4,500만 원에 양도하기로 하는 권리금 계약을 체결하고, 피고에게 소외인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.  (4) 그러나 피고는 노후화된 건물을 재건축하거나 대수선할 계획을 가지고 있다는 등의 이유로 소외인과의 임대차계약 체결에 응하지 않았다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따라 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인을 주선하였으므로, 피고는 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약 체결을 거절해서는 안 되고, 이는 원고와 피고 사이의 전체 임대차기간이 5년을 지난 경우에도 마찬가지이다.  다. 그럼에도 원심은, 구 상가임대차법 제10조의4 제1항은 전체 임대차기간이 5년이 지나 임차인이 임대인에게 계약갱신요구를 할 수 없는 경우에는 적용되지 않는다고 한 다음, 원고가 2010. 10. 8. 피고와 임대차계약을 체결하고 2회의 갱신을 거쳐 2015. 10. 7. 임대차계약기간의 만료를 앞두고 있어 소외인과 권리금 계약을 체결한 2015. 7. 16. 당시에는 더 이상 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없었던 상황이었으므로 피고가 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에서 정한 임대인의 권리금 회수기회 보호의무의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 본소에 관한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다273417 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금 회수 방해로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 반드시 임차인과 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금 계약이 미리 체결되어 있어야 하는지 여부(소극)  [3] 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 주선할 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결할 의사가 없음을 확정적으로 표시한 경우, 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제10조의4 제1항 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의3, 제10조의4 제1항, 제3항 [3] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호, 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결(공2019하, 1226) [3] 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결(공2019하, 1519) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 김의재 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 김일진 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 8. 30. 선고 2017나70894 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로 1) 이 사건 임대차계약의 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 원고가 피고들에게 계약갱신요구를 할 수 없으므로, 피고들은 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않고, 2) 피고들의 보호의무가 인정된다고 하더라도, 원고가 신규임차인으로 물색한 자들과 실제 권리금 계약을 체결하고 피고들에게 신규임차인이 되려는 자를 주선하였다고 볼 수 없는 이상 피고들의 권리금 회수 방해 행위를 인정할 수 없다고 하여, 원고의 손해배상청구를 전부 기각하였다.  나. 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상가임대차법’이라고 한다) 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 참조).  이와 달리 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우 임대인은 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 판단한 원심판결에는 상가임대차법 제10조의4 제1항에서 정한 임대인의 권리금 회수기회 보호의무의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고들의 권리금 회수 방해 행위가 있다고 인정되지 않는 이상 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결에 영향을 미칠 수 없으므로 판결을 파기할 사유가 될 수 없다.  다. 상가임대차법 제10조의3, 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지 등을 종합하면, 임차인이 구체적인 인적사항을 제시하면서 신규임차인이 되려는 자를 임대인에게 주선하였는데, 임대인이 제10조의4 제1항에서 정한 기간에 이러한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하는 등 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 임차인이 신규임차인으로부터 권리금을 회수하는 것을 방해한 때에는 임대인은 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 권리금 회수 방해를 인정하기 위하여 반드시 임차인과 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금 계약이 미리 체결되어 있어야 하는 것은 아니다.  또한 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 거절행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당하고, 임차인은 같은 조 제3항에 따라 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 신규임차인과 실제 권리금 계약을 체결하고 피고들에게 신규임차인이 되려는 자를 주선하였다고 보기에 부족하다는 이유만으로 피고들이 권리금 회수를 방해하는 행위를 하였음이 인정되지 않는다고 한 원심판결에는 일부 부적절한 부분이 있으나, 원심판결 이유와 기록을 종합해 보더라도, 원고가 신규임차인을 주선하더라도 피고들이 그 신규임차인과 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고들이 원고의 권리금 회수를 방해하는 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다. 결국 권리금 회수 방해를 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 기각한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상가임대차법 제10조의4 제1항의 적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고들의 무단증축을 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 기각하였는데, 이와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다252823, 252830 판결 [건물인도등·손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하였어야 하는지 여부(원칙적 적극) / 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 주선할 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결할 의사가 없음을 확정적으로 표시한 경우, 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 상가 임대인인 갑이 임대차기간 만료 전 임차인인 을에게 계약갱신 의사가 없으며 자신이 상가를 직접 이용할 계획이므로 신규임차인과 임대차계약을 체결하지 않겠다고 하였고, 이에 을이 갑을 상대로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 을의 신규임차인 주선을 거절하는 의사를 명백히 표시하였으므로 을은 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 권리금 회수기회 보호의무 위반을 이유로 갑에게 손해배상을 청구할 수 있고, 이는 전체 임대차기간이 5년을 경과하였더라도 마찬가지인데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제10조의4 제1항 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호, 제3항 [3] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제10조의4 제1항 제4호, 제3항   【참조판례】 [1] 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결(공2019하, 1226) [2] 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결(공2019하, 1519) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 인의 담당변호사 김강준 외 4인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 서율 담당변호사 기윤도 외 2인) 【원심판결】 춘천지법 2018. 6. 20. 선고 2017나52136, 52143 판결 【주 문】 원심판결 중 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 2010. 9. 7. 이 사건 점포의 전 소유자인 소외인과 사이에 이 사건 점포를 보증금 1,000만 원, 차임 월 50만 원, 임대차기간 2010. 9. 7.부터 2015. 9. 6.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하고 이 사건 점포에서 편의점을 운영하였다.  나. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외인으로부터 이 사건 점포를 증여받아 2013. 4. 9. 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 원고는 임대차기간이 만료하기 전인 2015. 3.경 피고와 임대차계약 갱신에 관하여 구두로 협의하면서 계약갱신 의사가 없고 원고 측에서 편의점을 직접 운영하고 싶다는 의사를 표시하였다. 원고와 피고는 원고가 편의점 물품 인수대금 및 편의점 운영 권리금을 직접 피고에게 지급하고 임대차계약을 종료하는 안에 대하여 협상하였으나 쌍방이 제시한 금액 차이로 인하여 협상이 결렬되었다.  라. 그 후 원고는 2015. 4. 14.경 내용증명으로 피고에게 이 사건 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 통지하고 기간 만료 시 무조건적으로 이 사건 점포를 인도하여 줄 것을 요구하였다.  마. 임대차기간 만료 전 원고와 피고가 2015. 8. 29.경 만난 자리에서, 원고는 계약기간 만료 후 점포를 인도받는 외에 권리금을 일체 인정해 줄 수 없다고 다시 고지하였고, 피고가 이 사건 점포 임차권을 인수할 의사가 있는 다른 사람을 찾았다고 말하며 자신이 권리금을 받고 임차인 지위를 넘길 수 있는 가능성에 대하여 문의하였으나 원고가 이를 거절하였다.  2. 원심의 판단 피고는 원고를 상대로 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상가임대차법’이라고 한다) 제10조의4 제1항, 제3항에 따라 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하고 있다. 이에 대하여 원심은, 임대인이 임차인의 임대차계약 갱신요구를 거절할 수 있거나 임차인이 임대인에 대하여 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에는 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따른 임대인의 권리금 회수기회 보호의무가 인정되지 않고, 설령 임대인의 권리금 회수기회 보호의무가 인정된다고 하더라도 피고가 원고에게 새로이 임차인이 되려는 자를 주선한 바가 없으므로 임차인의 권리금 회수기회가 현실적으로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 반소청구를 기각하였다.  3. 대법원의 판단 가. 1) 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 보아야 한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 참조).  2) 또한 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호, 제3항 및 제10조의3 내지 제10조의7 등 관련 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 보면, 임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 원칙적으로 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하였어야 하나, 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면, 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 거절행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당한다고 보아야 하고, 임차인은 같은 조 제3항에 따라 임대인에게 권리금 회수방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결 참조).  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고에게 이 사건 임대차기간 만료 후에는 자신이 이 사건 상가를 직접 이용할 계획이므로 신규임차인과 임대차계약을 체결하지 않겠다고 밝힘으로써, 피고의 신규임차인 주선을 거절하는 의사를 명백히 표시하였다고 봄이 타당하다. 이러한 경우 피고에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것은 부당하다고 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 권리금 회수기회 보호의무 위반을 이유로 원고에게 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이는 원고와 피고 사이의 전체 임대차기간이 5년을 경과하였다 하더라도 마찬가지이다.  다. 그런데도 원심은, 전체 임대차기간이 5년이 지나 임차인이 임대인에게 계약갱신요구를 할 수 없는 경우에는 상가임대차법 제10조의4 제1항이 적용되지 않고, 피고가 원고에게 새로이 임차인이 되려는 자를 실제로 주선하지도 않았으므로, 원고가 상가임대차법 제10조의4 제3항, 제1항에 따른 손해배상책임을 부담하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상가임대차법 제10조의4 제1항이 규정하는 권리금 회수기회 보호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다252441, 252458 판결 [건물명도ㆍ 보증금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인이 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하는지 여부(적극)  [2] 임대인이 스스로 영업할 계획이라는 이유만으로 임차인이 주선한 신규 임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절한 경우, 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 정당한 사유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제10조의4 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항 제4호  【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 5. 30. 선고 2018다261124, 261131 판결 [1] 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결(공2019하, 1226) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이준하) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 최병천) 【원심판결】 수원지법 2018. 7. 4. 선고 2017나74542, 74559 판결 【주 문】 원심판결의 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 1990. 1. 10. 무렵부터 이 사건 상가에서 음식점을 운영해 오다가, 1995. 1. 12. 이 사건 상가의 소유권을 취득하였다. 피고는 2003. 5. 6. 소외 1에게 이 사건 상가를 매도한 후 같은 해 6. 5. 소외 1로부터 이 사건 상가를 보증금 2,000만 원, 월 차임 150만 원, 계약기간 2003. 6. 5.부터 1년으로 정하여 임차하였고, 이후 이 사건 임대차계약은 묵시적으로 갱신되어 왔다.  나. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 2015. 5. 13. 소외 1로부터 이 사건 상가를 매수하고 같은 해 5. 29. 소유권이전등기를 마친 후, 2016. 1. 무렵 피고에게 같은 해 6. 4.자로 이 사건 임대차가 종료됨을 통지하였다.  다. 피고는 2016. 3. 9. 소외 2와 이 사건 상가에 관하여 5,000만 원의 권리금계약을 체결한 다음, 같은 해 3. 22. 원고에게 신규 임차인으로 소외 2를 주선하며 임대차계약 체결을 요구하였다. 그러나 원고는 자신이 이 사건 상가에서 직접 샌드위치 가게를 운영할 계획이라는 이유로 피고의 요구를 거절하였다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 구「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라고 한다) 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)는 같은 법 제10조 제2항이 정한 계약갱신요구권 행사기간인 5년을 초과한 임차인에 대하여는 적용되지 않는다고 보아, 구 상가임대차법 제10조의4가 적용됨을 전제로 한 피고의 이 사건 반소 중 손해배상청구 부분을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 구 상가임대차법 제10조의4의 문언과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, 같은 법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 같은 법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 참조). 또한 임대인이 스스로 영업할 계획이라는 이유만으로 임차인이 주선한 신규 임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절한 것에는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2018다261124, 261131 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 상가에 관한 임대기간이 5년을 경과하여 피고가 원고에 대하여 갱신요구권을 행사할 수 없다 하더라도, 구 상가임대차법 제10조의4가 적용되므로 원고는 피고에 대하여 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다. 원고가 자신이 이 사건 상가에서 직접 샌드위치 가게를 운영할 계획이 있다는 이유만으로 피고가 주선한 소외 2와의 임대차계약의 체결을 거절한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 원고는 피고에게 권리금 회수 방해를 원인으로 한 손해배상채무를 부담한다고 볼 여지가 있다.  다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 임대기간이 5년을 경과하여 갱신요구권을 행사할 수 없는 임차인에 대하여는 구 상가임대차법 제10조의4가 적용되지 않는다고 보아 이 사건 반소 중 손해배상청구 부분을 배척한 데에는, 구 상가임대차법 제10조의4에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심판결의 반소에 대한 피고 패소 부분 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

