종물·부합물·인도·지상권·철거·배당/지상권·법정지상권

법정지상권에 관한 연구-허재섭 2016

모두우리 2024. 9. 2. 18:50
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법정지상권에 관한 연구-허재섭 2016 박사 

 

<目 次> 


 Abstract 


第1章 서론 
第1節 연구의 배경과 문제의 제기 
 Ⅰ. 연구의 배경  
 Ⅱ. 문제의 제기 


第2章 토지에 관한 권리와 건물에 관한 권리의 충돌 
第1節 서  
第2節 토지와 독립된 건물에 이르지 않은 건축물과의 관계 
 Ⅰ. 부합의 법리 
 Ⅱ. 저당권에 기한 방해배제청구권 
第3節 토지와 독립된 건물과의 관계  
 Ⅰ. 건물철거소송의 상대방 
 Ⅱ. 일괄경매를 위한 등기  
 Ⅲ. 무허가건물 


第3章 법정지상권 
第1節 서   

第2節 법정지상권의 성립요건
 Ⅰ. 법정지상권의 의의 
 Ⅱ. 법정지상권의 성립요건 
 Ⅲ. 법정지상권의 성립시기와 등기 
Ⅳ. 법정지상권의 성립요건에 따른 개선방안 


第4章 관습법상의 법정지상권 
第1節 서 
 I. 관습법상의 법정지상권의 의의 
 II. 인정근거 
 Ⅲ. 관습법상의 법정지상권의 성립에 관한 史實的 고찰 
 Ⅳ. 판례의 입장에 대한 학설의 입장 
第2節 관습법상의 법정지상권 성립요건 
 I. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있어야 한다 
 II. 토지나 건물의 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 처분되어 토지와 건물  
의 소유자가 다르게 되어야 한다 
 Ⅲ. 당사자사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 한다 
 Ⅳ. 등기는 187조에 의하여 필요하지 않다 
第3節 관습법상의 법정지상권의 내용 내지 효력 
第4節 관습법상의 법정지상권에 대한 비판과 개선방안 


第5章 結論 

 

 

제1장 서론  


제1절 연구의 배경과 문제의 제기  


Ⅰ. 연구의 배경  
   우리민법은 제99조 제1항에서, 부동산을 ‘토지와 그 정착물’로 규정하고 나아가 부동산등기법 등의 규정에서 토지 외에 건물을 독립된 부동산으로 규율하고 있다. 토지와 건물이 각각 독립된 권리의 객체가 되는 것이다. 그런 이유로 현행민법은 토지소유권과 그 지상건물의 소유권이 분화하여 서로 다른 권리주체에 귀속하는 모습을 원천적으로 차단하여 이들의 법적 경제적 효용을 극대화할 수 있는 방안을 마련하지 않고 있다.1)

1) 이시윤, “판례를 중심으로 한 관습법상 법정지상권” 법학 제14권 1호, 1973, 124-137면.

 

때문에 토지와 건물을 별개로 하는 법제로 인하여 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 매매, 증여, 강제경매, 공매 등에 의하여 그 소유자가 분리되는 경우가 적지 않다. 그러한 경우 건물 소유자가 그 건물의 존립기반인 토지에 대하여 용익권을 갖고 있지 않으면 그 건물은 철거될 지경에 놓이게 된다. 건물의 소유를 위한 토지의 이용관계의 문제가 현실화되는 것이다. 토지 소유자와 그 지상의 건물 소유자가 상호 합의하여 건물의 존립을 위한 토지용익권을 설정할 기회가 없었거나 기회가 있었다고 하더라도 당사자 사이에 아무런 약정을 하지 않은 경우 그 지상의 건물이 언제나 철거되어야 한다면 이는 불합리하다. 건물을 토지와 독립된 부동산으로 취급하는 일본 민법의 기초과정에서 입법자들은 토지와 건물소유권의 분화로 인한 법적 곤란을 예견하고 건물의 독립성을 보전하고 그 위에 권리를 가지는 자의 이해관계를 규율하기 위하여 법정지상권제도를 창안하였고 이를 우리 민법에서 그대로 계수하였다. 법정지상권에 관하여 우리 민법은 제305조와 제366조에서 규정하고 있는데, 성립요건의 엄격성과 그로 인한 적용범위의 협소함으로 인하여 그 효용이 제한적이어서 현실적으로 위의 토지 이용관계를 규율하기에는 불충분하다. 그렇다고 법정지상권에 관한 일반적인 입법례나 해석론을 찾기 어려워, 그 해석상 여러 가지 어려운 쟁점이 나타나고 있다.  

제305조(건물의 전세권과 법정지상권) 
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 
② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

제366조(법정지상권)  
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 


   판례는 토지와 그 지상건물의 소유자가 분리되는 경우 건물소유를 위한 토지이용권을 어떻게 하면 좀 더 확보할 수 있는가라는 현실인식에서 출발하여, 성문의 법정지상권 이외에도 관습법상의 법정지상권을 인정하고 있다. 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 그 소유자를 달리하게 된 경우 건물을 철거한다는 등의 특약이 없는 한 건물소유자에게 관습법상의 법정지상권이 인정되고 있는 것이다. 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위하여 재판례는 관습법상의 법정지상권의 인정범위를 확대하는 등 나름의 해석론을 전개하고 있다. 그러나 관습법상의 법정지상권에 대하여 많은 비판이 제기되어 왔다. 관습법상의 법정지상권 인정여부 및 그 범위에 관한 논의가 그것이다. 이러한 논의는 민법개정작업에도 반영되어 관습법상의 법정지상권을 민법의 틀 내로 끌어들여 매매 등 법률행위에 의한 관습법상의 법정지상권은 법정임대차로 대체되고 경매나 공매로 인한 관습법상의법정지상권은 성문법상의 법정지상권의 하나로 민법전에 편입되도록 하는 개정안이 시도되고 있다.2) 또한 지상권에 관한 민법규정의 개정에 있어서 지상권의 최단존속기간에 관한 논의도 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권의 효과가 약정지상권의 그것에 의존하고 있는 까닭에 동일한 논의가 법정지상권 등에도 유효하다. 

2) 권영준, “법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입 - 민법 개정안을 중심으로 -” 민사법학 제68호, 2014. 9, 3면 이하. 


Ⅱ. 문제제기 


  종래 관습법상의 법정지상권에서 그 성립요건을 제외한다면 공시방법, 내용 그리고 양도 등은 모두 약정지상권의 각 규정에 따르는 것을 당연한 것으로 하며, 따라서 관습법상의 지상권과 약정지상권 내지 법정지상권과 구별하여 논할 실익이 없다고 판단하여 동시에 다루어져 왔다. 더욱이 관습법상의 법정지상권이 갖는 문제점에도 불구하고 민법 제366조에 의하여 보호받을 수 없는 처분에 관하여 관습법상의 법정지상권이 적용되어 왔다. 그런데 무엇보다 관습법상의 법정지상권에 대하여 많은 비판이 학계 뿐만 아니라 실무가들 사이에서 조차 제기되어 왔다. 관습법상의 법정지상권에 대한 전면적인 검토가 필요한 상황이다.  
   이러한 상황에 즈음하여 민법학계에서는 2004년 이후 민법개정안을 마련에 경주하여 왔다. 그 개정안에는 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권에 대한 논의 또한 자리 잡고 있다. 특히 부득이하게 인정되고 있는 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권을 종합하여 이들 법정지상권을 모두 입법화하려는 개정안이 마련되었다. 그 개정안은 관습법상의 법정지상권의 성립원인 중 법률행위에 의한 경우와 법률행위에 의하지 않는 경우를 구별하고, 전자에 대해서는 법정단기임대차 또는 지상권설정청구권으로 규정하고 후자에 대해서는 이를 민법 제366조의 법정지상권에 포섭하여 규정하는 규정체계로 구성되어 있다.  
   문제는 관습법상의 법정지상권 관념이 현대적인 토지나 건물에 대한 소유권 관념에 익숙하지 못했던 과도기에 있어서 당사자의 처리소홀에서 올 수 있었던 복잡한 문제를 방지하고 권리를 구제하는 기능을 수행한 사실에 그 정당성이 나름 존재하고 있다는 데에 있다. 여기에는 민법체계상 부동산 중 건물에 대한 관념이 토지와 달리 획일적이지 않고 사회통념에 입각하여 판단하고 있다는 사실이 개재되어 있어 축조중인 건물 또는 미등기건물의 경우 그 공시방법의 부재가 불가피한 상황도 가미되어 있다. 그러한 측면에서 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권에 관한 민법개정안의 내용과 판례의 입장이 정확히 일치하고 있는가는 의문이다. 그래서 본고에서는 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권의 존재를 정당화하는 이론적 근거의 분석에서 출발하여 법정지상권과 관습법상의 법정지상권을 모두 민법전에 규정하려는 개정안의 타당성을 검토하고 그 부득불 개정안에 대한 수정안을 제시하고자 한다. 이러한 작업의 선결문제로 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권에 관한 축적된 판례의 이해가 선행되어야 할 것이다. 특히 건물 및 건물에 대한 권리의 이해가 선행되어야 함은 불문가지이다. 

 

제2장 토지에 관한 권리와 건물에 관한 권리의 충돌 


제1절  서 


  절대 다수의 입법례에서는 로마법 이래로 인정되어 온 ‘지상물은 토지에 따른다(superflicies solo credit)’는 원칙의 영향을 받아 토지만을 부동산으로 하고 건물 등 정착물을 독립한 부동산으로 취급하고 있지 않다. 예컨대 독일민법에서는 건물을 토지의 본질적 구성부분으로, 프랑스 민법에서는 건물을 성질에 의한 부동산
(imméuble par destination)으로 파악하고 있다. 이러한 원칙의 바탕에는 토지소유자와 토지임차인 또는 소작인 상이의 사회적 경제적 차이가 현저했던 시대의 흔적이 남아 있으며 아울러 로마시대 이래로 대리석 등을 소재로 하여 축조된 건물이 그 대지와 동일한 재질로 되었던 건축양식 또한 깔려 있다.  
   그런데 우리 민법은 일본 민법의 예와 같이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있다. 우리 민법이 「지상물은 토지에 따른다」는 원칙에서 벗어나 어떤 연유로 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있는지에 관하여는 일제시대 총독부에 발간한 관습조사보고서에서 일제에 마련한 규칙의 시행에 원인이 있음이 기재되어 있다. 원래 가옥과 토지를 함께 거래의 대상으로 하는 것이 관습이어서 가옥의 양도 등에서는 부지가 수반하여 이전하였으나 토지가옥증명규칙의 시행으로 토지와 가옥을 별개의 부동산으로 처리하게 되었다는 것이다.3) 의용민법 뿐만 아니라  현행 민법에서도 토지와 건물을 별개의 독립된 부동산으로 파악하고 있다. 그를 전제로 민법은 건물보호에 관한 규정 내지 법리를 마련하면서 아울러 토지에 관한 권리와 건물에 관한 권리의 충돌을 조정하는 제도를 두고 있다. 법정지상권 또는 관습법상의 지상권 또한 그러한 제도 중 하나이다.  

3) 조선총독부 관습조사보고서, 40면에 “조선에 있어서 物이라는 말은 보통 유체물에 관하여 사용하고 ------ 物의 구별에 관하여 수 십년 전부터 동산ㆍ부동산의 구별을 인정하기에 이르러 토지 및 건물을 부동산이라 칭하고 그 외의 物을 동산이라 칭하여 법령에 있어서도 이 구별을 채용하였다. ------- 그리하여 조선 종래의 관습으로서 가옥과 부지가 동일 소유자에게 속할 때는 가옥의 양도 또는 典當은 당연히 부지에 미치는 것으로 되고 가옥과 부지를 함께 매매하는 풍습처럼 처리되어 드디어 가옥의 매매 또는 전당에는 당연히 부지를 포함하는 것으로 간주되어 이 점에 관해서는 가옥을 주물로 보고 부지를 종물로 보는 경향이 있었기 때문에 가옥만을 목적으로 하고 부지를 제외한 매매, 전당에있어서는 특히 그 뜻을 계약서에 명시하도록 하였다. 단 광무 10년 12월에 토지가옥증명규칙의 시행이래 토지와 가옥을 각별로 증명하도록 되어서 위와 같은 관습은 점차 페지되는 경향이다.”라고 
서술되어 있다.


   그런데 등기를 기준으로 그 개수를 판단하는 토지와는 달리 건물은 사회통념을 기준으로 건물 여부와 그 개수를 정하고 있다. 물리적 구조에 따라 정하는 것이 아니고 사회통념에 의하여 건물이 독립한 부동산인지를 판단함에 따라, 건물을 평가하는 재판례의 구체적인 결과가 상충하거나 토지의 권리와 건물의 권리의 조정이  제대로 이루어지지 않고 있다. 토지의 정착물로서 독립한 부동산에 해당하는 건물의 신축은 토지 또는 기존건물에 동산을 부착하는 형태의 공정을 통해서 이루어지는데, 건축 중인 건축물이 언제 건물이 되는지 또는 그 소유권이 누구에게 귀속하는지에 관한 재판례가 법적 쟁점에 따라 다른 경우가 적지 않는 것이다. 그로 인하여 다음과 같은 문제점에 봉착하고 있다.  
   첫째, 민법은 정착물 중 건물의 인정범위를 해석론에 일임하고 있으며 그에 따라 대법원은 정착물 중 토지의 부합물과 건물의 경계를 정하는 추상론을 일찍이 마련하고 있다. 그 추상론이 특정 사안을 넘어 일반화하는 경우에 조화로운 결과에 도달하지 못하는 경우가 있다. 건물이 건축 중일 때에 그 구조물이 때로는 토지의 부합물로 취급되기도 하다가 때로는 완성된 건물의 부합물로 취급되기도 하는 혼선을 빚고 있다. 예컨대 재판례는 건축 중인 구조물이 토지에 부합된 상태로 이전된 경우 그 구조물을 건물로서 완성한 자가 건물에 대한 소유권을 원시취득한다고 한다. 토지의 구성부분으로 토지 소유권의 범위에 속한 구조물이 건축이 완성되어 건물로되면서 건물에 재차 부합하는 형태로 되는 것이다. 기이한 결과이다.  
   둘째, 건물이 축조 중인 과정에서 구조물은 먼저 부합물, 독립된 미완성 건물, 완성된 건물, 등기된 건물의 순으로 진행되는 바, 상이한 단계의 구조물이 동일하게 법적인 건물로서 취급받는 상황이 전개되고 있다. 예컨대 법정지상권의 성립요건으로서의 건물이 인정되는 단계와 건물로서 소유권이 인정되는 단계는 상이하다. 또한 건물 자체에 대한 소유권이 인정되는 시기와 건물을 등기를 할 수 있는 시기가 다르며 그 시기 사이에 간극이 발생한다. 그러한 간극을 좁히기 위하여 일괄경매를 할 수 있는 시기를 앞당기는 재판례를 볼 수 있지만 여전히 토지 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사에 놓여 있게 된다. 
   셋째, 축조중인 건물이 완공된 후에 보존등기를 할 것인데, 가령 축조된 건물이 무허가건물인 경우라면 그 상태로는 보존등기 조차 불가능하다. 이러한 경우 무허가건물의 소유자는 누구이며 그 처분은 여하한 방법으로 할 것인지가 문제된다. 

   위의 건물에 관한 재판례는 건물을 인정하는 요건이 법률적 쟁점에 따라 달라질 수 있음을 보여주는 듯하다. 이하에서는 건물과 그 보호를 위한 법리에 관한 재판폐를 검토하여 건축물이 건물성을 갖추기 위한 객관적 기준을 모색하도록 한다.  


제2절  토지와 독립된 건물에 이르지 않은 건축물과의 관계


Ⅰ. 부합의 법리 


1. 부동산 부합에 관한 재판례 일반 

제256조(부동산에의 부합) 
부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다

 

   부동산에 물건이 부합하면 물건의 소유자는 소유권을 상실하고 부동산의 소유자가 부합된 물건의 소유권을 취득한다(제256조 본문). 가령 부합된 물건의 가격이 부동산의 가격을 초과하는 경우에도 물건의 소유자는 부동산의 소유권을 취득한다고 할 수 없다.4) 다만 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 부동산에 부합하지 않고 물건의 소유권은 부동산 소유자 아니라 권원을 가진 자에게 속한다. 부속물이 독립성을 상실한 경우에는 강한 부합으로 민법 제256조 본문이 적용되며, 부속물이 독립성을 보유하는 경우에는 약한 부합으로 권원이 없는 경우에는 제256조 본문이 적용되고 권원이 있는 경우에는; 256조 단서가 적용된다.5)

4) 대법원 1957. 2. 8. 선고 4289행상1174,118판결. 
5) 곽윤직, 물권법(제7판), 박영사, 

 

물건의 구성부분을 본체적 구성부분 비본체적 구성부분으로 구별한 다음, 부동산에 결합한 물건이 부동산의 본체적 구성부분이 된 경우에는 부합한 것으로 보고 비본체적 구성부분으로 되는 경우에는 부속하는 것을 해석하는 견해6)도 위의 입장과 같다. 다만, 제256조 단서의 규정은, 부속물이 기존 건물과 분리하여 경제상 독립물로서 효용을 갖추었느냐의 여부, 즉 기존 건물과 부합되었느냐의 여부에 의하여 그 적용 여부가 결정되는 것이 아니라, 그것을 부속시킨자가 기존 건물의 소유자 이외의 타인이고, 그러한 권원이 있었느냐의 여부에 의하여 결정하는 것이라고 하는 입장도 있다.7)

6) 김증한 저/김학동 증보, 물권법(제9판), 박영사, 1998, 168면. 
7) 이재성, “타인 명의의 건축허가로 건물을 신축한 경우의 소유권 귀속”, 민사법과 환경법의 제문제, 송헌 안이준 박사 화갑기념논문집, 박영사, 1986, 172면.   

 

판례도 다수설과 마찬가지로 해석한다. 가령, 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다고 한다.8)

8) 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743판결 ; 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270판결
대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결
[부당이득금반환][집23(1)민,203;공1975.6.1.(513),8412]

【판시사항】

부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서 규정의 취지 

【판결요지】

부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다

【전 문】

【원고, 피상고인】 태창산업주식회사 소송대리인 변호사 정보성

【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 홍일원

【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.25. 선고 73나2480 판결

【주 문】

원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1, 2 점에 대하여 먼저 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고회사가 1969.9.15 소외 오양제지주식회사로부터 경기도 시흥군 안양읍 안양리 220의 1에 있는 위 회사 안양공장 건물의 증축공사를 수급하여 대부분의 자재와 비용을 들여서 약 80% 정도의 공사를 진행하다가 원판결 설시와 같은 이유로 이를 중단한 채 현재에 이르기까지 그 증설부분을 위 소외 회사나 그 승계인에게 인도를 하지 않고 있다는 사실과 피고은행은 이 이전에 동 소외 회사에게 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 건물 및 기타 재산에 관하여 근저당권을 설정받았다가 임의경매신청을 한 결과 당초 위 근저당권의 목적물이 아니였던 이 사건 위 증설부분이 위 제지공장 건물의 부합물로 간주되어 채권자인 피고은행에게 일괄 경락되고 피고은행이 그 대금을 납입한 후 1972.12경에 이재산 모두를 소외 한독산업주식회사에 매각하였다는 사실을 인정한 다음 이사건 소송목적물인 위 증설부분은 그 외형구조나 당초에 건립된 경제적 용도에 비추어 일응 위 제지공장 건물에 부합된 것으로 볼 수는 있지만 원고회사가 이 사건 증설부분을 위 제지공장 건물에 부착시킨 것은 위에서 본 도급계약상의 관리인 정당한 권원에 의한 것이므로 이를 위 제지공장 건물의 부합물이라고 할 수 없다 하여 위 경매에 불구하고 원고회사의 소유권귀속에 아무런 변동이 초래될 수 없는 것이라고 판단하여 피고에게 부당이득금을 청구하는 원고의 주청구를 배척하고 예비적청구인 원고의 이 사건 증설부분에 대한 소유권확인 청구를 인용하고 있다. 

그러나 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속한다고 해석할 것이며(대법원 1960.3.31. 선고 4292민상제574호 판결 참조) 이 경제적가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 제1심 및 원심의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 증설부분은 실질에 있어 기설 제지공장인 철근콘크리트 스라브즙 및 철근콘크리트 스래트즙 2층 연건평 1,396평 건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증설된 것에 지나지 않고 위 이외에 사무실, 수위실, 보이라실, 배전실, 창고등 부속건물들과 일체가 되어 일단의 제지공장을 이루고 있음을 알 수 있어 이 증설부분을 기존건물들과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없다. 

그렇다면 이 사건에서 원고가 그 권원에 의하여 위 증설부분을 부속시킨 것이라고 본다 하더라도 그 증설과 동시에 기설공장 건물에 부합되어 그 소유자의 소유에 귀속한다고 할 것이다. 

따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산의 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지의 논지는 결국 그 이유있다 할 것이다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원판결중 피고패소부분을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행   
대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결
[엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구][미간행]

【판시사항】

[1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준

[2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준 

[3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제256조, 제261조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결
[2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복)

【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다.

【이 유】

각 상고이유에 대하여 본다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여

가. 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조). 

나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여

원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다

기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다. 

따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)  
대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결
[토지인도등][미간행]

【판시사항】

[1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준

[2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제214조, 제256조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결   대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장윤기)

【피고, 피상고인】 피고 주식회사

【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.

어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다. 

같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철   
대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결
[부당이득금반환등][미간행]

【판시사항】

[1] 동산이 부동산에 부합된 것인지 판단하는 기준  

[2] 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정 취지 / 타인의 권원에 의하여 부속된 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 경제적 가치의 판단 기준 

[3] 주유소 대지와 건물 및 제반 영업시설을 임차하여 주유소를 운영해 온 갑이 임의경매절차에서 주유소 대지와 건물을 매수한 을을 상대로 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크와 지상에 설치되어 있는 주유기의 인도를 구한 사안에서, 유류저장탱크와 주유기의 설치 경위, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정, 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 등의 심리 없이 유류저장탱크와 주유기는 갑이 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 주유소 대지에 부합하거나 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 갑의 소유라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제100조, 제256조, 민사소송법 제423조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결
[2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황영일 외 3인)

【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2015나63175 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

원심은 증거에 의하여, ① 원고가 2002. 3. 27. 주식회사 미륭상사(이하 ‘미륭상사’라고 한다)로부터 화성시 (주소 생략) 대지와 그 지상 건물을 임차하여 주유소를 운영해 온 사실(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다), ② 피고가 임의경매절차에서 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수한 사실, ③ 집행관은 2006. 4. 11. 이 사건 주유소 대지와 건물의 인도집행을 하면서, 이 사건 주유소의 유류저장탱크에 남아 있던 유류를 피고의 대리인 소외 1에게 보관시킨 사실을 인정하였다. 

원심은 이와 같은 사실관계를 토대로 하여, 집행관이 피고에게 보관시킨 유류가 원심 변론종결일 무렵에도 현존하고 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 유류 인도 청구를 기각하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 유류의 보편성과 대체가능성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 

2. 피고의 상고이유 제1점, 제3점에 대하여

가. 어떠한 동산을 부동산에 부합된 것으로 인정하기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부와 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조). 그리고 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라고 할지라도 그 부속된 물건을 분리하여도 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이다. 그리고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다(대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조). 

나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물을 임차하면서, 같은 날 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크 7기와 지상에 설치되어 있는 주유기 5대를 종전 임차인인 주식회사 향남주유소(이하 ‘향남주유소’라고 한다)의 대표이사 소외 2로부터 양수한 사실, 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자 2003. 3. 24. 복식 주유기 2대를 새로 구입하여 교체 설치한 사실을 인정한 다음, 위 유류저장탱크와 주유기는 원고가 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 이 사건 주유소 대지에 부합하거나 이 사건 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 원고의 소유라고 판단하였다. 

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.

가) 미륭상사는 1984. 8. 31.경 이 사건 주유소 대지와 건물에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다가 1984. 10. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전 본등기를 경료하였다. 

나) 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크는, 1983. 5. 17. 관계 법령에 따라 위험물 제조소 등 설치허가를 받아 1983. 8. 5.경 일부가 완공되고, 1990. 9. 8.경 지하탱크 증설허가를 받아 1990. 9. 24.경 완공되었다. 그 후 수차례 위험물 주유취급소 지위 승계가 이루어졌는데, 2001. 4. 13.에는 향남주유소에게, 2002. 3. 29.에는 원고에게, 2006. 5. 15.에는 피고에게 지위 승계가 이루어졌다. 

다) 한편 1982. 9. 23.경 관계 법령에 따라 이 사건 주유소를 소재지로 한 석유판매업(주유소) 허가가 이루어졌는데, 2001. 4. 13. 향남주유소에게, 2002. 4. 2. 원고에게, 2006. 5. 12. 피고에게 지위 승계가 이루어졌다. 

라) 원고는 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물 및 주유소 영업을 위한 제반 영업시설을 임차하였는데, 원고와 미륭상사 사이에서 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라고 한다), 미륭상사 명의로 토지/건물 사용승낙서, 차고지 사용승낙서가 작성되었다. 같은 날 원고와 종전 임차인인 향남주유소의 대표이사 소외 2 사이에 이 사건 주유소 지하에 매립된 유류저장탱크 7기와 지상에 설치된 주유기 5대를 원고에게 무상으로 양도한다는 내용의 양수양도계약서(이하 ‘이 사건 무상양도계약서’라고 한다)가 작성되었다. 

마) 그런데 이 사건 임대차계약서 제8조에는, ① 임대물건(주유소 건물, 영업시설, 집기비품, 기타 임차인이 임대인으로부터 양도받은 모든 물건)에 대하여 임차인은 임대인이 임대한 시점과 동일한 상태의 보존에 최선을 다해야 하고, 임대건물, 영업시설(유분리시설, 트랜치, 누유점검구)의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, ② 영업시설물 중 소방설비, 집기비품, 기타 임대인으로부터 양도받은 영업시설물의 보수는 임차인이 부담하고, ③ 임대차로 인하여 발생된 각종 인허가증(석유판매업허가증, 사업자등록증, 위험물설치허가증, 토양오염도유발신고서, 인감증명서, 석유판매업 지위승계용 매매계약서, 기타)은 주유소 운영을 위하여 일시적으로 임차인 명의로 한 것이므로, 주유소의 임대차계약이 해약 또는 종료될 때 임차인은 임대인 또는 임대인이 지정하는 제3자에게 임차인의 책임 및 비용으로 명의 이전하여야 한다고 규정되어 있다. 

바) 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자, 2003. 3. 24.경 복식 주유기 2대를 구입하여 교체 설치하였다.

2) 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주유소에 있는 유류저장탱크 7기와 주유기 5대는 미륭상사가 설치하였거나, 미륭상사가 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수하면서 기존에 설치되어 있는 시설을 함께 취득하였을 가능성이 높아 보인다. 

그리고 이 사건 임대차계약서에 각종 인허가증은 임대차계약이 종료할 때 반환하도록 규정되어 있는데, 유류저장탱크나 주유기는 석유판매업허가증이나 위험물설치허가증과 관련된 시설인 점에 비추어 보면, 이 사건 무상양도계약서는 이 사건 주유소의 임차인이 향남주유소에서 원고로 변경되면서 위험물 주유취급소 지위 승계, 석유판매업(주유소) 지위 승계를 위해 형식적으로 작성되었다고 볼 여지도 있어 보인다. 

또한 이 사건 임대차계약서에서 임차인은 임대물건에 대한 보존 의무를 부담하고, 영업시설의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, 영업시설물 중 소방시설, 집기비품 등의 보수는 임차인이 부담하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 교체 설치한 복식 주유기 2대의 소유권은 미륭상사와의 관계에서 임대차계약의 해석을 통해 결정하여야 할 것이지, 원고가 교체비용을 부담하였다는 사정만으로 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다. 

나아가 설령 원고가 자신의 임차권에 기해 이 사건 주유소 대지에 유류저장탱크를 부속시킨 것이라고 하더라도, 이를 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 이 사건 주유소 대지 소유자인 피고의 소유에 귀속된다고 보아야 할 것이다. 

3) 따라서 이 사건 주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 원고의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는, 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, 유류저장탱크를 이 사건 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 심리하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 유류저장탱크 7기와 주유기 5대가 모두 원고의 소유라고 판단한 데에는, 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영  

 

즉, 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이라고 한다.9) 부속물이 독립성을 가지지 못하는 경우에는 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며, 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니라는 것이다. 따라서 가령, 건물 소유자의 승낙을 얻어 임차인 등이 건물을 증개축한 경우에 그 증개축 부분이 경제적으로 보아서 독립성을 가지지 않는 때에는 제256조 단서는 적용되지 않고, 동조 본문만이 적용되어, 증개축 부분은 건물 소유자의 소유에 돌아가게 된다고 한다.10) 그러나 판례는 신축된 건물과 같이 토지의 부속물이 독립한 부동산으로 인정되는 경우에는 권원 없는 자에 의하여 부속한 경우에도 부합이 일어나지 않고, 그 물건은 부속자의 소유에 속하는 것으로 이해한다.11)51) 물론 타인의 토지에 권원 있는 자가 나무를 식재한 경우와 같이 훼손하지 않고서도 분리할 수 있거나 그 분리에 과다한 비용을 지출하지 않고서도 분리할 수 있는 경우에는 토지에 부합하지 않고 부속한 것으로 새긴다.12) 

9) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110판결
10) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결
11) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결
12) 대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결
대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결
[건물명도][공2002.12.15.(168),2817]

【판시사항】

[1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 

[2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례 

[3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  

[2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  

[3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조

【참조판례】

[1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319)

[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294)
대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)

[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43)
대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희)

【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현)

【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 

2. 상고이유 제3점에 대하여

건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)   
대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결
[건물명도등][공1999.9.1.(89),1774]

【판시사항】

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축한 부분이 구조상·이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 경우, 그 증축 부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 제256조

【참조판례】

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)  대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태기)

【피고,상고인】 피고 1 외 10인 (피고들 소송대리인 변호사 박만호)

【원심판결】 부산고법 1999. 1. 22. 선고 98나2099 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다고 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 이 사건 대지와 그 위에 신축되어 있던 당초의 가건물인 블록조 슬레트 지붕 무허가 점포 약 158.5㎡에 대한 소유권을 취득하였는데, 원고가 위 무허가 점포를 임차인들에게 임대하여 영업장소로 사용하도록 하는 과정에서 증축 및 개축이 이루어져 1972.경(늦어도 1975. 12.경까지) 블록조 슬레트 지붕 단층 점포 및 주택 331.1㎡와 160㎡, 단층 창고 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트 지붕 단층 변소 2.8㎡ 등의 이 사건 가건물로 형성된 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 가건물에 대한 소유권을 가지고 있다고 전제하고, 이 사건 가건물은 피고들 및 종전의 임차인들이 당초의 가건물을 대폭적으로 증축 또는 개축한 것으로 당초의 가건물과는 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변하였으므로, 당초의 가건물에 대한 원고의 소유권은 이 사건 가건물에 미칠 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 당초의 가건물의 면적에 비하여 이 사건 가건물의 면적이 대폭 늘어났고, 피고들 및 피고들 이전에 이 사건 가건물을 점유하였던 임차인들이 원고로부터 이 사건 가건물 중 각 자신들의 점유 부분을 임차한 뒤 여러 차례에 걸쳐 증축 및 개축을 하였으며, 특히 1988.경 서울올림픽 개최를 앞두고 도시환경정비를 위하여 부산시로부터 이 사건 가건물의 개수지시를 받게 되자 당시의 임차인들이 비용을 들여 지붕을 새로 교체하고, 이 사건 가건물 중 일부의 전면 벽에 타일을 붙이고, 출입문을 새시로 교체하는 등의 수리, 보수를 하였으나, 이 사건 대지 일대는 1972.경 도시계획시설에 편입되어 그 이후 신축은 물론 증축과 개축 등의 건축행위가 금지되어 있었는데, 그 이후로 이 사건 가건물에 관하여 무허가 불법건축행위가 적발된 적이 없었던 점이나 피고들이 이 사건 가건물 중 각 점유 부분의 점유·사용을 시작하기 이전으로서 1972.경(늦어도 1975. 말경)까지는 이 사건 대지 상에 현재와 거의 같은 면적의 가건물이 형성되어 있었던 점에 비추어 보면, 피고들이나 그 이전의 임차인들이 이 사건 가건물을 일부 증축 또는 개축하였다고 하더라도 이는 임차인들이 영업상 필요에 따라 가건물의 일부를 개조하거나 수리, 보수한 것에 불과하다고 보여지고, 위 증축 또는 개축한 부분이 그 자체로서 구조상 독립성을 가진 별개의 건물로서 종전의 건물과 독립하여 경제적 효용을 가진 별개의 거래대상이 되었다거나, 그 경제적 가치에 있어서 새로운 별개의 건물을 신축한 것과 동일한 정도에 이르렀다고 볼 수 없으며, 달리 피고들 및 그 이전의 임차인들이 증축 또는 개축한 부분의 가건물이 당초 건립되어 있던 가건물과 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변화하였다거나, 피고들 또는 피고들 이전의 임차인들이 각 점유 부분의 가건물을 신축함으로써 그 소유권을 취득하였다는 점을 인정하기 어렵고, 오히려 이 사건 가건물 중 피고들이나 그 이전의 임차인들에 의하여 증축 또는 개축된 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되어 현재의 이 사건 가건물을 구성하게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다. 

그러나, 원심의 이러한 판단은 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 것일 뿐, 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀌는 과정에서의 증, 개축에 관한 것이 아님은 그 판시 내용 자체에 의하여 분명하고, 기록에 의하면, 이 사건 가건물은 블록조 슬레트지붕 단층 점포 및 주택으로서 전체적으로는 원심 판시 별지 도면 표시 가, 나, 라, 마, 바, 사, 아, 자 부분 등으로 이루어진 북쪽 건물 약 331.1㎡과 같은 도면 표시 차, 거, 너, 더, 러, 머 등으로 이루어진 남쪽 건물 약 160㎡의 2동(다만, 위 2동의 건물은 도로에 면한 부분이 담으로 서로 연결되어 있어 도로 쪽에서 볼 때는 1동의 건물처럼 보인다.)의 가건물로 구성되어 있는데(부속건물로서 단층 창고 1동 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트지붕 단층 변소 1동 2.8㎡이 있다.), 현임차인인 피고들이 점유하고 있는 각 증축 부분들은 비록 각 1동의 가건물의 일부이지만 구조상이나 이용상의 독립성이 있다면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고로부터 당초의 가건물을 임차한 종전 임차인들이 그들의 점유 부분을 개축하거나 증축함으로써 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 변하면서 그 면적이나 규모가 크게 늘어났다면, 임차인들이 당초의 가건물에 증축한 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되지 않고 구분소유권의 객체가 되어 독립한 소유권이 성립한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고가 당초 소유하고 있던 가건물의 구조, 형태, 면적 등과 임차인들이 순차 당초의 가건물에 증축한 부분의 구조, 형태, 면적 등에 관하여 심리하여, 종전 임차인들에게 당초의 가건물에 증축한 부분에 대하여 구분소유권이 성립하였는지 여부와 만약 구분소유권이 성립하였다면 원고가 그 부분의 소유권까지 취득하였는지 여부에 대하여 심리하여 본 후에 비로소 이 사건 가건물 전부에 대한 원고의 소유권을 인정하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 당초의 가건물이 이 사건 가건물로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 사실만으로 만연히 원고가 이 사건 가건물 전체에 대하여 부합에 의하여 소유권을 취득하였다고 판단하고 만 것은 증축으로 인한 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성   
대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결
[절도][집28(3)형,34;공1980.12.1.(645),13306]

【판시사항】

타인의 토지상에 식재한 수목의 소유권 

【판결요지】

타인의 토지상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속되고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다  

【참조조문】

형법 제329조

【전 문】

【피고인, 상고인】 피고인

【원 판 결】 전주지방법원 1980.5.29. 선고 79노554 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

피고인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피해자 공소외 1공소외 2로부터 가옥을 매수하여 이사한 때에는 이 사건 대밭에 위 공소외 2가 심은 10여주의 대나무가 있었는데 그후 위 공소외 1은 대나무 100여주를 동 대밭에 식재하고 20여년간 가꾸어 온 사실을 인정할 수 있으니, 피고인이 벌채하여 간 이건 대나무 중에는 위 공소외 1 소유의 대나무가 포함되어 있다고 할 것이므로 피고인의 이건 범죄성립에는 소장이 없다고 판시하고 있다. 

살피건대, 타인의 토지상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다할 것인 바, 원심의 위 설시만으로는 위 공소외 1 의 위 대나무 식재가 권원에 의한 것인지 여부를 확연히 알 수 없는 흠이 있기는 하나 원심 거시의 위 증거들에 의하면 위 공소외 1 은 그가 피고인으로부터 임차하고 있는 토지의 울타리 안에 위 대나무를 식재하고 가꾸어 온 사실피고인이 그 울타리안의 대나무를 벌채하여 간 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심의 위 판시는 결국 피고인이 위 공소외 1 의 권원에 의하여 식재한 위 동인소유의 대나무를 동인의 의사에 반하여 벌채하여 간 것이라는 사실을 인정한 취지로 못볼 바 아니고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위 판단은 정당하고 위 공소외 1 이 권원없이 피고인의 토지상에 위 대나무를 식재하였음을 전제로 하는 법리오해의 논지도 받아들일 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 

따라서 이건 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안병수(재판장) 김용철 김태현 김기홍   
대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정
[동산인도][공1990.3.15.(868),514]

【판시사항】

토지임차권에 기하여 식재된 수목을 토지경락인이 경락취득하는지 여부(소극)

【판결요지】

토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다.  

【참조조문】

민법 제256조

【참조판례】

대법원 1980.9.30. 선고 80도1874 판결

【전 문】

【원고, 상대방】 원고

【피고, 신청인】 주식회사 신세계 (소송대리인 변호사 강승무)

【원심판결】 대구지방법원 1989.6.21. 선고 88나9556 판결

【주 문】

상고허가신청을 기각한다.