 물론, ① 임차인이 임차희망자를 구해오지 못하는 경우, ② 임차인이 임차희망자를 구해오더라도 임차희망자에게 일정한 문제가 있는 경우에는 임대인이 상가에 대한 사용·수익권을 회복할 수 있다. 그러나 ①임차인이 임차희망자를 구해오지 못하는 대부분의 경우는 해당 상가에서 영업이 잘 되지 않아 권리금이 인정되지 않거나 미미하여 애초에 임대인이 부담할 손해배상책임이 인정되지 않거나 산정되는 손해배상액이 미미할 것이므로 별다른 의미가 없다. ②임차희망자에게 일정한 문제가 있는 경우는 단지 임차희망자에게 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우(상가임대차법 제10조의4 제2항 제1호 참조), 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우(상가임대차법 제10조의4 제2항 제2호 참조) 등에만 예외적으로 인정될 뿐, 임대인의 상가 활용 계획이나 고유한 기준은 고려되지 않으므로, 역시 실질적인 의미가 적다.  

 나) 강력한 제한: 공동기업관계와의 비교  

   권리금 회수기회 보호 규정이 도입되기 전 상가임대차에 대한 규율은 어디까지나 임차인은 임대인으로부터 상가의 사용권을 취득하고 임대인은 임차인으로부터 차임을 지급받는 것이었다. 임차인이 해당 상가에 투하하는 자본 및 노력으로 인하여 형성되는 영업이익 등은 계약갱신요구권 등을 통하여 임차인의 사용기간을 충분히 보장함으로써 간접적으로 보호되는 것에 그쳤다.39) 

39) 헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2018헌바242, 508 전원재판부 결정

 그러나 권리금 회수기회 보호 규정이 도입된 상가임대차법에 의하면, 임대차 종료시점을 기준으로, 임차인은 자신의 영업이익 등을 임차희망자에게 넘겨 그 가치를 금전(권리금)으로 회수한 뒤 임대인과의 법률관계에서 빠져 나가고, 임차희망자가 새로이 그 법률관계에 편입되어 상가에서 영업을 하는 것이 원칙이 되었다. 이를 전체적으로 보면, 그 존속기간 중에는 ① 임차인이 임대인으로부터 상가를 인도받아 ② 임차인이 그 상가에서 영업을 하면서 ③ 임차인이 임대인에게 일정한 차임을 지급하고, 계약이 종료되면 ④ 임차희망자에게 영업과 상가를 이전하는데 ⑤ 이때 임차희망자로부터 그 당시까지 이룩한 영업이익 등 중 임차인의 ‘지분’에 해당하는 가치를 권리금을 지급받아 회수하고 ⑥ 나머지는 상가와 함께 임대인에게 귀속되며,40) ⑦ 해당 상가는 임차희망자가 임대인에게 차임을 지급하면서 사용하는 구조가 된 것이다. 다소 거칠기는 하나, 이제는 상가 임대차가 공동기업의 성격, 특히 가장 유사하게는 익명조합의 일부 성격을 함께 가지게 되었다고 평가할 수도 있게 되었다.  

40) 상가의 시가나 보증금 및 차임의 상승.

 상가 임대차와 달리 익명조합에서는 그 계약과 독립된 영업자의 영업이 전제된다는 점,41) 그 존속기간 중에 영업자가 익명조합원에게 그 영업으로 발생한 영업수익42) 중 일부 비율을 지급하여야 한다는 점(이익 배당)이 추가될 뿐이다.  

41) 이는 논리적인 차원으로, 실제에서 그 계약으로 비로소 영업자의 영업이 시작되는 경우도 있다는 것과는 차원이 다르다. 42) 영업이익 등과 구별하기 위해서 이 용어를 사용한다.

  즉, 익명조합에서도 영업자가 익명조합원으로부터 일정한 재산을 출자받는데, 이는 상가 임대차에서 임차인이 임대인으로부터 “상가(①)에서 차임의 총액 및 보증금의 이자(③)를 공제한 것”을 받은 것과 같다. 또한, 계약이 종료되면 영업자는 익명조합원에게 출자한 재산의 가액을 반환하는데, 그 영업이익 등 중 출자한 재산에 화체된 것은 익명조합원에게, 나머지는 영업자에게 귀속되므로, 이는 상가 임대차에서 영업이익 등이 분배되는 것과 같다(⑤, ⑥). 물론, 영업자는 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 되므로(상법 제85조 제2문 참조), 익명조합원이 일정한 손실을 부담하는 것이 다르다고 할 여지도 있다. 상가 임대차에서는 임대인이 임차인의 영업 손실을 직접 분담하지는 않으나, 임차인이 상권을 망치는 등으로 음의 영업이익 등을 형성하였을 때에는 그 영향이 상가에 남아43) 임대인이 일정 부분 분담하게 되므로, 다르다고 할 수 없다.  

43) 해당 상가의 가격 하락 등

  여기에서 주목해야 하는 것은 익명조합에서도 ‘영업자에게 일방적으로 신규 영업자를 주선하고 자신의 지분을 회수해서 그 조합 관계에서 빠져나갈 권리’를 부여하는 방식으로 익명조합원의 계약체결 자유 및 상대방 선택권을 제한하지는 않는다는 것이다.  

 다) 소결  

  권리금 회수기회 보호 규정은 그 문언대로 단순히 임차인의 권리금 회수를 보호하는 것에 그치지 않는다. 이는 임대인의 상대방 선택권 및 사용권을 반영구적으로 제한하는 것이고, 그 제한의 정도는 공동기업관계에서도 찾아볼 수 없을 만큼 강력하다고 평가된다.44)  

44) 이에 대하여 이진기, “권리금과 영업권의 대가󰡈 권리금 없는 상가 임대차를 위하여󰡈”, 성균관법학 35권 4호, 법학연구원(2023), 250은 “임대인과 임차인이 법률상·사실상 지위가 완벽하게 역전되어 임차인이 임대인을 압도하는 힘을 가진다.”라고 평가한다.

 

2) 권리금 관련 손해배상책임의 측면  

 가) 권리금 관련 손해배상책임과 임대인 재산권 제한 정도  

   임대인설에 의하지 않을 때 임대인의 상대방 선택권 및 사용권이 위와 같이 반영구적으로 강력하게 제한되는 것은 근본적으로 임대인이 거절행위를 하였을 때 권리금 관련 손해배상책임을 부담하기 때문이다. 만일 그 손해배상책임이 과다하지 않다면, 즉 임대인이 그 손해배상책임(특히, 손해배상액)을 예상하여 보증금이나 차임에 반영하였다고 평가될 정도라면, 임대인은 얼마든지 거절행위를 하고 그 과다하지 않은(자신이 예상하여 보증금이나 차임에 반영한) 손해배상책임을 선택할 수 있으므로, 임대인의 재산권 제한을 강력하다고 평가할 수 없다. 이와 같이 권리금 관련 손해배상책임의 정도가 결국 임대인의 위 권리 제한 정도를 결정하는 것이므로, 권리금 관련 손해배상책임이 과다하게 인정될 가능성이 있는지 여부가 논의되어야 한다. 

 나) 손해배상액 산정과 책임 제한  

  권리금 관련 손해배상책임의 손해배상액은 임차희망자가 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액으로 정해지는 것이 아니라 이를 “넘지 못한다.”(상가임대차법 제10조의4 제3항 제2문 참조). 따라서 적어도 문언상으로는 위 손해배상액은 위 두 가지 권리금 중 낮은 금액으로 정해지는 것
이 아니고, 이를 초과하지 않는 범위에서 “실손해액”으로 산정되는 것일 뿐이다.45) 

45) 실무는 권리금 관련 손해배상책임이 문제 되는 사안에 대하여 권리금의 가액이 손해배상액이 된다는 전제에서 권리금 감정을 진행하는 경향이 있는 것으로 보이는데(그리고 그 권리금의 가액을 비율적으로 제한하여 최종적인 손해배상액을 산정한다), 이는 개선이 필요하다

 또한 손해배상책임은 일반적으로 그 책임의 제한이 가능하고, 실무상 그 제한이 일반적이다. 하급심에서는 실제로 임대인 측의 구구한 사정46)과 임차인 측의 구구한 사정47)을 모두 고려하여 임대인의 손해배상책임을 적정하게 제한하고 있다. 

46) 임대인이 당장 주거가 없어 상가에라도 기거하여야 하는 경우부터 임차인의 영업이익 등을 그대로 활용하려는 경우까지. 47) 임차인이 막대한 영업이익 등을 형성하였지만, 이를 전혀 이전하지 못하는 경우부터 임차인이 그 영업이익 등을 쉽게 옮기고 근처에서 개업 준비를 하는 경우까지[임차인의 권리금 회수가 상법상 영업양도로서 경업금지의무를 부담하는지 여부에는 논란이 있다. 권리금 계약의 목적이 영업의 요소 일체라면, 상법상 영업양도에 해당한다는 것에는 최준규(주 34), 163; 김영두, “권리금계약의 의의와 법률관계”, 재산법연구 35권 4호, 한국재산법학회(2019), 4].