【이 유】

1. 신청이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.8.20. 소외 나라제지주식회사와의 사이에 같은 회사 소유의 경북 경산군 (주소 생략). 공장용지(이하 이 사건 토지라고 한다) 중 공지일부와 그에 인접한 토지 등 약 3,190평을 계약일로부터 10년 동안 무상으로 사용 수익하는 내용의 사용대차계약을 체결한 후 그 지상에 같은 달 25. 주목, 오엽송 등 이 사건 수목을 식재한 후 이를 관리하여 왔는데, 1987.1.16. 이 사건 토지가 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고 곧이어 같은 해 7.8. 피고가 위 토지를 매수한 이래로 피고가 이 사건 수목들을 점유하고 있는 사실을 인정하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 

2. 신청이유 제2점을 본다.

타인소유의 토지상에 수목을 식재하는 경우, 권원에 의하여 식재한 때에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것인 바 당원 (1980.9.30. 선고 80도1874 판결 참조), 원심이 같은 법리에서 원고가 이 사건 수목을 식재한 것은 앞에서 본 사용대차권이라는 권원에 기하여 식재한 것이어서 이 사건 수목은 이 사건 토지에 부합되지는 않는다 할 것이므로 원심이 비록 이 사건 수목의 식재후에 경매에 의하여 피고의 전자가 이 사건 토지를 경락 받았다고 하여도 그 경매에 의하여 원고의 소유인 이 사건 수목까지 경락취득하는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한   
대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결
[절도][공1998.6.1.(59),1561]

【판시사항】

권원 없이 타인의 토지 위에 식재한 감나무에서 감을 수확한 것이 절도죄에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다.  

【참조조문】

형법 제329조, 민법 제256조

【참조판례】

대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결(공1980, 13306)  대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정(공1990, 514)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【원심판결】 창원지법 1997. 12. 3. 선고 97노841 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 3점에 대하여

타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결 참조). 

원심이 같은 취지에서, 피고인이 권원 없이 식재한 판시 감나무의 소유권은 그 감나무가 식재된 토지의 소유자인 피해자에게 있다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 제4점에 대하여

원심이 명시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인에게 절도의 범의가 있다고 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈   
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결
[양수금][공2009하,1743]

【판시사항】

[1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준 

[2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부 

【판결요지】

[1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다

[2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우“손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817)   대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인)

【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 1점에 관하여

어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다

위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 2점에 관하여

가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 

나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  

이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 

다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 

따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다. 

라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다. 

마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)    
대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정
[경매개시결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

[1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준

[2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상 

[3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조
[3] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)
대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817)

【전 문】

【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성)

【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인)

【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).  

기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 

2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다

원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다

그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다

그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영   
대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결
[공사대금][공2018상,685]

【판시사항】

민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  

【판결요지】

민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다

매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 

이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다

【참조조문】

민법 제249조, 제256조, 제261조, 제741조

【참조판례】

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743)

【전 문】

【원고, 피상고인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이훈)

【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 

매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조). 

이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2015. 6. 소외인에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다. 

나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항). 

다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

라. 원고는 소외인으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다. 

마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.

가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다. 

나. 원고가 민법 제261조에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다. 

다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다. 

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)   
대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다304189 판결
[부당이득금][공2023상,940]

【판시사항】

[1] 민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 계약에 따른 급부가 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  

[2] 갑 상가을 지방자치단체가 기부채납받아 병 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 병 회사가 갑 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 을 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 갑 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 정 추진위원회가 설립되었는데, 병 회사가 을 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 을 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 정 추진위원회가 을 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 정 추진위원회가 직접 을 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우“손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다

제261조(첨부로 인한 구상권) 
전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다

한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다

[2] 갑 상가는 을 지방자치단체가 기부채납받아 병 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 병 회사가 갑 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 을 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 갑 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 정 추진위원회가 설립되었는데, 병 회사가 을 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 을 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 정 추진위원회가 을 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 변경시공으로 설치된 동산들은 개보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 개보수공사를 실시하여 을 지방자치단체에 기부채납되기까지 병 회사의 소유였다고 보일 뿐, 을 지방자치단체가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 위 동산들의 소유권만 분리하여 병 회사가 아닌 정 추진위원회에 있었다고 볼 수 없고, 정 추진위원회와 을 지방자치단체 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없으며, 정 추진위원회가 병 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 을 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 정 추진위원회가 직접 을 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없는데도, 정 추진위원회의 부당이득반환청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제256조, 제261조, 제741조 [2] 민법 제256조, 제261조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174)
대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결(공2005상, 740)  대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결(공2018상, 685)

【전 문】

【독립당사자참가인, 피상고인】 ○○지하상가 개보수공사추진위원회 (소송대리인 법무법인 법과 사람들 담당변호사 김종열 외 1인)

【피고, 상고인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 하종대)

【원심판결】 서울고법 2022. 11. 11. 선고 (인천)2022나10703(독립당사자참가의소) 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 인천 중구 (주소 생략) 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 피고가 기부채납받아 인천광역시시설관리공단을 통해 주식회사 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 그 관리가 위탁된 행정재산이다.  

나. 구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 조례 제6328호로 개정되기 전, 이하 ‘운영 조례’라고 한다)에 의하면, 시장 등으로부터 상가관리운영 사무를 위탁받은 위탁관리인이 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수를 하고자 할 때는 사전에 시장 등의 승인을 받아야 하고, 상가 구조물과 설비, 대규모 부대시설의 증개축 및 보수의무는 시장이 부담하되, 그 비용을 관리인이 부담하여 보수를 완료한 후 기부채납하는 경우 보수비용을 보수 전 연간 대부료로 나눈 연수만큼 유상대부기간으로 하도록 규정하고 있다.  

다. 이 사건 회사는 ‘(주)○○지하상가 관리운영사무 위탁협약’ 및 운영 조례에 따라 이 사건 상가 통로, 화장실, 소방, 기계 등에 대한 개보수공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라고 한다)를 실시하기로 하고, 2017. 5. 29. 피고로부터 사업계획승인 통보를 받아 시공사 선정을 위한 입찰을 거쳐 보수공사 계약금액을 2,541,775,764원으로 확정하였으며, 이 사건 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 추진위원회로서 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 설립되었다.  

라. 이 사건 회사는 2018. 2. 14. 피고에게 이 사건 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나, 예산 범위 초과, 관계 법령상 필요기준 미달 등의 이유로 승인을 받지 못하였다.  

마. 그럼에도 이 사건 회사는 캐노피공사, 화장실 칸막이공사, 계단실 천장공사, 바닥통로 유도등공사 등 피고의 승인 없는 변경시공까지 모두 완료한 다음 피고에게 최종 공사비용을 3,016,983,710원으로 한 유상대부를 신청하였으나, 변경시공으로 설치된 동산들(이하 ‘이 사건 동산들’이라고 한다)의 공사대금을 제외하라는 피고의 요청에 따라 보수공사비용을 2,603,064,776원으로 한 기부채납이 이루어졌다.  

2. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 동산들이 피고의 승인을 받지 못한 변경시공으로 설치된 이상 이 사건 회사가 아닌 참가인의 소유로 귀속된다고 본 다음, 피고의 승인을 받고 시공되어 기부채납된 다른 개보수 시설물들과 함께 이 사건 상가에 부합됨으로써 참가인은 이 사건 동산들의 소유권을 상실하고 피고는 법률상 원인 없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻었으므로, 피고는 참가인에게 이 사건 동산들의 가액 상당액을 직접 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 등 참조).  

한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할수 없다 (대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조).  

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수공사 및 기부채납에 관한 운영 조례, 위탁협약 등의 각 규정과 절차 및 진행 경과에 비추어, 이 사건 동산들은 보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 이 사건 보수공사를 실시하여 피고에게 기부채납되기까지 이 사건 회사의 소유였다고 보일 뿐, 피고가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 이 사건 동산들의 소유권만 분리하여 이 사건 회사가 아닌 참가인에게 있었다고 볼 수 없다.  

또한 참가인과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없고, 참가인이 이 사건 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 피고가 설혹 이 사건 동산들의 부합으로 어떠한 이익을 얻게 되었다고 하더라도 참가인이 직접 피고를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수는 없다.  

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 참가인의 부당이득반환청구를 받아들인 데에는 이 사건 동산들의 소유권 귀속, 부합 및 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   

대법관   이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준   


   판례의 태도를 요약하면, 무엇보다도 제256조 본문의 ‘부합’과 단서의 ‘부속’의 의미를 달리 파악한다. 그리하여 타인의 부동산에 권원 있는 자가 동산을 부착하였더라도 그것이 부동산에 ‘부합’된 것으로 인정되면, 그 부착한 물건은 부동산의 부합물로 되어 제256조 단서의 적용은 없고 그 본문이 적용되어 부동산의 소유자가 
부속한 물건의 소유권을 취득하는 것으로 파악한다. 물론 권원에 의하지 않고 부동산에 동산을 부속하면 동산의 소유자는 그 소유권을 상실하고 그 부속물은 부동산의 소유자에게 귀속하는 것으로 해석한다. 그러나 건물과 같이 부착물이 부동산으로 공정된 경우에는 권원이 없는 경우에도 토지에 부합하지 않는 것으로 파악한다. 토지의 정착물을 독립한 부동산으로 보는 결과로 이해할 수 있을 것이다. 
   대법원은 건축 중 건축물이 독립건물단계에 달하지 못한 경우와 그 단계에 달한 경우로 나누어 전자에 대하여는 일본판례13)와는 달리 토지에 부합되어 토지의 일부가 된다고 보고14),  후자에 대하여는 비록 미완성이기는 하나 토지와는 독립된 별개의 물건이라고 본다. 대법원은 건축 중 건축물이 언제 독립건물단계에 이르는

지에 관하여 "최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 한다"15)는 기준을 유지하면서, 구체적으로는 지하 1층 지상 4층으로 예정된 연립주택 신축공사에서 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 경우,16) 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가  완료되어 거푸집을 제거할 상태인 경우,17) 원래 7층으로 설계되어 있는 건물에 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장 슬라브 공사가 완료되어 있었던 경우,18) 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리되어 있었던 경우,19) 원래 지상 12층의 건물이 예정되어 있었는데 지하 1층부터 지하3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 경우20) 독립된 건물이라고 하였다. 

13) 最高裁 昭和 54. 1. 25. 昭和 53(オ) 872호.
14) 대법원ᅠ1994.4.22.ᅠ자ᅠ93마719ᅠ결정
15) 대법원ᅠ1996. 6. 14.ᅠ선고ᅠ94다53006ᅠ판결.
16) 대법원ᅠ1997. 5. 9.ᅠ선고ᅠ96다54867ᅠ판결.
17) 대법원ᅠ1998. 9. 22.ᅠ선고ᅠ98다26194ᅠ판결.
18) 대법원ᅠ2001. 1. 16.ᅠ선고ᅠ2000다51872ᅠ판결.
19) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다28184 판결.
20) 대법원ᅠ2003. 5. 30.ᅠ선고ᅠ2002다21592,21608ᅠ판결.
대법원 1994. 4. 22.자 93마719 결정
[부동산경락허가결정][공1994.6.15.(970),1601]

【판시사항】

가. 택지소유상한에관한법률시행령 제13조 제5호가 모법에 반하는지 여부 

나. 택지소유상한에관한법률 제10조, 제14조의 위헌 여부 

다. 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 건축공사를 시행할 경우에 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 부동산을 평가함에 있어 고려하여야 한다고 한 사례 

【판결요지】

가. 택지소유상한에관한법률시행령 제13조 제5호가 경매에 의한 택지의 취득을 계약 외의 원인으로 보고 있는 것은 경매는 일면에 있어서는 사법상의 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사에 관계없이 소유자의 소유물을 처분하는 공법상의 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있다는 점에 근거한 것이므로 위 규정이 계약 외의 원인으로 경매를 해당시켜 택지취득의 제한을 받지 않도록 하고 있는 택지소유상한에관한법률 제14조를 적용하게 한 것은 정당하고 그것이 모법에 반하여 무효인 것이라고 볼 수 없다. 

나. 택지소유상한에관한법률 제10조와 제14조의 규정은 모든 개인이나 법인에게 적용되는 것으로서 다만 개인이나 법인의 택지취득의 방법 여하에 따라 그 법적 규율을 달리하고 있는 것에 불과함이 그 문언상 명백하고 따라서 경매에 의하여 같은 법에 의한 제한을 받지 아니하고 택지를 취득할 수 있는 가능성은 누구에게나 개방되어 있다고 할 것이며 달리 위 규정이 일정한 개인이나 집단을 유리하게 할 목적으로 제정되었다거나 그 규정의 실제 적용에 있어서 일정한 개인이나 집단만을 유리하게 하는 효과를 가진다고 보여지지도 아니하여 위 규정이 계약에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인과 경매에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인을 차별하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 규정이 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 어긋나는 것은 아니다. 

다. 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐 아니라 부동산에 건축공사를 시행할 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 부동산을 평가함에 있어서는 이를 고려하여야 한다고 한 사례. 

【참조조문】

가.나. 택지소유상한에관한법률 제10조, 제14조, 같은법시행령 제13조 제5호 나. 헌법 제11조 다. 민사소송법 제615조, 제633조 제6호, 민법 제256조

【전 문】

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 소송대리인 변호사 이영수

【원심결정】 서울민사지방법원 1993.4.19. 자 93라329 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고인들의 각 재항고이유(재항고인 1의 소송대리인의 재항고이유보충서는 위 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 아울러 본다.

1. 경락인의 자격을 다투는 점에 대하여

택지소유상한에관한법률은 1가구의 구성원 전부가 소유할 수 있는 상한을 제한하고(제7조), 법인의 택지소유를 금지하면서(제8조), 개인이 매매·교환·증여 기타 계약을 원인으로 하여 가구별 소유상한을 초과하여 택지를 취득하거나 법인이 같은 원인으로 택지를 취득하고자 할 때에는 시장·군수 등의허가를 받아야 하는 것으로 규정하고(제10조 제1항) 다만 개인이 확정판결·상속·지목변경·건축 기타 대통령령이 정하는 계약 외의 원인으로 인하여 택지를 취득하거나 법인이 같은 원인으로 인하여 택지를 취득하는 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 규정하고 있으며(제14조 제1항), 위 법률 시행령 제13조 제5호는 대통령령이 정하는 계약 외의 원인의 하나로서 경매법·민사소송법에 의한 경매를 들고 있으므로 법인이 경매에 의하여 택지를 취득함에 있어서는 시장·군수 등의 허가를 받을 필요가 없다고 할 것이니 원심이 같은 취지에서 이 사건 경매신청채권자인 주식회사 대우가 이 사건 부동산을 적법하게 경락취득할 자격이 있다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다. 

위 법률시행령이 이처럼 경매에 의한 택지의 취득을 계약 외의 원인으로 보고 있는 것은 경매는 일면에 있어서는 사법상의 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사에 관계없이 소유자의 소유물을 처분하는 공법상의 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있다는 점에 근거한 것이라 할 것이므로 위 법률 시행령의 규정이 계약 외의 원인으로 경매를 해당시켜 택지취득의 제한을 받지 않도록 하고 있는 위 법률 제14조를 적용하게 한 것은 정당하고 그것이 모법에 반하여 무효인 것이라고는 볼 수 없다. 

그리고 위 법률 제10조와 제14조의 규정은 모든 개인이나 법인에게 적용되는 것으로서 다만 개인이나 법인의 택지취득의 방법 여하에 따라 그 법적 규율을 달리하고 있는 것에 불과함이 그 문언상 명백하고 따라서 경매에 의하여 위 법률에 의한 제한을 받지 아니하고 택지를 취득할 수 있는 가능성은 누구에게나 개방되어 있다고 할 것이며 달리 위 규정이 일정한 개인이나 집단을 유리하게 할 목적으로 제정되었다거나 그 규정의 실제 적용에 있어서 일정한 개인이나 집단만을 유리하게 하는 효과를 가진다고 보여지지도 아니하여 위 규정이 계약에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인과 경매에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인을 차별하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 규정이 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 어긋나는 것이라고 주장하는 소론은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

2. 최저경매가격의 결정이 부당하다는 점에 대하여

원심은 이 사건 부동산에 대한 감정인의 감정가격이 시가보다 현저히 저렴하여 부당한데도 경매법윈이 위 감정가격에 기초하여 시가보다 저렴한 가격으로 경락허가결정을 한 것은 위법하다는 재항고인들의 각 항고이유에 대하여, 기록상 경매법원이 위 부동산을 평가함에 있어 어떤 잘못을 저질렀다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 만큼 위 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단하였다. 

그러나 경매법원의 명을 받은 감정인이 이 사건 부동산에 관하여 작성한 감정평가서의 기재에 의하면 이 사건 부동산은 모두 도시재개발사업지역으로 지정되어 채무자가 도시재개발사업시행자로서 위 부동산 지상에 지상 20층의 건물을 신축하기 위하여 그 신축공사를 도급주어 위 감정평가 당시 이 사건 부동산의 일부에는 지하 7층의 깊이까지 굴착하여 바닥에 콘크리이트 공사를 완료하였으나 나머지 공사가 중단된 상태임을 알 수 있고, 또 경매법원도 이와 같은 사정을 감안하여 이 사건 부동산 43필지에 관하여 일괄경매의 결정을 한 것으로 보인다. 

그렇다면 위와같이 이 사건 부동산에 관하여 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐 아니라 이 사건 부동산을 경락받은 사람이 이 사건 부동산에 건축공사를 시행할 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 이 사건 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 이 사건 부동산을 평가함에 있어서는 이를 고려하지 않으면 안 될 것이다. 그런데 위 감정평가서에는 이 사건 부동산의 감정가격산출근거에 관하여, 이 사건 부동산의 위치, 형태, 도로여건과 이용상태 및 인근토지거래시세 등을 참작하여 유추가격으로 평가하였다고만 기재되어 있어 과연 위와 같은 사정을 참작하였는지가 불분명하고 오히려 이 사건 부동산의 감정평가액을 공시지가 등과 비교하여 보면 이와 같은 사정은 참작되지 않았음을 알 수 있다

이처럼 이 사건 부동산의 평가에 있어서 위와 같은 사정이 참작되지 않은 것이라면 경매법원이 위 감정인의 평가액인 금43,324,947,713원을 최저경매가격으로 정하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다고 할 것이고, 위 가격을 최저경매가격으로 한 제1차경매기일에서 경매가 불능되자 위 제1차경매기일에서의 최저경매가격의 결정이 적법한 것을 전제로, 최저경매가격을 금 34,659,958,170원으로 저감하여 신경매기일을 정하고 그 신경매기일의 절차를 진행한 것은 결국 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다고 할 것이니 경매법원으로서는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유가 있다 하여 이 사건 경락을 허가하지 않았어야 할 것이다. 그러함에도 경매법원이 그에 이르지 아니하고 위 신경매기일에서 금34,659,960,000원의 매수신고를 한 채권자에게 이 사건 경락을 허가한 것은 위법이라 할 것이고 이는 경락허가결정에 대한 적법한 항고사유가 된다고 보아야 할 것이다. 

그러므로 원심이 이와 같은 점을 심리하지 아니한 채 만연히 재항고인들의 위 항고이유를 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로만 받아들여 이를 배척한 것은 최저경매가격결정의 하자에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

3. 이에 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서   
대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결
[가건물철거등][공1996.8.1.(15),2144]

【판시사항】

[1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준

[2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준

[3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건

[4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부 (소극)

[5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극)

[6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다. 

[2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다

[3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.

[4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다

[5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 

[6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조[2] 민법 제256조[3] 민법 제99조 제1항[4] 민법 제185조, 제186조
[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조 

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130)
대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528)  대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865)

[2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294)
대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)  대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)

[3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결  대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)

[5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)

【전 문】

【원고】 원고

【승계참가인,상고인】 학교법원 ○○학원 (원고 및 승계참가인의 소송대리인 변호사 박영호 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 12인 (피고 1, 2, 4, 7, 8, 13의 소송대리인 변호사 공아도)

【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결

【주문】

원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다.

(가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다. 

위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다. 

(나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 

나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 

피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다. 

위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다. 

그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다. 

2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조). 

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 

다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다. 

따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 

3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 

4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 

5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 

기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 

6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다. 

그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다. 

그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 

7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)   
대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결
[제3자이의][공1998.11.1.(69),2566]

【판시사항】

[1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부 (소극)  

[2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  

【판결요지】

[1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다. 

[2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다

【참조조문】

[1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 

【참조판례】

[2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280)
대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)  대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)

【전 문】

【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 

그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다. 

나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)    
대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결
[소유권확인][공2001.3.1.(125),449]

【판시사항】

[1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건

[2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례

【판결요지】

[1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.

[2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결   대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)
대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)   대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)

【전 문】

【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠)

【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길)

【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 

그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)    
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결
[지상권설정등기절차이행·임료등][공2003.7.1.(181),1428]

【판시사항】

[1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  

[2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례  

【판결요지】

[1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.

[2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인)

【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자)

【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 

2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.  

그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)  
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결
[소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234]

【판시사항】

[1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 

[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 

[3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건 

【판결요지】

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. 

[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. 

[3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110)
대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896)
대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442)
대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871)
대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)
대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)
대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)
대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)
대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566)
대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수)

【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환)

【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다. 

원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다. 

2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 

건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조). 

따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다. 

그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다. 

그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍   
대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결
[건물명도][공2002.7.1.(157),1319]

【판시사항】

[1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 

[2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례 

[3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 

[4] 석명권의 행사의 범위

【판결요지】

[1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례. 

[3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. 

[4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.

【참조조문】

[1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조[4] 민사소송법 제126조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294)
대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)
대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)

[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43)
대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)

[4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116)
대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909)
대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166)
대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 1인

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 제1, 2점에 대하여

건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '○○종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2는 1995. 11. 2. 소외 5, 소외 6 등과 함께 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 

기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다

이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 제3점에 대하여

건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 

그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 제4, 5점에 대하여

법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2가 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2가 소외 3을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2가 소외 3을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 

그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다. 

이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍   

 

   현행법은 특히 토지의 정착물55)을 토지와는 독립한 부동산으로 다루고 있다. 이에 따라 판례는 타인의 토지 위에 무단으로 건물을 신축한 경우에도 그 완성건물의 소유권은 건축주에게 속하는 것으로 본다. 그러므로 판례처럼 건물의 건축부분이 구조상 이용상 독립성이 인정되지 않는 경우에는 당연히 그 건축부분을 토지에 부합물로 보게 되면, 처음에는 토지 또는 건물의 부합물로 존재하다가 어느 순간에 독립물인 토지의 정착물로 변경되는 것을 인정하여야 하는데, 그 변경을 인정할 수 있는 법적 근거를 찾을 수 없을 뿐 아니라 그 변경기준을 설정하기도 어렵다. 또한 토지 소유자는 권원 없는 부착자에게 조차 그 철거를 청구할 수가 없게 되고21) 오히려 그 부착자가 토지 소유자를 상대로 부당이득에 관한 규정에 따라 보상청구권을 가지게 되는 결과가 된다(제261조). 이는 건물을 신축하는 경우에 주로 나타나는 상황이지만 증축하는 경우에도 발생할 수 있을 것이다. 가령, 건물의 임차인이 건물을 증축하는 중에 임차인의 지위가 이전된 경우를 상정할 수 있을 것이다. 또한 이러한 경우에 건축부분을 부합물로 보게 되면 건축 중에 있는 시설물의 양도가 행해지고 있는 거래현실을 설명할 수 없게 된다. 

 21) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다19873 판결 


   물론 판례 중에는 점포 임차인이 임대인의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시 등 영업에 필요한 시설을 첨부시킨 경우에, 점포에 부합한 것으로 보지 않고 그 부속물로 보아 제626조(임의규정)를 적용하지 않고 제646조(강행규정)를 적용하여 부속물매수청구권을 인정한 것도 있다.22) 다행히도 대법원은 가령, 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 판시하고 있다.23) 이상을 요약하면, 일반적으로는 권원 있는 자에 의하여 타인의 부동산에 물건을 ‘부속’ 한 경우는 물론이고, ‘부합’된 경우에도 그 물건은 부동산에 부합하지 않고 독립한 물건으로서 여전히 부착자의 소유에 속하는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 건물(입목이나 분묘도 포함)처럼 토지 또는 건물에 물건을 부착하여 ‘부동산’을 공작하는 경우에는제256조의 적용을 배제시켜 권원 유무에 관계 없이 원칙적으로 토지 또는 건물에 부합하지 않는 것으로 해석할 필요가 있다고 할 것이다. 다만, 권원 없이 타인의 부동산에 단순한 동산을 부착한 경우라든가 권원에 기초한 경우에도 예외적으로 부착자에게 부착물을 별개의 물건으로 파악하여 관리할 이익이 없는 경우(대체로 토지나 기존건물만의 가치를 유지시키기 위하여 부착한 경우를 들 수 있다)에는 부합한 것으로 보아 그 물건은 부동산의 소유자에게 귀속하는 것으로 보아야 할 것이다. 

22) 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결 
23) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결
대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결
[점유물반환등][공1995.8.1.(997),2570]

【판시사항】

가. 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례

나. 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부

다. 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부

라. 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부

마. 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지

바. 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부

【판결요지】

가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에 관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례. 

나. 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던 중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한 경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고 있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  

다. 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이상당하다.  

라. 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현 임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비 지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그 시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.   

마. 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.

비. 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이 항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.    

【참조조문】

가.나. 민법 제204조 제1항, 제204조 제2항 다. 제105조, 제626조 제2항 라. 제646조 제1항 마. 민사소송법 제89조 바. 제75조, 제362조, 제395조

【참조판례】

대법원 1994.9.30. 선고 94다20389,20396 판결(공1994하,2854)

【전 문】

【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【피고인, 인수참가인(피상고인겸 상고인)】 인수참가인(피상고인겸 상고인) 소송대리인 변호사 하창우

【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20. 선고 93나8232 판결

【주 문】

원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 1로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임 50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여 오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 소외 1에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는 이 사건 점포 등 위 소외 1의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에 원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 소외 1로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 

기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다(민법 제204조 제2항). 

그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인 것은 위 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다. 

2. 원고의 상고이유를 본다.

가. 제1,4점에 대하여

기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈 행위로 인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서 유치권 침해로 인한 재산적 손해의 배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다.  

그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여 명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장·입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

나. 제2,3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리 출입문, 새시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전 임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권 또는 부속물매매대금 채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시 증거에 의하면, 소외 2는 1987.경 위 소외 1을 대리한 소외 3으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 4에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 소외 4로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과 비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 소외 4의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한 사실, 원고는 1990.8.29.과 1991.8.29.에 위 소외 3과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 롯데건설주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포 분양이 제대로 이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 소외 1은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의 임차보증금반환 채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리 출입문, 새시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 소외 2나 소외 4가 위 소외 1을 대리한 위 소외 3과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 새시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의를 한 바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 소외 4로부터 위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 소외 3과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써 결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 

먼저 기록에 의하면, 위 소외 2나 원고가 위 소외 1을 대리한 위 소외 3과 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로(당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정 판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가 위 소외 1에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다. 

그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리 출입문과 새시(원고는 상고이유에서 석고보드 칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 위 유리출입문과 새시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리 출입문과 새시는 이 사건 점포의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도 대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 소외 1에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 

사정이 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과 관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 

다. 제5점에 대하여

현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다. 

라. 제6점에 대하여

인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단 대상이 되지 아니하므로(민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선   
대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결
[손해배상(기)][공2012상,303]

【판시사항】

[1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례 

[2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) 

[3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 

[4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례.  

[2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  

[3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  

[4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항
[4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 

【참조판례】

[2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지

부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조). 

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다. 

위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다. 

나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다. 

그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다. 

다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 제2점에 대하여

상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조). 

기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다. 

따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다. 

법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 . 

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영    


 2. 공사중단된 미완성건물의 양수 및 건물축조에 따른 원시취득
  부합이상 축조된 미완성건물의 경우 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 되는바, 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 된다.24) 

24) 대법원ᅠ2006.5.12.ᅠ선고ᅠ2005다68783ᅠ판결. 이 판결에 대한 평석으로는, 김동윤, “구분소유의 대상이 될 수 있는 구조의 건물에 있어서 원시취득자의 확정”, 사법 7호, 사법연구지원재단(2009. 3) ; 고홍석, “건축중의 건물을 제3자가 완공한 경우 소유권의 귀속에 관한 법률관계”, 민사판례연구 제30권, 박영사(2008. 3). 
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결
[소유권보존등기말소등][공2006.6.15.(252),1035]

【판시사항】

[1] 건축공사가 중단되어 있으며, 아직 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖추지 않은 미완성 건물을 인도받아 나머지 공사를 한 경우, 그 건물의 원시취득자 

[2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례 

[3] 주택건설사업주체와 주택분양보증인과의 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)

【판결요지】

[1] 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 되는바, 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 된다

[2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례. 

[3] 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조 [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조의7 제1항 제1호(현행 주택법 제77조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호(현행 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 참조) [3] 민법 제539조 

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)
[3] 대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536(집5-1, 민15)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결(공1997상, 360) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결(공1997하, 3230)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사

【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 1외 16인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 박기웅외 1인)

【피고, 상고인】 그랜드캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정동욱외 1인)

【원심판결】 서울고법 2005. 11. 1. 선고 2005나30971 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 된다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조). 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 될 것이고, 이러한 법리는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령 소정의 주택분양보증계약에 기하여 수분양자를 위한 주택분양보증인이 된 자가 위 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택함으로써 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 건물을 완공한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 

원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고 주식회사 유니버스토건(이하 ‘피고 유니버스토건’이라고 한다)은 2002. 11. 8. 서울특별시 강남구청장으로부터 이 사건 대지상의 아파트 신축사업계획을 승인받아 위 아파트 신축사업을 진행하는 한편, 같은 해 11. 22. 원고와 사이에 주택분양보증계약을 체결하여 피고 유니버스토건이 부도, 파산 등으로 주택분양계약을 이행할 수 없는 경우에 원고가 주택의 분양이행 또는 납부한 입주금의 환급을 책임지기로 약정한 사실, 피고 유니버스토건은 2003. 7. 22.경 부도로 공사를 중단하게 되었는데 당시 공사의 정도는 지하 주차장 기초 골조공사가 진행 중이었을 뿐, 조적공사는 전혀 진행되지 않고 있었던 사실, 원고는 위 주택분양보증상의 보증책임을 분양이행의 방법으로 이행하고자 기존의 시공사인 주식회사 한진중공업으로 하여금 잔여공사를 계속하도록 하여 2004. 5.경 이를 완공하고 같은 해 5. 27. 주택법 제29조에 근거한 분양보증인으로서 강남구청으로부터 사용승인을 받은 사실을 각 인정한 다음, 피고 유니버스토건의 파산으로 중단되었다가 원고에 의하여 완공된 이 사건 아파트의 위 중단 당시 공사의 진행정도 등에 비추어 비록 원고가 이 사건 아파트의 건축허가 명의자는 아니지만 그에 상관없이 원고가 이 사건 아파트 전체에 관한 소유권을 원시취득하였다고 본 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 논리비약, 이유불비 등의 위법이 없다. 한편, 민사소송법 제349조는 당사자 일방의 문서제출신청에 따른 법원의 문서제출명령이 있음을 전제로, 상대방이 이에 응하지 아니한 때에 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것일 뿐, 이러한 문서제출명령의 절차를 거치지 아니한 채 단지 상대방으로 하여금 입증에 필요한 자료를 제출하도록 법원에 석명을 구하였음에도 상대방이 이를 제출하지 아니하였다고 하는 사정만으로는 민사소송법 제349조 소정의 효과를 원용할 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 

2. 상고이유 제3, 4, 5, 6점에 대하여

주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하였다 해도 그 결과 수분양자에 대하여 분양계약의 기본적인 사항을 이행할 의무를 부담하게 될 뿐 사업주체에 대하여 그가 미완성 건물의 소유권을 취득할 수 있도록 이를 완공하여 제공해 주어야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 사업주체가 아직 독립한 건물로서의 형태와 구조를 갖추지 아니한 상태에서 공사를 중단한 이후에 주택분양보증인이 자기의 비용과 노력으로 잔여 공사를 실시하여 건물을 완공하였다면 앞서 본 법리에 비추어 그 건물의 원시취득자는 주택분양보증인이라고 보아야 할 것인데, 이는 주택분양보증약관에서 보증채무의 이행에 따른 주택분양보증인과 사업주체 사이의 구상권에 관한 규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것이 아니다. 한편, 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결 참조) 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담하게 될 수도 있는데( 대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536 판결 참조), 이 사건 주택분양보증약관 제8조 제4항에서 수분양자는 분양이행의 보증채무를 이행하는 주택분양보증인에게 직접 잔여 분양대금을 납부하도록 정하고 있는 이상 원고가 위 약관에 기한 그 자신의 권리의 행사로서 이 사건 아파트의 수분양자들로부터 잔여 분양대금을 받아 공사대금에 충당한 사실을 들어 사업주체의 비용과 노력으로 이 사건 아파트를 완공한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 

원심이 이 점과 관련한 피고 그랜드캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 그랜드캐피탈’이라고 한다)의 주장을 배척한 다음, 피고 유니버스토건의 파산 이후 아직 독립한 건물로서의 형태와 구조를 갖추지 못한 상태에서 원고가 주택분양보증인으로서 이를 인도받아 완공한 이 사건 아파트의 원시취득자가 원고임을 전제로, 피고 그랜드캐피탈이 피고 유니버스토건에 대한 판시 각 채권담보의 목적으로 위 피고들 사이에 작성한 분양계약서를 근거로 이 사건 아파트 중 19세대에 대하여 피고 유니버스토건을 채무자로 하여 받은 판시 처분금지가처분결정 및 그 가처분등기촉탁에 기하여 피고들 명의로 각 경료한 이 사건 각 소유권보존등기 및 가처분등기는 모두 원인무효이거나 그에 기초한 것으로써 말소되어야 한다고 하여 위 각 소유권보존등기의 말소 및 그에 관한 승낙의 의사표시를 명한 조치는, 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 부족한 점은 있으나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 사건 주택분양보증계약의 체결 당시 이 사건 대지상에 건축 중이거나 건축된 건물을 피고 유니버스토건이 원고에게 신탁하기로 약정한 바 있다 하더라도 이는 위 피고가 독립한 건물로서의 이 사건 아파트에 대한 소유권을 원시취득하였음을 전제로 그 소유권의 신탁을 약정한 것일 뿐 위 피고가 공사의 중단으로 이 사건 아파트에 대한 소유권을 원시취득하지 못한 이 사건에 있어서 위 규정을 근거로 위 피고가 아파트의 원시취득자라거나 그와 같은 취지의 소유권 귀속에 관한 원·피고 사이의 약정이 존재하는 것으로는 볼 수 없고, 상고이유에서 지적하는 것처럼 피고 유니버스토건의 부도 이후 원고가 이 사건 주택건설사업의 명의자를 변경하지 않은 사실이 있다 하여 달리 볼 수도 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 주택법 제29조 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제2항의 해석에 관한 상고이유의 주장은 원심이 위 각 규정을 그 판단의 근거로 삼은 바가 없으므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)    
대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다67443,67450 판결
[소유권보존등기말소·소유권보존등기말소][공2011하,1919]

【판시사항】

[1] 수급인의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권이 수급인에게 귀속되는지 여부 (원칙적 적극) 

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 갑 주식회사한테서 을 주식회사가 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 을 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례 

【판결요지】

[1] 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 갑 주식회사한테서 을 주식회사가, 갑 회사의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 달리 도급인인 대지 공유지분권자들과 수급인인 을 회사 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 을 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 제664조 [2] 민법 제187조, 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결(공1990, 633)  대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 태안 담당변호사 민수명 외 3인)

【피 고】 피고 1

【피고, 피상고인】 피고 2 외 6인

【독립당사자참가인】 원백건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 25. 선고 2008나17801, 2009나22282 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조). 또한 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 혜광이엔씨(이하 ‘혜광이엔씨’라 한다)가 2003. 4.경 서울 서초구 방배동 848-10 대 1646.6m²(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 공유지분권자들로부터 이 사건 대지에 지하 2층, 지상 7층의 방배아크빌 아파트(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하는 공사를 도급받은 에셀종합건설 주식회사(이하 ‘에셀종합건설’이라 한다)에게서 에셀종합건설의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 이 사건 건물을 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여 2003. 7. 28.경 구조와 형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 이 사건 건물을 축조하였고, 달리 도급인인 이 사건 대지의 공유지분권자들과 수급인인 혜광이엔씨 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정도 없으므로, 혜광이엔씨가 2003. 7. 28.경 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관   박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대   


  건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.25)  

 25) 대법원ᅠ2006.11.9.ᅠ선고ᅠ2004다67691ᅠ판결. 
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결
[소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055]

변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경 

【판시사항】

건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자 (=양수인)   

【판결요지】

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.  

【참조조문】

민법 제187조, 제215조, 부동산등기법 제131조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조

【참조판례】

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)  대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 삼원주택 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완)

【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 동산주택외 1인

【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 

또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 

2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다. 

그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다. 

3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다. 

4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)   
대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결
[대지권지분이전등기등][공2013상,298]

【판시사항】

[1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극) 

[2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)  

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 

【판결요지】

[1] [다수의견]   
1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  

[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 
구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  

[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.   
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83933 판결
[건물대금][공2010상,656]

【판시사항】

독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중단된 건물 신축 공사를 제3자가 이어받아 진행함으로써 건물의 소유권을 원시취득한 경우, 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 자가 원시취득자에 대하여 그 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다

【참조조문】

민법 제257조, 제259조, 제261조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한낭규)

【원심판결】 대전지법 2009. 9. 30. 선고 2008나11861 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 공사를 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다 고 할 것이다. 

원심은 우선, 원고가 소외 1 소유의 전북 무주군 (주소 생략) 외 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 소외 1의 허락을 받아 주식회사 진일건설에 도급을 주어 3동의 건물(이하 ‘이 사건 신축 중 건물’이라고 한다)을 신축하던 중 공사대금의 미지급 등을 이유로 공사가 중단된 상태에서 피고가 소외 1로부터 이 사건 토지 등을 매수한 후에 위 건물신축공사를 다시 진행하여 이들 건물을 완성함으로써 그 소유권을 원시취득한 사실, 위 공사의 재개 당시 이 사건 신축 중 건물의 가액은 도합 5천3백만 원인 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 그 판시의 사정에 비추어 이 사건 신축 중 건물의 소유자는 주식회사 진일건설이 아니라 원고라고 인정한 다음, 결국 피고는 원고에 대하여 그 가액인 5천3백만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유의 주장, 즉 이 사건 신축 중 건물의 소유자가 원고가 아니라 ‘ 소외 2 주식회사’라거나, 이 사건 신축 중 건물은 이 사건 토지에 부합되었으므로 피고가 이 사건 토지를 취득함으로써 이 사건 신축 중 건물도 함께 취득한 것이라거나, 원고가 이 사건 신축 중 건물에 대한 권리를 포기하였다거나, 이 사건 신축 중 건물의 가액이 잘못 산정되었다는 주장 등은 모두 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)  
*******************  
대전지방법원 2009. 9. 30. 선고 2008나11861 판결
[건물대금][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식)

【피고, 피항소인】 피고

【변론종결】
2009. 9. 11.

【제1심판결】 대전지방법원 2008. 8. 26. 선고 2008가단11068 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 53,000,000원 및 이에 대하여 2007. 12. 7.부터 2009. 9. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 53,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 주문 제2항과 같은 판결(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다)

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 소외 1, 3의 허락을 받아 소외 4 주식회사에 도급을 주어 소외 3 소유의 전북 무주군 적상면 ○○리 (이하지번 1 생략) 외 7필지 토지(이하 ‘ 소외 3 토지’라 한다) 위에 1동의 건물을, 소외 1 소유의 같은 리 (이하지번 2 생략) 외 3필지 토지(이하 ‘ 소외 1 토지’라 한다) 위에 3동의 건물(이하 3동의 건물을 ‘이 사건 건물들’이라 한다)을 건축하던 중, 공사대금 미지급 등을 이유로 공사가 중단되어 위 4동의 건물은 위 각 토지 위에 미완성인 상태로 남게 되었다. 

나. 피고는 2004. 12. 1. 소외 3로부터 소외 3 토지와 그 지상 농가주택 1동 및 농수산물판매장 2동을 매수하였고, 2006. 8. 23. 소외 1로부터 소외 1 토지와 그 지상 숙박시설 2동을 매수하였을 뿐, 소외 3 토지 지상의 1동의 미완성건물 및 이 사건 건물들은 매수하지 않았다. 

다. 한편, 피고는 2004. 10. 25. 소외 4 주식회사로부터 소외 3 토지 지상의 1동의 미완성 건물을 매수하는 계약을 체결하였고, 원고는 위 계약시 참석하여 원고가 소외 4 주식회사에 지급하지 못한 공사대금에 갈음하여 위 건물을 소외 4 주식회사가 피고에 매도하여 대금을 취득하도록 허락하였다. 

라. 피고는 2007. 12. 7.경 소외 1 토지 지상의 이 사건 건물들에 대하여 공사를 재개한 후 건물을 완성하여 그 소유권을 취득하였는데, 이 사건 건물들의 가액은 53,000,000원 상당이었다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 4 내지 9호증, 갑 11호증, 갑 13호증, 을 1 내지 4호증의 각 기재 및 영상, 당심 증인 소외 5의 일부 증언, 변론 전체의 취지 

2. 주장 및 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단

원고는, 피고가 자신에게 이 사건 건물들에 대한 대가로 2007. 8. 12.까지 53,000,000원을 지급하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

나. 예비적 청구에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

원고는, 원고 소유의 이 사건 건물들에 대하여 피고가 공사를 재개한 후 건물을 완성하여 그 소유권을 취득하였으므로, 피고가 원고에게 부당이득한 이 사건 건물들의 가액 상당인 53,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장한다. 

이에 대하여 피고는, 소유자인 소외 4 주식회사로부터 이 사건 건물들을 매수하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 

2) 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물들의 소유자는 공사 수급인인 소외 4 주식회사가 아니라 원고라 할 것이고, 피고가 소외 1로부터 매수한 목적물에 포함되지 않는 원고 소유의 이 사건 건물들에 대하여 2007. 12. 7.경 공사를 재개해 건물을 완성하여 그 소유권을 취득하였는바, 따라서 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 건물들 가액 상당의 부당이득을 얻고 원고에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 건물들의 가액 상당인 53,000,000원 및 이에 대하여 피고가 피고 소유의 건물 완성을 목적으로 이 사건 건물들에 대한 공사를 재개한 2007. 12. 7.부터 당심 판결 선고일인 2009. 9. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 금원의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   허용석(재판장) 이진성 지윤섭   


   어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.26) 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다” 라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 

 26) 대법원ᅠ2009.9.24.ᅠ선고ᅠ2009다15602ᅠ판결. 이 판결에 대한 평석으로 李丙儁 소유권이 유보된 재료의 부합과 부당이득 삼각관계 . 대법원판례해설 81號 (2009 하반기) 89-132 ; 金禹辰 所有權留保附賣買 目的物의 附合과 不當利得 . 民事判例硏究 33-1卷 (2011.02) 455-492 博英社 
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결
[양수금][공2009하,1743]

【판시사항】

[1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준 

[2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부 

【판결요지】

[1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다

[2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817)   대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인)

【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 1점에 관하여

어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 

위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 2점에 관하여

가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 

나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조). 

이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 

다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 

따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다. 

라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다. 

마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)   
대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결
[공사대금][공2018상,685]

【판시사항】

민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부(소극)이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  

【판결요지】

민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다

매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 

이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   

【참조조문】

민법 제249조, 제256조, 제261조, 제741조

【참조판례】

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743)

【전 문】

【원고, 피상고인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이훈)

【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 

매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조). 

이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2015. 6. 소외인에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다. 

나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항). 

다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

라. 원고는 소외인으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다. 

마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.

가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다. 

나. 원고가 민법 제261조에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다. 

다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다. 

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)   

 

3. 문제의 소재   
  건축중인 미독립 건물의 취급과 관련하여 토지의 부합물로 취급하기도 하고 때로는 완성된 건물의 부합물로 취급하는 것이 정당한가? 특정 토지에 부합한 물건이 다른 건물에 다시 부합할 수 있는가?  
   판례에 의하면, 이 경우 구조물은 권원 없이 부착한 것은 물론이고 권원에 기하여 부착한 것이라도 토지에 부합하여 그 소유권은 토지 소유자에게 귀속하는 것으로 본다. 가령, 지상 20층의 건물을 신축하기 위한 지하 7층 깊이의 지하굴착공사로 인한 콘크리트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 수 있을 뿐이라고 한다.27) 원칙적으로 건물의 기초공사 단계의 구조물은 일단 토지에 부합한 것으로 보아야 할 것이다.28) 그렇지만 이 경우 그 구조물이 관리이익이 있는 경우에는, 적어도 권원에 기한 구조물은 토지에 부합하지 않는 것으로 보아, 여전히 건축주의 소유에 속하는 것으로 보아야 할 것이다. 즉, 건물의 기초공사 단계의 구조물이라도 건축주에게 관리상의 이익이 있는 구조물은 토지에 부합하지 않고 독립물로서 건축주의 소유에 속하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리하여 부동산으로 파악할 수는 없다고 하더라도 독립한 동산으로 보아 그에 대한 유치권의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 타당하게도 일부 판례는 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타좵매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 된다고 한다.29) 

27) 대법원 1994. 4. 22. 자93마719결정
28) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결.
29) 대법원 2009. 8. 20 선고 2008두8727 판결.
대법원 1994. 4. 22.자 93마719 결정
[부동산경락허가결정][공1994.6.15.(970),1601]

【판시사항】

가. 택지소유상한에관한법률시행령 제13조 제5호가 모법에 반하는지 여부 

나. 택지소유상한에관한법률 제10조, 제14조의 위헌 여부 

다. 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 건축공사를 시행할 경우에 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 부동산을 평가함에 있어 고려하여야 한다고 한 사례 

【판결요지】

가. 택지소유상한에관한법률시행령 제13조 제5호가 경매에 의한 택지의 취득을 계약 외의 원인으로 보고 있는 것은 경매는 일면에 있어서는 사법상의 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사에 관계없이 소유자의 소유물을 처분하는 공법상의 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있다는 점에 근거한 것이므로 위 규정이 계약 외의 원인으로 경매를 해당시켜 택지취득의 제한을 받지 않도록 하고 있는 택지소유상한에관한법률 제14조를 적용하게 한 것은 정당하고 그것이 모법에 반하여 무효인 것이라고 볼 수 없다. 

나. 택지소유상한에관한법률 제10조와 제14조의 규정은 모든 개인이나 법인에게 적용되는 것으로서 다만 개인이나 법인의 택지취득의 방법 여하에 따라 그 법적 규율을 달리하고 있는 것에 불과함이 그 문언상 명백하고 따라서 경매에 의하여 같은 법에 의한 제한을 받지 아니하고 택지를 취득할 수 있는 가능성은 누구에게나 개방되어 있다고 할 것이며 달리 위 규정이 일정한 개인이나 집단을 유리하게 할 목적으로 제정되었다거나 그 규정의 실제 적용에 있어서 일정한 개인이나 집단만을 유리하게 하는 효과를 가진다고 보여지지도 아니하여 위 규정이 계약에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인과 경매에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인을 차별하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 규정이 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 어긋나는 것은 아니다.  

다. 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐 아니라 부동산에 건축공사를 시행할 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 부동산을 평가함에 있어서는 이를 고려하여야 한다고 한 사례. 

【참조조문】

가.나. 택지소유상한에관한법률 제10조, 제14조, 같은법시행령 제13조 제5호
나. 헌법 제11조 다. 민사소송법 제615조, 제633조 제6호, 민법 제256조 

【전 문】

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 소송대리인 변호사 이영수

【원심결정】 서울민사지방법원 1993.4.19. 자 93라329 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고인들의 각 재항고이유(재항고인 1의 소송대리인의 재항고이유보충서는 위 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 아울러 본다. 

1. 경락인의 자격을 다투는 점에 대하여

택지소유상한에관한법률은 1가구의 구성원 전부가 소유할 수 있는 상한을 제한하고(제7조), 법인의 택지소유를 금지하면서(제8조), 개인이 매매·교환·증여 기타 계약을 원인으로 하여 가구별 소유상한을 초과하여 택지를 취득하거나 법인이 같은 원인으로 택지를 취득하고자 할 때에는 시장·군수 등의허가를 받아야 하는 것으로 규정하고(제10조 제1항) 다만 개인이 확정판결·상속·지목변경·건축 기타 대통령령이 정하는 계약 외의 원인으로 인하여 택지를 취득하거나 법인이 같은 원인으로 인하여 택지를 취득하는 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 규정하고 있으며(제14조 제1항), 위 법률 시행령 제13조 제5호는 대통령령이 정하는 계약 외의 원인의 하나로서 경매법·민사소송법에 의한 경매를 들고 있으므로 법인이 경매에 의하여 택지를 취득함에 있어서는 시장·군수 등의 허가를 받을 필요가 없다고 할 것이니 원심이 같은 취지에서 이 사건 경매신청채권자인 주식회사 대우가 이 사건 부동산을 적법하게 경락취득할 자격이 있다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다. 

위 법률시행령이 이처럼 경매에 의한 택지의 취득을 계약 외의 원인으로 보고 있는 것은 경매는 일면에 있어서는 사법상의 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사에 관계없이 소유자의 소유물을 처분하는 공법상의 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있다는 점에 근거한 것이라 할 것이므로 위 법률 시행령의 규정이 계약 외의 원인으로 경매를 해당시켜 택지취득의 제한을 받지 않도록 하고 있는 위 법률 제14조를 적용하게 한 것은 정당하고 그것이 모법에 반하여 무효인 것이라고는 볼 수 없다. 

그리고 위 법률 제10조와 제14조의 규정은 모든 개인이나 법인에게 적용되는 것으로서 다만 개인이나 법인의 택지취득의 방법 여하에 따라 그 법적 규율을 달리하고 있는 것에 불과함이 그 문언상 명백하고 따라서 경매에 의하여 위 법률에 의한 제한을 받지 아니하고 택지를 취득할 수 있는 가능성은 누구에게나 개방되어 있다고 할 것이며 달리 위 규정이 일정한 개인이나 집단을 유리하게 할 목적으로 제정되었다거나 그 규정의 실제 적용에 있어서 일정한 개인이나 집단만을 유리하게 하는 효과를 가진다고 보여지지도 아니하여 위 규정이 계약에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인과 경매에 의하여 택지를 취득하는 개인이나 법인을 차별하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 규정이 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 어긋나는 것이라고 주장하는 소론은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

2. 최저경매가격의 결정이 부당하다는 점에 대하여

원심은 이 사건 부동산에 대한 감정인의 감정가격이 시가보다 현저히 저렴하여 부당한데도 경매법윈이 위 감정가격에 기초하여 시가보다 저렴한 가격으로 경락허가결정을 한 것은 위법하다는 재항고인들의 각 항고이유에 대하여, 기록상 경매법원이 위 부동산을 평가함에 있어 어떤 잘못을 저질렀다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 만큼 위 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단하였다. 

그러나 경매법원의 명을 받은 감정인이 이 사건 부동산에 관하여 작성한 감정평가서의 기재에 의하면 이 사건 부동산은 모두 도시재개발사업지역으로 지정되어 채무자가 도시재개발사업시행자로서 위 부동산 지상에 지상 20층의 건물을 신축하기 위하여 그 신축공사를 도급주어 위 감정평가 당시 이 사건 부동산의 일부에는 지하 7층의 깊이까지 굴착하여 바닥에 콘크리이트 공사를 완료하였으나 나머지 공사가 중단된 상태임을 알 수 있고, 또 경매법원도 이와 같은 사정을 감안하여 이 사건 부동산 43필지에 관하여 일괄경매의 결정을 한 것으로 보인다. 

그렇다면 위와같이 이 사건 부동산에 관하여 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐 아니라 이 사건 부동산을 경락받은 사람이 이 사건 부동산에 건축공사를 시행할 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 이 사건 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 이 사건 부동산을 평가함에 있어서는 이를 고려하지 않으면 안 될 것이다. 그런데 위 감정평가서에는 이 사건 부동산의 감정가격산출근거에 관하여, 이 사건 부동산의 위치, 형태, 도로여건과 이용상태 및 인근토지거래시세 등을 참작하여 유추가격으로 평가하였다고만 기재되어 있어 과연 위와 같은 사정을 참작하였는지가 불분명하고 오히려 이 사건 부동산의 감정평가액을 공시지가 등과 비교하여 보면 이와 같은 사정은 참작되지 않았음을 알 수 있다

이처럼 이 사건 부동산의 평가에 있어서 위와 같은 사정이 참작되지 않은 것이라면 경매법원이 위 감정인의 평가액인 금43,324,947,713원을 최저경매가격으로 정하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다고 할 것이고, 위 가격을 최저경매가격으로 한 제1차경매기일에서 경매가 불능되자 위 제1차경매기일에서의 최저경매가격의 결정이 적법한 것을 전제로, 최저경매가격을 금 34,659,958,170원으로 저감하여 신경매기일을 정하고 그 신경매기일의 절차를 진행한 것은 결국 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다고 할 것이니 경매법원으로서는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유가 있다 하여 이 사건 경락을 허가하지 않았어야 할 것이다. 그러함에도 경매법원이 그에 이르지 아니하고 위 신경매기일에서 금34,659,960,000원의 매수신고를 한 채권자에게 이 사건 경락을 허가한 것은 위법이라 할 것이고 이는 경락허가결정에 대한 적법한 항고사유가 된다고 보아야 할 것이다.  

그러므로 원심이 이와 같은 점을 심리하지 아니한 채 만연히 재항고인들의 위 항고이유를 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로만 받아들여 이를 배척한 것은 최저경매가격결정의 하자에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  

3. 이에 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서   
대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결
[건물명도·부당이득금반환][공2008상,832]

【판시사항】

[1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계 

[2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부  (소극)  

[3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건  

【판결요지】

[1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다

[2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다

[3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312)
[3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경)

【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경)

【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다. 

【이 유】

1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다. 

가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조). 

한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조). 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 

그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.

가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. 

한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  

따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다. 

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다. 

원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다. 

앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다.

그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다

3. 피고 4의 상고에 대한 판단

위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)   
대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결
[무상사용권확인][공2009하,1548]

【판시사항】

[1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준  

[2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다

[2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조) 

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312)
대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결
대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인)

【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희)

【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다. 

그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다. 

그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다. 

이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다

그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다. 

그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철   
대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결
[공작물수거등청구의소][미간행]

【판시사항】

[1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우, 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 부동산의 소유자가 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)  

[2] 갑 주식회사가 공장건물을 신축하면서 인접 토지의 소유자 을로부터 토지 일부를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 후 토지 위에 아스콘 포장을 하였는데, 을 소유 토지의 소유권을 취득한 병이 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 아스콘 포장은 을 소유 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 병은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312)
대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 승화일렉트론

【원심판결】 청주지법 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결

【주 문】

원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다. 

2. 원심은, 소외 1과 소외 2는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1, 소외 2 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 2002. 4. 17. 소외 1로부터 청주시 (지번 1 생략) 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지 위에 공장건물을 신축하였다. 

2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 소외 1로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 소외 2가 2002. 12. 31. 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 소외 2로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.  

3) 원고는 2005. 9. 6. 소외 2로부터 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 (지번 3 생략) 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 (지번 4 생략) 전 273㎡가 분할되었다. (지번 4 생략) 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다. 

4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 (지번 4 생략) 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다. 

나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 

다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  

4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   


   앞에서 본 바와 같이 다수설 판례는 이 경우의 건축구조물도 기초공사 단계의 구조물과 마찬가지로, 그것이 구조상 이용상 독립성을 갖추지 못하여 독립한 건물로 볼 수 없는 경우에는 건축주에게 권원이 있더라도 토지의 부합물에 불과한 것으로 파악한다. 그리하여 이 경우 토지 소유자는 건축주에 대하여 건축구조물의 철거나 그 건축 구조물만을 독립하여 양도할 수 없다는 결과가 된다. 그러나 이러한 결과는 당사자의 의사라든가 거래현실과는 거리가 있다고 할 것이다. 그렇다면 오히려 앞에서 지적한 대로 토지에 물건을 부착하여 완성시 부동산으로 되는 건축구조물에 대하여는 물리적으로 독립성이 인정되지 않더라도 규범적으로 부합의 법리를 적용할 것이 아니다. 따라서 이 경우 건축부분은 토지에 부합하지 않고 건축주의 소유에 속하는 것으로 보는 것이 당사자의 의사나 거래현실에 부합한다고 할 것이다. 
   그리고 판례는 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이라고 한다.30) 그러나 건축구조물이 건물성을 갖추지 못했다고 하더라도 건축주에게 관리상의 이익이 있는 경우에는 부동산으로는 인정할 수 없다고 하더라도 독립한 동산으로 보아31), 그 소유권이 토지 소유자에게 귀속하지 않고 독립한 동산으로 보아 그에 대한 유치권의 성립을 인정함이 타당하다고 할 것이다. 물론 건물성을 갖추지 못한 결과 그 건축물의 보호를 위한 법정지상권의 성립을 인정하기는 어려울 것이다.32)  

30) 대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정
31) 정영환, “신축 중의 건물의 집행법상의 지위”, 민사집행법 연구 제1권, 한국사법행정학회, 2005. 180면.   
32) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518판결
대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정
[경락부동산인도명령][미간행]

【판시사항】

건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)    

【참조조문】

민법 제320조, 제664조

【참조판례】

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택)

【상 대 방】 상대방

【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정

【주 문】

재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여

건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다

기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 

2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여

상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다. 

기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

3. 결 론

그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희   
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결
[지장물철거][공2004.3.15.(198),466]

【판시사항】

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428)  대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결

[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결  대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)  대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희)

【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 

원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국   


   구분행위가 없어 건축부분에 구분소유권이 성립하지 않은 경우 건축물은 독립한 부동산으로서 권원 유무에 관계없이 그 소유권은 건축주에 속한다고 할 것이다33). 그 결과 토지소유자는 건축주에게 권원이 없는 경우에는 물권적 청구권에 기초하여 건축주에 대하여 건물의 철거와 그 부지의 인도를 청구할 수 있다고 할 것이다. 또한 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권도 행사할 수 있을 것이다. 그리고 이 경우 건축물은 독립성이 인정되는 부동산에 해당하므로 그에 대하여 유치권이 성립할 수 있고, 그 건축물의 보호를 위한 법정지상권의 성립도 인정될 수 있을 것이다. 또한 지상물매수청구권의 대상이 될 수도 있을 것이다.34) 그런데 만약 이 경우 권원 없음을 들어 부동산 부합의 법리에 따라 그 건축부분이 토지에 부합하는 것으로 보게 되면, 토지 소유자는 건축주에게 건축부분의 철거 등 원상회복을 청구할 수 없게 되고, 오히려 건축주가 토지소유자에 대하여 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다는 결과가 될 것이다(제261조).35) 

34) 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364 판결
35) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364,48371 판결
[토지인도및건물철거등·매매대금][공2014상,58]

【판시사항】

건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  

【판결요지】

민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다.  

【참조조문】

민법 제186조, 제643조

【참조판례】

대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521)
대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결(공1998상, 375)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 한명수 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 별지 피고 목록 기재와 같다.

【원심판결】 대전지법 2013. 5. 22. 선고 2012나11035, 2013나5587 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조). 

그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 등 참조). 

위와 같은 지상물매수청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 각 건물을 소유하고 있다고 인정한 다음 피고들의 지상물매수청구권 행사로 이 사건 각 건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 판단하였다. 

기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 2 건물을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1, 3, 4, 5는 각각 종전 임차인들로부터 미등기 무허가건물인 이 사건 1, 3 내지 5 건물을 매수하여 점유하고 있는 것이어서 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못한 사실을 알 수 있으므로, 이와 달리 피고 1, 3, 4, 5가 위 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 

그러나 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 3, 4, 5가 비록 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인으로서 위 각 건물에 관하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고 1, 3, 4, 5의 지상물매수청구권을 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 목록: 생략]

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영   
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결
[양수금][공2009하,1743]

【판시사항】

[1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준

[2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부 

【판결요지】

[1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다

[2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우“손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817)
대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인)

【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 1점에 관하여

어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 

위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 2점에 관하여

가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 

나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조). 

이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 

다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 

따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다. 

라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.

마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)   


   구분행위가 인정되어 건축부분에 구분소유권이 성립하는 경우 건축 중에 있는 건축물의 일부에 구분소유권이 성립한 경우에는 당연히 그 자체 독립한 부동산으로서 그에 대한 소유권은 건축주에게 귀속함이 원칙이다. 다만, 그 일부분에 대하여 구분소유권이 성립함으로써 그 건축물 자체에 대한 소유권과는 독립한 구분 소유권의 귀속이 문제될 수 있을 것이다. 그렇지만 특별한 사정이 없는 한 법률관계를 보다 간명히 하기 위해서는 건축물의 소유권과 구분소유권의 귀속을 일원화할 필요가 있을 것이다. 물론 이 경우 건축물 자체에 대하여는 유치권이 성립할 수 있을 뿐 아니라 구분소유권이 인정되는 건축물의 일부에 대하여도 유치권이 성립할 수 있을 것이다.36) 

36) 대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결
대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 제2부판결
[임야인도][집16(1)민,136]

【판시사항】

타인의 임야의 일부를 개간한 자가 그 개간부분에 대하여 유치권을 항변을 하였는데 인도청구 전부를 배척한 위법이 있는 실례

【판결요지】

타인이 임야의 일부를 개간한 자가 그 개간부분에 대하여 유치권을 항변하였는데 거래상 개간부분과는 다른 부분과의 분할이 가능함이 용이하게 추지되는 경우 그 유치권의 객체는 임야중 개간부분에 한하는 것이었다고 할 것임에도 불구하고 인도청구 전부를 배척한 것은 위법이다.  

【참조조문】

민법 제320조, 민법 제321조

【전 문】

【원 고, 상고인】 원고

【피 고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제2심 청주지방법원 1967. 11. 14. 선고 67나92 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고소송 대리인의 상고이유 제4.5점에 대하여 판단한다.

1. 원판결에 의하면 원심은 등기부상 일필지로 되어 있는 계쟁임야 4정 8반 4묘보를 점유하고 있는 피고에 대한 원고의 본건 인도청구에 관하여 피고가 그 임야중 3,300평을 개간하였고 그로 인한 증가액이 현존한 다는 것을 이유로 하는 그의 유치권항변을 인용함으로써 그 청구전부를 기각하였던 것이나 원래 토지는 법률상각필지별로 독립한 물권의 대상이 되는 것이라 할지라도 그 각필지의 성질과 거래의 통념상 경제적인 수요에 따라 분합이 가능한것이고 일방 유치권은 타인의 물건을 점유하는자가 그 물건에 관하여 생긴 채권이 있는 경우에 그 변제를 받을때까지 그 채권과 견련관계가 있는 당해 물건을 유치할수 있는 권리였으니만큼 본건에 있어 피고의 위 유치권 항변을 고찰하건대 그 항변사실 자체가 위 임야 4정 8반 4묘보를 점유중 그 임야내의 3,300평 부분을 개간하였음을 전제로 하는 것이었으며 거래상 그 개간부분과 다른 부분과의 분할이 가능함이 용이히 추지되는 바이었은 즉 (더욱이 갑 제1호증과 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 위 임야는 임야대장상 1965.6.25 이미 분할되어 그 중의 1정 2반 4묘보 3,720평이 즉일로 토지대장에 등록되었음이 명백하다) 그 유치권의 객체는 위 임야중의 개간부분에 한하는 것이었다고 할것임에도 불구하고 원심이 그 유치권의 객체를 심리확정함이 없이 위 항변을 이유로하여 원고의 위 청구전부를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진의 위법을 면치못할 것이다. 

2. 또 원판결은 위 유치권이 담보하는 피고주장의 개간으로 인한 유익비의 현존액에 관하여 그 개간부분이 피고가 위 임야를 매수할 당시(1956.6.25)는 평당 70전 가량이었던것이 개간후의 현재는 평당 70원식으로 등가하였으므로 그 액이 198,900원이 된다는 취지를 판시하였으나 그 증가액 산출의 방법을 알수없을 뿐 아니라(위 설시와 같은 등가에 의하여 그 액을 산출하면 228,690원이 된다) 위 임야의 매매당시와 현재는 그간 화폐개혁등의 여러가지 경제사정의 변화로 임야가격의 자연적인 앙등이 있었음이 공지의 사실이었다고 할것인바 위 증가액의 산정에는 그 공지의 사실을 참작한 흔적이 없는바이니 그 조치를 위법이 있었다고 않을수 없다. 

그러고 위각소론이 지적하는 위와같은 위법들은 모두 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되므로 상고이유 제1,2,3 점에 대한 판단을 생략하고(당원 67다5(67.4.4. 선고) 판결의 환송이유를 정확이 인식하고 사건을 심리 하여야 할것이었다.) 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤   


   그런데 그 건축물 자체의 보호를 위한 법정지상권의 성립을 인정할 수 있지만, 구분소유권의 보호를 위한 법정지상권을 인정할 수는 없다는 점에서 그 구분소유권이 성립한 건축부분의 보호를 위한 법정지상권의 성립은 인정될 수 없다고 할 것이다.  
   건축물이 완성된 경우에 그 건물의 소유권은 건축주에게 귀속함이 원칙이다. 건축주가 토지에 대한 권원이 없는 경우에도 마찬가지이다.37) 그리하여 판례는 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다고 한다.38) 

37) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결
38) 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457 판결
대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결
[건물명도등][공1999.9.1.(89),1774]

【판시사항】

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축한 부분이 구조상·이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 경우, 그 증축 부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 (적극) 

【판결요지】

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다.  

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 제256조

【참조판례】

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)
대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태기)

【피고,상고인】 피고 1 외 10인 (피고들 소송대리인 변호사 박만호)

【원심판결】 부산고법 1999. 1. 22. 선고 98나2099 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다고 할 것이다.  

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 이 사건 대지와 그 위에 신축되어 있던 당초의 가건물인 블록조 슬레트 지붕 무허가 점포 약 158.5㎡에 대한 소유권을 취득하였는데, 원고가 위 무허가 점포를 임차인들에게 임대하여 영업장소로 사용하도록 하는 과정에서 증축 및 개축이 이루어져 1972.경(늦어도 1975. 12.경까지) 블록조 슬레트 지붕 단층 점포 및 주택 331.1㎡와 160㎡, 단층 창고 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트 지붕 단층 변소 2.8㎡ 등의 이 사건 가건물로 형성된 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 가건물에 대한 소유권을 가지고 있다고 전제하고, 이 사건 가건물은 피고들 및 종전의 임차인들이 당초의 가건물을 대폭적으로 증축 또는 개축한 것으로 당초의 가건물과는 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변하였으므로, 당초의 가건물에 대한 원고의 소유권은 이 사건 가건물에 미칠 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 당초의 가건물의 면적에 비하여 이 사건 가건물의 면적이 대폭 늘어났고, 피고들 및 피고들 이전에 이 사건 가건물을 점유하였던 임차인들이 원고로부터 이 사건 가건물 중 각 자신들의 점유 부분을 임차한 뒤 여러 차례에 걸쳐 증축 및 개축을 하였으며, 특히 1988.경 서울올림픽 개최를 앞두고 도시환경정비를 위하여 부산시로부터 이 사건 가건물의 개수지시를 받게 되자 당시의 임차인들이 비용을 들여 지붕을 새로 교체하고, 이 사건 가건물 중 일부의 전면 벽에 타일을 붙이고, 출입문을 새시로 교체하는 등의 수리, 보수를 하였으나, 이 사건 대지 일대는 1972.경 도시계획시설에 편입되어 그 이후 신축은 물론 증축과 개축 등의 건축행위가 금지되어 있었는데, 그 이후로 이 사건 가건물에 관하여 무허가 불법건축행위가 적발된 적이 없었던 점이나 피고들이 이 사건 가건물 중 각 점유 부분의 점유·사용을 시작하기 이전으로서 1972.경(늦어도 1975. 말경)까지는 이 사건 대지 상에 현재와 거의 같은 면적의 가건물이 형성되어 있었던 점에 비추어 보면, 피고들이나 그 이전의 임차인들이 이 사건 가건물을 일부 증축 또는 개축하였다고 하더라도 이는 임차인들이 영업상 필요에 따라 가건물의 일부를 개조하거나 수리, 보수한 것에 불과하다고 보여지고, 위 증축 또는 개축한 부분이 그 자체로서 구조상 독립성을 가진 별개의 건물로서 종전의 건물과 독립하여 경제적 효용을 가진 별개의 거래대상이 되었다거나, 그 경제적 가치에 있어서 새로운 별개의 건물을 신축한 것과 동일한 정도에 이르렀다고 볼 수 없으며, 달리 피고들 및 그 이전의 임차인들이 증축 또는 개축한 부분의 가건물이 당초 건립되어 있던 가건물과 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변화하였다거나, 피고들 또는 피고들 이전의 임차인들이 각 점유 부분의 가건물을 신축함으로써 그 소유권을 취득하였다는 점을 인정하기 어렵고, 오히려 이 사건 가건물 중 피고들이나 그 이전의 임차인들에 의하여 증축 또는 개축된 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되어 현재의 이 사건 가건물을 구성하게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다. 

그러나, 원심의 이러한 판단은 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 것일 뿐, 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀌는 과정에서의 증, 개축에 관한 것이 아님은 그 판시 내용 자체에 의하여 분명하고, 기록에 의하면, 이 사건 가건물은 블록조 슬레트지붕 단층 점포 및 주택으로서 전체적으로는 원심 판시 별지 도면 표시 가, 나, 라, 마, 바, 사, 아, 자 부분 등으로 이루어진 북쪽 건물 약 331.1㎡과 같은 도면 표시 차, 거, 너, 더, 러, 머 등으로 이루어진 남쪽 건물 약 160㎡의 2동(다만, 위 2동의 건물은 도로에 면한 부분이 담으로 서로 연결되어 있어 도로 쪽에서 볼 때는 1동의 건물처럼 보인다.)의 가건물로 구성되어 있는데(부속건물로서 단층 창고 1동 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트지붕 단층 변소 1동 2.8㎡이 있다.), 현임차인인 피고들이 점유하고 있는 각 증축 부분들은 비록 각 1동의 가건물의 일부이지만 구조상이나 이용상의 독립성이 있다면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고로부터 당초의 가건물을 임차한 종전 임차인들이 그들의 점유 부분을 개축하거나 증축함으로써 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 변하면서 그 면적이나 규모가 크게 늘어났다면, 임차인들이 당초의 가건물에 증축한 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되지 않고 구분소유권의 객체가 되어 독립한 소유권이 성립한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고가 당초 소유하고 있던 가건물의 구조, 형태, 면적 등과 임차인들이 순차 당초의 가건물에 증축한 부분의 구조, 형태, 면적 등에 관하여 심리하여, 종전 임차인들에게 당초의 가건물에 증축한 부분에 대하여 구분소유권이 성립하였는지 여부와 만약 구분소유권이 성립하였다면 원고가 그 부분의 소유권까지 취득하였는지 여부에 대하여 심리하여 본 후에 비로소 이 사건 가건물 전부에 대한 원고의 소유권을 인정하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 당초의 가건물이 이 사건 가건물로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 사실만으로 만연히 원고가 이 사건 가건물 전체에 대하여 부합에 의하여 소유권을 취득하였다고 판단하고 만 것은 증축으로 인한 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성   
대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결
[건물철거등][공1999.8.15.(88),1593]

【판시사항】

토지 소유자가 그 지상에 건축된 건물의 소유자에게 부지의 불법점유를 이유로 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극)  

【판결요지】

건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다. 

【참조조문】

민법 제213조, 제214조

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김덕현)

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 서울지법 1998. 10. 16. 선고 97나37240, 37257 판결

【주문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심은 그 판결 이유에서, 원고가 이 사건 토지를 임의경매 절차에서 낙찰받아 그 대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실피고가 위 토지 위에 서 있는 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 위 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 법정지상권에 관한 주장, 즉, 위 토지와 건물은 이 사건 근저당권 설정 당시 모두 제1심 공동피고 소외인의 소유였으므로 위 건물에 관하여는 법정지상권이 성립되었다는 주장에 대하여, 요컨대, 이 사건 근저당권 설정 목적으로 된 건물(단층)은 등기부상으로만 남아 있고 실제로는 피고가 소외인을 건축주로 하여 신축한 이 사건 건물(3층)이 건축되어 있었으므로, 근저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유인 경우에만 성립할 수 있는 법정지상권이 이 사건의 경우에는 성립할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하면서, 위 건물이 피고의 소유라고 판단하였다. 

2. 우선 원심의 판단대로, 위 건물이 피고의 소유라면 피고가 위 건물의 소유를 통하여 위 토지를 점유하고 있다고 하더라도 원고로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 피고에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 제1심판결은 위 소외인이 위 건물을 사실상 실력적으로 지배하고 있다고 인정하여(법률상의 소유자로 인정하지는 아니하였다.), 그에 대하여 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하고, 피고에 대하여는 위 철거·인도를 위한 퇴거를 명하였는바, 원심이 건물의 소유관계를 제1심과는 달리 인정하면서 피고에 대하여 퇴거를 명한 제1심의 결론을 그대로 유지한 조처는 수긍하기 어렵다. 

그리고 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시의 이 사건 건물의 건축허가서상의 건축주가 소외인이라고 하면서도 실제로는 피고가 이를 건축하였고 나중에 건축주 명의를 피고로 변경한 사실을 들어 위 건물이 피고의 소유라고 인정하고 있으나 이러한 조처 또한 수긍하기 어렵다

3. 이 사건 근저당권 설정 당시, 원심이 인정하고 있는 바와 같이, 위 단층건물과 토지에 관하여 소외인 명의로 함께 근저당권을 설정하였던 것이라면, 위 단층건물이 철거되지 아니한 채 그대로 남아 있는 경우에는 그 부분에 관하여는 법정지상권의 효력이 미칠 수도 있는 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 건물이 철거되었는지의 여부에 대하여 심리하여 보았어야 할 것이다. 

4. 결국, 이러한 여러 점들을 지적하는 취지의 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제    
대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결
[건물퇴거청구][공2022하,1460]

【판시사항】

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있는 경우, 토지 소유자가 건물 소유자에게 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  

【판결요지】

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. 

① 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다.  

② 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다. 

③ 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다.  

【참조조문】

민법 제213조, 제214조, 제262조, 제263조

【참조판례】

대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결(공1999하, 1593)
대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 주식회사 혜광이엔씨 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2021. 8. 19. 선고 2021나2002569 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2003. 7. 28. 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 1,646.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략) 도로 73.7㎡에 7층의 집합건물인 ○○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하여 원시취득하였다. 원고는 2013. 3. 21. 경매를 통해 이 사건 토지를 낙찰받아 소유권을 취득하였다. 

나. 원고는 2014. 12. 11. 피고를 상대로 이 사건 아파트 중 이 사건 토지에 있는 부분의 철거와 이 사건 토지의 인도를 청구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았다. 피고는 항소심에서 이 사건 아파트의 일부 전유부분에 관하여 소외인 등에게 일부 지분을 양도하여 지분이전등기를 해 주었고, 소외인 등은 인수참가인으로 소송에 참가하였다. 항소심법원은 2017. 4. 6. ‘피고와 소외인 등은 원고에게 각 소유 지분 비율에 따라 이 사건 건물의 각 전유부분과 공용부분을 철거하고 이 사건 토지를 인도하라.’는 판결(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다)을 선고하였는데, 이 사건 선행판결은 이 사건 아파트 중에서 도로에 위치한 부분은 철거 대상에서 제외하였다. 피고는 이 사건 선행판결에 불복하여 상고를 제기하였으나, 2017. 8. 23. 상고가 기각됨에 따라 위 선행판결은 그대로 확정되었다. 

다. 선행판결이 확정된 후에도 피고가 이 사건 아파트의 공용부분인 이 사건 다목적실에 대한 점유를 계속하자, 원고는 피고를 상대로 이 사건 다목적실에서 퇴거하라고 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 원심판단

원심은 다음과 같이 판단하였다. 확정된 이 사건 선행판결은 피고에게 그 소유 지분에 관하여 이 사건 다목적실을 철거할 것을 명하고, 나머지 지분에 관하여는 피고가 아닌 다른 소유자에게 철거를 명하였다. 피고는 소유 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 이 사건 다목적실의 철거의무를 부담하는 지위에 있지 않으면서 이 사건 다목적실을 점유하고 있고 이로써 원고의 토지 소유권 행사를 방해하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 다목적실에서 퇴거할 의무를 부담한다.  