 예를 들어 임차인의 영업으로 해당 상가가 지역의 명소가 된 경우와 같이 임차인이 막대한 가치를 만들고 임차인에게 충분히 보상해주어야 하는 경우도 있을 수 있고, 상가 임차인이 10년 이상 임대차가 유지되어 계약갱신을 요구할 수 없음에도 불구하고 임대차 종료 직전 막대한 시설 투자를 한 상태에서 임대차가 종료된 경우와 같이 임차인이 막대한 가치를 만들었지만 보호의 필요성이 떨어지는 경우도 있을 수 있다. 물론, 그 둘 사이에 무수히 다양한 사례가 있을 것이다. 
   위 사례들은 앞에서 본 책임 제한의 법리에 의하여 해결된다. 예를 들어 후자의 경우 계약갱신요구를 할 수 없는 상태를 간과하고 막대한 시설투자를 한 임차인의 안이함을 고려하여 임대인의 손해배상책임을 상당히 제한할 수 있다. 더 나아가 시설투자가 계약갱신요구를 할 수 없는 상태에서 계약을 갱신하기 위한 임차인의 책략임이 밝혀진 경우에는 일반 법리인 신의칙 등으로 임차인에게 권리금 관련 손해배상청구권 자체를 인정하지 않을 수도 있다.  
   문제는 전자의 경우다. 임차인의 노력을 감안하여 임대인이 예상할 수 없는 정도의 손해배상액이 인정될 여지가 있기 때문이다. 그러나 근본적으로 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우 등의 가치 전부가 바로 실손해액이라고 할 수 없다. 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우 등에서 많은 부분은 이전될 수 있고 임차인은 다른 곳에서 같은 영업을 할 수 있기 때문이다. 이와 같은 이전의 가능성을 배제한 채 일률적으로 그 가치 전부(권리금 상당액)를 배상하는 것은 임차인에게 이중의 이익을 주는 것으로 부당하다.48) 따라서 이전할 수 없는 것만 그 가치 자체로 산정될 수 있을 뿐이고, 이전할 수 있는 것은 그 부분에 대한 대체 점포를 마련하여 정상적인 영업을 할 수 있을 때까지의 휴업손해로 산정될 수 있을 뿐이라고 해야 한다.49)  

48) 근본적으로 소유자가 아닌 임차인에게 같은 장소에서 영구적으로 영업을 할 수 있는 이익을 법적으로 보호할 수는 없다. 물론, 당사자 사이의 특약으로 경업금지의무를 부담하는 경우에는 달리 보아야 한다.   49) “임대인의 귀책사유에 의하여 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 임대차계약이 종료되었다고 하는 경우에도, 임대인이나 제3자의 귀책사유로 그 임대차계약의 목적물이 멸실되어 임대인의 이행불능 등으로 임대차계약이 종료되는 경우와 마찬가지로, 임차인으로서는 임대인에 대하여 그 임대차보증금 반환청구권을 행사할 수 있고 그 이후의 차임 지급의무를 면하는 한편 다른 특별한 사정이 없는 한 그 임대차 목적물을 대신할 다른 목적물을 마련하기 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 그 목적물을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해를 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 배상을 받을 수 있을 뿐이며(그 밖에 다른 대체 건물로 이전하는 데에 필요한 부동산중개료, 이사비용 등은 별론으로 한다), 더 나아가 장래 그 목적물의 임대차기간 만료 시까지 계속해서 그 목적물을 사용·수익할 수 없음으로 인한 일실수입 손해는 이를 별도의 손해로 서 그 배상을 청구할 수 없다.”라는 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591, 16607 판결 참조.

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591,16607 판결 [손해배상(기)][공2006.3.1.(245),325] 【판시사항】 [1] 임대인의 방해행위로 임차인의 임대차 목적물에 대한 사용ㆍ수익이 사회통념상 불가능하게 되어 임대차계약이 종료된 경우, 임대인이 배상하여야 할 손해의 범위  [2] 본소에 관한 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 피고가 아무런 불복을 제기하지 않았는데 원심이 변경판결을 한 경우, 피고가 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 임대인의 방해행위로 임차인의 임대차 목적물에 대한 임차권에 기한 사용·수익이 사회통념상 불가능하게 됨으로써 임대인의 귀책사유에 의하여 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 임대차계약이 종료되었다고 하는 경우에도, 임대인이나 제3자의 귀책사유로 그 임대차계약의 목적물이 멸실되어 임대인의 이행불능 등으로 임대차계약이 종료되는 경우와 마찬가지로, 임차인으로서는 임대인에 대하여 그 임대차보증금 반환청구권을 행사할 수 있고 그 이후의 차임 지급의무를 면하는 한편 다른 특별한 사정이 없는 한 그 임대차 목적물을 대신할 다른 목적물을 마련하기 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 그 목적물을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해를 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 배상을 받을 수 있을 뿐이며(그 밖에 다른 대체 건물로 이전하는 데에 필요한 부동산중개료, 이사비용 등은 별론으로 한다.), 더 나아가 장래 그 목적물의 임대차기간 만료시까지 계속해서 그 목적물을 사용·수익할 수 없음으로 인한 일실수입 손해는 이를 별도의 손해로서 그 배상을 청구할 수 없다.  [2] 본소에 관한 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 원심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심판결에서 본소에 관하여 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제393조 [2] 민사소송법 제415조, 제422조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결(공2002상, 637) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 창원지법 2005. 2. 3. 선고 2003나6693, 6709 판결 【주 문】 원심판결의 본소에 관한 부분 중 제1심판결의 본소에 관한 원고(반소피고) 승소 부분을 초과하여 추가로 원고(반소피고)의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 각하한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 2001년 9월 중순경 피고와의 사이에 피고 소유의 이 사건 건물 부분을 임대차보증금 1,000만 원에 임차하면서, 입주 전 200만 원을 우선 지급하고, 나머지 800만 원은 입주시 지급하기로 약정하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 피고는 또 ① 원고가 2001. 10. 25.경 피고에게 한 마디 상의도 없이 임의로 무단점유를 하고 있어 피고가 이를 항의한 뒤 원고가 약정사항(잔금지급 후 입주하기로 한 약속)을 이행하지 아니한 것을 들어 계약해제를 통고하였고, 그 약 1주일 후(2001년 11월 초경) 원고가 여전히 퇴거를 하지 아니하고 있어 따졌더니 원고는 “다른 곳에 장소를 알아보고 있다. 장소가 마련되면 퇴거하겠다.”고 하였으므로 이때에 이미 합의해지되었고, ② 원고는 피고에 대하여 단 한 번도 차임을 지급하지 않았고, 2기 이상의 차임연체는 당연히 최고 없이 계약해지의 효력이 발생한다 할 것이므로 계약일인 2001. 10. 13. 이후 매월 10일이 2개월 지난 2001. 12. 10.에 계약해지의 효력이 발생하였다고 할 것이므로(피고는 구두상 해지통고도 수없이 했다.) 피고로서는 그 이후의 채무불이행책임이 없다고 상고이유로서 주장한다.  그러나 이러한 주장들은 원심에서 주장하지 않은 사유들을 내세워 원심판결에 위법이 있다고 다투는 것들이어서 적법한 상고이유라고 볼 수 없다. 더욱이 기록에 비추어 살펴보면, 그와 같이 구두로 합의해지한 사실 및 2기 이상의 차임 연체를 이유로 구두로 해지통고를 한 사실을 인정할 충분한 증거도 없는 것으로 보인다. 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.  2. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실에 기초하여 피고의 원고에 대한 손해배상책임에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 피고는 이미 원고와의 사이에 이 사건 건물 부분에 대한 임대차 계약을 체결한 후 보증금 중 일부인 200만 원을 수령하였고, 원고가 위 건물 부분에서 학원 운영에 필요한 시설을 마친 후 학원 운영을 시작하였음을 알고 있었다. 그러므로 피고로서는 임대인으로서 이 사건 임대차계약에 따라 원고로 하여금 이 사건 건물 부분을 사용·수익하도록 하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고는 원고가 나머지 보증금의 지급을 지체한다는 이유만으로 적법한 최고 절차도 거치지 아니한 채 일방적으로 이 사건 임대차계약의 해제를 통보하고 위 보증금의 수령도 거절하였으며, 이 사건 건물 부분의 명도를 요구하면서 전기를 차단하는 등의 비정상적인 방법으로 원고의 학원 운영을 방해하고, 이 사건 건물을 포함한 ○○빌딩 전체를 소외인 외 2인에게 다시 임대함으로써 결국 이 사건 건물 부분을 포함한 빌딩 전체의 병원개축공사에 따라 원고가 강제로 이 사건 임대차계약상의 임차기간 중에 학원 운영을 중단하고 이 사건 건물 부분에서 퇴거하도록 하였다.  따라서 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임, 즉 원고가 이 사건 건물 부분에서 퇴거한 2002. 3. 12.부터 이 사건 임대차기간 만료일인 2004. 10. 12.까지 학원을 정상적으로 운영하였다면 얻을 수 있었던 영업이익, 원고의 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 원심 인정과 같이 원고가 2001. 12. 1.경 피고의 위임을 받은 소외인 등과 사이에서 2002. 2. 28.까지 이 사건 건물 부분을 비워주겠다고 약정하였다면, 이 날짜로 이 사건 임대차계약은 합의해지로 종료되었고 보아야 한다. 따라서 그 이후 원심 인정과 같이 원고가 2002. 2. 28.까지 이 사건 건물 부분에서 퇴거하지 아니하였다가 그 후 원심 판시와 같은 경위로 같은 해 3월 12일 이 사건 건물 부분에서 퇴거하였다고 하더라도, 이 사건 임대차계약이 계속 유효함을 전제로 하여 2002. 3. 12. 이후 그 임대차기간 만료시까지 원고가 이 사건 임차권에 기하여 이 사건 건물 부분을 사용·수익함으로써, 즉 학원 영업을 계속함으로써 얻을 수 있었던 수입 상당액을 일실수입이라고 하여 손해배상을 구할 수는 없다. 또, 그 임대차계약의 종료로 이 사건 건물 부분에서 학원 영업을 계속하지 못한 데에 따른 정신적 고통에 대한 손해의 배상을 구할 수도 없다.   그런데 한편 원심은 “피고는 … 같은 해 12월 1일경 원고가 단전조치된 전기를 복구해 달라고 항의하자 위 전기복구문제를 소외인 등과 협의하라고 하였고, 이에 원고는 소외인 등과 협의한 결과 2002. 2. 28.까지 이 사건 건물을 비워준다고 약속하면 전기를 복구해 주겠다고 하므로 일단 위 학원을 정상적으로 운영할 생각에서 소외인 등에게 2002. 2. 28.까지 이 사건 건물 부분을 비워주겠다고 약속하였다.”고 하여 마치 위 합의해지 약정이 원고의 비진의 의사표시이거나 피고의 강박에 의한 것이라는 취지로도 판시하였다. 그렇지만 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이러한 주장을 구체적으로 하지도 않았을 뿐만 아니라(원고는 오히려 “원고는 피고가 충분한 보상을 약속하였기 때문에 일단 학원을 정상적으로 운영하면서 피고로부터 보상을 받기 위하여 위 소외인에게 전기를 복구해 주면 2002. 2. 28.까지 이 사건 건물을 명도해 주기로 하였는데 피고가 그 약속을 이행하지 않았기 때문에 같은 날 명도를 거부하고 학원운영을 계속하였다.”고 주장하였는바, 원심은 그와 같은 ‘피고의 보상 약정’을 인정하지 않았다.) 원심이 인정한 사실만으로는 이러한 판단을 할 수도 없는 것으로 보인다. 또, 원고의 비진의 의사표시를 피고 또는 위 소외인 등이 알았거나 알 수 있었다는 점, 그 합의해지 약정이 강박에 의한 의사표시임을 들어 원고가 취소하였다는 점 등도 인정하지 아니하였다.   그렇다면 원심의 이러한 판단은 판결의 이유를 밝히지 아니한 경우 또는 이유에 모순이 있는 때에 해당되거나 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있는 경우라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   (2) 설사 원심 판단과 같이 피고의 방해행위로 원고의 이 사건 건물 부분에 대한 임차권에 기한 사용·수익이 사회통념상 불가능하게 됨으로써 피고의 귀책사유에 의하여 피고의 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 이 사건 임대차계약이 종료되었다고 보더라도, 원고가 이 사건 건물 부분에서 퇴거한 2002. 3. 12.부터 이 사건 임대차기간 만료일인 2004. 10. 12.까지 학원을 정상적으로 운영하였다면 얻을 수 있었던 영업이익 전부를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 판단(정신적 손해에 대한 위자료 부분도 이러한 판단과 관련이 있는 것으로 보인다.)은 수긍하기 어렵다.  임대인의 방해행위로 임차인의 임대차 목적물에 대한 임차권에 기한 사용·수익이 사회통념상 불가능하게 됨으로써 임대인의 귀책사유에 의하여 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 임대차계약이 종료되었다고 하는 경우에도, 임대인이나 제3자의 귀책사유로 그 임대차계약의 목적물이 멸실되어 임대인의 이행불능 등으로 임대차계약이 종료되는 경우와 마찬가지로, 임차인으로서는 임대인에 대하여 그 임대차보증금 반환청구권을 행사할 수 있고 그 이후의 차임 지급의무를 면하는 한편 다른 특별한 사정이 없는 한 그 임대차 목적물을 대신할 다른 목적물을 마련하기 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 그 목적물을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해를 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 배상을 받을 수 있을 뿐이며(그 밖에 다른 대체 건물로 이전하는 데에 필요한 부동산중개료, 이사비용 등은 별론으로 한다.), 더 나아가 장래 그 목적물의 임대차기간 만료시까지 계속해서 그 목적물을 사용·수익할 수 없음으로 인한 일실수입 손해는 이를 별도의 손해로서 그 배상을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 건물 부분에서 퇴거한 뒤 이 사건 건물을 대신할 다른 건물을 마련하여 학원 영업을 다시 시작하기 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 이 사건 건물 부분을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해를 배상할 책임을 인정하는 데에서 벗어나 이 사건 임대차계약의 만료시까지 학원을 정상적으로 운영하였다면 얻을 수 있었던 영업이익 전부를 배상할 책임이 있다고 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에도 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 상고이유의 주장도 이유 있다.   3. 상고 각하 부분에 관한 판단 그런데 원고의 본소 청구를 일부 인용하는 제1심판결(“피고는 원고에게 2,000,000원 및 2002. 3. 12.부터 2004. 10. 12.까지 월 406,933원의 비율로 계산한 금원을 지급하라.”)에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니하였었다. 그러므로 제1심판결의 본소에 관한 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판대상은 되지 않았다고 할 것이다. 따라서 항소심인 원심이 원고의 본소에 관한 항소를 인용하여 제1심판결의 본소에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 본소에 관한 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 본소에 관한 원고 승소 부분에 대하여는 원심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다.   그리고 원심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데, 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과하다.   그러므로 본소에 관한 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 원심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심판결에서 본소에 관하여 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결 등 참조).   4. 결 론 그러므로 원심판결의 본소에 관한 부분 중 제1심판결의 본소에 관한 원고 승소 부분을 초과하여 추가로 원고의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고의 나머지 상고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