3. 대법원 판단

가. 건물의 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결 등 참조). 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조). 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다. 

(2) 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다. 

(3) 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 

나. 위 1.에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 다목적실의 공유자 중 1인으로서 이를 점유·사용하고 있는 이상, 토지 소유자인 원고가 피고를 상대로 이 사건 다목적실에서 퇴거하라고 청구할 권원은 없다고 봄이 타당하다. 

그런데도 원심은 위 2.에서 본 이유를 들어 원고의 피고에 대한 이 사건 퇴거 청구를 받아들였다. 원심판결에는 토지 소유자의 그 지상 건물의 공유자에 대한 퇴거청구권의 존부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 

4. 결론

피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


 Ⅱ. 저당권에 기한 방해배제청구권 


  저당권이 설정된 토지위에 저당권설정자가 건물축조를 하는 경우에도 ‘축조방해 = 교환가치 실현의 방해’를 이유로 하여 유지청구권을 인정하고 있다.39) 그를 두고 이런저런 논란들이 분분하다.40) 그러한 논의를 바탕으로 민법개정안에 이를 반영하려는 마당도 있다.41) 의견의 대립을 보이는 학설 및 판례도 막상 저당권의 침해를 ‘담보를 위태롭게 하는 것’으로 이해하는 데에는 일치한다. 뿐더러 방해배제청구권을 인정할 수 있는 요건에 관하여도 별반 다르지 않다.42)ⅰ) 저당권의 객관적 침해가 있고, ⅱ) 그 침해가 위법하여야 하나, ⅲ) 가해자의 고의․과실과 같은 귀책사유는 요하지 않는다는 요건에 관해 인식을 같이 하고 있다. 다만 저당권의 비점유성으로 인해 저당권의 침해를 인정하는 범위에 관하여 견해가 갈린다. 저당권의 비점유성을 강조하게 되면 목적물의 이용가치는 저당부동산소유자에 의해 실현되는 바 통상의 경제적 용법에 따른 저당목적물의 용익은 그것이 비록 저당목적물의 교환가치를 감소시키더라도 저당권의 침해는 아니다.  

39) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결. 그에 관한 평석으로, 김미경, “저당권에 기한 방해배제청구”, 재판관 판례 15집(2007.01), 대구판례연구회, 341면 이하 등이 있다. 
40) 대법원의 판결에 찬동하는 견해로, 김재형, “저당권에 기한 방해배제청구권의 인정범위 - 독일민법과의 비교를 중심으로 -”, 저스티스 통권 85호(2005.6), 101면이하 ; 민유숙, “저당권에 기한 방해배체청구로서 저당목적토지상의 건물건축행위를 중지시킬 수 있는지 여부”, 판례실무연구 Ⅷ(2006.7), 337면 이하  ; 배성호, “저당권에 기한 방해배제청구권의 허용범위”, 민사법학 제28호, 73면이하 ; 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례회고”, 법학 48권 1호(142호), 371면 이하 등이 있다. 반면에 대법원의 입장에 반대하는 견해로는, 양창수, “토지저당권에 기한 방해배제와 건물신축행위의 중지청구”, 법률신문 2006.8.7. 15면 ; 이준현, “저당권에 기한 방해배제청구권”, 재산법연구 제24권 제2호(2007), 61면 이하 등이다.  
41) 이준현, “저당권에 기한 방해배제청구(민법 제370조에 의한 제214조의 준용)의 입법적 구체화 검토”, 민사법학 46호, 351면 이하 등.  
42) 고상룡, 전게서, 666면 ; 곽윤직, 전게서, 355면 ; 김용환, 전게서, 580면 ; 김상용, 전게서, 734면 ; 김증한, 전게서, 388면 ; 김증한ㆍ김학동, 전게서, 507면 ; 김형배, 전게서, 829면 ; 남효순, 주해민법(대표집필: 곽윤직)Ⅴ,  4면 ; 이상태, 전게서, 414면 ; 이영준, 전게서, 847면 ; 이은영, 전게서,, 728면 ; 지원림, 전게서, 657면 ; 이인규, 전게논문, 92-93면 ; 김재형, 전게논문, 302면 ; 배성호, 전게논문, 75면 ; 민유숙, 전게논문, 338면. 
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결
[건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316]

【판시사항】

[1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극) 

【판결요지】

[1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781)
대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)

【전 문】

【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사

【승계참가인, 피상고인】 승계참가인

【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범)

【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 

저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 

대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식   
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우 

【참조조문】

민법 제214조, 제356조, 제370조

【참조판례】

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)  대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 광주은행

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규)

【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 (지번 1, 2, 3, 4, 5, 6 생략) 및 광주 남구 진월동 (지번 7 생략)토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 (지번 4 생략) 토지는 2003. 10. 16.에 (지번 1 생략) 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).  

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 (지번 1 생략)(합병된 (지번 4 생략) 토지 포함), (지번 2, 5, 6 생략) 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 

위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다. 

같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   


   점유반환이나 유지청구는, 일본에서의 특수한 사정 - 부동산버블의 붕괴 및 단기임대차의 악용에 따른 불량채권회수의 곤란 - 에 말미암은 부분이 있기 때문에, 물권적 청구권의 인정요건에 관한 일반론이 그 범위에 관한 논의를 모두 포섭할 수는 없다. 인정범위로 구체적으로 논의될 수 있는 사항은, 첫째, 방해배제 특히 점유반환 이후의 법률관계에서 누가 저당부동산을 점유하는지이다. 이는 관리점유의 개념을 인정할 수 있는가라는 문제와 유관하다. 둘째, 축조중인 건물의 공사를 중지하는 것이 능사이며, 국민경제의 관점에 적절한 것인지이다. 이는 저당권설정자에게 귀속된 용익권을 제한할 특별한 사정의 유무에 귀착된다.   
   현재 대법원은 가치권설을 유지하면서, 통상의 경제적 용법에 따른 사용․수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키는 경우뿐만 아니라 그러한 교환가치의 침해가 없더라도 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에 저당권의 침해를 인정하고 있다.43) 저당권침해의 구체적인 내용으로 ‘우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과’ 내지 ‘저당권의 실현을 방해하는 사정’을 추가하고 있다. 경매절차에서 저당권의 실현이 방해되고 있는 현실을 바탕으로 저당권의 위법한 침해범위를 확대하고 있는 것이다. 판결요지를 살피건대, 교환가치의 침해와 저당권의 실현의 방해를 병렬적으로 서술하여 양자의 등가성을 인정하고 있다. 그러한 법리는 일본의 다수설과 다를 바가 없다.44) 저당권설정자의 용익부분에서 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정은 저당권침해의 원인이 되는 것이다. 그런데 특별한 사정의 존부는 저당권자의 입증에 의존하므로 실제 판례에서 저당권침해의 범위가 확대되는 수준은 그리 높지 않다. 점유방해의 사안에서 대법원은 요건불충족을 이유로 점유배제청구를 모두 기각하고 있다.45)  

43) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243판결 ; 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896판결 ; 대법원 2008. 1. 17. 선고2006다586판결 ; 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결.
44) 우리 대법원은 일본 판례에서 강조되고 있는 저당권설정자의 유지관리의무와 저당권자의 관리점유의 개념은 전혀 인정하고 있지 않다. 즉 저당권에 기한 방해배제청구권의 내용에는 전혀 변화가 없다. 
45) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243판결 ; 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896판결
대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결
[건물명도][공2005.6.1.(227),837]

【판시사항】

[1] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우

[2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다

[2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제370조[2] 민법 제214조, 제370조

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 국민은행

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 인천지법 2004. 12. 16. 선고 2004나4935 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

원심은, 인천 남동구 (주소 1 생략) 대 229.4㎡ 지상 3층 다세대 3층 301호(이하 다세대주택을 표시할 때에는 '이 사건 다세대주택'이라 하고, 이 사건 다세대주택 3층 301호를 표시할 때는 '이 사건 주택'이라고 한다)에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고의 주장 즉, 이 사건 다세대주택을 신축한 소외 주식회사 대한주택이 인천 남동구 (주소 2 생략)을 분할하여 등기하는 과정에서 착오로 (주소 3 생략)을 (주소 1 생략)으로, (주소 1 생략)을 (주소 3 생략)으로 등기함으로써 등기가 잘못된 것인데 피고는 (주소 3 생략) 301호를 분양받은 소외 2로부터 이를 매수한 후 건물의 외벽에 "가"동으로 표시된 (주소 1 생략) 301호에 거주하고 있으므로 피고는 이 사건 주택을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장함에 대하여, 피고는 소외 2로부터 (주소 3 생략) 301호를 매수하고 소유권이전등기를 마친 것에 불과하고 분할이나 등기과정에서 착오가 있었다는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 이후에 이 사건 주택의 소유권을 주장하는 피고의 점유는 소외 1에 의하여 설정된 근저당권자인 원고의 근저당권을 침해하는 것이라 하여 근저당권에 기하여 피고에 대하여 이 사건 주택으로부터 퇴거를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

피고의 위 주장은 결국 소외 1의 분양목적물과 등기가 일치하지 아니한다는 주장으로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택의 대지와 인접한 위 구월동 (주소 3 생략) 지상에도 이 사건 다세대주택과 같은 구조의 다세대주택이 신축되어 두 다세대주택(이하 '인접 다세대주택'이라 한다)이 모두 1989. 9. 27. 보존등기가 되어 있고, 인접 다세대주택 3층 301호(이하 '인접 건물'이라 한다)에 관하여는 소외 2의 소유권이전등기에 이어 피고의 소유권이전등기가 순차 경료되어 있으나 실제로는 이 사건 주택의 등기명의인인 소외 1이 거주하고 있는 사실, 이 사건 다세대주택의 외벽에는 "가"동이라고 표시되어 있고, 인접 다세대주택의 외벽에는 "나"동이라고 표시되어 있으며, 소외 1의 등기부 및 주민등록상 주소는 "인천 남동구 (주소 1 생략) ○○주택 나동 301호"으로, 소외 2 및 피고의 주소는 "인천 남동구 구월동 (주소 3 생략) ○○주택 가동 301호"로 되어 있는 사실, 소외 1과 소외 2는 이 사건 각 다세대주택의 보존등기 이후에 최초로 소유권이전등기가 경료된 자들인 사실을 각 인정할 수 있다. 

위와 같은 사실과 아울러 다세대주택을 분양받거나 매수하는 경우에 위치를 특정하여 분양 또는 매수하는 것이 일반적이라는 점과 소외 1이나 소외 2 그리고 피고의 주민등록상 주소는 건물 외벽의 동 표시와 일치한다는 사실에 비추어 보면 소외 1과 소외 2가 모두 착오를 일으켜 잘못 입주하였다고 선뜻 단정하기는 어려우므로 원심으로서는 분양계약서를 포함하여 분양과정과 입주과정을 심리하고, 아울러 다른 입주자들의 등기와 입주관계는 어떻게 되어 있는지를 심리하여 소외 1과 소외 2가 분양받은 주택과 등기의 일치 여부를 판단하였어야 할 것이다. 

나. 한편, 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있을 것이다. 

원심은, 피고가 소유권을 주장하면서 이 사건 주택을 점유하고 있어 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려지고 경매기일이 추정되는 등 경매절차가 제대로 진행되지 못하고 있는 사실 등을 들어 원고의 저당권이 침해되었다고 판단하였으나, 경매법원이 이 사건 주택의 낙찰불허가결정을 한 것은 이 사건 주택의 소유관계와 그에 기초한 원고의 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 이후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이지, 피고의 소유권 주장으로 인한 것이라고는 볼 수 없고, 기록상 그 밖에 피고의 점유가 이 사건 주택의 점유로서는 적정하지 않다거나, 경매절차의 진행이나 경락을 곤란하게 하여 그로 인하여 정상적인 경락가격보다 교환가치를 하락시켜 원고의 저당권을 침해하고 있다고 볼 사정도 보이지 아니하므로, 원고가 이 사건 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 피고에게 이 사건 주택에서의 퇴거를 구하는 것은 받아들이기 어려워 보인다. 

다. 그렇다면 원심판결에는 이 사건 주택의 소유관계에 관한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라, 저당권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담    
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우

【참조조문】

민법 제214조, 제356조, 제370조

【참조판례】

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)  대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 광주은행

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규)

【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 (지번 1, 2, 3, 4, 5, 6 생략) 및 광주 남구 진월동 (지번 7 생략)토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 (지번 4 생략) 토지는 2003. 10. 16.에 (지번 1 생략) 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조). 

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 (지번 1 생략)(합병된 (지번 4 생략) 토지 포함), (지번 2, 5, 6 생략) 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 

위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다. 

같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   
대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례  

[3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우

[4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제741조, 제750조 [2] 민법 제741조, 제750조 [3] 민법 제214조, 제370조 [4] 민법 제214조, 제370조, 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결(공2003상, 299)
[3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 1인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 대주건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조). 

금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

2. 피고들의 상고이유에 대하여

저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조). 

원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 소외인으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다. 

같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희    
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결
[건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316]

【판시사항】

[1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우 

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.   

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781)
대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)

【전 문】

【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사

【승계참가인, 피상고인】 승계참가인

【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범)

【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조).

저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 

대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식   
대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결
[손해배상등][공2018상,669]

【판시사항】

[1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.   

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.   

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.   

【참조조문】

[1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조

【참조판례】

[1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166)   대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213)
[2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상섭)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조). 

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다. 

그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다. 

2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 

(2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다). 

(3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다. 

(4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.  

나. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다. 

(1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다. 

(2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다. 

(3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다. 

(4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.

금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.  

그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다. 

그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연   


 1) 저당권의 효력확대를 부정하는 견해  
   전통적인 가치권설을 취하는 견해에 의하면, 통상의 경제적 용법을 초과하는 교환가치의 침해가 없는 한 저당권에 기한 방해배제청구권이 미치지 아니한다고 한다.46) 그 실정법상의 근거로 경매절차이후의 압류로도 부동산소유자의 관리이용에 영향을 미치지 않는다는 민사집행법 제83조 제2항의 규정이 제시되고 있다.47) 혹자는 우리민법상의 물상대위의 효력이 저당목적물의 직접적인 대체물에만 미치도록 한 것도 저당권자가 저당권설정자의 용익에 간섭하지 못하도록 한 근거라 한다.48)  

46) 곽윤직, 전게서, 637면 ; 김상용, 전게서, 734면 ; 고상룡, 전게서, 666면 ; 이상태, 전게서, 460면 ; 김용한, 전게서, 580면 ; 김증한ㆍ김학동, 전게서, 546면.
47) 이인규, 전게논문, 97면.
48) 이준현, “저당권에 기한 방해배제청구권”, 91-92면. 그런데 추후 발표된 동 교수의 “저당권에 기한 방해배제청구(민법 제370조에 의한 제214조의 준용)의 입법적 구체화 검토”, 383면 이하에 의하면, 전통적인 가치권설과 절연한 표현을 하고 있다. 


 2) 저당권의 효력확대를 긍인하는 견해
    이 이론은 위의 부정설과는 달리 저당권의 교환가치 지배를 적극적으로 해석하여 ‘교환가치의 침해=저당권의 침해’로 이해한다. 그에 의하면 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정까지 확대하여 저당권의 침해를 인정한다. 그 확대의 근거에 따라 재차 세분된다.  


① 위법성의 고려 
   양창수 대법관은, 통상의 사용수익의 범위를 기준으로 하지 않고 방해 또는 방해의 우려가 위법성에 저촉되었는지를 판단하여 저당권의 침해여부를 평가하려 한다. 방해배제청구권을 발생시키는 바의 저당권에 대한 방해는 위법한 것이어야 하는데, 바로 그 방해의 위법성에서 저당목적물의 용익권행사에 대한 저당권에 기한 방해배제청구권의 성립가능성을 인정하고 있는 것이다.49) 그 근거로 민법 제213조 단서에서 점유자에게 점유할 권리가 있는 때에는 소유자는 그에 대하여 소유물반환청구를 할 수 없다고 규정한 것에서 이를 찾고 있다.   

49) 양창수, 전게논문, 15면.  그 밖에 “저당권의 실행을 방해한다는 목적을 가진 사용․수익은 정상적인 사용․수익으로 인한 교환가치의 감소를 초과하는 교환가치의 감소를 가져올 우려가 있다”고 한 것이라든지(이인규, 전게논문, 92-93면), “정상적인 토지의 사용․수익이라고 하더라도 일반적인 점유로 인한 교환가치의 감소를 초과하여 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 객관적인 사정이나 근저당권의 실행을 방해할 목적을 인정할 수 있으면 저당권의 침해를 인정할 수 있으며, 이러한 사정이 인정되는 경우라면 더 이상 법질서 전체의 입장에서 보아 적법한 것이라고 볼 수 없다”고 한 것(김미경, 전게논문, 370면)은 모두 동일한 내용의 다른 표현이라 할 것이다.  


② 사용가치와 교환가치의 준별 부인  
   김재형 교수는 통상적인 물건의 교환가치는 사용가치를 전제로 한다고 하면서, 가령 물건의 사용가치가 떨어지면 통상 교환가치도 그만큼 떨어지는 것이기 때문에, 소유자는 사용가치를 유지한 채로 목적물을 사용하는 것은 허용되지만, 저당목적물의 사용으로 담보가치 자체가 손상된다면, 저당권을 침해하는 것이라 한다. 따라서 적어도 저당권에 기한 경매절차가 개시된 이후 저당권의 실행이 곤란하게 되면 저당권의 침해에 속하며, 이는 저당권자의 환가권을 침해했다고 볼 것이라 한다.50)  

50) 김재형, 전게논문, 118면.


   나아가 민유숙 판사는 위의 견해에 찬동하면서, “우리 민법은 제정민법 당시부터 일본과 달리 방해배제청구권을 인정하고 단기임대차보호, 대가변제, 척제 등의 제도를 폐지함으로써 저당권에 기한 목적물의 교환가치의 실현에 있어서 이용권자보다 우선하는 입법을 하였으면서도 일본보다는 소극적인 태도를 취한다면 이는 입법의 방향에 역행하는 해석이 될 것이다”라는 입법정책적 판단에 근거하기도 한다.51)   

51) 민유숙, 전게논문, 341면.


③ 교환가치의 잠재적 지배의 변용  
    배성호 교수 등에 의하면, 저당권부동산 소유자는 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절히 유지․관리할 의무를 부담하고, 따라서 교환가치의 지배가능성과 그 전제인 처분가치의 지배가능성을 위태롭게 할 수 있는 목적물의 관리․이용까지는 허용되지 않는다고 한다.52) 이는 저당권의 환가권능을 해하는 것이 된다고 한다.53)  

52) 배성호, 전게논문, 100면 ; 오현규, “저당권에 기한 방해배제청구권과 건물신축행위의 중지청구”, 민사판례연구 27권, 552면. ; 이준현, “저당권에 기한 방해배제청구(민법 제370조에 의한 제214조의 준용)의 입법적 구체화 검토”, 385면. 특히 배성호 교수와 오현규 판사는 유지관리의 주의의무에 대한 근거로 신의칙을 제시하고 있다. 이는 문헌에서도 밝힌 바 일본의 近江幸治, 擔保物權法, 2002, 7面에서 영향을 받은 듯하다. 
53) 배성호, 전게논문, 101면.


   종래 건물신축에 관한 논의를 개관하여 보면, 판례와 학설 간에 개별 사안을 바라보는 관점이 다름을 알 수 있다. 판례는 ‘교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란하게 되는 사정’이 저당권침해를 인정할 수 있는 특별한 사정에 해당되는지에 초점을 맞추고 있다. 일본에서의 하급심판결이 그러했

고,54) 우리나라에서도 대법원은 그러한 범주의 판시를 하고 있다.55) 한편 학계에서는 저당권침해로 평가하기 이전에 일괄경매에의 적용가능성을 모색하기도 하거니와,56) 특별한 사정을 저당권침해의 ‘위법성’과 관련하여 판단할 것을 주장하고 있다. 위의 대법원 판결의 사실관계에 그러한 특별한 사정이 존재하는지에 관하여 이를 부인하는 견해57)와 긍정하는 견해58)가 첨예하게 대립하고 있는 상황이다. 이러한 논의상황을 고려하여 여기에서는 위법성과 특별한 사정의 관계 특히 특별한 사정의 판단요소에 관하여 살펴보고자 한다. 이러한 시도는 행위반가치에 대한 고려가 보이지 않는 위의 대법원 판결에 비추어 볼 때 나름 의미있다 할 것이다. 

54) 名古屋高等裁判所 金澤支部 昭和 62年(ラ) 第23号 1987. 11. 30 決定 ; 東京高等裁判所, 昭和 58年 1983. 3. 29 決定 ; 東京高等裁判所 平成 1年(ネ) 第3571号, 同年(ネ) 第3806号 1991.9.26判決. 보다 정확하게 표현한다면, 점유방해의 경우에는 저당권의 비점유담보권의 성질을 고려하여 유지관리의무의 위반 등을 고려하여 판시하고 있음에 반하여, 축조방해의 경우에는 정상적인 사용수익권의 남용의 측면에서 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정하고 있다. 
55) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결. 동 판결의 사실관계를 요약하면 다음과 같다. 소외 A가 토지위에 오피스텔(지하 6층, 지상 20층)을 건축하다가 지하 1층까지 완성한 상태에서 부도를 내자 오피스텔을 분양받은 수분양자들이 피고 조합을 결성하여 공사를 재개하여 지하층의 공사를 마쳤다. 그런데 위의 토지상에는 이미 건축자금의 대출을 위하여 소외 A가 원고에게 설정해 준 근저당권이 존재하였는 바, 이에 원고는 피고 조합을 상대로 건물 신축공사를 계속하는 경우 저당토지의 가격이 감소되고 이는 저당권의 침해에 해당하므로 건물의 신축행위의 금지를 소구하였다. 
56) 저당권설정자의 건물 신축 후 제3자에게 건물을 양도한 때에는 일괄경매를 허용하지 않고 있는 판례의 태도(대법원 1999. 4. 20. 자 99마146결정)와 관련하여, 수분양자의 건물신축으로 인한 저당권의 침해의 사안에 대하여 일괄경매를 확대하여 적용할 것을 주장하는 견해로는, 양창수, 전게논문, 15면 ; 이진기, “저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대 - 저당권의 효력에 대한 재인식-”, 인권과 정의 385호, 72면 이하 등이 있다. 
57) 양창수, “토지저당권에 기한 방해배제와 건물신축행위의 중지청구”, 법률신문 2006.8.7, 15면 ;  이준현, 전게논문, 88면 ; 이진기, 전게논문, 72면. 
58) 김재형, 전게논문, 118면 ; 윤진수, 전게논문, 413면 ; 오현규, “저당권에 기한 방해배제청구권과 건물신축행위의 중지청구”, 민사판례연구 27권, 551-552면.
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결
[건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316]

【판시사항】

[1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781)  대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)

【전 문】

【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사

【승계참가인, 피상고인】 승계참가인

【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범)

【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조).

저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 

대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식   
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정
[임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235]

【판시사항】

민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극)

【결정요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 

【참조조문】

민법 제365조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고

【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조). 

원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈    


(2) 특별한 사정의 판단요소  
   위의 저당권에 기한 방해배제청구권의 일반적인 행사요건은 축조방해의 경우에도 타당하다. 다만 저당권설정자의 저당부동산의 용익을 위법하게 하는 특별한 사정이 다른 침해원인에 의한 방해에 비하여 고려할 요소가 적지 않다.  
   우선 저당권침해를 평가함에 있어서 침해의 입증이 명료하여야 하는 바 불확정의 사실이지만 어느 정도 완료되면 현실적인 교환가치의 침해와의 등가성을 인정할 수 있는가. 축조방해는 일견 나대지로서의 효용을 해하고 토지의 매각가격을 저해하는 요인이 될 수 있다. 게다가 축조방해를 저당권침해로 구성하는 것이 저당권의 비점유담보의 성질에 직접적으로 저촉되는 것도 아니다. 판례의 태도를 살펴보면, 점유방해의 경우보다 쉬이 축조방해로 인한 저당권에 기한 방해배제청구권을 용인하고 그 요건으로 저당권의 실현이 곤란한 사정을 제시하고 있을 따름이다. 축조방해가 저당권의 침해의 원인으로 될 수 있음에 관한 한 이견이 없다.  

  문제는 위법성과 관련하여, 건물을 신축하는 측의 불법적인 의도 등의 주관적 목적이나 저당권자측의 예견가능성 등의 조각사유이다. 선행연구에서 거시된 내용을 시간의 순으로 열거하면, ⅰ) 저당권자의 건물신축에 대한 예견가능성, ⅱ) 지상물을 건축하여 경매실행을 곤란하게 하거나 경매가를 저감시키려는 건축주의 의도 내지 주관적 목적, ⅲ) 건물을 신축하는 자와 저당권자 사이의 사후합의의 가능성ⅳ) 채무불이행 또는 경매신청이후에 건물축조는 신의칙에 반한다는 점 등이다. 그런데 위의 내용은 모두 동일한 평면위의 요소는 아니다. 엄밀하게 구분하기는 어렵지만, ⅰ)은 객관적인 저당권침해, 나머지는 위법성에 관련된 내용이다.  
   무릇 저당권의 침해는 담보가치를 위태롭게 하는 것이다. 여기에서 주의할 것은 특정의 저당부동산에 있어서 객관적이고 유일한 담보가치가 존재하는 것이 아니라는 것이다. 이른바 담보가치라는 것은 여러 부동산 감정평가기관의 고시 중 어느 것을 따르겠다는 저당권설정자와 저당권자의 합의와 그를 통해 결정된 가치에 지나지 않는다. 좀더 정확하게 말한다면 그러한 부동산의 가치에서 소액보증금, 선순위우선변제의 채권 등을 공제하면서 여러 가지 요소를 담보가치의 평가에 포함시킨다. 그 일환으로 저당토지가 나대지로서 평가된 것인지 아니면 신축예정인 건물이 추후 공동담보로 추가될 것인지도 참작한다. 그런데 축조방행에 관한 대법원 판결의 사안에서는 저당거래의 당사자가 저당토지를 나대지로서 평가된 것이 아니고 저당토지의 소유자가 건축주로서 건물을 축조하는 것을 전제로 공동저당이 설정될 가능성도 전제되어 있다고 볼 수 있다. 그러한 흐름이 깨뜨려지는 경우 기왕의 담보가치의 평가는 제대로 기능하지 못하게 된다. 바로 저당권침해의 영역으로 들어오게 되는 것이다. 여기까지가 객관적인 저당권침해가 해당되는지의 문제이다.  
   다음으로 고려할 사항은 건물을 신축하려는 측의 주관적 목적을 비롯한 건물신축의 위법성 평가이다. 예컨대 민유숙 판사의 지적대로 빨리 건축물을 올려 부합상태를 벗어나게 함으로써 경매대상물에서 제외시키는 한편 건축자 명의를 제3자로 함으로써 일괄경매대상에서도 제외시켜 지상물의 존재로 인하여 경매실행을 어렵게 하거나 경매가를 저감시킨 다음 자신이 손쉽게 매수하려는 의도 등이 있으면 그러한 신축은 위법하다고 할 것이다. 문제는 저당권자가 수분양자 측의 위법한 주관적 목적을 입증하는 것이 용이하지 않다는 점이다. 따라서 축조방해를 위법하게 하는 특별한 사정은 ① 나대지로서의 효용이 감손된 것인지 아니면 공동저당의 가능성이 상실된 것인지의 토지의 이용관계, ② 담보가치에 대한 평가의 적절성 유지여부 ③ 건물축조의 목적 ④ 경매절차의 방해정도 혹은 경매절차진행 중에 건물을 신축하는 자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 

 

제3절  토지와 독립된 건물과의 관계


Ⅰ. 건물철거소송의 상대방
   우리 민법은 법률행위에 의한 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하여, 물권변동의 존부와 그 시기를 명확하게 하고, 당사자간의 법률관계와 제3자에 대한 법률관계를 일원화하고 있다. 따라서 물권변동은 그것을 목적으로 하는 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않으며, 부동산거래에서는 등기(민법 제186조), 동산의 경우에는 인도(동법 제188조)라는 공시방법을 갖추어야 비로소 물권변동의 효력이 생긴다. 그럼에도 불구하고 판례 또는 법률의 규정은, ① 명의신탁,  ② 양도담보, ③ 가등기담보등, ④ 재단법인에의 출연재산의 귀속시기, ⑤ 건물철거소송의 상대방 등에서 독일법계의 형식주의와는 다른 내용을 구현하고 있다.  
   종래 부동산거래에 있어서, 물권변동의 과정을 생략하거나 물권변동의 원인의 태양을 고의로 달리하는 등기 나아가 위조된 등기신청 서류에 기한 등기가 행하여지고 있다. 이러한 변칙적 등기는 등기관이 실질적 심사권을 가지고 있지 않아 형식을 갖춘 등기신청은 모두 접수하여야 하는 사정에 기하고 있다.59) 그러한 등기 중에서 상당수의 등기에 관하여, 비록 등기의 실질적ㆍ형식적 유효요건을 구비하지 못하더라도 그것이 「실체관계」에 부합하면 유효하다고 하여, 대법원은 ‘실체관계에 부합하는 등기’의 법리를 인정하여 왔다.60) 이러한 부합의 법리는, - 구민법에서든 현행민법에서든 - 등기가 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 공시하는 것이면 물권의 현상을 공시하는 등기의 목적에 반하지 않으며 그에 이르기까지의 과정이나 태양은 사실과 같이 나타나지 않더라도 족하다는 것이다.61) 여기에는 등기 없이도 실체관계가 이전될 수 있다는 법리가 저변에 흐르고 있다. 이러한 법리는 물권변동에 관한 의사주의에서는 용인될 수 있는 것이나 형식주의에서는 이질적인 내용이다. 이러한 내용은 재판례에서 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념으로 나타나기도 한다. 대법원 2000. 10. 13. 선고 98다55659 판결에서 “일반적으로 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념은 매매 등 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 성립되어 소유권 취득의 실질적 요건은 모두 갖추고 있으나 그 형식적 요건인 자기 명의의 등기를 갖추고 있지 아니한 경우를 의미”한다고 한다.  

59) 우리 부동산등기법은 등기신청에 대한 심사의 범위를 등기절차상의 적법성 여부에 한정하는 형식적 심사주의를 채택하고 있다(곽윤직, 부동산등기법(신정판), 박영사, 1993, 219면. 부동산등기규칙에서는 신청을 받은 등기공무원이 지체 없이 “신청에 관한 모든 사항을 조사하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 부동산등기법 자체는 제29조에서 신청을 각하하여야 할 13개의 경우를 제한적으로 열거하고 있을 뿐이고, 심사권한의 범위에 관한 일반적 규정이 없다. 그럼에도 불구하고 동법 제29조는 형식적 심사
주의가 우리 등기법상의 원칙임을 가리키고 있는 것으로 파악되고 있다). 등기관의 형식적 심사로 발생할 수 있는 부실등기를 미리 방지하고 등기의 진정을 도모하기 위하여, 공동신청주의와 등기의 연속을 아울러 규정하고 있다. 
60) 대법원 1992. 2. 28 선고 91다30149 판결 ; 대법원 1994.6.28. 선고 93다55777 판결.
61) 대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 판결에서는,「등기는 그 공시된 외형만을 중시하여 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니다」라고 판시하고 있다. 따름 판결로서는 대법원 1970. 12. 24. 선고 70다1630 판결 ; 대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 ; 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 등이 있다.
대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30149 판결
[소유권이전등기말소][공1992.4.15.(918),1158]

【판시사항】

가. 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 의미

나. 회사정리절차의 개시결정 당시 매매계약상의 대금지급의무가 완전히 이행되지 아니한 경우 매도인인 정리회사의 관리인이 계약의 해제나 계약이행의 청구를 선택하기 전에 상대방이 임의로 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극) 

다. 위 “나”항의 경우 정리회사 관리인이 상대방 앞으로 경료된 등기의 말소를 소구하고 있는 것을 소장부본의 송달로 계약해제의 의사표시를 한 것이라고 본 사례  

【판결요지】

가. 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하며, 매매대금 전액이 지급되었다고 하더라도 소유권이전등기청구권을 행사할 권능이 없거나 매매대금 완불 전에 그 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 경우 그 등기로써 결코 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없다

나. 회사정리법 제103조 제1, 2항의 규정에 의하면 매수인이 매도인인 정리회사에 대한 회사정리절차의 개시결정 당시 매매계약상의 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니한 경우 정리회사의 관리인에게 이 매매계약에 관하여 그 계약의 해제나 그 이행의 청구를 선택할 권리가 있다 할 것이므로 위 매매계약의 운명은 관리인의 선택권 행사에 관한 재량에 따르게 되어 있고, 그 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없다. 

다. 위 “나”항의 경우 정리회사 관리인이 상대방 앞으로 경료된 등기의 말소를 구하고 있다면 관리인의 의사는, 매매계약의 이행을 선택할 의사가 없고, 오히려 그 계약의 해제를 선택하는 것, 즉 소장부본의 송달로 상대방에게 회사정리법 제103조 제1항 소정의 해제의 의사표시를 한 것이라고 본 사례.  

【참조조문】

가. 민법 제186조 나.다. 회사정리법 제103조 제1항 나. 같은 법 제103조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716)

【전 문】

【원고 ,상고인】 정리회사 주식회사 광명건설 관리인 원고 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박찬

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성

【원심판결】 대구고등법원 1991.7.18. 선고 90나5772 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심이 증거에 의하여 인정한 사실관계는 대강 다음과 같다. 피고가 1983.11.4. 소외 주식회사 광명건설로부터 이 사건 부동산을 금 77,050,000원에 매수하고 같은 날 계약금 1천만 원 및 중도금 35,625,000원을 지급하고, 1984.6.30.과 같은 해 12.30.에 중도금 1천만 원씩을 나누어 지급하며 잔대금 11,425,000원은 1985.6.30.에 지급하기로 하되, 소유권이전등기절차는 매매대금을 완납하고 위 회사의 공부정리가 완료된 때에 경료받기로 하였는데, 위 회사는 1985.1.31. 대구지방법원에서 회사정리절차 개시결정이 되어 소외 1, 소외 2가 그 관리인으로 선임됨과 동시에 같은 날 회사정리절차 개시공고가 되고, 같은 해 2.4. 그 결정내용이 등기된 사실, 피고는 같은 해 2.5. 위 회사를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1985.3.6. 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 위 판결에 기하여 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 경료하였다는 것이다.  

이어 원심은 피고가 위와 같이 소유권이전등기 등의 절차이행소송을 제기하기 전에 소외 회사에 대하여는 이미 회사정리절차 개시결정이 내려지고 그 관리인이 선임되어 있었으므로 당사자 적격이 없는 소외 회사를 상대로 하여 얻은 판결은 원고에게 효력이 미치지 아니하며 따라서 그 판결에 의하여 이루어진 위 등기는 원인무효라고 판시한 다음, 그러나 피고가 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 매수하고 앞에서 본 바와 같이 계약금 및 중도금을 지급하였으며, 피고가 위 회사의 관리인인 원고에게 잔대금을 지급하려 하였으나 수령을 거절하여 1989.7.25. 원고에게 중도금 및 잔대금으로 금31,425,000원을 공탁하였으므로 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기와 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다. 

그런데 원심이 인정한 위의 공탁에 관하여 을 제2호증(공탁서)의 기재를 보면, 피고가 이 사건 소송계속중인 1989.7.25. 정리회사인 주식회사 광명건설과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 잔대금으로 금 31,425,000원을, 이 사건 제1심 대구지방법원 89가합3568 사건의 소취하증명원 교부를 조건으로 원고를 공탁물수령인으로 하여 공탁한 것임을 알 수 있는바, 위 부동산에 관한 피고의 등기가 원심 판시대로 실체적 권리관계에 부합한다고 하기 위하여서는 적어도 위 공탁이 적법한 것으로서 피고가 매매대금을 전액 지급한 것으로 인정되어야 하고 나아가 피고가 원고에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있어야 할 것이다. 왜냐하면 등기가 실체적권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것이며, 매매대금 전액이 지급되었다고 하더라도 소유권이전등기청구권을 행사 할 권능이 없거나 매매대금 완불 전에 그 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 있는 경우가 아니면 그 등기로써 결코 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없기 때문이다( 당원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결 참조). 

회사정리법 제103조 제1항의 규정에 의하면, 쌍무계약에 관하여 회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 하여 정리회사의 관리인에게 계약의 해제 또는 계약의 이행에 관한 선택권을 부여하고 있는 한편, 동 제2항은 위 경우의 상대방의 불안정상태를 고려하여 상대방은 관리인에게 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있고, 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하는 때에는 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다고 규정하고 있다. 

이 사건에서 피고가 위 정리회사에 대한 회사정리절차의 개시결정 당시 이 사건 매매계약상의 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니하였음은 이 사건 소송계속중 그 잔대금을 공탁한 점에 비추어 명백하고, 따라서 위 정리회사의 관리인에게 이 사건 매매계약에 관하여 그 계약을 해제하던가 그 이행을 청구할 것인지를 선택할 권리가 있다 할 것이므로 위 매매계약의 운명은 관리인의 선택권 행사에 관한 재량에 따르게 되어 있고, 그 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없는 이치라 할 것이다. 

이 사건에서 관리인은 피고 앞으로 경료된 등기의 말소를 구하고 있는 터이므로 관리인의 의사는 이 사건 매매계약의 이행을 선택할 의사가 없고, 오히려 그 계약의 해제를 선택하는 것, 다시 말하자면 이 사건 소장부본의 송달로 피고에게 회사정리법 제103조 제1항 소정의 해제의 의사표시가 있었다고 보는 것이 상당할 것이다. 

그렇다면 피고로서는 원고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행을 위하여 매매잔대금의 지급을 할 수 없고 따라서 그 공탁은 부적법한 것이며, 나아가 피고의 소유권이전등기청구권의 발생 여부는 확정한 상태에 있다고 할 수 없는 것이다. 그리하여 이 사건 부동산에 관한 피고의 소유권이전등기 등은 실체적권리관계에 부합하지 아니하는 것이 명백하다. 

그럼에도 불구하고 원심은 피고가 그 매매대금을 완납함으로써 피고는 이 사건 부동산에 관하여 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권이 있으므로 그 등기는 실체적권리관계에 부합된다고 판시하였으니 이는 회사정리법 제103조 제1항 또는 실체적권리관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 지적을 면할 수 없다. 논지는 이유 있다. 

이상의 이유로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호   
대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결
[소유권이전등기말소][공1994.8.1.(973),2090]

【판시사항】

등기가 실체관계에 부합한다는 것의 의미  

【판결요지】

등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716)   1992.2.28. 선고 91다30149 판결(공1992,1158)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일영

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현

【환송판결】 대법원 1993.6.11. 선고 93다7938 판결

【원심판결】 수원지방법원 1993.9.28. 선고 93나6246 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고가 이 사건 매매계약을 체결할 때에 계약당사자가 아닌 소외인이 계약체결장소에 자리를 함께 하여 원고 대신 피고와 그 계약내용을 협의하고, 계약서 및 계약금영수증 등에 원고의 인장을 날인한 일이 있다 하더라도 위 소외인을 원고의 대리인으로 볼 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론 주장과 같은 당사자 사이의 다툼없는 사실과 다른 사실을 인정한 위법 내지 다툼 없는 사실의 취지를 오해한 위법이나 판단유탈, 이유불비의 위법등이 있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다. 

상고이유 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인의 중도금 수령행위를 추인하고, 그에게 잔대금의 수령권한을 부여하였다는 피고 주장에 부합하는 설시 증거들을 믿을 수 없다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때 이러한 원심의 증거취사는 정당한 것으로 수긍이 간다(논지가 들고 있는 갑 제6호증의 25의 기재내용은 그 주장에 부합하는 것이라고 할 수 없다). 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 

상고이유 제4점에 관하여 본다.

위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 이전등기는 그것이 실체관계에 부합하는 것이 아닌 한, 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이고, 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1992.2.28. 선고 91다30149 판결), 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 관하여, 원심이 원고와 피고 사이의 매매계약이 적법하게 성립된 것임을 인정하면서도 피고가 그 매매계약상의 대금지급채무를 전부 이행한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 그 등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)    
대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 판결
[임야소유권이전등기][집15(1)민,295]

【판시사항】

사망자를 매도인으로 하였거나 중간생략등기를 하였거나 현등기 명의인이 진정한 소유권 취득자인 경우의 동 등기의 효력

【판결요지】

소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도 등기명의자가 진정한 소유권 취득자인 이상 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할 수 없고 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도 등기명의인의 진정한 소유권취득자인 이상 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1965.5.25 선고 65다365 판결

(출처: 대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 판결 [임야소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)
【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명

【원심판결】 제2심 광주지법 1966. 12. 27. 선고 66나238 판결

【주 문】

원고들의 상고를 모두 기각한다.

상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

원고들 대리인 이규정의 상고이유에 대하여 판단한다.

그러나 원심은 증거에 의하여, 소외 1은 본건 임야를 소외 2로부터 매수하여 관리하여 오다가 1961.1.28경 피고 1에게 증여한 사실을 인정하고 있는 것이므로, 피고 1 명의로의 본건 소유권이전등기가 공정증서인 등기부원본에 불실의 기재를 하게한 것이라고는 할 수 없고, 또 소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도, 등기명의자가 진정한 소유권취득자인 이상, 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할수없고, 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도, 등기명의인이 진정한 소유권 취득자인 이상, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다는 것이 본원의 견해이므로(1965.5.25 선고 65다365 판결참조). 원심이 인정하고 있는 바와같이 소외 3이 본건 임야를 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 이를 피고 1에게 증여한 것이라면, 피고 1명의로의 소유권이전등기를 경유함에 있어서, 사망자 소외 2의 인감증명으로 사망자 소외 2를 매도인으로 한 등기신청서류를 사용하였다거나, 소외 2로부터 소외 1을 거치지 아니하고 직접 피고 1 앞으로 등기를 경유하였다. 하더라도, 그 등기는 유효하다 할것이므로, 그 등기가 무효하다는 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 

그리고 피고 1이 원심인정과 같은 경위로 그 명의로의 소유권 이전등기를 경유한 것이라하여, 원심이 들고 있는 증거만으로는 그 앞으로의 소유권 이전등기가 실체적 권리에 부합한다고 인정할 수 없다함은 독단이라 할것이고, 또 증거내지 사정에 대하여, 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로 하거나, 원심증거부분을 들어 원심이 그 자유심증에 의하여 적법히 행한 사실인 정을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이며, 원판결에 의하면, 원심은 피고 1의 변론의 취지만으로 본건 증여사실을 인정하고 있는 것도 아니므로, 이점에 관한 논지는 모두 이유없다 할것이다. 

그리고 또 갑 제8호증에 의하면, 거기서 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 임야는 본건 임야와는 다른 임야임이 명백하여, 본건과 소송목적물이 동일하다고는 할수없고, 변론주의에 의하여 심판되는 보통민사소송사건에 있어서는 사건이 다르고, 심판하는 재판관이 다른이상, 같은 사실관계에 관하여도 당사자의 입증여하와 심리법원의 심증여하에 따라서, 인정을 달리하는 경우가 있다하더라도, 부득이 하다 할것이며, 같은 사실관계라하여 먼저한 법원의 사실인정이 나중에 심판하는 법원의 사실인정을 기록하는 것은 아니므로, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다 할것이다. 

그러므로 원고들의 본건 각 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
대법원 1970. 12. 24. 선고 70다1630 전원합의체 판결
[소유권이전등기등][집18(3)민,409]

【판시사항】

"갑"에 대한 귀속재산의 불하계약이 취소되고 이를 "을"이 불하하여 그 이전등기를 거쳐 "병"에게 다시 매도하고 역시 이전등기도 마쳤으나 그 후"갑"에 대한 위 불하계약의 취소처분은 이를 취소한다는 재판이 확정되었다면 의당 위 "을"과 "병" 앞으로의 이전등기는 모두 무효로 될 것이지만 그 뒤 "병"이 다시 "갑"으로부터 매수하고 아울러 위 "병" 앞으로 된 무효의 등기를 유효한 것으로 전용하는데 합의를 보았다면 그 이전등기는 유효하다

【판결요지】

토지매매계약서와 같은 처분문서는 그 성립을 인정하는 이상 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1961.12.14. 선고 4293민상893 판결   대법원 1963.10.10. 선고 63다583 판결   대법원 1964.9.30. 선고 64다499 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 망 원고 소송수계인 1 외 4명

【피고, 상고인】 대한민국 외 12명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 6. 18. 선고 69나1088 판결      

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 대한민국 소송수행자의 상고이유와 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산을 포함한 분할 전 서울 성북구 (주소 생략) 임야 1,442평은 원래 귀속재산이었는데 피고 대한민국이 1961.11.10. 피고 2에게 매매대금 291,000원에 매도하는 귀속재산 매매계약을 체결하였다가 1962.11.28 그 계약을 취소하고 다시 이를 소외 1에게 매도한 뒤 그 중 이 사건 부동산에 대하여는 매매대금 완납에 따른 동인 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주자 나머지 피고들은 소외 1의 소유권취득을 바탕으로 하여 동 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그러자 피고 2는 피고 국을 상대로 동 피고가 위 매매계약을 취소한 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 피고 2의 승소판결이 확정됨으로써 동 매매계약의 취소처분은 취소되고 그에 따라 위 소외 1에 대한 매매계약도 1965.4.16 피고 국에 의하여 취소된 결과 피고 2는 1965.10.22 위 매매대금을 완납하였다는 사실을 확정하고 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 물론 그를 바탕으로 이루어진 피고 국과 피고 2를 제외한 나머지 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 피고 국의 소외 1에 대한 위와 같은 매매계약의 취소로 인하여 모두 원인무효의 등기로 돌아갔다라고 설시하면서 피고 2에 대하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권이 있다는 원고들의 동 피고에 대한 이 사건 청구와 동 피고를 대위하여 한 나머지 피고들에 대한 원고들의 이 사건 청구를 각 인용한 다음, 위 소외 1에 대한 매매계약이 피고 국에 의하여 취소된 후 이미 매매대금을 완납하여 적법한 소유권자가 된 피고 2로부터 현등기명의자인 피고들이 각 그 해당 토지부분을 다시 매수하고 그 대금전액을 지급하였던 것이므로 위 각 등기는 결국 실체적 권리관계와 부합하게 되었을 뿐만 아니라 피고 2나 피고 국도 위 등기를 모두 유효한 것으로 전환하기로 하고 동인은 피고 국에 대한 그의 소유권이전등기청구권을 행사하지 아니할 의사로써 이미 피고 국이 나머지 피고들을 상대로 제기하였던 소유권이전등기 말소 청구소송을 취하하도록 요청하였고 피고 국 또한 이 요청에 따라서 1965.10.22 동 소송을 취하하고 그의 소유권이전등기 말소등기 청구권을 포기하였던 것이라는 피고들의 주장에 대하여 원래 귀속재산을 매각함에 있어서는 매수인이 귀속재산처리법 제9조 각호에 열거되어 있는 매수결격자가 아닌지의 여부와 동법 제10조 내지 12조에 규정된 이중매매의 경우에 해당하는지의 여부를 조사하여 이러한 조건에 저촉되지 아니할 때에만 이를 매각하게 되어 있어 한번 귀속재산이 매각되어 그 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우와는 매수인의 지위를 관재당국의 허용없이 당사자 사이에 이루어진 의사에 기하여 당해 귀속재산이 국으로부터 직접으로 그 후자에게 불하된 양으로 매수인 명의의 변경이 허용되지 아니하는 바, 이러한 귀속재산에 대하여 매수인이 아닌 제3자 명의로 있는 무효한 등기를 당초 불하한 관재당국과는 관계없이 이해당사자 사이에 단순히 새로운 실체관계를 만들고 그 관계에 부합한다는 이유로 위 무효한 등기를 유효한 등기로 전환할 수 있다고 한다면 등기명의상으로 볼 때 매수인의변경을 실질적으로 허용함과 같은 결과를 초래하게 된다 할 것이고 또한 귀속재산처리법상 매수인 이외의 제3자에게 직접 소유권이전등기를 경료케 할 근거가 없어 귀속재산 매각에 인한 소유권이전등기는 이를 불하한 관재당국은 반드시 당해귀속재산의 당초 적격자로서 불하매수한 사람에게 이행하는 것에 대하여서만 가능하다 해석할 것이므로 이 사건에서와 같이 전 소유자인 소외 1에 대한 매매계약이 취소됨으로 인하여 일단 원인무효로 된 등기는 이후 실질적인 이해가 있는 관계 당사자간에 이를 유효한 등기로 전환하기로 하는 합의가 있거나 그와 같은 실체상 법률관계가 성립되었다고 하더라도 당초의 매도처분에 수반되어 국외 동 매수인에 대한 소유권이전등기절차 의무이행관계의 한도에 있어서는 본래 원인이 무효인 불하처분으로 인하여 이루어진 등기가 유효한 것으로 전환될 수는 없다고 봄이 귀속재산처리법의 정신에 비추어 상당하다고 할 것일 뿐만 아니라 위 피고들 주장과 같이 피고 4를 제외한 나머지 피고들과 피고 2간에 위 부동산에 대하여 그 주장과 같은 매매계약이 성립되어 그 매매대금의 지급이 완결되었다는 점에 관하여도 이에 부합하는 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 피고 3에 대한 당사자 본인신문결과에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제1호증의 1(토지매매계약서), 을 제2호증의 1(취하요청서), 을 제3호증의 1 내지 8(각 영수증)의 각 기재내용과 위 각 증언 내지 당사자 본인신문결과는 믿기 어렵고 위 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제4호증의 1 내지 3(예금통장 표지와 동 내용)의 각 기재내용만으로써는 이를 인정함에 미흡하다 할 것이며 달리 위 주장사실을 인정할만한 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다.  

그러므로 위와 같은 사실관계에 비추어 살피건대, 이 사건에 있어서 순리적인 등기절차를 이행하려면 국은 소외 1에 대한 소유권이전등기를 원인무효의 것이라고 하여 그 말소를 구하고 소유명의를 피고 국으로 회복한 다음 피고 2에 대하여 매매(매각처분)를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여야 할 것이며 동 피고는 다시 동 피고로부터 매수한 다른 사람 앞으로 소유권이전등기를 경유하는 것이 실질적인 권리변동의 내용에 부합되는 것이라고 할 것이지만, 그러나 부동산등기는 부동산물권의 표증방법에 지나지 않는 것으로서 그 등기가 현재의 권리관계를 여실히 표증하고 있는 이상, 그 내용에 있어서 권리변동의 경료와 일치하지 아니한다고 하더라도 유효한 것이라고 하여 그 효력을 인정함이 상당할 것이며, 등기가 유효하기 위하여는 그 표증하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 한다고 할 것이나 이와 같은 실체적 유효요건의 흠결이 있음으로 인하여 무효라고 하여야 할 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기가 된다고 할 것이고, 그것이 처음부터 무효한 등기였으나 그 후에 실체적 유효요건을 충족하게 되는 경우는 물론처음에는 유효한 등기였으나 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효가 되고 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하더라도 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상, 무효등기를 유효한 것으로 유용할 수 있는 것이라고 하여야 할 것이므로 (대법원 1961.12.14 선고 4293민상893 판결, 1963.10.10. 선고 63다583 판결 참조) 이 사건 부동산의 현재의 등기명의인인 피고들은 그 등기원인이 무효가 되어 그 명의의 소유권이전등기도 무효가 되었다할지라도 이 사건 부동산을 피고 국으로부터 적법히 매수하여 이미 그 대금을 완납한 피고 2로부터 다시 매수하여 그 대금까지 전액 지급하고 동 피고와의 사이에 무효로 된 위 등기를 유효한 것으로 할 것을 합의하였다면 등기상의 다른 이해관계인에게 영향을 주지 아니하거나 그들의 이의가 없는 이상, 위 무효등기를 새로 설정된 권리관계에 부합되는 유효등기로 하자는 위의 당사자 사이의 합의의 효력을 유효한 것이라고 보는 것이 상당할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 귀속재산인 부동산에 관하여도 다를 리가 없다. 

귀속재산에 관하여 그 매수인의 명의변경이 허용되지 아니한다는 취지의 판례(대법원 1964.9.30. 선고 64다 499 판결 참조)는 귀속재산처리법상의 매매조건에 위배함이 없도록 하기 위한 것이라고 할 것인 바, 적법한 매매계약에 의하여 귀속재산을 매수한 매수인이 매매대금 전액을 납부한 이상, 그 매수인은 국에 대하여 자기에게 그 부동산의 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 할 권리(구민법 시행중에는 당사자 사이에 반대특약이 없는 한 그 소유권 자체를 취득할 것이다)를 취득하여 이러한 권리를 제3자에게 양도하거나 또는 기타의 처분을 할 수 있는 지위에 있다 할 것이고 이를 매각한 관재당국이 위의 제3자에 관하여 귀속재산을 취득할 수 있는 조건이 있는지, 없는지를 심사하여 그 가부를 결정할 수 있는 성질의 것이 아니므로 매매대금 전액을 납부한 귀속재산 매수인의 위와 같은 제3자에 대한 처분에 관하여 그 법률상 효력을 부인할 아무런 이유가 없고 이 사건에 있어서와 같이 이미 취득한 제3자 명의의 등기가 무효가 되었으므로 적법한 귀속재산 매수인으로부터 위의 제3자가 다시 위와 같은 권리를 취득하고 위 무효의 등기를 유효한 것으로 전용할 것을 합의한 경우에 그 등기에 위 합의에 따른 효력이 있다고 하여 법률상 이를 허용한다 하더라도 위 제3자가 귀속재산 불하처분의 당사자가 되는 것도 아니고 또 귀속재산처리법상의 귀속재산 취득자격의 심사를 받아야 하는 자가 되는 것도 아니니 위의 판례의 견해가 반드시 위 설시와 같은 해석과 저촉되는 것이라고 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 귀속재산에 있어서는 불하한 관재당국은 반드시 당해 귀속재산의 당초의 적격자로서 매수한 사람에게만 그 소유권이전등기를 이행하여야 하고 불하대상자가 아닌 사람(매각처분이 취소된 사람)인 소외 1에 대한 이전등기가 무효로 돌아간 이상 후일 실질적 이해관계 당사자 사이에 등기에 부합하는 실체상 법률관계를 설정하고 무효등기를 유효등기로 전용할 합의를 하였다 하더라도 그 합의의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였음은 위에서 설시한 귀속재산 매각에 관한 법리와 부동산등기의 법률상 효력을 잘못 이해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.  

그리고 또 원심은 을 제1호증의 1의 성립을 인정하면서 그 기재내용을 믿을 수 없다고 배척하고 있으나 동 호증은 피고 2와 이 사건 토지의 현재의 소유명의자인 피고들과 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약서로서 이와 같은 문서는 그 성립을 인정하는 이상 그 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없는 것이라고 할 것이니 원판결에는 처분문서의 성립을 인정하면서 정당한 이유없이 그 기재내용을 배척한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 

따라서 원판결에는 귀속재산처리법 또는 등기의 효력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 피고들 주장사실에 관한 증거를 배척한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다 할 것이고 다른 상고논지는 판단할 것 없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.  

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호   
대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 판결
[소유권이전등기말소][집20(2)민,169]

【판시사항】

등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다

【판결요지】

등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133
1970. 12. 24. 선고 70다1630

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1972. 5. 19. 선고 71나74 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 검토하면 이를 종합하여 원고가 1969. 10. 28. 그 제부인 소외 1을 대리인으로 하여 소외 2로부터 전매할 목적으로 이사건 임야를 대금 평당 130원씩 합계 900,900원을 지급하고 매수하여 당일 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 위 소외 1에게 평당 200원에 매수 할 사람이 있으면 이사건 임야를 그대로 매도처분하던지 그렇지 못하면 개간을 하여 처분하라고 위임하여 이사건 임야의 처분에 관한 대리권을 수여하고 개간신청이나 처분에 사용하도록 인감증명서 3통을 교부하였다는 원심인정 사실을 인정 못할 바 아니며 부동산을 전매의 목적으로 매수하였다고 하더라도 이를 매수한 이상 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료함이 통상의례에 속한다 할 것이므로 원고가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여 그 부동산을 전매할 의사가 없었든 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 또 원판결이유에 의하면 원고는 이사건 임야의 개간 신청만을 위 소외 1에게 부탁하였다는 것이 아니며 그대로 매도처분하는 것이 불여의하면 개간신청을 하여 개간을 하라는 취지의 부탁을 하고 이에 소요되는 서류로서 그 인감증명서 3통을 교부하였다는 것일 뿐만 아니라 인감증명서를 교부하였다는 사실만으로 대리권 수여의 사실을 인정한 취지가 아니고 또 이사건 임야의 매도대금 평당 금 270원이 싯가에 비하여 헐값이라는 사실을 인정한 취지가 아니고 다만 원고가 이사건 임야의 이전등기 청구를 거부함에 있어서 싯가보다 헐하다는 구실로 이를 거부하였다는 취지의 이유설시를 한 것임이 분명하니 원심의 위와 같은 사실인정이 반드시 소론과 같이 경험칙에 위배된 것이라고 단정할 수는 없다. 

그리고 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언을 검토하여 보아도 그 증인의 증언에 소론과 같은 사정이 있다고 하여 반드시 이들이 허위증언을 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니 원심이 위의 각 증언들을 위와 같은 사실인정의 자료로 채택하였다고 하여 증거의 취사선택을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심의 적법한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다. 

제2점 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기를 하여야만 그 효력이 생기는 것이므로 부동산을 매수한 자라고 할지라도 그 등기가 이루어지기전에는 그 소유권을 취득한 것이라고 할 수 없고 또 위조문서를 이용하여 한 등기는 그 절차에 있어서 부적법한 것임은 소론과 같으나 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다고 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 할 것이고 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시 방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당할 것이며 이와 같은 결론은 현행민법(신민법) 시행으로 인하여 달리하여야할 이유가 없으니 같은 취지의 당원의 판례는 변경할 필요를 느끼지 아니한다. (대법원 1967.4.4선고 67다 133 판결, 1970.12.24선고, 70다 1630판결 등 각 참조)할 것이니 이와 같은 견해아래 원심이 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 이루어졌다 하더라도 피고가 원고의 대리인으로부터 이 사건 임야를 적법하게 매수한 이상 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효하다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 이와 견해를 달리하여 원판결에는 등기에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방   
대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결
[소유권이전등기말소][공2005.11.1.(237),1681]

【판시사항】

[1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)

[2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지 여부(소극) 

[3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다

[2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다

[3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제186조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675)  대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633)
대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102)  대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278)
대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944)  대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2001하, 2043)

[2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공1980, 12626)  대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249)
대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836)

[3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251)
대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498)  대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2003상, 1052)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득)

【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다. 

그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다. 

등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 

또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 

따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다. 

그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 

3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다. 

4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다. 

또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다. 

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)   
대법원 2000. 10. 13. 선고 98다55659 판결
[토지소유권이전등기][공2000.12.1.(119),2309]

【판시사항】

[1] 준용하천의 수면이 구 공유수면매립법상의 공유수면에 해당하기 위한 요건

[2] 구 개간촉진법에 의한 국유미간지의 개간의 경우, 개간허가를 받아 공사를 완료하고 준공인가를 받음으로써 그에 대한 소유권을 취득하는지 여부(소극)  

[3] 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념의 의미

[4] 사인이 구 개간촉진법에 따라 국유의 미간지에 대하여 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 다음 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였으나 매매계약이 체결되지 않고 그 대가의 상환도 이루어지지 않고 있는 사이에 그 부분 토지가 준용하천의 유수에 포락된 경우, 사인은 그 부분 토지의 사실상 또는 실질적 소유자에 해당하지 않고 국가가 그 소유자라는 이유로 그 준용하천의 수면이 구 공유수면매립법상의 공유수면에 해당한다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 "공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류(수류) 또는 수면(수면)으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 준용하천의 수면이 같은 법 제2조 소정의 공유수면에 해당하려면 수면하의 토지 즉, 하상(하상)이 국가의 소유이어야 하고 만일 사인(사인) 소유의 토지를 하상으로 하는 준용하천의 수면은 같은 법 제2조에서 말하는 국가의 소유에 속하는 공유수면에 해당하지 않는다. 

[2] 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 의하여 국유미간지에 대하여 개간허가를 받아 공사를 완공하고 준공인가를 받았다 하여 바로 그에 대한 소유권을 취득하는 것이 아니라 따로 매수절차를 밟아 그 대가의 상환을 완료하여야 비로소 소유권을 취득한다. 

[3] 일반적으로 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념은 매매 등 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 성립되어 소유권 취득의 실질적 요건은 모두 갖추고 있으나 그 형식적 요건인 자기 명의의 등기를 갖추고 있지 아니한 경우를 의미한다. 

[4] 사인이 구 개간촉진법에 따라 국유의 미간지에 대하여 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 다음 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였으나 매매계약이 체결되지 않고 그 대가의 상환도 이루어지지 않고 있는 사이에 그 부분 토지가 준용하천의 유수에 포락된 경우, 사인은 그 부분 토지의 사실상 또는 실질적 소유자에 해당하지 않고 국가가 그 소유자라는 이유로 그 준용하천의 수면이 구 공유수면매립법상의 공유수면에 해당한다고 본 사례. 

【참조조문】

[1] 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 제2조 제1호 참조)[2] 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제17조, 제18조, 제19조 제29조 제2항, 민법 제186조[3] 민법 제186조[4] 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제17조, 제18조, 제19조, 제29조 제2항, 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 제2조 제1호 참조), 제14조 (현행 제26조 참조), 민법 제186조 

【참조판례】

[2] 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다20283 판결(공1993하, 2733)
대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31649 판결(공1997하, 3613)  대법원 1998. 12. 8. 선고 98다17329 판결(공1999상, 94)

[3] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준 외 2인)

【피고,상고인】 강릉시

【원심판결】 서울고법 1998. 10. 14. 선고 96나39983 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심이 인정한 사실

(1) 원고가 국유의 미간지이던 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 개간출원토지에 관하여 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따라 강원도지사로부터 개간허가를 받아 개간을 완료하여 1965. 2. 22. 개간준공인가를 받은 후 1967년 3월경 위 법 제17조, 같은법시행령 제27조의 규정에 따라 강원도 명주군에 위 개간토지에 관한 매수신청서를 제출하였으나 그 처리가 미루어졌다. 

(2) 1982년 이전 경 이 사건 개간출원토지 남동쪽 부분에 설치된 준용하천인 사천천의 제방이 붕괴되어 사천천의 지류가 생겨 이 사건 토지 부분을 통과하여 동해바다로 흐르게 되었고, 그 무렵 위 개간출원토지 중 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 부분은 지적복구가 되어 1983. 4. 4. 국가 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 이에 터잡아 같은 해 8월 23일 강원도 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 토지 부분은 하천이 흐르는 미간지라는 이유로 지적복구가 되지 아니하였다. 

(3) 그 후 1986년 4월경 실시된 사천항 방파제 연장공사 및 하구 직강공사로 인하여 이 사건 토지 부분의 일부를 포함하여 위 개간출원토지 동쪽을 흐르던 사천천 지류가 폐천이 되자 명주군은 1987. 1. 12. 위 폐천 부지 43,760㎡에 대하여 공유수면 매립면허를 받아 같은 해 9월 19일 준공한 다음, 그 매립 부분을 위 (주소 1 생략) 잡 42,850㎡와 (주소 2 생략) 제 910㎡로 지적을 복구하여 위 (주소 1 생략) 토지에 관하여는 1987. 11. 24. 명주군 명의로 소유권보존등기가 경료되었는바, 이 사건 각 토지는 위 (주소 1 생략) 토지에서 분할된 토지들이고, 그 후 원심판결 첨부 별지 제3목록 기재 토지에 관하여는 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 

(4) 원고는 홍수로 이 사건 개간출원토지 중 일부가 물에 잠긴 이후에도 나머지 부분을 계속 경작하여 오다가 1988. 12. 13. 강원도지사로부터 위 개간출원토지의 현지번 중 위 (주소 3 생략) 등 4필지 12,078㎡(3,653평)를 금 22,526,000원에 매수하여 1989. 2. 28. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지는 원고가 개간하지 아니한 미간지 상태에서 명주군이 공유수면매립면허를 받아 매립한 토지라는 이유로 강원도지사는 매수청구에 응하지 아니하였다. 

(5) 경기도 남양주시 등 33개 도농복합형태의시설치등에관한법률(법률 제4774호)에 따라 1995. 1. 1. 명주군이 폐지되고 그 관할구역은 피고 강릉시로 편입되었다. 

나. 원심의 판단

공유수면매립법 제2조는 '공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류 또는 수면으로서 국가의 소유에 속하는 것'이라고 규정하고 있는바, 공유수면은 수면과 그 수면 아래의 지반으로 구성된 유체물이라 할 것이므로 위 법 제2조에서 공유수면이 '국가의 소유'에 속하는 것이라 함은 공유수면의 수면뿐만 아니라 그 지반에 대하여도 국가가 사용·수익·처분 등에 아무런 제한이 없는 실질적인 소유권을 가짐을 말한다고 할 것인데, 국가는 구 개간촉진법 제17조 및 같은법시행령 제27조에 따라 개간준공인가를 받은 원고에게 이 사건 토지 부분에 관한 매수신청에 대한 승낙의 의사표시를 하고 그 의사표시로 성립된 매매계약에 기하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있으며, 한편 구 개간촉진법 제20조 제1, 3항, 제29조 제2항, 같은법시행령 제19조의 각 규정에 비추어 볼 때, 명주군이 매립면허를 받은 이 사건 토지 부분은 국가(실질적으로는 사무를 처리하는 명주군)에서 원고의 매수신청에 불응하여 같은법시행령 제27조 소정의 매도증서를 교부하여 주지 아니함으로써 원고가 토지대금을 상환하지 못하여 소유권을 취득하지 못하였으므로 이 사건 토지 부분이 형식상으로는 국가 소유로 되어 있고 사천천의 하천부지가 되었다 하더라도 사천천이 사권이 인정되는 준용하천인 이상 이는 실질적으로 원고의 사유지로서 국가가 임의로 처분할 수는 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 토지 부분을 지반으로 한 준용하천인 사천천의 수면은 이를 위 공유수면매립법 제2조 소정의 국가의 소유에 속하는 공유수면이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 명주군이 국가로부터 받은 공유수면 매립면허 및 준공인가는 공유수면이 아닌 수면을 대상으로 한 것으로 그 하자가 중대·명백하여 무효이고, 이에 기초하여 이 사건 토지에 관하여 경료한 명주군 명의의 각 소유권보존등기는 무효이므로 명주군의 지위를 승계한 피고는 국가를 대위한 원고에게 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 당원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 구 공유수면매립법 (1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 "공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류(수류) 또는 수면(수면)으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 준용하천의 수면이 같은 법 제2조 소정의 공유수면에 해당하려면 수면하의 토지 즉, 하상(하상)이 국가의 소유이어야 하고 만일 사인(사인) 소유의 토지를 하상으로 하는 준용하천의 수면은 같은 법 제2조에서 말하는 국가의 소유에 속하는 공유수면에 해당하지 않는다 할 것이다. 

나. 그런데 구 개간촉진법에 의하여 국유미간지에 대하여 개간허가를 받아 공사를 완공하고 준공인가를 받았다 하여 바로 그에 대한 소유권을 취득하는 것이 아니라 따로 매수절차를 밟아 그 대가의 상환을 완료하여야 비로소 소유권을 취득하는 것이고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31649 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다17329 판결 등 참조), 한편 일반적으로 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념은 매매 등 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 성립되어 소유권 취득의 실질적 요건은 모두 갖추고 있으나 그 형식적 요건인 자기 명의의 등기를 갖추고 있지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결 참조). 

이 사건에 관하여 보건대, 원심 인정의 사실에 의하면, 원고는 구 개간촉진법에 의하여 이 사건 토지 부분에 대한 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 후 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였지만 매매계약은 체결되지 아니하였고 그 대가의 상환도 이루어지지 아니한 상태라는 것이므로 이러한 상태의 원고의 지위를 이 사건 토지 부분에 대한 실질적 소유자라든가 사실상 소유자에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 설사 국가가 원고의 위 매수신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하고 있다 하여도 그 불이행에 대한 손해배상책임을 지는 것은 별론으로 하고 소유자인 국가는 제3자에 대하여 이 사건 토지 부분을 아무런 법률적 제한 없이 처분할 수 있다 할 것이다. 

다. 그렇다면, 이 사건 토지 부분이 원고의 실질적인 소유에 속하는 원고의 사유지로서 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고, 따라서 이 사건 토지 부분을 그 지반으로 한 사천천의 수면은 공유수면매립법 소정의 '국가의 소유'에 속하는 공유수면에 해당하지 아니한다 하여 이에 관하여 명주군이 국가로부터 받은 공유수면매립면허 및 준공인가는 공유수면매립법 제2조 소정의 공유수면이 아닌 수면을 대상으로 한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 무효라는 원심의 판단은 공유수면매립법상의 공유수면에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 

이 점을 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.

3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍    


   한편 타인의 토지상에 무권한으로 건축된 건물에 보존등기가 된 후 제3자에게 양도되었으나 아직 이전등기는 경료되지 않은 경우 토지소유자는 누구를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 있는가? 건물의 철거는 해당 건물의 존재를 소멸시키는 종국적인 사실상의 처분이므로 원칙적으로 처분의 권한을 가지는 자만이 할 수 있다. 판례는 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그를 상대로 건물의 철거를 청구할 수 있다고 하였다.62)  

62) 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1538판결 ; 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결 ; 대법원 1969.7.8. 선고 69다665 판결
대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결
[건물수거][집15(1)민,179]

【판시사항】

건물만을 매수하여 미등기 중인 자에 대한 대지소유자의 건물 철거 청구권

【판결요지】

건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그 건물의 철거를 요구할 수 있다.

【참조조문】

민법 제211조

【참조판례】

대법원 1966.10.18 선고 66다1538 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지법 1966. 10. 7. 선고 66나299 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실 즉, 진해시 (주소 생략) 대지 129평 4홉은 원래 귀속재산인바, 소외 1이 불하를 받아 그 대금을 지급하고 소유권 이전등기를 한후 1964.8.13 이를 원고에게 매도하여 원고는 1964.8.14 소유권이전등기를 하였고, 위 대지 129평4홉중 원판결첨부도면 (가) (나) (다) (라)점을 연결한 부분의 대지 13평 9홉 지상에 건립되어 있는 본건 건물 건평 10평은 원소유자인 위 소외 1이 소외 2에게, 동인은 소외 3에게, 동인은 또 1962.5.27 피고의 남편이고 피고의 피상속인인 망 소외 4에게 순차 매도하여 위 망 소외 4가 본건 건물에 거주하다가 동인이 1962.9.30 사망하므로서 상속인인 피고와 그외의 상속인들이 공동상속하여 현재 거주중이라는 사실을 인정한다음, 원심은 위 건물에 대하여 피고의 피상속인인 망 소외 4가 매수하였다 하여도 아직 등기가 없는(원래 미등기건물이다) 이상 소유권을 취득하지 못하였으므로 피고는 망 소외 4가 매도인인 위 소외 3에게 대하여 가지고 있는 소유권이전등기 청구권만을 상속하였음에 불과하다 할것인즉 위 건물에 대한 소유권이 없는 피고에게 대하여 그 건물철거를 청구함은 부당하다는 취지로 판시하였다.  

그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 수거처분권이 있다할것이나 그 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 이상, 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할수있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있으므로서 불법히 점유를 당하고 있는 대지 소유자는 위와같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할수 있다고 함이 종래 본원의 판례취지(1966.10.18 선고,66다1538 사건판결)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고의 피상속인인 망 소외 4가 적법히 본건 건물을 매수하여 등기를 하지 아니하고 거주중 동인이 사망하므로서 피고가 다른 상속인들과 같이 공동상속을 하여 거주점거중 이라면 피고는 위와같은 권한의 범위내에서는 본건건물을 철거할 권리가 있다 할것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경   
대법원 1969. 7. 8. 선고 69다665 판결
[건물철거등][집17(2)민,310]

【판시사항】

건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리범위 내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권이 있다 

【판결요지】

건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 동인에 대하여 건물의 철거를 명하였음은 정당하다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

1967.2.28. 선고 66다2228 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1969. 3. 28. 선고 68나893 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 서울특별시중구 회현동 1가 (지번 생략) 대지 35평은 원고 소유이고 위 토지와 인접되어 있는 회현동 1가 (지번 생략) 대지 13평은 피고 소유로서 위 피고 소유 토지위에 건입되어 있는 본건 건물중 원판결 첨부도면 표시의 (나)부분 1평1홉과 (다)부분(원판결에 (사)부분이라 함은 (다)의 착오라 인정됨) 9홉 합계 2평이 위의 원고 소유 대지를 침범하여 건립되어 있고 위의 건물은 원래 소외인 소유의 미등기 건물이였으나 이를 피고가 1965.6.10 매수하여 현재까지 피고가 점유하면서 그 관리권과 처분권을 가지고 있다는 것이다. 

그렇다면 건물철거는 그에 대한 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 그 소유자(민법상 원칙적으로 등기명의자)에게 만 그 철거처분권이있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자라고 해석하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례이므로(1967.2.28. 선고 66다2228 사건 판결 참조)원심이 위와 같은 사실에 의하여 본건 건물에 대한 소유자로서의 등기명의는 없다하더라도 본건 건물을 매수하여 현재 점유하므로서 법률상으로나 사실상으로도 관리와 처분을 할 수 있는 피고에게 대하여 위의 침범된 건물 부분의 철거를 명하였음은 정당하다 할 것인즉 위와 다른 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황   
대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결
[건물철거등][공1987.2.15.(794),233]

【판시사항】

등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 가부  

【판결요지】

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.  

【참조조문】

민법 제214조

【참조판례】

대법원 1967.2.28 선고 66다2228 판결   1969.7.8 선고 69다665 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임순철

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대전지방법원 1986.7.9 선고 85나616 판결

【주 문】

원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 충남 (주소 생략) 전 463평방미터(아래에서는 이 사건 토지로 줄여씀)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 되어 이 사건 토지는 원고소유로 추정되고 이 사건 토지중 원심판결 첨부도면 (가)부분 지상에 건립되어 있는 목조 기와지붕 주택 건평 72평방미터 및 같은 도면 (나)부분 지상 벽돌조 아연지붕 화장실 건평 4평방미터(아래에서는 이 사건 건물들이라고 줄여씀)는 1954.12.6. 소유권보존등기된 다음 1967.11.23. 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 위 소외인이 이를 피고에게 매도하여 피고가 그 일부를 증, 개축하여 현재 점유하고 있으나 아직 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 사실을 인정한 다음이 사건 건물들은 등기된 건물로서 그 법률상 처분권은 아직도 소유자인 소외인에게 남아 있으므로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 그 소유권이 없는 피고에게 그 건물의 철거를 구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 

그러나, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 한다함이 종래 당원이 표명한 견해(당원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 및 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고가 적법히 이 사건 건물들을 매수하여 이를 점유하고 있다면 피고는 위와 같은 권한의 범위내에서는 이 사건 건물을 철거할 권리가 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 상고 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동    
대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1737 판결
[건물철거등][공1988.6.15.(826),947]

【판시사항】

미등기건물을 매수하여 점유중인 자에 대하여 위 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자가 그 철거를 구할 수 있는지 여부  

【판결요지】

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여야 한다.  

【참조조문】

민법 제214조

【참조판례】

대법원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 임종선

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조현래, 정일수, 신창동

【원심판결】 부산지방법원 1987.6.3. 선고 85나866 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인들의 각 상고이유를 본다.(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 피고 본인제출의 상고보충이유서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서). 

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로, 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여야 한다(당원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결 참조). 

기록에 의하면 부산 해운대구 (주소 생략) 임야 237,818제곱미터는 원고소유인데, 그 지상에 건립되어 있는 미등기의 이 사건 각 건물은 피고가 소외 ○○스님으로부터 매수하여 점유 중인 사실(그 건물이 피고소유인 사실은 피고가 다투지 아니한다. 기록 44면 참조)이 인정되는 바, 따라서 피고가 위 토지상에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 특별한 권원이 있음이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 원고에게 위 각 건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식   
대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결
[건물명도][공1988.11.1.(835),1337]

【판시사항】

가. 법정지상권의 발생요건  

나. 등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거의 가부  

【판결요지】

가. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다. 

나. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 건물을 매수하여 점유하고 있는 자등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.  

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 제214조

【참조판례】

가. 대법원 1966.11.29. 선고 66다1213 판결
나. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2288 판결  1969.7.8. 선고 69다665 판결    1986.12.23. 선고 86다카1751 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인

【원심판결】 부산지방법원 1987.12.30. 선고 87나268 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 본다.

1. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다 할 것인 바, 원심은 피고 5가 이 사건 대지와 그 지상에 건립된 미등기의 건물일부를 1983.10.18. 그 전소유자인 소외 1 및 소외 2로부터 매수하여 대지는 같은 해 10.19. 위 피고명의로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였으나 위 건물일부는 여전히 무허가인 미등기건물이어서 위 피고가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 못하여 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 위 대지에 대하여만 임의경매절차가 진행되어 1986.4.24. 위 대지가 원고에게 경락된 사실을 인정한 다음 피고 5가 이 사건 대지에 관하여 위 건물일부의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판결 판단은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 거기에 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 

2. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로(대법원 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지의 소유자인 원고는 위 미등기건물의 양수인으로서 처분권이 있는 피고 5에게 위 건물의 철거를 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하며, 

3. 끝으로 피고들은, 원고가 경매로 이 사건 대지의 소유권을 취득할 당시에 위 지상건물이 경매목적물에서 제외된 사실을 알고 위 건물부분의 소유를 위한 지상권을 묵시적으로 승인한 것이라고 하는 주장을 하나 이는 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.  

4. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만   
대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결
[건물명도][공1989.4.1.(845),414]

【판시사항】

가. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권 (적극) 

나. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. 

나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.  

【참조조문】

가. 민법 제214조 나. 민법 제320조 제1항, 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결   1969.7.8. 선고 69다665 판결   1986.12.23. 선고 86다카1751 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 대구고등법원 1987.11.5. 선고 87나519 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

(1) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다. 

(2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다.  

그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 1로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.  

(3) 피고가 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.  

논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석   
대법원 1993. 1. 26. 선고 92다48963 판결
[제3자이의][공1993.3.15.(940),863]

【판시사항】

갑이 신축한 미등기건물을 장남인 을에게 증여하여을이 이를 점유·관리해 오다가 뒤늦게 위 건물에 관하여 갑의 상속인들인 을과 병의 공동명의로 재산상속을 원인으로 하는 소유권보존등기가 경료된 경우 대지 소유권 침해로 인한 건물의 철거의무자(=을)

【판결요지】

갑이 건물을 신축하여 미등기인 채로 소유하여 오다가 사망 전에 장남인 을에게 증여하고, 을은 그때부터 계속하여 건물의 일부는 자신이 직접 점유하고 나머지 부분은 다른 사람에게 임대하는 등 단독으로 이를 점유·관리해 온 것이라면, 을은 건물의 양수·점유자로서 이를 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있어 동 건물로 인하여 대지 소유자의 소유권이 침해되는 경우 건물철거의무를 지고, 위 건물에 관하여 뒤늦게 갑의 상속인들인 을과 병의 공동명의로 재산상속을 원인으로 하는 소유권보존등기가 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다.  

【참조조문】

민법 제214조

【참조판례】

대법원 1987.11.24. 선고 87다카257,258 판결(공1988,159)
1989.2.14. 선고 87다카3073 판결(공1989,414)   1991.6.11. 선고 91다11278 판결(공1991,1912)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 박경구

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산지방법원 1992.10.9. 선고 92나3073 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

제1점에 관하여,

기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위법이 있다 할 수 없다. 

원심의 전권사항인 사실인정을 탓하는 논지는 이유 없다.

제2점에 관하여,

원심이 확정한 바와 같이, 피고(판시 대지의 소유자)가 소외 1에 대한 판시 집행력 있는 판결정본에 기하여 강제집행(철거)을 실시하고 있는 판시 건물은 망 소외 2가 약 30년 전에 신축하여 미등기인 채로 소유하여 오다가 그의 사망(1974.11.16.) 전에 장남인 위 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 그때부터 계속하여 위 건물의 일부는 자신이 직접 점유하고 나머지 부분은 다른 사람에게 임대하는 등 그 단독으로 이를 점유, 관리해 온 것이라면, 위 소외 1은 위 건물의 양수, 점유자로서 이를 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있어 동 건물로 인하여 대지 소유자의 소유권이 침해되는 경우 건물철거의무를 진다 할 것인 바, 이는 소론과 같이 위 건물에 관하여 1989.1.9.에 이르러 망 소외 2의 상속인들인 원고들 및 위 소외 1 공동명의로 재산상속을 원인으로 하는 소유권보존등기가 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 

같은 취지에서, 위 건물의 공유자로서 위 건물에 대한 강제집행의 배제를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 배척한 원심판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 부동산물권변동의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결
[건물철거등][공2003.3.15.(174),723]

【판시사항】

[1] 건물에 대한 철거처분권자

[2] 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자가 건물에 대한 법률상 또는 사실상 처분권을 가지고 있는 자에 해당하지 않는다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다. 

[2] 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자는 건물의 소유자가 아님은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이어서 건물에 대한 철거처분권을 가지고 있는 자라고 할 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제211조[2] 민법 제211조, 제372조

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179)

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 풍전개발 (소송대리인 변호사 오영권 외 2인)

【피고,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 신명균 외 5인)

【원심판결】 대전고법 2002. 9. 27. 선고 2000나6849 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 소외 청수레저개발 주식회사(이하 '청수개발'이라 한다)이 사건 토지 상에 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였다가 1989. 11.경 부도를 내는 바람에 건물의 골조와 외벽 등이 완성된 공정율 약 80%의 상태에서 1993. 9.경 위 공사를 중단한 사실, 청수개발은 한국산업은행으로부터 1988. 10. 29. 신축공사자금으로 금 1,000,000,000원을 대출받으면서 대출원리금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 금 1,350,000,000원의 근저당권 및 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 존속기간 30년의 지상권을 설정하였고, 그 후 같은 해 12. 30. 금 450,000,000원을 추가로 대출받으면서 한국산업은행과의 사이에 "청수개발은 위 대출원리금반환채무의 담보로 같은 해 12. 27. 현재 완성된 이 사건 건물부분의 소유권과 점유권을 한국산업은행에 양도하고 한국산업은행의 대리인으로서 이 사건 건물을 점유 보관하되 한국산업은행의 위 건물인도 청구시에는 언제든지 인도하며, 한국산업은행은 위 대출원리금의 반환이 지체되는 때에는 위 건물을 임의처분하여 변제충당할 수 있다."는 내용의 양도담보계약을 체결하였으며, 그 후 위 건물의 기성고에 따라 추가로 대출금을 받음에 따라 이 사건 토지에 관하여는 다시 1989. 4. 28. 채권최고액 금 1,000,000,000원의, 1989. 9. 7. 채권채고액 금 1,150,000,000원의 각 근저당권을 추가로 설정하는 한편 1989. 4. 29., 같은 해 6. 30., 같은 해 5. 29., 같은 해 9. 7. 4차례에 걸쳐 각 그 당시의 기성고에 맞추어 대출금이 증액됨에 따라 이 사건 건물에 대한 위 양도담보계약을 새로 체결한 사실, 그 후 한국산업은행은 이 사건 건물을 인도받아 직접 관리하면서 이 사건 토지와 함께 일괄경매하려고 노력하였으나 여의치 않던 중, 1993. 8. 2. 피고에게 청수개발에 대한 금 2,275,000,000원의 대출원리금반환채권을 비롯하여 모든 채권, 근저당권 및 양도담보계약상의 지위를 양도한 사실, 이에 피고는 그 무렵 한국산업은행으로부터 이 사건 건물을 인도받아 수시로 직원을 보내 건물의 보존상태를 점검하고 이 사건 건물에 대하여 화재보험계약을 체결하는 등 이 사건 건물을 점유 관리하면서 이 사건 건물과 이 사건 토지를 함께 매각하려고 노력하였으나 여의치 않았던 중, 결국 1993. 9. 7. 이 사건 토지에 대하여만 위 근저당권의 실행으로 부동산임의경매를 신청하는 한편 이 사건 건물에 대하여 1994. 7. 13.부터 입찰가 금 3,600,000,000원에 공매를 시도하였으나 유찰되자 1998. 11. 25. 입찰가를 금 761,000,000원까지 낮추었음에도 역시 유찰된 사실, 원고는 1994. 5. 16. 부동산임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 무렵 낙찰대금을 완납하고, 1996. 12. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 미등기건물을 그 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권이전등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서 점유중인 미등기건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물은 사회통념상 독립된 건물로서 당초의 건축주인 청수개발이 이를 원시취득하였다 할 것이고, 피고가 한국산업은행과 청수개발과 사이의 양도담보계약상의 지위를 승계하여 이 사건 건물을 점유 관리하고 있는 이상, 비록 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 피고를 이 사건 건물의 소유자로 볼 수는 없다 할지라도 법률상 또는 사실상 이 사건 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다

그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다 할 것인바, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 청수개발과 이 사건 건물에 관하여 양도담보계약을 체결한 한국산업은행으로부터 양도담보계약상의 지위를 승계하여 이 사건 건물을 관리하고 있을 뿐이라는 것이므로(피담보채무의 변제기가 경과하였으나 피고가 아직 담보권의 행사로서 귀속정산에 의하여 이 사건 건물을 자기의 소유로 귀속시킬 의사를 표시한 바도 없다), 피고가 이 사건 건물의 소유자가 아님은 물론 위와 같은 입장에 있는 피고를 이 사건 건물에 대하여 법률상 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이고, 따라서 피고에게는 이 사건 건물에 대한 철거처분권이 있다고 볼 수 없다

그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 법률상 또는 사실상 이 사건 건물을 처분할 수 있는 지위에 있어 이 사건 건물에 대한 철거처분권이 있다고 판단하여, 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 미등기부동산에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위 및 건물철거의무자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍   
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364,48371 판결
[토지인도및건물철거등·매매대금][공2014상,58]

【판시사항】

건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)  

【판결요지】

민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다

【참조조문】

민법 제186조, 제643조

【참조판례】

대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521)  대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결(공1998상, 375)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 한명수 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 별지 피고 목록 기재와 같다.

【원심판결】 대전지법 2013. 5. 22. 선고 2012나11035, 2013나5587 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조). 

그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 등 참조). 

위와 같은 지상물매수청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 각 건물을 소유하고 있다고 인정한 다음 피고들의 지상물매수청구권 행사로 이 사건 각 건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 판단하였다. 

기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 2 건물을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1, 3, 4, 5는 각각 종전 임차인들로부터 미등기 무허가건물인 이 사건 1, 3 내지 5 건물을 매수하여 점유하고 있는 것이어서 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못한 사실을 알 수 있으므로, 이와 달리 피고 1, 3, 4, 5가 위 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 

그러나 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 3, 4, 5가 비록 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인으로서 위 각 건물에 관하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고 1, 3, 4, 5의 지상물매수청구권을 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 목록: 생략]

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영    


   그런데 제3자 명의로 등기된 부동산을 미등기상태로 양수한 자에게 사실상 또는 법률상의 처분권을 인정할 수 있는지에 관하여는 위의 사안처럼 획일적으로 처리할 수 없는 사정이 개재하고 있다. 건물철거 등의 물권적 청구권을 행사하는 자에게는 등기에 관한 조사로 용이하게 피고적격이 있는 자를 검색할 수 있다. 그러나 그렇게 될 경우 건물의 존립에 이해관계를 가지는 자가 소송에서 방어할 기회를 상실하게 된다. 당초 대법원은 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 신민법 아래에서는 등기가 통모에 의한 가장 등 무효한 것이 아닌 이상 일응 현재의 등기상의 소유권자를 의미한다고 하였다.63) 일찍이 양창수 교수는, 미등기 건물이 문제된 판결64)과 제3자 명의로 등기된 건물의 사안에 관한 판결65) 등을 평석하면서, 후자의 경우에 있어서 매수인의 처분권을 부인하고 있다. 즉 매수인이 전주로부터 매수하여 인도받아 점유하고 있더라도 그는 등기부상의 소유권자에 대하여 내부적으로 소유권을 주장할 수 있는 것에 불과한 사실상의 소유자이며, 토지 소유자는 그에 대하여 건물철거를 청구할 수 없다고 한다.66) 그런데 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751판결보존등기를 한 등기명의자로부터 매수하여 이전등기를 경료한 자로부터 다시 건물을 매수하여 인도받고 그 일부를 증개축하여 점유하고 있으나 아직 이전등기를 경료받지 못한 자에게 법률상의 처분권을 인정하면서 그에 대한 건물철거청구를 인용하고 있다.67) 판례에 따르면, 미등기매수인이 주장할 수 있는 실체관계는 매도인의 등기명의인 여부에 직접적으로 관련되어 있는 것이 아니라 실체관계의 요건을 충족하는지 여부에 따라 결정된다는 입장이다. 실체관계의 요건을 충족하는 경우에는 사실상 또는 법률상의 처분권을 인정하고 있다 할 것이다.   

63) 대법원 1965. 6. 15. 선고 65다685판결.
64) 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결 ; 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1538판결 ; 대법원 1969.7.8. 선고 69다665 판결. 이 판결에서, “건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 동인에 대하여 건물의 철거를 명하였음은 정당하다.”고 판시하고 있다.
65) 대법원 1965. 6. 15. 선고 65다685판결
66) 양창수, “부동산물권변동에 관한 판례의 동향”, 민법연구 제1권, 217-222면. 
67) 대법원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결에서는, “건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 한다.”고 판시한다. 동지, 대법원 1988.5.10. 선고 87다카1737 판결 
대법원 1965. 6. 15. 선고 65다685 판결
[건물철거][집13(1)민,196]

【판시사항】

건물철거 청구소송에 있어서 목적 건물이 제3자 소유 명의로 등기되어 있는 경우에 피고가 될 정당한 당사자  

【판결요지】

건물과 같이 토지와 독립하여 소유권의 대상이 되는 물건의 철거를 구하는 소송에 있어서는 그 현재의 소유자를 상대로 하여야 하며 그 현재의 소유자라 함은 부동산물권 변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 신 민법아래서는 등기가 무효가 아닌 이상 일응 현재의 등기부상의 소유권자를 말한다 할 것이고 등기부상의 소유권자에 대하여 내부적으로 소유권을 주장할 수 있는 것에 불과한 사실상의 소유자를 말한다 할 수 없다

【전 문】

【원고, 피상고인】 광주여객자동차 주식회사

【피고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 피고

【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1964. 12. 15. 선고 64나435 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

살피건대 원판결과 기록에 의하면 원고는 본건 대지는 원고소유인데 피고는 그 대지상에 아무 권원없이 본건 건물을 소유하고 있다하여 피고에게 그 철거를 구하고 있는 것이고 본건 건물이 피고의 소유가 아니라고 주장하면서 피고에게 그 철거를 구하고 있는 것은 아니므로 피고에게 피고 적격이 없다는 논지는 이유없는 것이다

그러나 건물과 같이 토지와 독립하여 소유권의 대상이 되는 물건의 철거를 구하는 소송에 있어서는 그 현재의 소유자를 상대로 하여야 할 것이고, 그 현재의 소유자라 함은 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 신민법 아래에서는 등기가 통모에 의한 가장등 무효한 것이 아닌 이상 일응 현재의 등기상의 소유권자를 말한다 할 것이고 등기부상의 소유권자에 대하여 내부적으로 소유권을 주장할수 있는 것에 불과한 사실상의 소유자를 말한다 할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 본건 건물이 현재 소외 2 명의로 보존등기가 되어있는 사실을 인정하면서도 그 등기의 무효, 유효를 밝힘이 없이 자백으로 본건 건물의 사실상의 소유권이 망 소외 1에게 있는 사실을 확정할 수 있다하여 원고의 본소 청구를 인용하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 

그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화    
대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결
[건물수거][집15(1)민,179]

【판시사항】

건물만을 매수하여 미등기 중인 자에 대한 대지소유자의 건물 철거 청구권

【판결요지】

건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그 건물의 철거를 요구할 수 있다.  

【참조조문】

민법 제211조

【참조판례】

대법원 1966.10.18 선고 66다1538 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지법 1966. 10. 7. 선고 66나299 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실 즉, 진해시 (주소 생략) 대지 129평 4홉은 원래 귀속재산인바, 소외 1이 불하를 받아 그 대금을 지급하고 소유권 이전등기를 한후 1964.8.13 이를 원고에게 매도하여 원고는 1964.8.14 소유권이전등기를 하였고, 위 대지 129평4홉중 원판결첨부도면 (가) (나) (다) (라)점을 연결한 부분의 대지 13평 9홉 지상에 건립되어 있는 본건 건물 건평 10평은 원소유자인 위 소외 1이 소외 2에게, 동인은 소외 3에게, 동인은 또 1962.5.27 피고의 남편이고 피고의 피상속인인 망 소외 4에게 순차 매도하여 위 망 소외 4가 본건 건물에 거주하다가 동인이 1962.9.30 사망하므로서 상속인인 피고와 그외의 상속인들이 공동상속하여 현재 거주중이라는 사실을 인정한다음, 원심은 위 건물에 대하여 피고의 피상속인인 망 소외 4가 매수하였다 하여도 아직 등기가 없는(원래 미등기건물이다) 이상 소유권을 취득하지 못하였으므로 피고는 망 소외 4가 매도인인 위 소외 3에게 대하여 가지고 있는 소유권이전등기 청구권만을 상속하였음에 불과하다 할것인즉 위 건물에 대한 소유권이 없는 피고에게 대하여 그 건물철거를 청구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 

그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 수거처분권이 있다할것이나 그 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 이상, 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할수있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있으므로서 불법히 점유를 당하고 있는 대지 소유자는 위와같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할수 있다고 함이 종래 본원의 판례취지(1966.10.18 선고,66다1538 사건판결)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고의 피상속인인 망 소외 4가 적법히 본건 건물을 매수하여 등기를 하지 아니하고 거주중 동인이 사망하므로서 피고가 다른 상속인들과 같이 공동상속을 하여 거주점거중 이라면 피고는 위와같은 권한의 범위내에서는 본건건물을 철거할 권리가 있다 할것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경   
대법원 1969. 7. 8. 선고 69다665 판결
[건물철거등][집17(2)민,310]

【판시사항】

건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리범위 내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권이 있다  

【판결요지】

건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 동인에 대하여 건물의 철거를 명하였음은 정당하다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

1967.2.28. 선고 66다2228 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1969. 3. 28. 선고 68나893 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 서울특별시중구 회현동 1가 (지번 생략) 대지 35평은 원고 소유이고 위 토지와 인접되어 있는 회현동 1가 (지번 생략) 대지 13평은 피고 소유로서 위 피고 소유 토지위에 건입되어 있는 본건 건물중 원판결 첨부도면 표시의 (나)부분 1평1홉과 (다)부분(원판결에 (사)부분이라 함은 (다)의 착오라 인정됨) 9홉 합계 2평이 위의 원고 소유 대지를 침범하여 건립되어 있고 위의 건물은 원래 소외인 소유의 미등기 건물이였으나 이를 피고가 1965.6.10 매수하여 현재까지 피고가 점유하면서 그 관리권과 처분권을 가지고 있다는 것이다. 

그렇다면 건물철거는 그에 대한 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 그 소유자(민법상 원칙적으로 등기명의자)에게 만 그 철거처분권이있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자라고 해석하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례이므로(1967.2.28. 선고 66다2228 사건 판결 참조)원심이 위와 같은 사실에 의하여 본건 건물에 대한 소유자로서의 등기명의는 없다하더라도 본건 건물을 매수하여 현재 점유하므로서 법률상으로나 사실상으로도 관리와 처분을 할 수 있는 피고에게 대하여 위의 침범된 건물 부분의 철거를 명하였음은 정당하다 할 것인즉 위와 다른 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황   
대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결
[건물철거등][공1987.2.15.(794),233]

【판시사항】

등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 가부  

【판결요지】

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.

【참조조문】

민법 제214조

【참조판례】

대법원 1967.2.28 선고 66다2228 판결
1969.7.8 선고 69다665 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임순철

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대전지방법원 1986.7.9 선고 85나616 판결

【주 문】

원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 충남 (주소 생략) 전 463평방미터(아래에서는 이 사건 토지로 줄여씀)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 되어 이 사건 토지는 원고소유로 추정되고 이 사건 토지중 원심판결 첨부도면 (가)부분 지상에 건립되어 있는 목조 기와지붕 주택 건평 72평방미터 및 같은 도면 (나)부분 지상 벽돌조 아연지붕 화장실 건평 4평방미터(아래에서는 이 사건 건물들이라고 줄여씀)는 1954.12.6. 소유권보존등기된 다음 1967.11.23. 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 위 소외인이 이를 피고에게 매도하여 피고가 그 일부를 증, 개축하여 현재 점유하고 있으나 아직 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 사실을 인정한 다음이 사건 건물들은 등기된 건물로서 그 법률상 처분권은 아직도 소유자인 소외인에게 남아 있으므로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 그 소유권이 없는 피고에게 그 건물의 철거를 구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 

그러나, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 한다함이 종래 당원이 표명한 견해(당원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 및 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고가 적법히 이 사건 건물들을 매수하여 이를 점유하고 있다면 피고는 위와 같은 권한의 범위내에서는 이 사건 건물을 철거할 권리가 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 상고 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동   
대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1737 판결
[건물철거등][공1988.6.15.(826),947]

【판시사항】

미등기건물을 매수하여 점유중인 자에 대하여 위 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자가 그 철거를 구할 수 있는지 여부  

【판결요지】

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여야 한다.  

【참조조문】

민법 제214조

【참조판례】

대법원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 임종선

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조현래, 정일수, 신창동

【원심판결】 부산지방법원 1987.6.3. 선고 85나866 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인들의 각 상고이유를 본다.(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 피고 본인제출의 상고보충이유서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서). 

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로, 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여야 한다(당원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결 참조). 

기록에 의하면 부산 해운대구 (주소 생략) 임야 237,818제곱미터는 원고소유인데, 그 지상에 건립되어 있는 미등기의 이 사건 각 건물은 피고가 소외 ○○스님으로부터 매수하여 점유 중인 사실(그 건물이 피고소유인 사실은 피고가 다투지 아니한다. 기록 44면 참조)이 인정되는 바, 따라서 피고가 위 토지상에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 특별한 권원이 있음이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 원고에게 위 각 건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식   
대법원 1991. 6. 11. 선고 91다11278 판결
[토지인도등][공1991.8.1.(901),1912]

【판시사항】

타인 소유의 토지 위에 건립된 미등기건물의 철거의무자

【판결요지】

타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.  

【참조조문】

민법 제214조

【참조판례】

대법원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결(공794호233)  1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결(공1988, 159)
1989.2.14. 선고 87다카3073 판결(공1989, 414)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 정경철

【원심판결】 서울고등법원 1991.3.8. 선고 90나23351 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 소외 1의 소유이던 이 사건 대지 위에 소외 삼두종합건설주식회사가 위 소외 1 외 2인으로부터 건축공사를 도급받아 공사비 전액을 투입하여 이 사건 건물을 완공하였는데 위 회사에게 공사비를 대여하여 준 피고가 위 건물 완공 후 위 대여금채권의 대물변제로 이를 양도받아 점유하고 있는 사실이 사건 대지를 원고들이 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 

타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이라 할 것이므로(당원 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 건물의 원시취득자인 위 회사로부터 이를 양수하여 사실상의 처분권을 갖게된 이상 이 사건 건물을 철거할 의무를 진다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한   


Ⅱ. 일괄경매를 위한 등기  


1. 일괄경매의 의의  
   토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 물권변동에 관하여 형식주의를 채용하고 있는 우리 법제에서는, 독립된 소유권의 객체로 인정될 수 있지만 아직 보존등기를 경료할 정도로 완공되지 않은 축조중의 건물은 담보가치로 파악할 수 없는 영역에 있다. 그렇기 때문에 토지의 저당권자로서는 건물의 완공 전이라도 즉시 등기할 건물임을 입증하여68) 소유권보존등기 후 일괄경매를 하든지69) 또는 저당권에 기한 방해배제청구권을 주장하여 우회적으로 건물 소유자에게 압박을 가하여 건물에 대한 매매교섭에 있어 우월적 지위를 확보하려 한다.70)  

68) 민사집행법 제81조 제1항 2호, 부동산등기법 65조.   
69) 대법원 2003.7.15.자 2003마353 결정(“비록 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 강제경매의 대상으로 삼을 수 있다.” 건축허가의 내역과 같이 지하 2층 지상 15층 건물로서의 외관을 거의 갖추고 있으되 위생시설, 방화시설 등의 부대설비가 설치되지 아니하여 공사중단시의 기성
고는 약 70%인 경우 일괄경매를 허용); 대법원 2004.10.14.자 2004마342 결정(4층으로 허가받아 4층까지의 골조공사가 종료되어 외벽, 내벽, 천장, 바닥, 창호 등이 시공된 상태로서 공정률 약 75%에서 공사중단된 경우 경매허용).  
70) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결. 이 판결의 사안은 다음과 같다. 소외 A가 토지위에 오피스텔(지하 6층, 지상 20층)을 건축하다가 지하 1층까지 완성한 상태에서 부도를 내자 오피스텔을 분양받은 수분양자들이 피고 조합을 결성하여 공사를 재개하여 지하층의 공사를 마쳤다. 그런데 위의 토지상에는 이미 건축자금의 대출을 위하여 소외 A가 원고에게 설정해 준 근저당권이 존재하였는 바, 이에 원고는 피고 조합을 상대로 건물 신축공사를 계속하는 경우 저당토지의 가격이 감소되고 이는 저당권의 침해에 해당하므로 건물의 신축행위의 금지를 소구하였다 
민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부

제81조(첨부서류)  

① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12> 
1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 
2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류 

② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. 
③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다. 
④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. 
⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다 

민사집행규칙   타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.] 법원행정처  

제42조(미등기 건물의 집행)  
① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다. 
1. 사건의 표시
2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법 
3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적 
4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역 
② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다. 
대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정
[부동산임의경매각하][미간행]

【판시사항】

[1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우  

[2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조 

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정   대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정   

【전 문】

【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행

【상 대 방】 상대방

【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.  

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  

위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.  

기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  

원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  

비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).  

그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.  

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)   
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결
[건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316]

【판시사항】

[1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우  

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781)  대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)  

【전 문】

【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사

【승계참가인, 피상고인】 승계참가인

【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범)

【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 

저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  

대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식   
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우   

【참조조문】

민법 제214조, 제356조, 제370조

【참조판례】

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)  대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 광주은행

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규)

【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 (지번 1, 2, 3, 4, 5, 6 생략) 및 광주 남구 진월동 (지번 7 생략)토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 (지번 4 생략) 토지는 2003. 10. 16.에 (지번 1 생략) 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).  

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 (지번 1 생략)(합병된 (지번 4 생략) 토지 포함), (지번 2, 5, 6 생략) 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 

위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.  

같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   

 

    특히 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다. 여기에서 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있다. 그리고 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다.71) 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있기 때문이다. 다만 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.72)  

71) 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정
72) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결.  
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정
[임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235]

【판시사항】

민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극)  

【결정요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  

【참조조문】

민법 제365조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고

【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조). 

원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈    
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결
[원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178]

【판시사항】

민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)  

【판결요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  

【참조조문】

민법 제365조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235)  대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678)  

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 

이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 

관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다. 

4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱   
대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정
[낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678]

【판시사항】

[1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지

[2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부(적극)와 그 시적 한계

[3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식

【결정요지】

[1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다.  

[2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.  

[3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다.  

제204조(신청서의 기재사항)   
담보권의 실행을 위한 경매, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행이나 권리행사 또는 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다. 
1. 채권자, 채무자 및 소유자(광업권ㆍ어업권 기타 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행 또는 권리행사의 신청 및 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행의 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자. 이하 같다)  
2. 담보권과 피담보채권의 표시 
3. 담보권의 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시  
4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권의 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위  

【참조조문】

[1] 민법 제365조
[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2[3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)  대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235)  

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인)

【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

재항고이유를 본다.

1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다.  

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다. 

기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다). 

그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤   


   토지에 저당권이 설정된 후 그 지상에 건물이 축조된 경우 경매법원은 저당권자의 청구에 따라 저당토지만의 분할경매를 허가해야 하는가? 아니면 법원의 자유로운 판단에 따라 일괄 경매를 결정할 수도 있는가? 민사집행법 제101조 3항 본문에서 보면“여러 개의 재산을 일괄매각하는 경우에 일부의 부동산 매각대금으로 모든 채권자의 채권과 강제집행비용을 변제 충족시킬 수 있을 때에는 다른 재산은 매각하지 않는다.”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제124조 1항에서도“여러 개의 부동산을 매각해야 하는 경우에 한 개의 부동산 매각대금으로도 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허락하지 아니한다.”고 하면서 그 경매방법에 일정한 제한을 가하고 있다.  

제101조(일괄매각절차)  
① 제98조 및 제99조의 일괄매각결정에 따른 매각절차는 이 관의 규정에 따라 행한다. 다만, 부동산 외의 재산의 압류는 그 재산의 종류에 따라 해당되는 규정에서 정하는 방법으로 행하고, 그 중에서 집행관의 압류에 따르는 재산의 압류는 집행법원이 집행관에게 이를 압류하도록 명하는 방법으로 행한다. 
② 제1항의 매각절차에서 각 재산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우에는 각 재산에 대한 최저매각가격의 비율을 정하여야 하며, 각 재산의 대금액은 총대금액을 각 재산의 최저매각가격비율에 따라 나눈 금액으로 한다. 각 재산이 부담할 집행비용액을 특정할 필요가 있는 경우에도 또한 같다. 
③ 여러 개의 재산을 일괄매각하는 경우에 그 가운데 일부의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 재산의 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 토지와 그 위의 건물을 일괄매각하는 경우나 재산을 분리하여 매각하면 그 경제적 효용이 현저하게 떨어지는 경우 또는 채무자의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  
④ 제3항 본문의 경우에 채무자는 그 재산 가운데 매각할 것을 지정할 수 있다.  
⑤ 일괄매각절차에 관하여 이 법에서 정한 사항을 제외하고는 대법원규칙으로 정한다.

제124조(과잉매각되는 경우의 매각불허가)  
① 여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 한 개의 부동산의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 제101조제3항 단서에 따른 일괄매각의 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 제1항 본문의 경우에 채무자는 그 부동산 가운데 매각할 것을 지정할 수 있다.


  그렇다면 민사집행법상의 이러한 제한이 경매법원을 구속하는 법정조건인지 아니면 해당 경매법원이 여러 사정을 참작하여 독자적으로 결정 변경할 수 있는 임의조건인지 본 규정만으로는 명확하지는 않다. 따라서 이것에 대한 해석은 판례와 통설에 따라야 할 것인데 판례는 이러한 경매방법의 제한은 법원을 구속하는 법정조건은 아니며 법원의 자유로운 판단에 따라 결정할 수 있는 사항이라고 한다.73) 경매의 목적물을 분할매각을 할 것인지 아니면 일괄매각을 할 것인지를 판단할 때에 경매법원은“공동저당권자가 공동저당물 중 일부 만에 대해서 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 그 지상의 건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상 건물의 사회경제적 용도와 효용으로 보아 이를 일괄 경매함이 상당하다 할 것이나 그 중 하나만이 경매신청이 된 경우에도 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차진행 중에 다른 저당권자로부터 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매를 하여야 하는 것은 아니다”74)라고 하면서 경매방법을 그의 재량에 따라 결정할 수 있음을 판시하고 있다. 민사집행법 제98조에서도“법원은 부동산을 매각할 경우에 그 위치. 형태. 이용 관계 등을 고려하여 다른 종류의 재산을 부동산과 함께 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.”라고 하여 이를 뒷받침하고 있다.  

73) 권남혁, 민법 제356조의 일괄경매와 경매법원의 자유재량, 대법원판례해설 통권 7호, 277면. 
74) 대법원 1987. 3. 26. 자 86마341 결정. 
제98조(일괄매각결정)  
① 법원은 여러 개의 부동산의 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다. 
② 법원은 부동산을 매각할 경우에 그 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 다른 종류의 재산(금전채권을 제외한다)을 그 부동산과 함께 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다. 
③ 제1항 및 제2항의 결정은 그 목적물에 대한 매각기일 이전까지 할 수 있다. 
대법원 1987. 3. 26.자 86마341, 86마카22 결정
[부동산경락허가결정][공1987.7.15.(804),1043]

【판시사항】

공동저당권자가 대지건물중 일부에 대하여서 경매신청을 한 경우 타저당권자가 일괄경매신청을 한 때 경매법원의 조처

【판결요지】

공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 지상건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차의 진행중에 다른 저당권자로부터의 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다

【참조조문】

경매법 제24조

【전 문】

【재항고 및 재항고허가신청인】 한국외환은행

【원심결정】 서울민사지방법원 1986.3.18자 85라311 결정

【주 문】

재항고 및 재항고허가신청을 기각한다.

【이 유】

재항고이유 및 재항고허가신청이유에 대하여 함께 판단한다.

원심결정에 일괄경매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론주장은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 

공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 그 지상의 건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차 진행중에 다른 저당권자로부터 일괄경매신청이 있었다하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 경락허가결정을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다할 수 없다. 

그러므로 이 사건 재항고 및 재항고허가신청은 결국 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   배석(재판장) 윤일영 최재호   


    그러나 이러한 경매법원의 자유재량은 무제한적으로 허용되는 것이 아니며 민사집행법 제101조3항 단서에 의해서 제한을 받는다. 동조에 의하면 토지와 그 위의 건물을 일괄매각하거나 재산을 분리하여 매각할 경우 그 경제적 가치와 효용이 현저하게 떨어지거나 또는 채무자의 동의가 있는 경우에 법원은 그 성질에 따라 일괄매각을 해야 할 것이다.75) 이러한 경매법원의 자유재량의 한계에 대하여 판례도“대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그 중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로서 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고, 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일 소유자에게 귀속케 함이 상당하다.”76)라고 하면서 다수의 부동산이 유기적으로 연관되는 경우 경매법원이 이를 무시하고 개별매각을 한다면 이는 법원의 재량권을 넘는 위법한 행위라고 판시하고 있다.  

75) 권남혁, 전게논문, 277면. 
76) 대법원 1985. 7. 23. 자 85마269 결정
제101조(일괄매각절차)
① 제98조 및 제99조의 일괄매각결정에 따른 매각절차는 이 관의 규정에 따라 행한다. 다만, 부동산 외의 재산의 압류는 그 재산의 종류에 따라 해당되는 규정에서 정하는 방법으로 행하고, 그 중에서 집행관의 압류에 따르는 재산의 압류는 집행법원이 집행관에게 이를 압류하도록 명하는 방법으로 행한다.  
② 제1항의 매각절차에서 각 재산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우에는 각 재산에 대한 최저매각가격의 비율을 정하여야 하며, 각 재산의 대금액은 총대금액을 각 재산의 최저매각가격비율에 따라 나눈 금액으로 한다. 각 재산이 부담할 집행비용액을 특정할 필요가 있는 경우에도 또한 같다.  
여러 개의 재산을 일괄매각하는 경우에 그 가운데 일부의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 재산의 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 토지와 그 위의 건물을 일괄매각하는 경우나 재산을 분리하여 매각하면 그 경제적 효용이 현저하게 떨어지는 경우 또는 채무자의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  
④ 제3항 본문의 경우에 채무자는 그 재산 가운데 매각할 것을 지정할 수 있다.  
⑤ 일괄매각절차에 관하여 이 법에서 정한 사항을 제외하고는 대법원규칙으로 정한다.
대법원 1985. 7. 23.자 85마269 결정
[부동산경락허가결정에대한재항고][공1985.10.15.(762),1303]

【판시사항】

대지와 그 지상건물중 하나만의 매각대금으로도 채권액을 변제할 수 있는 경우 위 대지와 지상건물의 일괄경매의 가부

【결정요지】

대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로서 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고, 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다

【참조조문】

경매법 제33조

【참조판례】

대법원 1971.4.20. 자 70마639 결정

【전 문】

【재항고인】 재항고인 1 외 19인

【원 결 정】 인천지방법원 1985.4.10. 자 84라114 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

민사소송법 제413조 제1항에 의하여 항고법원의 소송절차에 준용되는 같은법 제367조의 규정에 의하면 항고장에는 ① 당사자와 법정대리인 ② 항고대상결정의 표시와 그 결정에 대한 항고의 취지를 기재하도록 규정하고 있을 뿐 항고이유의 기재까지 요구하지는 아니하였으며 또 이 사건에 있어서 항고의 취지기재만으로 불복 및 심판의 범위가 특정되지 아니한다고 볼 수도 없는바, 위와 반대의 견해에서 원결정을 비의하는 논지는 채용할 수 없다.   

2. 제2점에 대하여,

대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로써 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고 피고 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다 할 것인바(대법원 1971.4.20자, 70마639 결정 등 참조) 기록과 원심결정 이유에 의하면 경매된 이 사건 건물은 일괄하여 경매신청된 인천 북구 (주소 생략), 대 1954.3평방미터의 지상건물임이 분명하고 더구나 이 사건 건물의 매각대금만으로는청구채권이 전부 변제될 수 없다는 것이므로, 경매법원이 이 사건 건물만을 개별 경매하여 경락허가하였음은 부당하다 하여 그 경락허가결정을 취소하고 위 경락을 허가하지 아니한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 경매법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지도 이유가 없다. 

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이정우(재판장) 신정철 김형기   


 2. 일괄경매의 요건   


가. 저당권설정 후 저당지상의 건물축조 
   일괄경매는 먼저 토지에 저당권이 설정된 후 그 저당지상에 건물이 축조된 경우에 한하여 성립한다. 따라서 저당권 설정 당시 그 저당지상에 이미 건물이 존재하고 있었거나 장차 건물의 완성이 예측될 수 있다면 일괄경매는 성립하지 않는다. 그 이유는 저당지상에 이미 건물이 있는 경우라면 건물 소유자는 건물의 존속을 위하여 토지 용익권을 약정하였거나 또는 법정지상권이 발생할 것이므로 구태여 일괄경매를 인정하여 건물의 철거를 방지할 필요가 없기 때문이다.77) 그러나 저당권설정 당시 저당지상에 건물이 존재하였는가 여부는 물리적으로 판단할 것이 아니라 社會 통념적으로 판단하여야 할 것이므로 현재 저당지상에 완성된 건물이 없다고 하더라도 앞으로 건물의 완성이 예상될 수 있다면 일괄경매는 부인되어야 할 것이다. 건물의 완성을 예측할 수 있을 정도로 건축이 진행되었다면 법정지상권을 인정하여도 토지저당권자에게 불측의 손해를 입히는 경우는 발생하지 않을 것이며 또한 사회경제적으로도 건물의 유지가 필요하기 때문이다.78) 판례도 저당권설정 당시 건물의 완성이 예측되고 사회경제적으로도 그 가치유지를 필요로 할 정도로 건물의 축조가 진행된 경우에는 일괄경매를 청구할 수 없다고 판시한다. 