 

다) 장소적 이익의 귀속 주체 및 지역권리금의 배제   

 “상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점”(이하 ‘장소적 이익’이라고 하고 그에 대한 권리금을 ‘지역권리금’50)이라 한다)이 임차인에게 귀속되는지 여부(그리하여 임차인의 장소적 이익상실이  임차인의 손해인지 여부) 또는 지역권리금의 인정 여부는 중요한 문제다. 이에 대하여 부정적 입장을 취한다면, 장소적 이익의 상실은 손해에서 제외되고 손해배상액의 한계인 권리금도 지역권리금을 제외하고 산정되므로, 손해배상액이 과다하게 산정되지는 않을 것이기 때문이다.  

50) ‘바닥권리금’이라고도 불린다

  대법원은 상가임대차법에 권리금이 도입되기 전부터 이미 장소적 이익을 권리금 개념에 포함하여 왔고, 권리금을 도입한 상가임대차법도 동일한 입장이므로(제10조의3 제1항), 실무가 위 문제들에 대하여 일률적으로 부정적 입장을 취하기는 어렵다고 생각된다. 그리하여 실무에서는 ‘지역권리금은 임차인이 아닌 임대인에게 귀속되어야 한다.’는 주장은 받아들여지지 않는 것으로 보인다.51) 다만 지역권리금이 전적으로 임차인에게 귀속되는 것은 아니라는 이유로 임대인의 손해배상책임을 제한하고 있는 경향은 확인된다.52)  

51) 예를 들면, 서울남부지법 2023. 10. 12. 선고 2022가단251333 판결. 52) 예를 들면, 인천지법 2021. 7. 22. 선고 2020가단224509 판결, 서울중앙지법 2023. 10. 5. 선고 2022나78984 판결 등.

 또한 학계에서도 지역권리금은 인정될 수 없다는 주장이 점점 유력해져 가고 있는데,53) 그 근거는54) ① 장소적 이익은 해당 상가의 위치로부터 나오는 것으로 그 상가의 소유자에게 귀속되어야 하는 점, ② 임차인이 사용·수익권이 있는 경우 장소적 이익은 일정부분 그 사용·수익권에 결부되어 거래될 수 있으나 계약갱신요구권이 없는 경우에는 장소적 이익을 임차인에게 귀속시킬 법적 권리가 분명하지 않은 점, ③ 장소적 이익 자체를 객관적으로 산정할 방법이 없는 점, ④ 지역권리금의 개념을 인정하면 권리금의 투기적 성격이 심화되는 점, ⑤ 아무런 시설이 없는 공실을 임대할 때에도 임차인이 임대인에게 지역권리금을 지급하는 것을 보면, 이는 실질적으로 일부 차임의 일시금이라고 볼 여지도 있는 점55) 등이다. 이는 타당하다 

53) 예를 들면, 최준규(주 34); 이진기(주 44). 54) 다음의 ①부터 ⑤까지의 근거들은 모두 최준규(주 34), 162~165에서 취하였다.  55) 최준규(주 34), 186은 “임대인의 지역권리금은 차임으로 징수하는 것이 정도이다.”라고 한다.

 

종합하면, 실무는 현재 지역권리금을 제한적으로 운용한다고 볼 수 있고, 향후에는 이를 배제하는 방향으로 나아갈 것으로 예상된다.  

 라) 소결 

   위와 같은 권리금 관련 손해배상액에 대한 상가임대차법의 문언, 책임 제한의 일반 법리, 지역권리금을 제한적으로 운용하고 향후에는 이를 배제할 것으로 예상되는 실무의 경향 등에 비추어, 권리금 관련 손해배상책임이 과다하게 인정될 가능성은 거의 없다고 생각된다.56)  

56) 이에 대한 최종적인 결론을 도출하는 것은 실무상 문제 된 모든 사건 및 그에 대한 판결례를 검토·정리하는 실증적인 연구가 필요하나, 이는 방대한 연구를 필요로 하여 이 글의 범위를 넘는다

 3) 손해배상액에 대한 임대인의 예측가능성 측면  

 가) 손해배상액에 대한 임대인의 예측가능성과 임대인 재산권 제한의 정도 

   임대인의 손해배상책임이 위 2)항에서 논의한 바와 같이 결과적으로 적정하게 산정될 수 있다고 하더라도, 이는 관련 분쟁이 생긴 후 (한참 뒤) 그 분쟁이 법원에서 최종적으로 해결될 때의 일이다. 임대차가 종료될 무렵에 초점을 맞추면, 임차인이 일방적으로 (막대한) 권리금을 지급한다는 임차희망자를 구해올 때,57) 많은 경우 임대인은 해당 상가의 영업에 대하여 구체적으로 알 수 없어 자신이 부담할 손해배상액이나 그 한계가 되는 권리금이 얼마인지를 파악하기 어려운 상태에 있게 된다. 그리하여 임대인은 위 손해배상책임을 감수하고 거절행위를 하여 그 상대방 선택권 및 사용권을 회복할 엄두를 내지 못하게 되므로, 임차인이나 임차희망자가 일방적으로 제시하는 액수의 권리금·보증금·차임을 수용할 수밖에 없게 된다. 이와 같이 임대인이 자신이 부담할 손해배상책임을 예상할 수 없다면, 임차인이나 임차희망자와 대등한 교섭지위를 가질 수 없고,58) 임대인의 재산권은 심각하게 제한될 수 있다. 따라서 임대인이 임대차가 종료될 무렵 자신이 부담할 손해배상액에 대하여 얼마만큼의 예측가능성을 가지는지 여부는 임대인의 재산권 제한의 정도를 결정하는 중요한 문제다.  

57) 헌법재판소 2018헌바242, 508 전원재판부 결정. 58) 한편 상가임대차법이 2001년 제정된 목적 중 하나는 “(취약하였던) 임차인의 교섭지위를 규범적으로 강화시킴으로써 실질적 계약자유 내지 사적자치 실현의 전제조건을 확보하고, 공정한 계약의 형성 내지 법적 정의의 실현을 담보하고자 하는 것”이었다(헌법재판소 2013헌바198 전원재판부 결정).

 나) 손해배상액에 대한 임대인의 예측가능성의 정도  

 

   임대인에게 임차인의 영업 관련 재산을 파악할 수 있는 권리가 부여되는지 여부를 보면, 상가임대차법 등 현행법령에는 직접적으로 임대인에게 이와 같은 권리를 부여하는 규정은 없다. 위 1)나)항에서 본 바와 같이 상가임대차법이 권리금 회수기회를 보호하여 상가 임대차에 대한 규율을 익명조합과 유사하게 하였음을 감안하면, 익명조합원이 법원의 허가를 얻어 익명조합 회계장부 등 서류를 열람하고, 회사의 업무와 재산상태를 검사할 수 있게 하는 익명조합원의 감시권(상법 제86조, 제277조 참조)이 상가 임대인에게도 유추적용된다고 할 여지도 있다. 그러나 익명조합과 상가 임대차의 법률관계가 얼마나 유사한지 여부는 별론, 위 감시권도 익명조합원이 그 자신의 출자 재산 가액을 알아보기 위해서는 허용되지 않는다. 그렇다면 손해배상액에 대한 임대인의 예측가능성을 확보하는 것이 중요하다고 하더라도, 이를 위하여 임대인에게 위 감시권을 부여하는 것은 부당하다.  
   위와 같은 권리가 없더라도 임대인은 많은 경우 상가의 소유자로 주변의 상권 형성이나 해당 상가의 영업 가치에 대한 정보를 보유하여 일정한 예상을 할 수 있다.59) 더구나 임대인은 임대차 종료 무렵 임차인과의 교섭과정에서 임차희망자에게, 상가에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액이 아닌 한,60) 기존보다 높은 액수의 차임 및 보증금을 요구할 수 있고(상가임대차법 제10조의4 제1항 본문 제3호 참조), 권리금은 차임 및 보증금과 음의 상관관계가 있으므로, 적어도 임차희망자와의 계약 교섭 과정에서 임대인은 임차인, 임차희망자와 함께 권리금·보증금·차임에 관한 각종 자료를 보게 될 것이다. 따라서 전체적으로 보면, 임대인의 예측가능성이 부족하다고 할 수 없다.  

59) 더구나 영업활동이 일어나는 상가에는 누구나 드나들 수 있을 것이므로, 영업 자체에 대하여도 어느 정도 직접적인 파악이 가능하다.  60) 지역권리금은 인정될 수 없고 보증금이나 차임으로 해소되어야 하므로, 임대인이 제시하는 차임 및 보증금이 현저히 고액이라는 점을 인정함에는 신중하여야 한다.