77) 김상용, 물권법, 731면. 
78) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221판결. 
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결
[건물철거등][공1992.8.1.(925),2137]

【판시사항】

가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)  

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  

【참조조문】

가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조

【참조판례】

나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)  1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래

【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  

2. 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  

원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철    


   “저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당 목적물인 토지 상에 건물을 신축함으로서 저당권의실행이 곤란하여지거나 저당 목적물의 담보가치 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회 경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 않는다.”79) 또한 일괄경매를 위해서는 저당권설정 후 축조된 건물 그 전부가 저당지상에 있을 것을 요하지 않는다. 일반적으로는 축조된 건물 전부가 저당지상에 있어야 할 것이나 건물의 일부분이 다른 토지위에 걸쳐 있는 경우에도 일괄경매는 성립한다고 할 것이다. 새로 증축된 건물의 상당부분이 저당권 설정된 토지위에 있으며 그 건물 전체가 불가분의 일체를 이루고 있어서 분할경매 한다는 것이 사회경제적으로 타당하지 않다면 저당권자는 건물 전부에 대해서 일괄경매를 청구할 수 있다.

    판례도“증축부분이 대지에 대한 저당권설정후에 축조완성된 것이고 증축부분의 상당부분이 대지위에 축조되어 있어서 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면 대지에 대한 저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.”80)라고 判示하면서 건물의 一部分이 다른 토지에 걸쳐 있는 경우에도 건물 전부에 대한 일괄경매청구를 인정하고 있다. 

79) 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결.  
80) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카 246 판결.  
대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결
[소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889]

【판시사항】

저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부

【판결요지】

민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다.  

【참조조문】

민법 제365조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도

【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근

【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다.  

또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다. 

2. 제2점에 대하여,

민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  

3. 제3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다.  

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승   
대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결
[소유권확인등][집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24]

【판시사항】

건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준  

【판결요지】

건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  

【참조조문】

민법 제256조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김광년)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.  

2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다. 

원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 

오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다. 

원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 
 
3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다. 

기록에 의하면 원고는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1, 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다. 

만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승
대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임   
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결
[부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578]

【판시사항】

가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 

나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 

다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 

【판결요지】

가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다

나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다

다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  

【참조조문】

가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조

【참조판례】

가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결
나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결
다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결   1983. 8. 23. 선고 83다177 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인

【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.

1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  

따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식    
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결
[건물철거등][공1992.12.15.(934),3294]

【판시사항】

증축부분의 기존건물에의 부합 여부의 판단기준

【판결요지】

기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 한다

【참조조문】

민법 제256조

【참조판례】

대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(공1986,24)
1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578)   1989.4.11. 선고 88다카8460,8477 판결(공1989,748)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인

【피고, 상고인】 칠곡군 외 2인 소송대리인 변호사 최명효

【원심판결】 대구지방법원 1992.6.24. 선고 91나10433 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 칠곡군의 상고이유를 판단한다.

이 사건 철거대상건물의 소유권 귀속에 관하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 경북 칠곡군 왜관읍이 1917년경 분할 전의 같은 읍 (주소 생략) 지상에 건평 12.3평의 목조와즙 피병원 건물을 지어 전염병환자를 수용하다가, 해방 후부터 영세민을 거주하게 하여 오던 중, 위 왜관읍의 권리의무를 승계한 피고 칠곡군이 1966.7.1. 피고 2의 아버지인 소외 1과 피고 3의 아버지인 소외 2에게 위 피병원 건물을 임대하여 동인 등이 위 건물에 거주하면서 위 건물의 천막을 뜯어내고 시멘트 부록과 스레트를 사용하여 그 일부를 증·개축한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 피병원 건물은 물론 그에 붙여서 증축된 부분도 위 피병원 건물에 부합된 것으로서 피고 군 소유라 할 것이므로, 이 사건 건물들은 피고 군 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라, 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 위 증축부분이 기존 피병원 건물에 부합된 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  

또, 원심이 위 피병원 건물이 1970년경 홍수로 멸실되었다는 점을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

2. 피고 2, 피고 3의 상고이유를 판단한다.

기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지가 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 원고들의 공유라고 인정한 것은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 

원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들의 공유인 이상, 설사 소론과 같이 피고 군이 위 피고들에게 위 건물을 임대하여 거주하게 하다가 위 피고들이 각 점유하고 있는 토지 부분을 불하하기 위하여 그 점유부분을 측량하게 하여 그 결과를 피고군에게 제출하게 하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 피고들에 대하여 토지 소유권에 터잡아 이 사건 건물 중 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 거부할 수는 없는 것이다. 

논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준   
대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결
[건물명도][공2002.12.15.(168),2817]

【판시사항】

[1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 

[2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례 

[3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  

[2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  

[3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조

【참조판례】

[1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319)

[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578)  대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294)
대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)   대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)

[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43)
대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희)

【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현)

【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 

2. 상고이유 제3점에 대하여

건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)   


나. 저당권 설정자에 의한 건물의 축조와 소유 
   일괄경매는 저당권 설정자가 건물을 축조하고 또한 소유한 경우에 한하여 성립한다고 하는 것이 판례와 통설의 입장이다. 이것은 민법 제365조가 명문으로 규정하고 있지는 않지만 그 입법취지 상 당연한 요건이라고 한다.81) 따라서 저당권 설정자 이외의 제3자가 토지상에 소유권이나 용익권을 취득하여 건물을 축조한 경우이거나 또는 저당권 설정자가 건물을 축조한 후 이를 제3자에게 양도한 경우에 일괄경매는 성립하지 않는다고 한다. 이처럼 일괄경매의 요건으로서 저당권 설정자와 그 지상건물의 소유자가 일치해야 하는 이유 어디에 있는가? 이에 대해서 판례와 통설은 다음과 같은 논거를 제시하여 설명하고 있다. 그 첫째는 저당권 설정자의 소유가 아닌 제3자의 소유에 속하는 건물을 소유자의 의사도 묻지 않고 타인이 임의대로 처분한다는 것은 타당하지 않으며, 둘째로 민법 제365조의 입법취지가 저당권자와 저당권 설정자 사이의 이해관계 조절에 있다고 할 때 건물의 소유권은 당연히 저당권 설정자에게 있어야 한다는 것이 일괄경매의 전제라는 것이다. 

81) 이영준, 주석물권법, 554면. 


   판례도 저당권 설정자가 건물축조 후 제3자에게 건물을 양도한 때에는 일괄경매청구는 행사할 수 없다고 하면서 일괄경매의 요건으로 저당권 설정자가 건물을 축조하고 또한 소유권을 취득하고 있을 것을 요구하고 있다.82)  

82) 대법원 1994. 1. 24. 선고 93마1736 판결
대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정
[부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788]

【판시사항】

민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부

【판결요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 

【참조조문】

민법 제365조

【전 문】

【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡

【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고 이유를 본다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서   


    “민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권 설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권 설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.”83) 판례도 저당권 설정자가 건물을 축조하지 않은 경우에는 일괄경매가 성립하지 않는다고 하는데 이유로는 한편 저당지상에 건물이 축조되면 그 건물에는 법정지상권이 생기지 않아 건물은 철거되어야 할 것이고 그로부터 발생하는 사회경제적 손실은 매우 크다는 것과, 다른 한편으로는 저당지상에 건물이 축조되게 되면 저당토지의 담보가치가 하락되어 경매가 어려워지고 결과적으로 저당권자에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 것을 주된 근거로 제시하고 있다. 그러나 판례가 제시하는 이러한 문제점들이 합리적으로 해결될 수 있다면 저당권 설정자가 아닌 제3자가 건물을 축조하여 경매 시 저당권 설정자와 건물의 축조자가 일치하지 않더라도 일괄경매는 허용될 수 있을 것이다.84) 문제는 어떤 요건 하에서 일괄경매가 확대 적용될 수 있을 것이며 또한 그 유형은 어떤 것인가에 대한 檢討가 필요할 것이다.  

83) 대법원 1999. 4. 20. 선고 99마146 판결
84) 대법원 2003. 4. 11 .선고 2003다3850 판결.
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정
[임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235]

【판시사항】

민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극)  

【결정요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  

【참조조문】

민법 제365조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고

【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조). 

원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈   
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결
[원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178]

【판시사항】

민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부  (적극)  

【판결요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  

【참조조문】

민법 제365조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235)  대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 

이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  

관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  

3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다. 

4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱   
대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결
[배당이의][공2012상,576]

【판시사항】

[1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극)  

[2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  

[2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.    

【참조조문】

[1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134)
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315)
[2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678)
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선)

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 

나. 상고이유 제2점에 대하여

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  

그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 

원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한 다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 

위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 원고의 상고이유에 대한 판단

민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 

같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대   


나. 일괄경매청구권의 행사  
   일괄경매제도는 저당권자의 담보가치 보호라는 개별적 권이보호의 목적뿐만 아니라 건물의 철거를 방지하여 사회경제적 이익을 도모하고자 하는 공익적 목적도 추구한다. 그렇다면 이러한 일괄경매 청구권은 권이자의 의사로서 자유롭게 선택할 수 있는 것인가 아니면 개인의 의사와 관계없이 공익적 차원에서 항상 의무적으로 행사되어야 하는가? 이에 대하여 학설은 대입하고 있다.   
   토지만을 경매 청구할 것인지 아니면 토지와 건물을 일괄하여 경매 청구할 것인지는 전적으로 저당권자의 자유에 속하는 것이니 만큼 그에 대한 선택권 또한 권리자에게 있다고 하는 견해가 있는가 하면85), 반대로 건물의 철거로 인하여 발생할 수 있는 사회경제적 손해를 막기 위해서는 저당권자의 토지만의 경매청구는 허용될 수 없고 반드시 토지와 건물을 일괄하여 경매 청구해야 한다는 견해도 있다.86)24) 이에 대하여 저당권자는 토지만을 경매 청구할 것인지 아니면 토지와 건물을 일괄하여 경매할 것인지를 원칙적으로 선택할 수 있지만 만일 토지만을 경매 청구하여 당연히 건물이 철거되어야 한다면 저당권자는 토지와 건물을 반드시 일괄하여 경매해야 할 의무를 부담한다고 하는 절충적 견해도 있다.87)  

85) 김상용, 물권법, 731면. 
86) 石田文次郞, 新版注釋民法(9), 有斐閣, 599面.
87) 황적인, 주석민법, 721면. 


   생각건대 일괄경매가 건물의 철거로 인하여 발생하는 사회경제적 손실을 방지하고자 하는 공익적 목적에서 유래한 것이기는 하나, 적어도 저당권자가 토지만을 경매 청구하여 건물소유자를 해치려는 악의적 의도가 없는 한, 권리의 행사는 전적으로 저당권자의 자유에 맡겨져야 할 것이다. 판례도 일괄경매 청구권의 행사가 권리의 남용으로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 저당권자는 그의 선택에 좇아 저당권의 목적이 된 토지만을 경매 청구하거나 아니면 저당토지와 건물을 모두 일괄하여 경매 청구할 수 있다고 판시하면서 권리자 선택설을 택하고 있다. “본조는 저당권이 설정된 후에 설정자가 그 목적인 토지위에 건물을 건축한 때에 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 신청할 수 있는 권능만을 인정하였을 뿐 그 의무를 인정한것이 아니므로 저당권자가 단지 건물 소유자만을 괴롭힌다는 것만을 목적으로 일부러 토지에 대해서만 경매신청을 하여 경락인이 되어 건물의 철거를 구하는 등 특별한 사정이 없는 한, 토지 만에 대하여 경매를 신청하여 그 경락으로 소유권을 취득하고 건물의 철거를 구하는 것이 위법하다고 할수 없다.”88)26)  

88) 대법원 1977. 4.26. 선고 77다77판결.  
대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정
[낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678]

【판시사항】

[1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지

[2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부(적극)와 그 시적 한계

[3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식  

【결정요지】

[1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다. 

[2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다

[3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다.  

제204조(신청서의 기재사항)  
담보권의 실행을 위한 경매, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행이나 권리행사 또는 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.  
1. 채권자, 채무자 및 소유자(광업권ㆍ어업권 기타 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행 또는 권리행사의 신청 및 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행의 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자. 이하 같다)   
2. 담보권과 피담보채권의 표시  
3. 담보권의 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시  
4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권의 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위  

【참조조문】

[1] 민법 제365조[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2
[3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인)

【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

재항고이유를 본다.

1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다. 

기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다). 

그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤   


 Ⅲ. 무허가건물  


    무허가건물은 행정관청으로부터 건축허가를 받지 못하여 건축물대장에 등록되지 않은 건물을 뜻한다.89) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것은 아니다.90) 또한 무허가건물대장은 행정관청이 무허가건물정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 직권으로 무허가건물의 현황을 조사하고 필요 사항을 기재하여 비치한 대장으로서 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니며 무허가건물대장에 건물주로 등재된다고 하여 소유권을 취득하는 것이 아닐 뿐만 아니라 권리자로 추정되는 효력도 없는 것이다.34)무허가건물은 건축물 대장에 등록되어 있지 않으므로 부동산등기법 제65조 제1호의 규정에 의하여 건축물대장등본을 첨부하여 건물에 관한 소유권보존등기를 할 수는 없다. 그러나 동조 제2호 및 제4호의 규정에 의하여 확정판결이나 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 서면을 첨부하여 보존등기를 할 수 있으므로 등기된 건물도 있다. 따라서 미등기 무허가 건물은 이러한 원인서면에 의해 보존등기가 마쳐지지 않은 무허가건물을 의미한다.  

89) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201판결
90) 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결
대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결
[건축불허가처분취소][공2003.6.15.(180),1337]

【판시사항】

[1] 행정청이 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것이 허용되는지 여부 (소극)  

[2] 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 행정심판법 제37조가 정하고 있는 재결은 당해 처분에 관하여 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 대하여 처분청을 기속하므로, 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.  

[2] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.  

【참조조문】

[1] 행정심판법 제37조[2] 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지) 제3조, 제24조, 제30조, 제36조, 제46조, 구 도시계획시설기준에관한규칙(2000. 8. 18. 건설교통부령 제257호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조 

【참조판례】

[1] 대법원 1982. 5. 11. 선고 80누104 판결(공1982, 571)
대법원 1983. 8. 23. 선고 82누302 판결(공1983하, 1423)
대법원 1989. 2. 28. 선고 88누6177 판결(공1989, 551)
대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결(공1991, 495)
대법원 1992. 7. 14. 선고 92누2912 판결(공1992, 2428)
대법원 1998. 2. 27. 선고 96누13972 판결(공1998상, 919)
대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결(공2001상, 1012)

[2] 대법원 1989. 3. 28. 선고 88누10541 판결(공1989, 702)
대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11766 판결(공1992, 2157)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결
대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결(공1995하, 3802)
대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결(공1995하, 3802)
대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결(공1996상, 414)
대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1291 판결

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 아람마트 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수)

【피고,상고인】 진해시장 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 1인)

【보조참가인,상고인】 진해농업협동조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2002. 3. 15. 선고 2001누2904 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이유】

행정심판법 제37조가 정하고 있는 재결은 당해 처분에 관하여 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 대하여 처분청을 기속하므로 ( 대법원 1983. 8. 23. 선고 82누302 판결, 1998. 2. 27. 선고 96누13972 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등 참조), 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 

또한, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 부산·경남일원에서 대형할인점업을 주사업목적으로 하는 원고가 2000. 5. 23. 도시계획법상의 준주거지역인 이 사건 토지상에 판시 대형할인점인 아람마트 진해점(이하 '이 사건 할인점'이라 한다)을 신축하고자 건축허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였는데, 피고는 같은 해 6. 1. "인근에 이미 도시계획법에 따라 규모, 위치, 인구 등 종합적인 입지조건 등을 고려하여 도시계획시설로 결정한 진해농업협동조합 농산물공판장이 설치·운영중이어서 이 사건 신청을 허가할 경우 유통시설편중의 부작용과 균형적인 도시발전에 지장을 초래하며, 도시행정의 공신력 제고에 문제가 발생한다."사유 등으로 불허 가처분을 하였고, 이에 원고가 행정심판을 제기하자, 재결청은 "이 사건 신청은 시장(이 사건의 경우에는 대형유통점)을 주간선도로의 교차지점 또는 과밀화지역에 설치하지 아니하도록 정한 도시계획시설기준에관한규칙의 적용을 받지 아니하는 등 건축법 기타 관련 규정상의 제한이나 저촉사유가 없으므로, 유통시설의 중복과 편중·유사업체와의 분쟁과 손실이 발생할 것으로 예상된다는 등의 사유를 들어 이 사건 신청을 불허가한 피고의 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다."는 이유로 원고의 심판청구를 인용하는 재결을 하였는바, 피고는 다시 2000. 10. 14.자로 "이 사건 토지의 입지조건에 비추어 교통과밀화가 우려되고 도시계획시설기준에관한규칙이 정한 시장결정기준에 부적합하며, 종전에 이 사건 토지상에 농산물공판장을 건립하려던 진해농업협동조합으로 하여금 위치변경을 유도하여 도시계획시설결정을 한 바 있음에도 이 사건 신청을 받아들이는 것은 행정의 형평성이나 신뢰성에 어긋난다."는 이유로 불허가처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 2000. 10. 14.자 건축불허가처분은 재결의 기속력에 반하거나, 판시 사실과 같은 이 사건 토지의 입지, 주변의 도로 등 상황과 이 사건 할인점의 주차면적과 규모 등에 의하면 이 사건 할인점의 설치로 말미암아 이 사건 신청을 거부하여야 할 정도로 주변교통의 혼잡 등 교통문제를 초래할 것으로 보기 어렵고, 이 사건 할인점의 건축에 도시계획법상의 도시계획시설결정이 선행되어야만 하는 것은 아닐 뿐 아니라 실제로도 이 사건 할인점이 도시계획법상의 도시계획시설로 결정·고시된 바 없으며, 이 사건 신청을 받아들이는 것이 행정의 신뢰성을 해친다거나 형평에 반한다고 볼 사유도 되지 않는다는 이유로 위법하다고 판단하였다. 

앞서 본 법리 및 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하거나, 재결의 기속력이나 공공의 이익 및 행정의 형평성과 신뢰성 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱   
대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결
[건축주명의변경절차이행][공2009상,438]

【판시사항】

[1] 건축허가의 법적 성격 및 건축중인 건물의 소유자와 건축허가 명의자가 일치하여야 하는지 여부(소극)

[2] 건축중인 건물의 양수인이 건축주명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부  (적극)  

[3] 건축중인 건물의 양도인이 건축허가 명의자를 상대로 소유권확인의 소를 제기하여 계속중인 경우, 그 건물의 양수인이 양도인을 대위하여 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[4] 조합원이 조합지분의 양도로 조합원의 지위를 상실하는 시기(=양도양수 약정시) 및 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부의 판단 방법

【판결요지】

[1] 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 그리고 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다

[2] 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다

[3] 건축중인 건물의 양도인이 건축허가의 건축주를 상대로 그 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 그 건물의 양수인은 양도인을 대위하여 위 소유권확인청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 그 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 건축허가의 건축주를 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다

[4] 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없으므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제11조 [2] 민사소송법 제248조(소의제기), 건축법 제2조 제1항 제12호, 제16조 [3] 민사소송법 제248조(소의제기), 민법 제404조, 건축법 제2조 제1항 제12호, 제16조 [4] 민법 제105조, 제703조  

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202)
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)
[2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896)
[4] 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765)
대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816)
대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결(공2005상, 947)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 3인(소송대리인 법무법인 바른외 1인)

【피 고】 망 소외인의 소송수계인 피고 1외 2인

【피고들 보조참가인, 상고인】 참가인 주식회사(소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 2인)

【원심판결】 서울고법 2006. 4. 19. 선고 2004나56556 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결), 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다. 또한, 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조). 

위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라고 한다)가 피고들을 상대로 건축중인 이 사건 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 경남기업으로부터 이 사건 건물 지분을 양수한 원고들로서는 경남기업을 대위하여, 위 소유권확인 청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 이 사건 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 피고들을 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이다. 

같은 취지에서 원심이, 경남기업이 별소로 이 사건 건물의 소유권확인을 구하고 있다 하더라도 스스로 피고들에 대한 건축주명의변경절차의 이행청구권을 행사하지 않고 있는 이상 원고들이 경남기업을 대위하여 이 사건 건축주명의변경절차 이행청구를 할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자대위권 행사의 필요성 요건 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 제2점에 대하여

조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없다고 할 것이므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 1994. 8. 16. 경남기업과 신한종합금융 주식회사(이하 ‘신한종금’이라고 한다) 및 소외인 사이의 이 사건 공동사업에 관한 약정으로 민법상 조합이 성립되었는데, 신한종금이 1998. 10. 9. 파산선고를 받아 조합원 지위를 상실하고 소외인이 2005. 9. 2. 사망하여 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 경남기업만이 남게 되어 이 사건 건물을 포함한 조합재산은 모두 경남기업의 단독소유로 귀속되었으므로 망 소외인의 상속인인 피고들은 경남기업에게 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 경남기업이 1996. 5. 14.자 합의 및 1996. 5. 15.자 합의를 통하여 시공권 등 이 사건 건물과 관련된 모든 권리와 책임을 신한종금에게 양도하고 조합원 지위에서 임의탈퇴하였으므로 경남기업이 여전히 조합원의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 청구는 부당하다는 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 주장에 대하여는, ① 경남기업과 신한종금, 소외인이 1996. 5. 14. 이 사건 공동사업에 관하여 “본 합의와 동시에 경남기업과 신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인의 1994. 8. 16.자 합의는 신한종금이 경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며 본 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않는다. 신한종금은 본 합의와 동시에 경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로 경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실, ② 경남기업과 신한종금이 1996. 5. 15. 추가로 “경남기업의 지분에 대한 공사비는 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다. 경남기업의 지분에 대한 분양은 신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고, 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 추가합의’라고 한다)하면서, 이때 경남기업이 부담할 세금에 관하여 “경남기업의 취득세 중과분은 고지시점에서 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 지급한다. 준공 후 경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 부담한다. 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체와 분양계약시 경남기업에게 발생되는 부가가치세는 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다.”고 합의한 사실, ③ 파산자 신한종금의 파산관재인이 이 사건 사업부지 8필지 가운데 경남기업과 신한종금 소유의 7필지와 이 사건 건물 허가면적 중 경남기업과 신한종금의 지분을 일괄하여 원고들에게 매도한 사실이 인정되지만, 이 사건 합의서에 “경남기업이 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임을 신한종금에게 위임한다.”고 규정되어 있고, 경남기업이 이 사건 합의 이후에도 자신 소유의 토지를 여전히 이 사건 사업의 부지로 제공하고 있었으며, 경남기업이 이 사건 합의 이후 1996. 7. 25. 삼성중공업과의 사이의 도급계약 당시나 1996. 10. 1.자 합의 당시 공동사업자 중의 1인으로 되어 있었고, 삼성중공업과의 공사대금정산은 신한종금의 파산관재인이 경남기업의 위임을 받아 처리하였고 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 경남기업과 신한종금의 지분에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 모두 경남기업의 위임을 받아 처리하였을 뿐만 아니라 경남기업의 지분이 포함되어 있음이 명시되어 있었던 점 등 사실관계에 비추어 보면, 위 ①, ②, ③과 같은 사실만으로는 경남기업이 1996. 5. 14.경 이 사건 공동사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실한 것이라고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 

그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.

원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 합의로써 경남기업과 신한종금이 이전에 체결하였던 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인 사이의 당초 1994. 8. 16.자 합의에 관하여 신한종금이 경남기업을 승계하며 이 사건 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않기로 되어 있고, 신한종금이 이 사건 합의와 동시에 경남기업에게 분양보증금조로 93억 2,100만 원에 달하는 금액(경남기업의 대지비, 경남기업 지분에 관한 기성비용 및 이윤 등을 포함한 공사비와 이에 대한 이자를 포함한 총 투자비를 106억 500만 원으로 산정하였는바, 그 중에서 경남기업 지분에 관한 기성비용 1,386,201,740원을 공제한 금액에 상응하는 금액이다)을 현금으로 지급하기로 하였을 뿐만 아니라, 신한종금이 이 사건 추가합의로써 경남기업의 지분에 대한 분양을 책임지기로 하여 경남기업에게 경남기업의 지분에 대한 공사비를 그 분양중도금 및 잔금으로 지급하되 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 앞서 지급하기로 한 분양보증금을 분양계약금으로 대체하고 위 분양계약금, 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수하기로 하면서, 향후 신한종금 측에서 이 사건 공동사업과 관련하여 경남기업이 부담할 세금까지 정산·지급하기로 약정하였고, 한편 이 사건 공동사업 당사자들 사이의 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면 신한종금은 경남기업에게 이 사건 사업부지 가운데 경남기업 소유의 대지비와 공사비에 대한 이 사건 합의일(1996. 5. 14.)까지의 이자를 정산·지급하고, 경남기업은 금전적인 손해를 보지 않는 범위 내에서 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 위 합의서의 개정·재작성 요구에도 적극 협조하고 또한 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 되어 있었다는 것이므로, 위와 같은 이 사건 합의 및 추가합의의 내용에 비추어 볼 때 경남기업으로서는 이 사건 합의일을 기준으로 대지비 및 자신의 지분에 관한 공사비 등 모든 비용을 회수하고 이 사건 공동사업에서 완전히 벗어나기로 한 것으로 보이고, 비록 이 사건 합의서 제5항에 ‘경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 본 사업에 참여하되 모든 권한과 책임은 신한종금에게 위임한다’라는 기재가 있다 하더라도, 경남기업이 위와 같이 신한종금으로부터 모든 비용을 회수하기로 해 놓고도 여전히 공동발주자로서 계속해서 이 사건 공동사업에 참여하는 것은 불가능하다는 점에서, 위 기재는 경남기업이 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 참여하는 것과 같은 외형을 취할 뿐 실질적으로는 경남기업은 이 사건 공동사업과 관련하여 아무런 권한을 가지지 아니하되 경남기업의 권한을 신한종금에게 위임하는 형식을 취하여 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 모든 권한을 행사하기로 하는 취지의 약정으로 볼 여지가 충분하다. 

여기에다가, 경남기업이 이 사건 합의 이후로는 이 사건 공동사업과 관련하여 일체의 공사비나 기타 비용을 부담한 사실이 없고, 신한종금으로부터 약정된 금액을 정산·지급받는 외에 이 사건 공동사업과 관련하여 별다른 이해관계를 갖지 않게 된 것으로 보이며, 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 이 사건 사업부지 및 이 사건 건물 중 경남기업의 지분을 포함하여 신한종금의 지분과 함께 일괄매도하면서도 경남기업과의 사이에 매도대금 등 매각조건이나 대금의 분배와 관련한 어떠한 협의를 하였다거나 별도로 위임을 받아 매각업무를 처리하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 제출되지 아니한 점 등 이 사건 기록에서 엿보이는 이 사건 합의 및 추가합의 이후의 여러 사정들을 종합해 보면, 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이의 이 사건 합의가 단순히 경남기업이 시공자의 지위를 포기하고 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 계속 참여하기로 하는 것이라고 보기는 어렵고, 조합원 전원의 동의를 얻어 경남기업이 이 사건 공동사업에 따른 지분을 신한종금에게 양도하고 공동사업관계에서 탈퇴하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 해석함이 상당하다. 한편, 원심이 든 바와 같이 이 사건 합의 및 추가합의 후 이 사건 공동사업을 시행하는 과정에서 경남기업을 공동도급인으로 한 공사도급계약서가 작성되고 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이에 이 사건 공동사업에 관한 1996. 10. 1.자 합의서가 작성되는 등 경남기업이 이 사건 공동사업에 관여한 듯한 외형이 현출되었다고 하더라도, 이는 위에서 본 바와 같이 경남기업이 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 이 사건 합의서 등의 개정·재작성 요구에 적극 협조하고 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 한 이 사건 추가합의에 따라, 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 이 사건 사업을 진행하기 위한 필요에서 외형상 경남기업의 명의로 되어 있는 권리관계나 허가신청 등을 처리하는 과정에 협조하기 위하여 이루어진 것으로 보이므로, 그 사정을 이유로 이 사건 합의 및 추가합의에도 불구하고 경남기업이 소외인에 대한 관계에서 여전히 이 사건 공동사업의 조합원 지위를 유지하고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 

그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의를 공동사업 지분의 양도 및 공동사업에서의 탈퇴의 의사표시로 해석할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙을 위반하여 이 사건 합의의 법률적 의미를 잘못 해석하였거나 이 사건 합의의 법률적 의미를 해석함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수   
대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결
[건축주명의변경절차이행][공2015하,1457]

【판시사항】

건축 중인 건물을 양도한 사람이 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우, 양수인이 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있는지 여부(적극) / 건축허가 또는 신고에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우, 공동건축주 명의변경에 대하여 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 하는지 여부(적극) 및 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 수 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

행정관청으로부터 허가를 받거나 행정관청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라 한다)를 하고 건축이 이루어지는 경우에, 건축 중인 건물의 양수인은 진행 중인 건축공사를 계속하기 위해 허가 등에 관한 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있는데, 이를 위해서 양수인은 건축법 시행규칙 제11조 제1항 등 건축 관계 법령에 따라 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 등을 첨부하여 제출하여야 하므로, 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우에 양수인으로서는 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다

그리고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 판결을 받을 수 있다.  

【참조조문】

민사소송법 제248조[소의 제기], 건축법 제11조, 제14조, 제16조, 건축법 시행규칙 제11조 제1항

【참조판례】

대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896)
대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결(공2009상, 438)

【전 문】

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 예일교회 (소송대리인 변호사 박영만)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 심한준)

【원심판결】 서울고법 2012. 2. 9. 선고 2011나55889 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 사법적(사법적)인 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조).  

그렇지만 행정관청으로부터 허가를 받거나 행정관청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라 한다)를 하고 건축이 이루어지는 경우에, 건축 중인 건물의 양수인은 진행 중인 건축공사를 계속하기 위해 허가 등에 관한 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있는데, 이를 위해서 양수인은 건축법 시행규칙 제11조 제1항 등 건축 관계 법령에 따라 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 등을 첨부하여 제출하여야 하므로, 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우에 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등 참조). 

그리고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다. 

2. 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하는 등의 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고들과 소외인이 공동으로 원심판시 이 사건 증축물에 대한 증축신고를 마치고 공사를 하였는데, 그 후 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고들로부터 이 사건 증축물 중 피고들의 지분을 양수한 사실을 인정한 다음, (2) 증축된 건물의 일부를 양수받은 자가 공동건축주 명의를 양수인이 추가된 것으로 변경하기 위해서는 공동건축주 전원을 피고로 삼아 행정청에 대한 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하여야 하므로, 이는 필수적 공동소송에 해당한다는 취지로 판단하고, (3) 나아가 소외인이 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있음에도, 원고가 공동건축신고자인 소외인 및 피고들을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 소외인을 제외하고 피고들만을 상대로 하여 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차의 이행을 구하고 있으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 

3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 피고들과 소외인이 공동 명의로 증축신고한 이 사건 증축물에 관한 건축주 명의를 원고로 변경하기 위해서는 피고들의 동의뿐 아니라 공동 명의자인 소외인의 동의를 받아야 하지만, (2) 그렇다고 하더라도 소외인에 대한 소송 등과 별도의 소송절차에 의하여 피고들을 상대로 동의 의사표시에 갈음하는 판결을 구하는 것은 허용될 수 있으므로, 이러한 내용의 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없다. 

그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 이유로 이 사건 소를 각하하고 본안의 당부에 관하여 판단하지 아니하였으므로, 이러한 원심판결에는 공동건축주 중 일부로부터 권리를 양수한 경우의 건축주 명의변경 동의 절차 및 그 명의변경 절차 이행 청구 소송의 피고적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한   


    甲은 무허가건물을 신축한 후 乙에게 매도하였는데 후에 다시 丙에게 이중으로 매도하고 ‘무허가건물관리대장’에는 丙의 이름으로 소유자명의가 등재되었다. 甲, 乙, 丙 누구도 무허가건물인 채로 보존등기를 하는 것이 불가능하다. 무허가건축물에 관하여는 그 보존등기조차 사실상 불가능하다.91) 그렇더라도 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다.92) 때문에 甲은 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없고, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.93)  

91) 대판 93다40249 참조. “무허가건축물에 관하여는 그 보존등기조차 사실상 불가능하다는 점과 조합원의 자격에 관하여 무허가건축물의 소유자를 허가건축물의 소유자와 구별하여 따로 규정하고 있는 정관의 규정형식에 비추어 볼 때, 무허가건축물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 무허가건축물이 전전양도되어 최종양수인이 사실상 소유자로서 사용, 수익하는 경우에는 그 최종양수인만이 조합원의 자격을 취득한다고 할 것이지, 물권변동에 원칙적으로 등기를 요하도록 하고 있는 민법의 규정상 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인 여부의 판단은 당해 무허가건축물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납세 여부 및 무허가건축물관리대장상의 등재 여부, 당해 무허가건축물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.” 
92) 대판95다43594 참조.
93) 대판95다43594 참조.
대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결
[분양권확인][공1994.8.1.(973),2084]

변경 : 대법원 96.2.15. 선고 94다31235 판결에 의하여 변경  

【판시사항】

주택개량재개발조합의 정관에 토지, 건물의 소유자와 별도로 무허가건축물 소유자에게도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건축물 소유자의 의미와 판단기준  

【판결요지】

주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업시행구역 안의 토지, 건물의 소유자에게 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하면서 이와는 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건축물을 소유한 자에 대하여는 그 소유임을 증명하는 경우에 한하여 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하고 있다면, 무허가건축물에 관하여는 그 보존등기조차 사실상 불가능하다는 점과 조합원의 자격에 관하여 무허가건축물의 소유자를 허가건축물의 소유자와 구별하여 따로 규정하고 있는 정관의 규정형식에 비추어 볼 때, 무허가건축물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 무허가건축물이 전전양도되어 최종양수인이 사실상 소유자로서 사용, 수익하는 경우에는 그 최종양수인만이 조합원의 자격을 취득한다고 할 것이지, 물권변동에 원칙적으로 등기를 요하도록 하고 있는 민법의 규정상 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인 여부의 판단은 당해 무허가건축물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납세 여부 및 무허가건축물관리대장상의 등재 여부, 당해 무허가건축물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다

【참조조문】

민법 제186조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 신정 제6구역 1지구 주택개량재개발조합

【피고보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 강현중

【원심판결】 서울고등법원 1993.7.14. 선고 92나68327 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업시행구역 안의 토지, 건물의 소유자에게 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하면서 이와는 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건축물을 소유한 자에 대하여는 그 소유임을 증명하는 경우에 한하여 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하고 있다면, 무허가건축물에 관하여는 그 보존등기조차 사실상 불가능하다는 점과 조합원의 자격에 관하여 무허가건축물의 소유자를 허가건축물의 소유자와 구별하여 따로 규정하고 있는 정관의 규정형식에 비추어 볼 때, 무허가건축물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 무허가건축물이 전전양도되어 최종양수인이 사실상 소유자로서 사용, 수익하는 경우에는 그 최종양수인만이 조합원의 자격을 취득한다고 할 것이지, 물권변동에 원칙적으로 등기를 요하도록 하고 있는 민법의 규정상 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인 여부의 판단은 당해 무허가건축물의 양수경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납세 여부 및 무허가건축물관리대장상의 등재 여부, 당해 무허가건축물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.  

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이러한 취지에서 피고 조합의 정관 제7조에서 조합원 자격의 하나로 규정하고 있는 무허가건축물 소유자는 사실상의 소유자를 의미하는 것이라고 전제한 다음, 피고 조합의 사업시행구역 안에 있는 이 사건 무허가건물은 원래 소외 1이 신축하여 거주하다가 1979.1.4. 소외 2에게 양도하여 소외 2가 무허가건축물관리대장상의 명의를 위 소외 1 앞으로 그대로 둔 채 사실상의 소유자로서 이를 사용하다가 1983.11.20.경 이를 원고에게 매도하여 인도하였고, 그 이후 원고가 이 사건 무허가건물의 소재지로 주민등록을 옮겨 거주하면서 이를 사용하고 있는데, 위 양수 당시 무허가건축물관리대장상의 소유명의는 여전히 신축자인 위 소외 1 명의로 둔 채, 과세대장상의 소유명의만 원고로 변경하여 취득세를 납부하고, 1988.1.28. 무허가건축물관리대장상의 소유명의가 피고보조참가인 앞으로 변경될 때까지 원고가 당해 무허가건물에 대한 재산세를 납부하여 왔으며, 한편, 피고보조참가인은 1982.2.1. 위 소외 2에게 변제기를 같은 해 6.30.로 하여 금원을 대여하면서 변제기까지 원리금이 변제되지 아니할 때에는 이 사건 무허가건물을 명도받기로 하였다가, 원리금이 변제되지 아니하자 1987.6.경에 이르러 비로소 그것이 자기 소유라고 주장하면서 원고에게 그 인도를 요구하다가 1988.1.21. 위 소외 2로부터 무허가건축물관리대장상의 명의변경에 필요한 서류를 받아 자신의 명의로 소유명의를 변경한 뒤, 주민등록을 옮기고 재산세 등을 납부하였으나 이 사건 건물을 점유한 바는 없다고 사실 인정을 한 다음, 그렇다면 무허가건축물관리대장상의 명의에 불구하고 이 사건 무허가건물의 사실상의 소유자는 피고보조참가인이 아니라 원고이고, 따라서 원고가 피고 조합의 조합원자격이 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴볼 때, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 민법의 소유권의 개념에 관한 법리오해, 채증법칙위배나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)   
대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결
[명의변경이행][공1998.1.1.(49),28]

【판시사항】

[1] 무허가건물의 물권변동 방법과 무허가건물이 등기절차 없이 이중양도된 경우, 선매수인이 무허가건물대장상 소유명의자로 등재되어 있는 후 매수인을 상대로 명의변경 청구를 할 수 있는지 여부  (소극) 

[2] 주택개량재개발조합의 정관이 토지, 건물의 소유자와는 별도로 무허가건물 소유자에게도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물 소유자의 의미와 판단 기준  

[3] 재개발조합의 조합원 자격 인정 여부나 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우의 재개발조합을 상대로 한 소송 방법

【판결요지】

[1] 무허가건물의 신축법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.  