 라. 기능적 차원에 의한 “파괴”적 권리 부여의 타당성  

    위 다.항의 논의를 종합하면, 임차인이 ‘일방적으로’ 임차희망자를 소개하면서 그로부터 ‘막대한 손해배상금’을 받기로 하였다고 주장할 때, 임대인이 ‘대등’하게 교섭할 수 있다는 결론에 이른다. 결과적으로 법원에서 과다한 손해배상액이 산정되지는 않을 것이고[2)항], 임대인이 그 손해배상액을 어느 정도 예측할 수도 있기 때문이다[3)항]. 그러나 그렇다고 하더라도 그 손해배상액의 상한조차 구체적인 금액으로 정해지지 않는다면, 임대인이 불안감을 해소하기는 어려울 것이다.  
   여기에서 위와 같은 임차인의 공격(주장)에 대하여 임대인이 대등한 공격(주장)으로써 ‘1년 6개월 미사용’ 주장을 허용할 수도 있을 것이다. 실제로 임대인이 이와 같은 주장을 할 수 있으면, 기능적 차원에서 권리금 관련 손해배상액의 한계가 해당 상가의 1년 6개월 영리 목적 사용·수익 상당액(보증금이 없을 경우의 차임 상당액)으로 설정되는 효과가 나타난다. 임차인이 이를 넘는 손해배상액을 주장하면 임대인은 1년 6개월 미사용을 선택할 것이므로, 합리적인 임차인은 이를 넘지 않는 손해배상액을 주장할 것이기 때문이다.61) 

61) 이와 관련하여, 김용덕 편집대표, 주석 민법 채권각칙(3), 한국사법행정학회(2021), 583(최준규 집필 부분)은 ｢“임대인이 1년 6개월간의 차임상당액을 임차인에게 미리 지급하고 임대차종료 후 즉시 자신이 원하는 신규임차인과 자유롭게 계약을 체결하는 것도 허용할 수 있는가?”라는 의문이 제기된다. 그렇게 보는 것이 1년 6개월간 상가건물을 공실로 두는 것보다는 사회전체적으로 효율적이다.｣라고 한다. 그러나 결국은 583~584(최준규 집필 부분)에서 ｢그러나 임대차종료 직후라면 종전 임차인의 영업가치를 부당하게 활용할 위험이 높으므로, 위 질문에 긍정적으로 답하기는 어렵다. 결국 상가건물의 효율적 활용이 저해된다. 현행법이 취하고 있는 독특한 구조로 인한 난맥상(亂脈相)을 단적으로 보여주는 국면이다.｣라고 하였다.

 그러나 ① 권리금 관련 손해배상액의 한계로 해당 상가의 1년 6개월 영리 목적 사용·수익 상당액(보증금이 없을 경우의 차임 상당액)을 일률적으로 설정하는 것은 손해배상책임이 과다하게 산정될 가능성을 확실히 차단하는 것이지만, 반대의 차원에서 손해배상책임이 과소하게 산정될 가능성은 높아지게 하는 것이다. ② 임대인이 그저 임차인의 손해배상액을 낮추기 위한 흥정의 수단으로 1년 6개월 미사용을 악용할 소지도 다분하다. 위 문제점을 권리남용의 일반 법리로 막는 것도 역부족이다. 임대인설에 의하는 한, 임대인이 권리금의 액수와 차임 등을 감안하여 1년 6개월 미사용하는 것은 법이 허용한 선택이다. 따라서 임대인의 선택이 권리남용이 되는 경우는 매우 드물 것이고, 현실적으로 이를 증명하기도 매우 어려울 것이기 때문이다. ③ 입법자가 진정으로 위 효과를 의도하였다면, 위 손해배상액의 한도에 임차희망자가 임차인에게 지급하기로 한 권리금, 임대차 종료 당시의 권리금(상가임대차법 제10조의4 제3항 제2문 참조)뿐만 아니라 ‘임대차 종료 당시를 기준으로 보증금이 없는 상태에서 1년 6개월 동안의 차임’까지 추가하는 것이면 충분했을 것이다. ④ 근본적으로는 “임대인에게 이와 같은 파괴적 권리를 주어 일정한 경우에는 임차인의 이익이나 사회·경제적인 효용을 완전히 부정하는 “All or Nothing” 식의 해결”에 관한 법리를 발전시키기보다는 ‘일단 임대인에게 권리금 관련 손해배상책임을 인정하고 그 책임의 제한이나 손해배상액 산정 단계에서 임대인과 임차인의 이익을 적정하게 조정하는 식의 해결’에 관한 법리를 발전시키는 것이 더 바람직하다고 생각된다. 결국 기능적 차원에서도 임대인설을 정당화하기는 어렵다. 

4. 계약 교섭의 왜곡 및 그에 따른 사문화의 위험   

   합리적인 임차인은 상가 임대차 계약을 체결하기 전 미래의 손익을 계산한다. 즉, 임차인은 일반적으로 계약갱신이 허용되는 10년 동안의 예상 손익을 계산하여 자신의 목표 수익에 도달하는 경우 계약 체결을 추진한다. 합리적인 임대인도 자신이 상가를 다르게 활용하는 등의 기회비용을 고려하여 계약 체결을 추진한다. 
임대인설에 의하면, 임차인이 자신의 투하자본을 회수할 수 있는지 여부가 10년 후 임대인의 일방적인 사정으로 결정되므로 계약체결 당시 임차인은 물론, 임대인조차 전혀 예측할 수 없다. 따라서 임대인이나 임차인이 그 위험(임차인)이나 기회(임대인)를 적절하게 계산하여 계약에 반영할 수 없게 된다.  
  실제에서는 상가를 1년 6개월이라는 긴 기간 동안 비워둔다는 것 자체가 매우 이례적이므로, 임대인과 임차인은 만연히 그 가능성을 배제한 채 계약을 체결하게 될 것이고, 그와 같은 경우 임차인은 예상하지 못한 심각한 타격을 입을 수 있다. 즉, 임차인은 정상적인 영업을 하였을 경우 10년 후 적어도 자신이 지급한 권리금만큼은 회수할 수 있을 것을 예상하고 임대차 계약을 체결하게 된다. 그런데 돌연 임대인이 1년 6개월 미사용하게 되고 임차인은 권리금을 전혀 회수하지 못하게 된다. 더구나 임차인이 일정한 권리금을 지급한 경우, 현재의 관행상 그 권리금은 그 임차인에게 무시할 수 없는 금액인 경우가 많다. 
   이를 고려할 때, 대상규정의 해석을 알고 합리적인 임차인일수록, 계약 체결 당시 임대인설로 해석되는 대상규정의 배제를 명시하고자 할 것이고, 임대인도 이를 특별히 반대하지는 않을 것이다.62) 결국 대상규정을 임대인설로 해석하면, 거래계에서 대상규정을 배제하는 경향까지 생길 수 있다.63) 이는 대상규정의 효용성이 낮아짐을 의미한다. 

62) 임대인이 이를 반대하면, 임차인은 당연히 권리금을 회수할 수 없다고 예상하여 예상 수익을 적게 산정하고 임대인이 제시하는 보증금이나 차임의 액수에 동의하지 못하여 계약 체결에 이르지 못하는 경우도 많이 발생할 것이다.  63) 대상규정을 임대인설로 해석하는 대법원 판례가 거래계에 널리 알려지면, 상가 임대차계약에서 특약사항으로 대상규정을 배제하는 내용이 많이 들어가게 될 것으로 예상된다. 또한, 대상규정을 배제하는 것은 임차인에게 불리한 것이 아니므로, 대상규정을 배제하는 합의는 유효하다(상가임대차법 제15조 참조)

5. 기타 비판  

 가. 임차인의 입증부담  

   임차인설은 임대인설이 임차인에게 사후적으로 사실상 정당한 사유의 부존재 (임대인의 사용)를 입증하는 부담을 지우게 된다고 주장한다.64) 그러나 임차인이 대상규정에 대하여 일정한 주장·증명책임을 부담하는 경우는 실제기준설 중 근거규정설에 따라 1년 6개월 전 사용에 대한 주장·증명책임을 임차인에게 부담시키는 경우뿐이므로, 위 비판은 근거규정설에 적용된다. 물론, 멸각규정설, 멸각·저지규정설에서도 해당 상가를 떠나있는 임차인이 임대인이 사용하였다는 반증을 제출하여야 하므로, 그 부담은 실질적으로 근거규정설과 비슷하다. 그러나 임대인이 1년 6개월 중 일부 기간 동안만 해당 상가를 영리목적으로 일시 사용하는 예외적인 경우를 제외하면, 임차인은 그 1년 6개월이 만료되는 시기에 한 번 정도 이를 조사하면 충분하므로, 그 부담은 크지는 않을 것이다.  

64) 서울북부지법 2019나39995 판결, 서울북부지법 2020나31911 판결, 한편 서울중앙지법 2020가단5064053 판결은 “임대인이 영리목적 사용의사가 없음을 표하기만 하면 반대로 임차인이 임대인에게 영리목적 사용의사가 있음을 입증하여야 하게 되는 것으로 사실상 그 입증책임이 전도된다.”라고 한다.

   임대인의 의사를 기준으로 하는 의사설에서는 많은 경우 임차인이 이에 대한 반증을 제출하여야 하고 그 부담은 적지 않을 것이지만,65) 그 부담은 다른 주관적 사실이나 일반규정에 대한 반증보다 특별히 많은 것은 아니다.  따라서 위 비판은 효과적이지 못하다고 생각된다.  

65) 한편 통지설은 외부의 객관적인 사실인 통지 여부를 기준으로 하므로, 반증 부담이 적다.

 나. 시효기간과의 모순  

 임차인설은, 임대인설에 의하면, 상가임대차법 제10조의4 제3항이 규정한 권리금 관련 손해배상청구권의 소멸시효기간 “임대차가 종료한 날부터 3년”이 사실상 1년 6개월로 단축되는 결과가 된다고 주장한다.66) 이에 대하여 임대인설은 이는 이미 입법과정에서 지적이 되어 이는 입법자가 이미 예상한 범위에 있다고 주장한다.67) 

67) 황용남(주 16), 435. 68) 종료기준설, 실제기준설 중 멸각규정설에 따르면, 임차인은 임대차 종료시점부터 권리금 관련 손해배상청구권을 행사할 수 있기 때문이다.

   임대인설 중 실제기준설 중 근거규정설, 멸각·저지규정설에 대하여만 위 비판이 적용될 수 있다.68) 그러나 상가임대차 법률관계의 조속한 안정화를 위하여 ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.’는 민법 제166조에 예외를 둔 것으로 보면 충분하다. 위 조항이 절대로 바뀔 수 없는 것은 아니기 때문이다. 따라서 위 비판은 부당하다.  

68) 종료기준설, 실제기준설 중 멸각규정설에 따르면, 임차인은 임대차 종료시점부터 권리금 관련 손해배상청구권을 행사할 수 있기 때문이다.

 다. 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 무력화   

  임차인설은 임대인설에 대하여 ‘임차인의 계약갱신요구권을 실효적으로 보호하기 위하여 재건축 등의 사유를 한정한 상가임대차법 제10조 제1항 제7호가 무력화되고, 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (가)목, (나)목에 해당하지 않는 경우에도 1년 6개월 이상의 재건축 등을 이유로 권리금 회수기회를 보호하지 않아도 되어 부당하다.’고 비판한다.69)  

69) 서울중앙지법 2020가합526478 판결, 대구지법 포항지원 2020가합10133, 10317 판결, 서울중앙지법2020나60194 판결

   그러나 대상규정은 계약갱신요구권이 아니라 권리금 회수기회 보호에 대하여만 적용되므로 계약갱신요구권의 실효적 보호와는 거리가 있다. 또한 1년 6개월 이상의 재건축 이후 그 건물을 다시 상가로 사용·수익하려고 하는 경우에는 그 재건축이 임대인의 영리목적 사용을 예정하는 것이므로 임대인의 1년 6개월 미사용을 부정하게 될 여지가 크다. 따라서 위 비판도 부당하다 

 

Ⅳ. 임차인설에 대한 평가 

1. 입법과정  

임대인설은 입법과정에서 나타난 입법자의 의사는 임대인설을 전제로 하였으므로 임차인설은 입법자의 의사에 반하는 것이라고 지적한다.70) 이는 임차인설에 대한 가장 강력한 비판이다. 

70) 대법원 2019다285257 판결, 임대인설을 채택한 대부분의 하급심판결(대표적으로 대전지법 2018나112862 판결).

2. 대상규정의 효용  

 가. 임대인설의 비판 71)  

71) 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결, 대구지법 2018나318738 판결, 서울동부지법 2019가단107129 판결.

 ① 임차인이 보증금이나 차임을 지급하면서 임차기간 동안 상가를 1년 6개월 미사용하는 경우를 사실상 상정하기 어렵다. ② 임차인이 상가를 임차기간 동안 1년 6개월 미사용한 경우 임대차 종료 시 임차인이 받아 갈 권리금이 발생할 여지가 많지 않다. 따라서 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에서 별도로 임차인이 1년 
6개월 미사용한 경우에는 그 권리금 회수기회가 보호되지 않는다는 것을 규정할 이유가 없다. 

 나. 검토  

 1) 지역권리금 배제의 측면  

   지역권리금이 인정된다면, 임차인이 1년 6개월 미사용하더라도 임대차 종료 시 권리금이 발생할 여지가 많을 것이므로, 위 ②의 비판은 부당하다. 또한 그 권리금을 얻기 위하여 임차인이 미사용을 1년 6개월 이상 유지하는 경우, 즉 사용 없이 권리금만을 투기하는 극단적인 경우도 있을 수 있으므로 위 ①의 비판도 부당하다. 그러나 Ⅲ.3.다.2)다)항에서 소개한 바와 같이 실무가 현재 지역권리금을 제한적으로 인정하고 향후에는 이를 점점 더 배제할 것이다. 이 점에서 위 비판은 기본적으로 타당하다.72)  

72) 결국 지역권리금이 인정되면 임대인설과 임차인설의 설득력이 동시에 올라가고, 부정되면 그 설득력이 동시에 내려간다.

 

2) 임대인의 해지권 측면  

   임차인이 상가를 계약 또는 그 성질에 의하여 정하여진 용법으로 사용·수익하는 것은, 물론 임차인의 권리이지만, 그와 동시에 임차인의 ‘의무’다(민법 제654조, 제610조 제1항). 따라서 임차인이 기본적으로 영리활동을 목적으로 하는 공간인 상가를 영리목적으로 사용하지 않고 그 상태가 ‘일정 기간’을 넘는다면, 이는 임차인의 의무 위반이 된다. 이러한 경우 임대인은 임차인에게 그로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 것 외에 임대차계약을 해지할 수도 있다. 민법 제654조는 사용대주의 해지권에 관한 제610조 제3항을 임대차에 준용하지 않지만, 그와 같이 해석하는 것은 일반적이기 때문이다.73)   

73) 김용덕 편집대표(주 61), 306(방웅환 집필 부분)은 임대인이 임대차계약을 해지할 수 있다는 것이 ‘통설’이라고 한다.

 물론, 위 ‘일정 기간’은 일률적으로 말할 수 없다. 그러나 경우에 따라서는 임차인의 1년 6개월 미사용이 완성되기 전에 위 ‘일정 기간’이 넘었다고 평가되어 임대인의 해지권이 발생될 수 있다. 이때 임대인은 임차인으로부터 그 차임을 제 때 모두 받았거나 향후 받을 수 있다고 하더라도, 상권의 약화 등을 고려하여 임대차계약을 해지하는 경우가 드물지 않을 것이다. 이 점에서도 임차인이 미사용을 1년 6개월 이상 지속하는 경우를 상정하기 어렵다는 것은 타당하다(①). 

3. 임차인설에 따른 대상규정의 취지 및 대상규정에 따른 법률관계의 비일관성 

  임차인설은 일반적으로 대상규정의 취지를 ‘임차인이 상가를 임차하고도 상가 본연의 영리목적에 따라 1년 6개월이라는 장기간 동안 사용하지 않는 경우에 권리금 회수기회를 보호할 필요가 없다.’는 것에서 찾는다74) 즉, 임차인에 대한 제재규정이라는 것이다. 그러나 이에 대하여는 상가임대차법 제10조 제1항 본문 제8호와 함께 분석해 볼 필요가 있다.  

74) 서울북부지법 2016가단780, 123997 판결, 광주지법 2017나65165 판결, 대전지법 공주지원 2018가단20056 판결, 서울중앙지법 2020가합526478 판결, 대구지법 포항지원 2020가합10133, 10317 판결.

   상가임대차법 제10조 제1항 본문 제8호는 ‘임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우’ 임대인이 임차인의 계약갱신요구를 거절할 수 있다고 규정하는데, 임차인의 일정 기간 미사용도 그 경우에 포함된다고 보아야 한다. 위 2.나.2)항에서 설명한 바와 같이 임차인의 일정 기간 미사용은 임대차 기간이 아직 남아있는 임차인의 사용권을 박탈하는 임대인의 해지권도 발생시키기 때문이다. 그리고 위 제8호는 임차인의 권리금 회수기회 보호에도 적용되므로(상가임대차법 제10조의4 제1항 단서 참조), 대상규정이 없어도 임차인이 일정 기간 미사용하면 권리금 회수기회는 보호되지 않았다. 
즉, 일정 기간의 미사용이 인정되면, 더 이상 계약이 갱신되지 않아 임차인의 사용권이 박탈됨과 동시에 권리금 회수기회도 보호되지 않아 관련 법률관계가 일관되게 정리되는 구조였다. 또한 이와 같은 구조에서도 장기간 미사용하는 임차인을 충분히 효과적으로 제재할 수 있었다.  
   여기에서 임차인설로 해석되는 대상규정을 적용하면, 유독 권리금 회수기회 보호 여부에 대하여만 위 일정 기간이 1년 6개월이 된다. 대상규정은 계약갱신요구거절권에 준용되지도 않고, 그와 같은 형식으로 입법한 이상 계약갱신요구를 거절할 수 있는 임차인의 미사용 기간도 일률적으로 1년 6개월로 해석할 수는 없기 때
문이다. 이에 따라 임차인의 계약 갱신이 보장되는 미사용 기간과 임차인의 권리금 회수기회가 보호되는 미사용 기간이 일치하지 않는 경우가 생긴다. 이와 같은 법률관계는 일관되지 못할뿐더러, 특히 임차인이 1년 6개월 보다 짧은 일정 기간 미사용하여 계약갱신은 불가능한데 대상규정에 따라 권리금만은 회수할 수 있게 되는 경우에는 당초 임차인설이 설명한 취지와는 상반되게 대상규정은 임차인에 대한 보호규정으로 기능하게 된다. 따라서 임차인설의 설명은 타당하지 못하다.  

4. 임차인 1년 6개월 미사용 상가에 대한 상가임대차법 적용 문제  

   임대인설은 임차인이 임대기간 내 1년 6개월 이상 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 사용하지 아니할 경우, 이는 상가임대차법이 적용되는 상가 임대차라 볼 수 없다고 지적한다.75) 그러나 임대차계약 체결 시 상가임대차법의 규율대상이 되었는데, 그 후 사용관계 때문에 그 규율이 바뀔 수는 없으므로, 위 비판은 부당하다고 생각된다. 

75) 서울고법 2019나2022195, 2022201 판결, 대구지법 2018나318738 판결

 

5. 1년 6개월 미사용 임차인을 보호할 필요가 있는 경우의 처리 및 난점  

   임차인이 1년 6개월 미사용한 뒤 다시 상가를 영리목적으로 사용하여 일정한 영업이익 등을 이룩한 경우가 있을 수 있다. 그런데 임차인설에 따르면 이와 같은 임차인도 권리금 회수기회가 보호되지 않는다.  
   임차인설 중에는 위와 같은 임차인을 보호하기 위하여 임차인의 미사용이 거절행위 시점이나 임대차 종료시점까지 혹은 그에 근접한 시점까지 지속되어야 한다고 한정적으로 해석하는 견해가 생기게 된다. 그러나 이는 너무 작위적이고 필요에 따라 대상규정을 해석하는 것에 불과하다. 따라서 이 점에서도 임차인설에는 난점이 있다.  

Ⅴ. 결론: 대법원의 해석론에 대한 평가  

1. 다양한 견해와 대법원의 해석론  

  이제까지 대상규정의 다양한 해석론을 분석하고 검토하였다. 구체적으로 상정될 수 있는 해석론은 총 13가지[임차인설은 거절시점설, 종료시점설(2가지), 임대인설은 종료기준설인 의사설, 통지설(2가지), 실제기준설인 근거규정설, 멸각규정설, 멸각·저지규정설(3가지), 종료기준설과 실제기준설의 이중요건설(6가지)]나 된다. 하급심판결은 다양하게 나뉘었고 대법원은 임대인설 중 통지설(임대차 종료 시점까지 임대인이 임차인에게 거절행위의 사유로 1년 6개월 미사용을 통지하였을 것)과 멸각·저지규정설[임대인의 1년 6개월 전 미사용 (지속): 권리금 관련 손해배상청구권 행사에 대항(저지규정), 임대인의 1년 6개월 미사용: 권리금 관련 손
해배상청구권의 소멸(멸각규정)]의 합인 이중요건설을 채택하였다.   

2. 임대인설 채택의 타당성 여부  

   임대인설은 ① 대상규정의 과거형 문언에 반하는 점(종료기준설)[Ⅲ.1.다.1)항], ② 정당한 사유가 확정되어야 하는 기준 시점에 반하는 점(실제기준설)[Ⅲ.1.다.2)항], ③ 법률관계가 불안정하게 될 수 있다는 점(멸각규정설)[Ⅲ.2.가.2)나)항], ④ 수의적이라는 점(근거규정설을 제외한 나머지 모두)[Ⅲ.2.나.항], ⑤ 임차인의 이익을 침해하고 사회·경제적 낭비를 초래하는 점(Ⅲ.3.나.항), ⑥ 임대차 계약 체결 당시 쌍방의  교섭을 왜곡하고, 대상규정이 사문화되는 점 ( Ⅲ .4.항) 등의 문제점이 있다. 

   그러나 임차인설은 ① 입법자의 의사에 명백하게 반하는 점, ② 대상규정의 효용이 떨어지는 점, ③ 대상규정의 취지를 설명하기 어렵고, 계약갱신과 관련한 법률관계의 일관성이 떨어지는 점 등에서 그 문제점이 더욱 크다.  
   종합하면, 대법원이 임대인설, 그중에서도 위 이중요건설을 채택한 것은 임차인설을 도저히 채택할 수 없다는 점에서만 최소한의 타당성을 가질 뿐이라고 생각된다.  

3. 잘못된 입법과 이를 시정하는 법원의 수단  

   그러나 위와 같은 임대인설의 문제점을 종합하면, 임대인설 중 어느 견해도 채택할만한 것이 되지 못한다. 임대인설로도 임차인설로도 대상규정을 해석할 수 없는 이 “해석의 실패”는 근본적으로 대상규정이 “입법의 실패”이기 때문이다. 대상규정은 ① 1년 6개월 미사용의 주체나 기준 시점에 대한 명확한 규정 없이, ② 그 해석에 있어서 결정적인 역할을 하는 과거형 문언이 사용된 이유에 대한 설명 없이, ③ 위 Ⅲ.항과 Ⅳ.항에서 논의한 여러 사항들을 깊게 논의하지 않은 채, 제정되었기 때문이다.  
   특히, 입법과정에서 나타난 입법자의 현실적인 의사, 즉 ‘임대인의 임대차 종료 후 1년 6개월 미사용’을 기초로 하면, 과거형 문언을 사용한 것, 거절행위 시(혹은 임대차 종료 시)로 해석되는 기준 시점을 그대로 둔 것은 그 자체로 심각한 결함이다. 
입법의 실패에 대하여는 입법에 의한 교정76)이 필요하고,77) 이는 국회 스스로 하여야 한다. 한편 이를 시정할 수 있는 법원의 수단으로는 현행법상 위헌법률심판의 제청이 유일하다. 대상규정이 헌법에 위반되는지 여부에 대하여는 별개 차원에서 심도 있는 논의가 필요하지만, 주체 등 대상규정 자체가 명확하지 않고, 입법과정에서 나타난 입법자의 현실적인 의사에 맞게 해석하면 과거형 문언이나 기준 시점에 반하는 해석론이 불가피하며(임대인설), 과거형 문언이나 기준 시점에 부합하게 해석하면 일정 수준의 합리성을 가진 해석론이 도출되지 않는다는 점(임차인설)에서 대상규정은 헌법에 위반된다고 생각된다.78) 따라서 대법원이 대상규정
에 대하여 해석론을 전개하기보다는 위헌법률심판의 제청을 하는 것도 고려할만한 방법이었다고 생각한다.  

76) 입법과 관련하여 다음과 같은 점을 지적해둔다. 임대인이 거절행위를 하면, 임차인에게는 영업이익 등의 가치(권리금)를 회수하지 못하는 손해가 발생한다. 그러나 임대인이 거절행위를 한 경우에도 임대인이 그 영업이익 등을 향유하지 않거나 이에 편승하지 않는 경우도 있다. 여기에서 두 가지 관점이 나올 수 있다. 하나는 임대인의 향유 등에 관계없이 임차인의 영업이익 등 손해에 초점을 두는 ‘손해배상’의 관점이다. 다른 하나는 임차인의 영업이익 등 손해와 함께 이를 임대인이 향유한다는 것에 초점을 두는 ‘부당이득’의 관점이다.  2015. 5. 13. 상가임대차법을 개정하면서 권리금 회수 보호 규정을 도입한 이유(법률개정이유)는 임차인의 손해와 함께 임대인의 향유도 고려한다는 점에서 손해배상의 측면도 있으나 주로 부당이득의 관점이다. 그러나 정작 금지되는 임대인의 거절행위로 발생하는 것은 부당이득반환책임이 아니라 손해배상책임으로 입법되어 있다(상가임대차법 제10조의4 제3항 제1문 참조). 입법자는 부당이득반환책임과 손해배상책임 중 어떠한 규율을 선택할 것인지 여부도 충분히 논의하여야 할 것으로 생각된다[예를 들면, 부합의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다고 규정한다(민법 제261조 참조)]. 물론, 손해배상책임은 책임의 제한 등 쌍방의 이익을 조절할 수 있어 구체적인 사안에서 가장 적절한 결론을 내릴 수 있는 장점이 있다.   77) 입법론으로 대상규정의 삭제를 주장하는 것에는 신옥영, “상가건물임대차보호법의 권리금 회수기회보호에 관한 연구”, 서울대학교 대학원(2017), 183~184.  78) 이에 대하여 두 분의 심사위원들께서는 대상규정의 위헌성에 대하여 의문을 표시하면서 추가적인 논증이 필요하다는 심사의견을 제시하셨고, 그 의견은 타당하다. 다만 그에 대하여는 별개 차원의 방대한 논증이 필요하므로, 앞서 논의된 지점을 정리하여 지적하는 것으로 그친다.

  만일, 대법원이 임대인설 중 위 이중요건설에 따른 해석론이 필요하다고 판단하였더라도,79) 대상규정이 아닌 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문 제4호의 “정당한 사유”에서 직접 그 해석론을 끌어내는 것이 더 나은 방법이었다고 생각한다. 그와 같이 하게 되면, 적어도 과거형 문언에 배치된다는 위 ①의 문제점은 사라지게 되는 한편, 대상규정은 별다른 효용이 없이 의도적으로 남게 되어 국회가 이를 스스로 시정할 계기가 되기 때문이다. 나아가, 이때 대법원이 방론으로 국회에 대하여 대상규정에 대한 입법 개선을 명시적으로 촉구하는 것도 바람직했다고 생각된다.80)  

79) 임대인설을 채택한다는 것은, ⑤, ⑥의 문제에도 불구하고, Ⅲ.3.라.항에서 서술한 바와 같이 기능적 차원에서 권리금 관련 손해배상책임이 과다하게 산정될 가능성을 원천 차단하여 임대인의 불안감을 해소하기 위함일 것이다. 이는 종래 관행으로만 이어져오던 권리금이 갑자기 법제화되어 임대인에게 불의의 타격이 되므로 그 타격을 완화하여 임대인의 반발을 누그러뜨림으로써 궁극적으로는 권리금 제도의 연착륙을 도모한다는 측면에서는 수긍할 수도 있다. 그러나 이미 검토한 바와 같이 임대인설은 득보다는 실이 훨씬 큰 견해라고 생각된다.  80) 이와 같은 입법 개선 촉구가 헌법재판소의 권한을 침해하는 것은 아니라고 생각된다.

 

따름 판례 

서울중앙지방법원 2020. 8. 25. 선고 2019가단5317324 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 정하연 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 문윤정) 【변론종결】 2020. 7. 21. 【주 문】 1. 피고들은 연대하여 원고에게, 가. 1,650만 원 및 이에 대하여 2019. 10. 16.부터 2020. 1. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 73,637,900원 및 이에 대하여 2020. 1. 8.부터 2020. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게, 가. 주문 제1의 가.항과 같다. 나. 105,197,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고들은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 각 1/3 지분씩을 소유하고 있다. 나. 원고는 2013. 8. 15.경부터 피고들로부터 이 사건 부동산의 1층 중 약 26.4㎡(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임차하여 오다가, 2017. 7. 5. 피고들과 이 사건 상가에 관하여 임대차보증금 1억 2,000만 원, 월 차임 460만 원, 기간 2017. 8. 15.부터 2019. 8. 14.까지, 임대차기간이 종료한 경우 건물의 반환을 지연하는 경우에는 지연기간 중 차임의 2배를 배상하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다).  다. 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 권리금회수의사를 밝히며 이에 대한 협조를 요청하는 내용증명을 보냈는데, 이에 대하여 피고들은 2019. 5. 13. 이 사건 부동산의 재건축을 이유로 이 사건 임대차계약을 갱신할 수 없다는 통보를 하였다.  라. 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 이 사건 상가의 인테리어, 시설, 집기 등 일체와 영업노하우 등의 양도 대가로 1억 3,000만 원의 권리금을 지급받기로 하는 계약을 체결하고, 계약금으로 1,300만 원을 지급받았으며, 2019. 7. 11. 피고들에게 신규임차인이 되려는 소외 1을 소개하였다.  마. 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 소외 1과 신규임대차계약을 체결할 것이나, ① 법령에 따른 인상된 보증금 및 월차임을 고려해 책정할 것이고, ② 재건축을 위한 스케줄에 의거하여 금년 6월까지 지구단위계획 변경 및 기획 설계, 기본설계를 마치었고, 현재 건축 인허가 심의를 밟고 있다는 정보를 신규임차인이 확실히 인지하고 있어야 하며, ③ 신규임차인이 위 재건축 계획에 따라 언제라도 철거예정기일에 이 사건 상가를 피고들에게 인도한다는 확약을 보장하고, 만일 이를 어길 경우 피고들이 받는 피해에 대해 신규임차인이 모든 책임을 지도록 물적 보증을 할 수 있어야 한다는 조건을 제시하였다. 바. 이에 원고는 재건축 이후에도 이 사건 상가의 면적 및 위치와 유사한 점포를 합리적인 조건으로 소외 1에게 다시 임대해주는 조건으로 신규임차인과 임대차계약을 체결하여 달라고 부탁하였으나, 피고들은 재건축을 시작할 때인 2020년 초까지만 영업을 하는 조건으로 임대차계약을 체결할 수 있다는 입장을 고수하였다. 사. 이에 소외 1이 피고들과의 임대차계약이 어렵다고 판단하여 원고와의 권리금 계약을 해제하였고, 원고는 2019. 8. 5. 소외 1에게 계약금 1,300만 원을 반환하였다. 아. 원고는 2019. 10. 15. 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였고, 인도일까지 월 460만 원의 비율에 의한 차임을 모두 지급하였다. 자. 피고들은 2019. 10. 23. 원고에게 보증금 반환의 명목으로 1억 350만 원을 지급하였다. 차. 2019. 8. 14. 기준 이 사건 상가의 권리금의 감정평가액은 105,197,000원이다. [인정 근거] 갑 제1 내지 15호증, 을 제1, 2, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 상가의 인도일까지의 월 차임을 모두 지급하였으므로, 피고들은 원고에게 임대차보증금 전액을 반환하였어야 함에도 1억 350만 원만을 반환하였으므로, 그 차액인 1,650만 원 및 이에 대하여 인도일 다음 날인 2019. 10. 16.부터의 지연손해금의 지급을 구한다.  또한, 피고들이 원고가 권리금을 회수하는 것을 방해하였으므로 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4에 따라 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.   나. 임차보증금반환 청구 부분에 관한 판단 (1) 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결).  (2) 피고는 이 사건 임대차계약 종료 후 인도일까지 월 차임 2배 지급 약정에 따라 2개월간의 추가 차임 920만 원을 임대차보증금에서 공제하여야 한다고 주장한다.  이에 대하여 원고는 피고들이 보증금을 반환하지 아니하여 동시이행항변권을 행사하면서 이 사건 상가를 점유한 것이어서 자신에게 귀책사유가 없으므로 위 손해배상 예정액이 공제되어서는 아니 된다고 주장한다.  살피건대, 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있으나, 반면 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 위 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83797 판결), 피고들이 2019. 10. 15. 이전에 원고에게 임대차보증금을 반환하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 상가를 인도하지 않은 것은 적법하다고 할 것이다.  이에 대하여 다시 피고들은 임대차보증금반환채무의 이행제공이 있었으므로 원고의 동시이행항변권이 상실되었다고 주장하나, 갑 제4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 피고들이 임대차보증금반환채무를 이행 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   결국 피고들의 위 주장은 이유 없다. (3) 피고는 이 사건 상가의 원상회복 비용 약 730만 원을 임대차보증금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 을 제8호증의 영상만으로는 원고가 원상회복의무를 이행하지 않았다거나 피고들이 원상회복에 730만 원을 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.  (4) 따라서 피고들은 주1) 연대하여 원고에게 1,650만 원 및 이에 대하여 원고의 이 사건 상가 인도일 다음 날인 2019. 10. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 1. 7.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  다. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상 청구 부분에 관한 판단 (1) 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호 및 제3항에 의하면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위’ 등을 함으로써 임차인이 권리금 계약에 따라 자신이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  이 사건에서 보건대, 피고들이 이 사건 상가를 임차하려던 소외 1에게 받아들이기 어려운 수개월이라는 임대차기간 제한 조건을 요구함으로써 결국 소외 1이 피고들과의 임대차계약 체결을 포기하게 된 것은 피고가 원고의 권리금 회수기회를 방해한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.  (2) 이에 대하여 피고들은 구 상가임대차법 제10조 제2항의 5년의 임대차기간이 도과하였으므로, 권리금 회수기회 보호의무가 없다고 주장하나, 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하므로(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결), 위 주장은 이유 없다.  (3) 또한 피고들은 이 사건은 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서, 제10조 제1항 제7호 가목 ‘임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우’나 나목 ‘건물이 노후·훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우’에 해당하여 권리금 회수기회 보호의무가 없다고 주장한다.  우선 피고들이 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고에게 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 구체적으로 고지하였다고 인정할 아무런 증거가 없다.  그리고 을 제3, 6, 12호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, 2019. 9. 이 사건 부동산에 관하여 실시된 구조안전진단결과 현재의 구조설계기준을 적용하면 이 사건 부동산에 내력 보강이 필요한 상태인 사실 등을 인정할 수 있으나, 한편 위 구조안전진단결과에 의하면 ‘콘크리트압축강도 평균 18.25N/㎟(추정 설계치 18N/㎟)로 나타났으며, 광파기에 의한 건물기울기를 조사한 결과 A등급으로 나타나 문제가 없’고, 보수·보강 공사 후 이 사건 부동산을 계속 사용할 수 있다고 판단된 사실, 이 사건 이전에는 이 사건 부동산의 안전성이 문제된 적이 없어 보이는 사실도 인정할 수 있고, 이러한 사실에 이 사건 부동산과 같이 건축한 지 오래된 건물에 대하여 현재의 엄격한 기준을 적용한다면 대부분의 건물이 낮은 등급을 받을 수밖에 없을 것으로 보이고, ‘건물 노후로 안전사고의 우려가 있는 경우’가 지나치게 넓어져서 법이 임차인을 보호하기 위하여 철거를 이유로 갱신 거절이 허용되는 경우를 제한하고 있는 취지를 무의미하게 할 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 안전사고의 우려로 이 사건 부동산의 보수나 재건축을 위하여 점유를 회복할 필요성이 객관적으로 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 피고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. (4) 마지막으로 피고들은, 이 사건 상가는 이 사건 부동산의 대대적인 재건축 공사로 인해 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용되지 않을 예정이므로 구 상가임대차법 제10조의4 제2항 제3호에 의하여 원고에 대해 권리금 회수기회를 보장할 의무를 부담하지 않는다고 주장하나, 위 조항은 임대차목적물이 그대로 존치됨을 전제로 하는 것이지 철거 후 재건축으로 인해 어쩔 수 없이 사용할 수 없는 경우에 관한 규정이 아닌 것으로 주2) 보이고, 을 제8호증의 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들이 원고가 퇴거한 후 이 사건 건물을 실제로 철거한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.  (5) 따라서 피고들은 원고의 권리금 회수기회를 방해한 데 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고, 그 손해액은 신규임차인인 소외 1이 원고에게 지급하기로 한 1억 3,000만 원과 이 사건 임대차계약 종료시의 권리금인 105,197,000원 중 낮은 금액인 105,197,000원이라고 할 것이다.  (6) 다만, 권리금 회수방해로 인한 손해배상의 경우에도 손해의 공평 타당한 분담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되므로 공평의 원칙에 따른 손해배상책임의 제한이 가능하다고 할 것인데, 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 이 사건 상가에서 6년 동안 영업을 하여 온 점, 이 사건 부동산이 위치한 지역 상권의 매출이 감소하는 추세로 보이는 점, 이 사건 부동산에 상당한 보수·보강이 필요해 보이는 점 등을 고려하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 손해배상액을 70%로 제한한다.  (7) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 73,637,900원(= 105,197,000원 × 70%) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2020. 1. 8.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2020. 8. 25.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 주3) 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김춘수   주1) 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결).  주2) 피고들의 주장에 의하면 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 가, 나목에 해당하지 않는 경우에도 1년 6개월 이상의 재건축 등을 이유로 권리금 회수기회를 보장하지 않아도 되게 되어 부당하다.  주3) 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지는 각 청구마다 따로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다206922 판결).

서울중앙지방법원 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 정하연) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 문윤정) 【변론종결】 2021. 6. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 25. 선고 2019가단5317324 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게, 가. 16,500,000원 및 이에 대해 2019. 10. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을,  나. 105,197,000원 및 이에 대해 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 피고들이 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 당심에서 제출된 각 증거와 변론의 결과를 보태어 보더라도 원고의 청구를 일부 인용한 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다.  이에 이 법원이 설시할 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ◎ 제1심 판결문 제5면 제9행, 제6면 제7행, 제7면 제5행의 각 “피고”는 “피고들”로 고쳐 쓴다. ◎ 제1심 판결문 제8면 제19행의 ”주장하나, 위 조항은“ 부분은 “주장하나, ① 위 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, ② 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에도 반하는 것이며, ③ 또한”으로 고쳐 쓴다.  2. 결론 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   신재환(재판장) 김정민 윤웅기

대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다272346 판결 [손해배상(기)]〈권리금회수기회 방해를 원인으로 손해배상을 구하는 사건〉[공2022상,354] 【판시사항】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동된 경우, 위 조항에 따른 정당한 사유를 인정하기 위한 요건   【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 위 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항 【참조판례】 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결(공2022상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 현정민 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 권국현 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구에 대한 판단(상고이유 제1, 3점) 가. 1) 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차보호법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”(제3호)를 들고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다).  2) 이 사건 조항에서 정하는 “임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우”는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 참조). 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 이 사건 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2013. 8. 15.경 피고들로부터 이 사건 상가를 임차하여 안경점을 운영하여 오다 2017. 7. 5. 임대차기간을 2019. 8. 14.까지로 연장하는 내용으로 임대차계약을 갱신하였다.  2) 피고 3의 배우자는 2018. 12.경 원고를 찾아가 이 사건 상가가 속한 부동산 전체(이하 ‘상가건물’이라고 한다)를 매도할 예정임을 고지하였고, 피고들은 2019. 3. 5. 제3자와 사이에 상가건물에 관하여 매매계약을 체결하였다.  3) 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 ‘원고가 권리금을 회수하고 영업을 종료할 수 있도록 원고가 주선하는 신규임차인과 임대차계약을 체결해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  4) 피고들은 2019. 5. 13. 원고에게 ‘피고들 또는 건물양수인에 의해 2019. 10.경 건물의 철거 및 재건축을 위한 공사가 진행될 예정으로 임대차계약 갱신이 어려우니 사업장을 이전해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다.  5) 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 권리금 계약을 체결하고 계약금 1,300만 원을 수수하였는데, 위 권리금 계약에는 ‘신규임차인은 임대인이 재건축을 할 수 있다는 점을 알고 본 계약을 체결한다. 임대인이 재건축 후 합리적인 조건(현재와 비슷한 지리적 요건, 면적, 합리적인 임대료 결정)으로 재임대를 보장해주지 않을 경우 신규임차인은 본 계약을 파기할 수 있다.’는 내용이 포함되어 있었다.  6) 원고는 2019. 7. 11. 피고들에게 소외 1과의 임대차계약 체결을 요구하는 내용증명우편을 보내면서 위 권리금 계약서도 함께 보냈다. 이에 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 ‘소외 1이 영업 중 언제라도 건물주가 정한 철거 예정기일에 이 사건 상가를 양도한다는 확약을 조건으로 소외 1과의 임대차계약을 체결하겠다.’는 내용증명우편을 보냈다.  7) 피고 1은 2019. 7. 30. 원고의 남편 소외 2와 전화통화를 하면서 소외 1과의 임대차계약은 상가건물 철거 전까지의 기간에만 가능하다는 취지로 말하였고, 재건축 이후 소외 1과 임대차계약 체결을 보장하지는 않았다.  8) 원고는 2019. 8. 5. 권리금 계약을 해제하고 소외 1에게 계약금을 반환하였다. 9) 2019. 8. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료되었으나, 원고는 2019. 10. 15.에야 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였다. 10) 이후 이 사건 상가는 계속 공실로 있다가 2020. 1. 15. 상가건물 소유권이 매수인에게 이전되면서 그에 관한 철거작업이 개시되었다. 이 사건 임대차계약기간 만료일로부터 1년 6개월이 경과한 후인 2021. 6. 13. 원심 변론종결일까지 상가건물은 재건축 공사 중으로, 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 계속되고 있다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 임대인인 피고들은 이 사건 임대차계약 종료 무렵 상가건물의 임박한 재건축 계획을 이유로 원고가 주선하는 소외 1과의 임대차계약을 상가건물 철거 전까지의 기간으로 제한하여 체결할 의사를 밝혔다. 이로써 피고들과 소외 1 사이의 신규 임대차계약 체결이 무산되고, 원고가 피고들에게 다른 신규임차인을 주선하지도 않은 상황에서 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다. 이후 이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다.  그럼에도 원심은, ‘이 사건 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금 회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에 반한다.’는 이유 등을 들어 피고들에게 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다(상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유를 인정하므로 나머지 정당한 사유에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단은 생략한다).  2. 임차보증금 반환청구에 대한 판단(상고이유 제4점) 가. 제1심은, 원고가 2019. 8. 14. 임대차계약 종료 후 이 사건 상가를 인도하지 않다가 2개월 후인 2019. 10. 15.에야 인도하였더라도, 원고의 상가인도 채무와 동시이행관계에 있는 피고들의 임대차보증금 반환채무가 2019. 10. 15. 이전에 이행 또는 이행제공되었다고 볼 수 없으므로, 상가인도에 있어 원고의 지체책임을 인정할 수 없고, 따라서 피고들이 원고에게 임대차보증금을 반환하면서 상가인도와 관련한 원고의 지체책임을 물어 위 2개월간의 차임 상당액을 임대차보증금에서 공제한 것은 잘못이라고 판단하였고, 원심은 이러한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 임대인의 임대차보증금 반환의무 이행제공의 정도와 방법에 관한 법리오해나 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)