[2] 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.    

[3] 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제187조[2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 (현행 제2조 참조), 제20조 (현행 제14조 참조), 민법 제186조[3] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 (현행 제14조 참조), 제41조 (현행 제34조 참조), 제67조 (현행 제60조 참조), 행정소송법 제19조, 제39조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)

[2] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결(공1994하, 2084)

[3] 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결(공1996상, 768)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경우 외 2인)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 1995. 8. 30. 선고 95나629 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

무허가건물에 관하여는 당초 그 보존등기조차 사실상 불가능하다고 하더라도 법률행위에 의한 물권변동에 있어 등기 아닌 인도가 그 공시방법으로 된다고 할 수 없다. 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 그 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 그 소유권을 이전할 수 없다고 할 것이다. 

이 사건에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 무허가건물의 신축자인 소외 1로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도, 그 소유권을 취득할 수 없고 소외 1이 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고가 그 후 이 사건 무허가건물을 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 원고가 직접 피고에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다{다만, 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 참조), 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있는 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조)}. 

같은 취지에서 원고의 이 사건 무허가건물대장 명의변경 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈   
대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결
[수분양권존재확인등][집44(1)민,157;공1996.3.15.(6),768]

【판시사항】
 
[1] 구 도시재개발법에 의한 재개발조합에 대하여 조합원 자격 확인을 구하는 소송의 성질 및 조합의 분양거부처분 등에 대한 수분양권확인 소송의 가부 

[2] 항고소송으로 제기하였어야 할 민사소송을 심리하는 항소심 법원이 동시에 제1심 항고소송의 관할 법원인 경우, 그 관할위반에 대한 처리 

【판결요지】

[1] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로( 같은 법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우, 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다. 

[2] 항고소송으로 제기하였어야 할 소를 민사소송으로 제기하였다 하더라도 그 항소심 법원이 항고소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있다면, 당사자 권리구제나 소송경제의 측면에서 항고소송에 대한 제1심 법원으로서 사건을 심리·판단하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 행정소송법 제19조, 제39조, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조, 제67조[2] 민사소송법 제31조, 행정소송법 제9조, 제40조 

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카17822 판결(공1989, 994)
대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카23448 판결(공1991, 87)
대법원 1991. 12. 27. 선고 91다17108 판결(공1992, 772)
대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결(공1994하, 1779)
대법원 1992. 4. 14. 선고 91다33247 판결 (변경)
대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2042 판결 (변경)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다23599 판결 (변경)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다32217 판결 (변경)
대법원 1994. 3. 8. 선고 93다39812 판결 (변경)
대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결(공1994하, 2084) (변경)
대법원 1994. 12. 27. 선고 94다37431 판결 (변경)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 동소문구역 주택개량재개발조합

【원심판결】 서울고법 1994. 5. 11. 선고 93나44380 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다)의 관계 규정에 의하면, 재개발사업이라 함은 건설부장관이 도시계획으로 지정한 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도 이용과 도시 기능을 회복하기 위하여 법이 정하는 바에 따라 시행하는 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설의 정비에 관한 사업과 이에 부대되는 사업을 말하며 도심지재개발사업과 주택개량재개발사업으로 구분하여 시행하고( 법 제2조 제2호), 재개발구역 안에서 건설부장관에 의한 재개발사업계획의 결정 후 그 사업을 시행함에 있어서는 토지 등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합(이하 '조합'이라고 한다)이 시행함을 원칙으로 하되, 예외적으로 건설부장관이 지정한 지방자치단체, 대한주택공사 및 한국토지개발공사와 재개발사업의 시행을 사업 목적 등으로 하여 설립된 특수법인 또는 제3개발자로 하여금 이를 시행하게 할 수 있는데( 법 제9 내지 11조), 조합은 건설부장관으로부터 조합의 설립과 재개발사업 시행에 관하여 인가를 받아 설립된 법인으로서 재개발구역 안의 토지 등의 소유자와 지상권자는 당연히 당해 조합의 조합원이 되며( 법 제17조, 제20조), 그 사업을 시행함에 있어서는 다른 재개발사업시행자와 마찬가지로, 그 사업의 시행상 지장이 있다고 인정되는 때에는 재개발구역 안의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 철거 및 이전을 요구할 수 있고 그 대상자가 이에 불응한 경우에는 관할 시장 또는 군수에게 위탁하여 행정대집행법에 의하여 이를 집행할 수 있으며( 법 제36조), 필요한 경우 토지수용법에 따른 수용을 할 수 있고( 법 제38조) 재개발사업의 시행에 관하여 감독상 필요하다고 인정될 경우 명에 따른 보고 또는 자료제출 등의 의무가 있는 등 건설부장관의 감독을 받으며( 법 제61조, 제62조), 한편 재개발사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날로부터 60일 내에 대지 또는 건축시설에 대한 분양신청을 받은 후 관리처분계획을 정하여 건설부장관의 인가를 받아야 하는바, 그 관리처분계획에는 분양설계, 분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별로 분양예정의 대지 또는 건축시설의 추산액과 종전의 토지 및 건축물의 명세와 가격 등을 정하여야 하고( 법 제40조, 제41조), 대지 및 건축시설은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 하며( 법 제47조), 재개발사업시행자가 행한 처분에 불복이 있을 때에는 행정심판법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다( 법 제67조). 

이러한 조합의 설립목적 및 취급 업무의 성질, 권한 및 의무, 재개발사업의 성질 및 내용, 관리처분계획의 수립 절차 및 그 내용 등에 비추어 보면 조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에 서 있다고 할 것이다.  

따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서, 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다고 할 것이고, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로( 법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 

종전에 민사소송에 의하여 조합을 상대로 한 조합원자격 또는 수분양권 등의 확인을 구할 수 있다는 취지로 본 당원의 견해( 당원 1992. 4. 14. 선고 91다33247 판결, 1992. 5. 26. 선고 92다2042 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다23599 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다32217 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다39812 판결, 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결, 1994. 12. 27. 선고 94다37431 판결 등 다수)는 이 판결로써 이를 변경하기로 한다

2. 원심은, 피고가 조합원인 원고의 아파트분양 신청에 대하여 아파트분양 기준상의 그 대상자에 해당하지 않는다고 하여 이를 제외하고 금전청산 대상 조합원으로 관리처분계획을 정하자 원고가 피고를 상대로 민사소송에 의하여 그가 원하는 판시 해당 규모 아파트의 수분양권이 있다는 확인을 구하여 온 이 사건 소에 대하여 직권으로 관리처분계획이나 그 내용인 분양거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것은 별론으로 하고, 민사소송으로 위 수분양권의 확인을 구할 수는 없는 것이어서 부적법하다는 이유로 이를 각하하였는바, 이 사건 소를 민사소송이 아닌 항고소송으로 제기하였어야 한다고 본 원심의 판단은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러나 이 사건 소를 항고소송으로 제기하였어야 한다고 하더라도, 원심으로서는 항고소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있으므로 당사자 권리구제나 소송경제의 측면에서 항고소송에 대한 제1심법원으로서 사건을 심리·판단하였어야 옳았을 것인데도 이에 나아가지 아니하고 곧바로 이 사건 소를 각하한 원심의 조치는 잘못이라고 하지 아니할 수 없다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법원장 윤관(재판장)대법관   김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수


    미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 경료할 수 없으므로 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정받기도 어렵다.94) 또한 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다.95)  

94) 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347판결.  
95) 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782판결
대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결
[건물철거등][공2007.7.15.(278),1078]

【판시사항】

[1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 및 신축 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자가 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례   

【판결요지】

[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다

[2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제186조, 제213조 [2] 민법 제185조, 제213조, 제404조

【참조판례】

[1] 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202)
대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150)
대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)
대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2006나624 판결

【주 문】

원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 건물명도청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심은, 피고 1이 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 입증 부족을 이유로 이를 배척하고, 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자는 소외인이라고 인정하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

나. 원심은, 원고는 미등기 상태인 이 사건 각 건물을 그 원시취득자인 소외인으로부터 매수하고 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결, 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결 등 참조). 

그럼에도 불구하고, 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명도를 청구한 것도 아닌 이 사건에서, 만연히 “피고들은 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다.”고 판단한 원심판결에는 미등기 건물 양수인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

2. 토지인도, 건물철거청구에 관한 상고이유에 대하여

원심은, 피고 1이 제1심판결 주문 제1의 가.항 기재 창고, 컨테이너, 신당(이하 ‘위 창고 등’이라 한다)을 신축한 것은 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 기간 중의 일이고, 따라서 위 창고 등의 소유자인 피고 1은 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에 대하여 위 창고 등을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 상고이유는 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환   
대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결
[무허가건물소유명의인변경등록][공2014상,558]

【판시사항】

미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재된 자가 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부  (소극)  

【판결요지】

민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제548조 제1항

【참조판례】

대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515)
대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건우 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 5. 선고 2011나4857 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조). 

그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조).  

또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조).  

따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고는 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 미등기 무허가건물 매수인의 법적 지위나 민법 제548조 제1항 단서의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신   


     미등기 무허가건물에 대한 매수청구의 허용 요건과 관련하여, 종래 대법원은 무허가건물이 민법 제643조 소정의 건물매수청구권의 대상이 되는지의 여부와 관련하여 다음과 같은 입장을 견지해 왔다. 즉, 제643조 소정의 건물매수청구권이 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도라는 점에 착안하여, 임대차계약 종료 시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이라면 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 된다고 판시해왔다.96) 그리고 무허가건물이 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정이 없고, 임대인의 토지가 제3자에게 양도된 후 양수인과 토지임차인 사이에 묵시적으로 토지임대차계약이 체결되었을 당시에 이미 그 지상에 건물이 건축되어 있는 상태라면 그 건물에 대한 매수청구권이 인정된다고 하였다.97)  

96) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753판결.
97) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753판결
대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결
[건물철거등][공1998.2.1.(51),375]

【판시사항】

[1] 무허가건물도 민법 제643조 소정의 토지 임차인의 건물매수청구권의 대상이 되는지 여부  (한정 적극)  

[2] 토지 임차인의 건물매수청구권 행사에 따라 임대인이 임차인에게 지급해야 할 건물 가액을 산정함에 있어 임차인이 그 건물에서 얻었던 영업상의 수익까지도 고려해야 하는지 여부  (소극)  

【판결요지】

[1] 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.  

[2] 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다

【참조조문】

[1] 민법 제643조[2] 민법 제643조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결(공1994상, 90)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정기승)

【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유지한)

【원심판결】 서울고법 1997. 7. 16. 선고 96나381 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여

민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다. 그러므로 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다(당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 건물 중 일부가 무허가로 건축된 것이기는 하지만, 무허가이기 때문에 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 한편 원고가 전소유자로부터 이 사건 토지를 매수한 후 원고와 피고 사이에 묵시적으로 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결되었을 당시에는 이미 그 지상에 이 사건 각 건물이 건축되어 있는 상태이었다는 것이므로 이 사건 각 건물은 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것은 아니라 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고에게 이 사건 각 건물에 대한 건물매수청구권이 있다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

원심이 채택한 원심 감정인 소외 1의 건물 시가 감정을 보면, 피고가 매수청구권을 행사한 시점을 기준으로 한 것이어서 가격 시점을 옳게 잡은 것이고, 또한 위 감정이 복성식 평가법에 의하여 이 사건 각 건물의 시가를 평가하면서 건축 전문가의 현장 조사 및 자문을 참조하여 재조달원가를 산정하고, 정액법에 의하여 감가상각을 한 것이 위법하다고 할 수도 없다. 그리고 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다(더구나 이에 관한 주장은 피고가 상고이유를 통하여 처음으로 하는 주장이다). 그러므로 위 감정 결과를 채택하여 이 사건 각 건물의 시가를 산정한 원심의 조치에 논하는 바와 같은 건물매수청구권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 제1점은 이유가 없다. 

3. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 2가 피고에게 이 사건 토지를 임대하기 전에 원래 논과 밭이었던 이 사건 토지를 99㎡(약 30평) 정도 복토하였고, 그 후 피고가 임차하여 1983. 3.경 나머지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만들고 아스콘 포장공사를 하였음을 인정하고, 제1심 감정인 소외 3의 감정 결과에 따라 그 비용을 산정하여 유익비로 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 여기에 원고와 피고가 각각 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점의 논지는 각 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성   

 

제3장 법정지상권


제1절 서 
    우리민법 제366조와 현행 민법은 외국의 입법례와는 달리 토지와 그 정착물을 각각 독립된 객체로 취급하면서도(민법제99조, 부동산등기법 제14조 )자기임차권 또는 자기지상권과 같은 용익권을 설정하는 것도 허용하지 않고 있으므로 지상의 건물은 필연적으로 토지의 이용관계를 수반해야 한다.  
   그런데 저당권을 토지와 건물 중 어느 하나에만 설정될 수도 있고, 또 양자 위에 설정되더라도 경매를 통해 토지와 건물의 소유자가 다르게 되는 경우 건물의 소유자를 위하여 지상권이 설정된 것으로 하지 않으면 건물소유자는 아무런 권리도 없이 타인의 토지를 사용하는 결과가 되어 그 건물을 철거할 수 밖에 없게 된다.  
    그래서 우리민법 제366조는 건물을 위한 토지용익권을 위와 같은 경우에 당연히 현실화하여 주고자 하는 목적에 따라 토지주는 건물주를 위하여 법정지상권을 설정하여 준 것으로 처리를 하여 사회경제적인 손실을 방지하고 있다.  
   그런데 우리민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우”라고만 규정하고 있을 뿐 어떤 경우에 법정지상권이 성립하는지 명확하지 않으며, 특히 저당권설정 어느 당시에 토지와 건물주가 동일한지에 대하여 명확히 규정을 하고 있지 않기 때문에 학설과 판례의 견해가 대립하고 있고 법정지상권의 성립여부에 따라저당권자와 설정자 그리고 경매절차에 참여하는 매수인 등 사이에 첨예하게 이해관계를 달리하는 문제점이 발생하고 있다.  
   현행 실정법상 인정되고 있는 법정지상권의 유형에는, 1) 토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 대지소유권의 특별승계인이 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 하는 경우(민법 제305조1항), 2) 토지와 그 지사건물이 동일인에게 속하고 있는 동안에 토지 또는 건물에 대하여 저당권이 설정된 후 저당물의 경매로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우(민법 제366조), 3) 토지와 그 지상건물이 동일인에게 속하는 동안에 그 토지 또는 건물에게만 가등기담보권, 양도담보권, 매도담보권이 설정된 후 담보권실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우(가등기담보등에관한법률 제10조), 4) 토지와 입목이 동일인에게 속하고 있는 동안에 경매 기타의 사유로 토지와 입목이 소유자를 달리하게 된 경우(입목에관한법률 제6조) 등이 존재한다. 이러한 법정지상권 중 여기에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권에 관하여 취급하기로 한다.  


제2절 법정지상권의 성립요건  


Ⅰ. 법정지상권의 의의  


1. 의의와 제도적 취지   
    민법 제366조는 저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우 토지소유자가 건물소유자에게 지상권을 설정한 것으로 본다. 이 규정은 가치권과 이용권의 조절을 꾀하기 위한 공익상의 이유로 인정한 강행규정으로서 동조의 적용을 배제하는 당사자 사이의 특약은 무효이다.98) 민법 제366조의 입법취지에 관하여 입법자료를 살펴보면, 당초 입법자들은 법정지상권의 범위를 확장하는 관념을 기초로하여99) 민법전 초안에서는 “저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 각 소유자에게 속한 경우에는 건물소유자는 토지소유자에 대하여 지상권의 설정을 청구할 수 있다”고 하였다.100) 그러다가 “지상권을 설정한 것으로 본다”고 수정되었다. 수정된 이유는 청구할 수 있다고 할 경우 지상권설정의 효과를 형성권으로 생각할 수 있는 바 이는 결과에 있어서 다르지 않으나 형성권행사의 불편한 절차만을 더하는 것이 되고 건물소유자와 토지소유자간의 법률관계에 불명확한 상태를 계속 시킴은 타당치 않다는 것이다.101) 이러한 수정안은 민의원본회에서 수정없이 통과되었는데, 당시 학자들은 그 규정에 대하여 반대의 목소리를 분명히 내고 있었다. 초안이나 수정안 모두 건물이 저당권설정당시부터 존재하였는지에 관하여 언급하고 있지 않는데 이는 구민법에서 저당권설정시에 건물이 존재함을 요구하는 것과 다르며 판례 또한 이 요건을 엄수하고 있었던 것에 비추어 합당하지 않다고 하였다. 구체적으로는 저당권권 용익권의 조화를 그 취지로 하는 법정지상권제도에서 용익권보호에 경도되어 저당권에 대한 중대한 위협이 될 수 있음을 지적하고 있다.   

98) 대법원 1988.10.25, 선고 87다카1564 판결
99) 양창수, “민법안의 성립과정에 관한 소고”, 서울대학교 법학 제30권 3ㆍ4호, 214면. 
100) 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회, 민법안심의록(상) 221면. 
101) 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회, 민법안심의록(상) 221면. 
대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결
[건물명도][집36(3)민,46;공1988.12.1.(837),1475]

【판시사항】

저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력

【판결요지】

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.  

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창구, 조언

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 오상걸

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다.

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인은 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 323평방미터 및 (주소 2 생략) 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만   


2. 이론적 근거  
   법정지상권을 인정하는 이론적 근거는 토지의 이용관계를 수반하지 않고는 존립할 수 없는 건물을 가능한 한 유지하도록 함으로써 건물의 철거로 인한 사회 경제적 손실을 방지하고자 하는 공익적 이유에 있다. 이러한 내용을 구체적으로 부연하면 다음과 같다. 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 될 때가 있다. 그러한 경우 통상 약정이용권이 설정되어 건물의 토지용익관계를 규율하나, 그렇지 않고 토지용익권을 설정할 기회가 없거나 기회가 있어도 당사자가 설정하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 건물취득자는 토지용익권이 없는 소이로 불법점거를 한 것이 되고 토지소유자는 소유권에 기하여 건물철거 및 토지명도를 청구할 수 있는 바 그 결과 건물소유자는 자신의 건물이 철거당할 상황에 처하게 된다. 이를 용인한다면 국민경제적 측면에서 손실이고 건물을 위한 부지 이용이 저당권설정에 앞서 있었던 것으로 고려할 때 불합리하다.  
   또한 저당권설정계약의 당사자들의 추정적 의사 및 이익에 법정지상권의 이론적 근거가 있다. 토지와 그 지상건물을 소유하는 자가 그 중 어느 하나에만 저당권을 설정하는 경우에는 통상 그 지상건물을 위하여 토지를 계속 이용하는 법률관계를 설정할 의사를 가지고 있다는 것이다. 토지에만 저당권을 설정하는 경우 추후 그 토지가 제3자에게 경락되더라도 그 지상건물은 당초의 토지소유자가 계속 보유할 의사가 있는 것이고, 건물에만 저당권을 설정하는 경우 그 경락인을 위하여 토지를 이용하게 할 의사가 토지소유자에게 있다는 것이다. 그러한 가정적 의사를 경락인에게 추급하게 하여 토지이용관계를 법으로 의제하는 것이다.102) 저당권자 또한 토지와 그 지상건물 중에서 토지에 대하여만 저당권을 취득하는 경우 추후 건물을 위한 토지 이용관계를 부담할 것을 예상하여 담보가치를 평가할 것이므로 법정지상권이 인정되더라도 불측의 손해를 입는 것은 아니다. 요컨대 민법 제366조는 토지소유자 또는 토지경락인의 지상권설정의사를 간주하는 것이다.  

102) 박우동, “관습법상의 법정지상권, 그 문제점”, 사법행정 제18권 10호, 1977, 11면. 

 

3. 입법례   
     토지와 건물에 대하여 독일과 프랑스 등 서구의 여러 나라들은 로마법 이래 ‘지상물은 토지에 종속한다(Superficies solo cedit).’는 원칙에 따라 타인의 토지위에 축조된 건물이나 공작물 등은 토지소유자에게 귀속되었다. 그러나 한국이 여타의 많은 부분에 있어서는 독일 및 프랑스 민법상의 제도를 받아들이고 있음에도 유독 토지와 건물에 대해서는 일본과 동일하게 별개의 부동산으로 법체계를 구성함으로써 당사자 사이에 이해관계가 첨예하게 대립하고 있다. 따라서 이하에서는 각국의 법제에 있어서 토지와 건물의 법적 구성에 대한 입법례를 살펴보고자 한다.   
   로마법에서 건물은 독립한 부동산으로 보지 않고 모든 지상물은 토지에 종속한 것으로 보고 있기 때문에, 지상물은 지상물의 소유자가 되는 것이 아니라 당연히 토지소유자에게 귀속하는 것으로 보고 있다.103) 이처럼 로마법에서 건물은 토지의 구성부분으로 인식하여 타인의 토지위에 축조된 건축물도 토지소유자에게 귀속한 것으로 보고 있다. 

103) 최병조, 로마법강의, 박영사, 1999, 413면. 


    프랑스 민법은 토지위에 지상물이 있을 경우에는 그것이 토지소유자가 행한 것이든 제3자에 의한 재료에 의하여 행한 것이든 그 지상물은 토지와 연속하여 일체물이 되어 토지소유권의 지배하에 있다(553조)는 것이 원칙이기 때문에 임차인은 원칙적으로 借地상에 건물을 건축할 수 없다104). 이와 같이 프랑스 법은 누가 타인의 토지위에 건물 기타 지상물을 소유한다는 구성을 원칙적으로 예정하고 있지 않기 때문에 토지와 건물의 일체성을 이루고 있다. 

104) 三好登, 土地建物法的構成, 成文堂, 2002, 45-46면. 


   독일민법상 건물은 특별한 경우에 해당하지 않는 한 토지의 본질적 구성부분으로 보고 있기 때문에 토지와 법률적 운명을 같이 하며 건물만 별개의 권리의 객체가 될 수 없다. 그러므로 토지소유자는 일시적 목적으로 세워진 간이건물 등 이외에는 원칙적으로 그 지상건물을 일체로만 처분할 수 있는데 이에 해당하는 건물은 토지의 본질적 구성부분에 해당하는 것으로서 그 기초를 가지고 견고하게 부착된 건물이나 공작물 등을 말한다. 105) 독일민법상 토지위에 존재하는 건물이나 건물의 건축을 위하여 부가된 물건에 대하여는 토지의 본질적인 구성부분으로 취급하여 거래의 안전과 건물에 대한 경제적가치의 유지에 기여하고 있다.106) 

105) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner, Teil §§ 1240,AGBGesetz,4. Aufl., 2001, §94, Rn.6. 
106) Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, 29. Aufl., 2005, S. 363.


   일본에서는 토지와 건물의 구분에 관해 당초 양자를 구분하지 않고 일체로 다루는 것을 골자로 한 입법안을 생각하고 있었으나 민법제정위원회의 다른 입법위원들이 일본의 관습은 토지와 건물을 구분하는 것이라고 비판을 하면서 다수결에 의해 현행 법정지상권에 관한 규정이 입법되었다.107) 그래서 일본의 법정지상권은(민법 제388조) 일본민법의 고유한규정으로 독일법과 프랑스법에서 유래한 것이 아니라고 한다.108) 현행 우리 민법이 앞에서 본 독일이나 프랑스의 법제와는 달리 토지와 건물을 각기 별개의 부동산으로 취급하는 입장을 택하게 된 배경을 알아보기 위해서는 일차적으로 우리 민법의 ‘입법이유서’ 등을 살펴보면 되겠지만 불행히도 민법안 심의록은 발간된 일은 있어도건물을 별개의 부동산으로 보는 입법이유는 발견되지 않았다.109)

107) 松本恒雄, “抵當權と用益權についての” 一考察“, 「民商法雜誌」, 第80卷 第3號, 有裵閣, 1979, 299면 .
108) 我妻榮 編著, 「判例コソメソタール 擔保物權法Ⅲ」, 日本出版社, 1968, 429면. 
109)  엄동섭, “토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 현행 민법의 태도에 대한 비판적 고찰”, 「법조」,제443호, 법조협회, 1993,8, 42면.  


   그러나 우리나라는 토지와 건물의 관계에 대하여 조선 종래의 관습으로 대지인 토지는가옥의 양도가 있으면 당연히 대지인 토지에도 미치는 것으로 보아 가옥과 토지를 함께 매매하는 풍습이 있었고 이점은 가옥을 주된 물건으로 보고 대지인 토지를 종된 물건으로 본다는 관습이었음을 알 수가 있다.110) 즉 토지위에 건물이 세워져 있는 경우에는 그 대지인토지를 포함하여 건물이 한 개의 부동산으로 취급되었던 것이다.111) 그런데 우리 민법이 굳이 토지와 건물을 각기 별개의 부동산으로 취급하여(민법제99조,부동산등기법 제14조) 민법 제366조 및 제365조를 제정하게 된 이유는 구민법 즉 일본 민법이 건물을 독립한 부동산으로 보고 있었는데 그때 당시에 우리 민법을 제정하였던 기초자의 견해도 건물을 토지와 독립된 부동산으로 생각하여112) 일본 민법 제388조(법정지상권)및 제389조(일괄경매권)를 수용한 것에113) 기인한 것으로 보고 있다. 그러나 이어서 살펴보는 바와 같이 현행 민법상 토지와 건물을 독립한 부동산으로 법체계를 구성함으로써 발생하는 문제점 등에 비추어 보면 현행 민법을 제정할 당시 부동산에대한 거래관행과 사회경제적인 영향 등을 충분히 검토하여 보다 명확히 제정했어야 하는 생각이 든다.  

 110) 김상수,“법정지상권의개정”,「민사법학」,제47권, 한국민사법학회, 2009, 119면.
 111) 엄동섭, 전게논문, 42면.
 112) 엄동섭, 전게논문, 42면.
 113) 배성호, “공동저당에 있어서 법정지상권과 일괄경매”, 「비교법」, 제12권제1호, 한국비교사법학회, 2005.3, 203면.


 Ⅱ. 법정지상권의 성립요건  

 

   우리민법 제366조에 의한 법정지상권이 성립하기 위해서는 첫째, 저당권 설정당시 지상에 건물이 존재할 것 둘째, 저당권 설정당시 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속할 것, 셋째 저당권실행의 결과 토지와 건물이 다른 소유자에게 속할 것 등을 일반적인 성립요건으로 한다. 
   위와 같은 법정지상권은 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익적 이유에 근거하는 것이므로18) 그 성립요건은 엄격하게 정하여야 한다. 그러나 민법 제366조의 조항으로는 경매로 법정지상권이 성립하는 다양한 요건을 규율하기가 곤란하며, 특히 위의 두 번째 성립요건에 해당하는 저당권 설정 후 소유권이 동일인이 된 경우에 대해서는 학설과 판례의 견해가 첨예하게 대립하고 있다.   


1. 저당권 설정당시 이미 건물이 존재하여야 한다


(1) 건물의 존재 여부  


가. 저당권설정당시 건물이 존재할 것
   민법 제366조는 법정지상권의 성립요건으로서 저당목적물의 경매의 결과 토지와 그 지상건물의 소유자를 달리하여야 함을 요구하고 있다. 해석상 저당권설정 당시에 그 지상에 건물이 존재하여야 함이 법정지상권의 성립요건으로 요구되고 있다.  
   현행 민법 제366조가 구민법 제388조와는 달리 이를 명백하게 규정하고 있지 아니 하나 다수설114)과 판례115)는 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것을 법정지상권의 성립요건으로 인정하고 있다. 다수설은 그 근거로서 건물이 없는 토지에 저당권을 설정하는 경우에는 저당권자는 토지의 담보가치를 높게 평가하므로 그 후에 세워진 건물에 관하여 법정지상권이 성립하면 토지의 교환가치는 떨어지고 저당권자가 피해를 입게 된다는 점을 들고 있다116) 이에 대하여 소수설은 저당권설정 당시에는 저당권의 목적인 토지 위에 건물이 존재하지 않았다 하더라도 그 후에 저당권설정자가 건물을 축조하고 저당권자가 제365조에 의하여 토지와 건물을 일괄경매에 붙인 결과 양자의 소유자를 각각 달리하게 된 경우에는 법정지상권을 인정하는 것이 타당하다고 한다.117))

114) 곽윤직, 전게서, 629면 ; 김상용, 전게서, 725면. 
115) 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결
116) 곽윤직, 전게서, 629면. 
117) 김용한, 물권법, 574면 ; 김문수, 법정지상권 성립요건으로서의 건물의 존재, 판례연구 Ⅱ, 1992, 99-106면.
대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결
[건물철거등][공1978.11.1.(595),11042]

【판시사항】

민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부

【판결요지】

민법 제366조의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 (소송대리인 변호사 주운화)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 방순원)

【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 소외 1에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 소외 1 사이에, 소외 1과 소외 2의 공유인 원판시 건물 중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 소외 1, 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 소외 1이 위 차용금의 지급을 지체함으로써 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다. 

동 상고이유 제5점에 대한 판단,

그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 1은 본건 건물을 건축하여 공동소유함으로써 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다. 

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희   

 

소수설은 첫째 원래 저당권은 설정자에 의한 목적물의 사용, 수익을 금하지 않기 때문에 토지소유자는 저당권을 설정한 후에도 그 지상에 건물을 자유롭게 축조할 수 있는데도 불구하고 그 토지가 경락되었을 때에 건물을 수거하여야 한다는 하는 것은 모순이고, 둘째 구민법 제388조는 법정지상권의 성립요건에 관하여 ‘토지 및 그 위에 존재하는 건물이 동일한 소유자에 속하는 경우 토지 또는 건물만을 저당한 때’라고 규정하여 저당권설정 당시 건물이 존재하여야 한다는 것을 명문으로 규정하고 있었으나 현행민법에서는 이러한 문구가 삭제되고 단순히 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우’라고만 규정하고 있는 점 등을 들고 있다. 생각건대 건물이 없는 토지가 건물이 있는 토지보다 담보가치가 높으므로 저당권설정 후에 세워진 건물에 관하여서도 법정지상권을 인정하면 저당권자가 피해를 입게 되므로 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시에 건물이 존재하여야 한다는 다수설, 판례가 타당하다. 그리고 이러한 다수설, 판례의 입장은 98다43601전원합의체판결의 다수 의견쪽 보충의견이 설시하고 있는 바와 같이 법정지상권의 인정이유가 공익적인 면뿐만이 아니라 당사자인 저당권자의 의사 내지 이익을 고려하고 있음을 알 수 있다. 즉 민법 제366조는 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한경우’라고 규정하여 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 토지상에 존재하여야 하고 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 판례. 다수설은 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 허용하지 않는 것으로 당사자의 의사를 고려하고 있는 것을 알 수 있다.  
   다만 저당권설정 당시에 토지위에 건물이 존재하는 것으로 족하고 그 건물에 대하여 보존등기가 되어 있지 않더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다.118) 판례도 같은 입장이다.119) 토지에 저당권을 설정할 당시 건축 중이었던 건물을 위하여도 법정지상권이 성립하는 가의 문제에 대하여는 건물의 독립성을 판단기준으로 할 것이 아니고 저당권설정시에 건물의 존재를 예측할 수 있고 사회경제적으로 그 완성을 용인해야 될 정도로 건축되었다면 법정지상권이 성립한다고 보아야 한다.120)121)   

118) 곽윤직, 전게서, 630면.  
119) 대법원 1964. 9. 22 선고 63아62 판결
120) 박준서, “법정지상권”, 사법논집, 제5집, 법원행정처, 118면. 
121) 김상수, “건축중인 건물을 위한 법정지상권의 성부”, 인권과 정의 제338호, 2004, 102-103면.
대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결
[건물철거등][집12(2)민,111]

【판시사항】

민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부.

【판결요지】

본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다.

민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.  

이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화   


    판례도 저당권이 설정될 당시에 건물이 건축 중이었고 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았더라도 건물의 규모. 정류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정한다.122)123) 토지위에 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에는 가장 선순위의 저당권이 설정될 당시에건물이 존재하여야 하며,124) 건물이 없는 토지 위에 저당권이 설정된 후에 저당권자의 양해 아래 건물이 건축되더라도 법정지상권은 성립되지 않는다125). 저당권설정 당사자사이에 건물을 건축할 경우 그 건물을 위하여 토지가 법정지상권을 부담한다는 특약을 한 경우에는 그 특약은 그 당사자 사이에는 효력이 있지만 이를 공시하는 방법이 없으므로 토지경락인에게 대항할 수 없다.126)   

122) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결.
123) 이 판례에 대하여는 저당권자로서는 불측의 손해를 면하기 위하여 등기부 열람의 방법에 의한 건물의 존재여부에 대한 조사만으로는 부족하고 실제 현장확인을 통하여 건축의 진전여부를 조사하여야할 추가의 부담이 생겼다 할 것이므로 결국 이는 토지소유권자의 불이익(저당가치의 하락)으로 귀결된다는 비판이 있다. 이영준, 주석물권법(하), 한국사법행정학회, 1993, 561면. 
124) 송덕수, 전게서, 679면.
125) 이영준, 전게서, 826면.
126) 곽윤직, 전게서, 630면.
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결
[건물철거등][공1992.8.1.(925),2137]

【판시사항】

가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극) 

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조

【참조판례】

나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래

【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 

원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철  


    통설은 저당권 설정당시부터 건물이 존재하여야만 법정지상권 인정됨을 분명하게 하고 있다. 이와 달리 소수설은 나중에 축조된 건물에도 법정지상권을 인정할 것을 주장하고 있다127). 그 근거로써 저당권은 설정자의 사용 수익권을 제한하지 않음에도 토지가 나중에 경락되면 철거하여야 한다는 것은 모순이라는 것이다. 또한 민법 제365조에서 일괄경매권을 인정하고 있는 이상 법정지상권을 부인할 이유가 없다고 한다. 이에 대하여 판례는 통설과 동일하게 저당권설정 당시에 건물이 존재하여야 한다고 한다.128) 재판례에 의하면 법정지상권은 저당권설정에 지상건물이 존재함을 필요로 하므로 저당권설정 후에 건축된 건물에 대하여는 법정지상권을 취득할 수 없다는 것이다.  

127) 김용한, 박준서, 김상용, 790참조
128) 대법원 1971.9.28, 선고 71다1238 판결 ; 대판78.8.22, 78다630
대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결
[건물철거등][공1978.11.1.(595),11042]

【판시사항】

민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부

【판결요지】

민법 제366조의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 (소송대리인 변호사 주운화)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 방순원)

【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 소외 1에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 소외 1 사이에, 소외 1과 소외 2의 공유인 원판시 건물 중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 소외 1, 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 소외 1이 위 차용금의 지급을 지체함으로써 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.  

동 상고이유 제5점에 대한 판단,

그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 1은 본건 건물을 건축하여 공동소유함으로써 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다. 

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희    


   현실적으로 법정지상권의 성립요건에 대하여 민법의 규정보다는 해석론에 입각하여 요구되고 있다. 판례에 의하여 구체적으로 다음과 같이 요구되고 있다.  

※ 법정지상권의 성립여부에 관하여 거시되고 있는 판단기준 

ⅰ) 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유
ⅱ) 저당권자 또는 저당권설정자에게 불측의 손해가 발생하는지 여부
ⅲ) 건물을 양수한 제3자가 건물의 철거로 인하여 손해를 입게 되는지 여부
ⅳ) 토지를 양수한 제3자가 법정지상권의 인정으로 손해를 입게 되는지 여부

 

   저당권 설정당시 축조중의 건물을 위하여도 법정지상권이 성립하는가? 재판례에 의하면 나대지129), 나대지에 대한 건축동의가 있는 경우130)에 저당권이 설정되었다면 법정지상권을 인정하고 있지 않다. 

129) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 ; 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정
130) 대법원ᅠ2003. 9. 5.ᅠ선고ᅠ2003다26051ᅠ판결.
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결
[건물철거등][공1993.9.1.(951),2098]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결  

【판시사항】

가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있는 경우 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 것인지 여부(적극)

나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 구건물과 이를 철거하고 신축한 새 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부 (적극)  변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결

다. 대지와 그 지상건물 중 하나에 대한 소유명의를 타인에게 신탁한 자에 대한 법정지상권의 성부

라. 민법 제366조의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다. 

나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. 

다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 

라. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 

【참조조문】

가.민사소송법 제261조 나.다.라. 민법 제366조 다. 제186조[명의신탁]

【참조판례】

가. 대법원 1960.12.12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96)
1979.5.22. 선고 79다465 판결(공1979,11983)
1990.11.27. 선고 90다카20548 판결(공1991,215)

나.라. 대법원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결(공1992,2271)

나. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691)
1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495)

다. 대법원 1986.5.27. 선고 86다카62 판결(공1986,813)
1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757)

라. 대법원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결(공1988,168)
1988.9.27. 선고 88다카4017 판결(공1988,1337)
1989.2.14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행

【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 소송대리인 변호사 주진학

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박연오

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.17. 선고 91나45839 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는 것이니, 원심이, ‘이 사건 각 건물은 1985.8.2.자 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 신축되어 피고 2가 이를 원시취득하였다.’는 피고들의 종전 주장(1990. 11. 14.자 준비서면)은 ‘위 근저당권설정 당시 이 사건 대지에 피고 1 소유의 건물 2동이 있어 이 사건 대지 및 위 건물 2동이 함께 위 근저당권의 목적물이 되었는데, 후에 피고 1이 위 건물 2동을 철거한 후 피고들이 이 사건 각 건물을 신축하였다.’는 나중의 주장(1991.12.27.자 준비서면)에 의하여 철회되었다고 판단한 데에 당사자의 주장을 오해한 잘못은 없다. 

또한 법원의 석명의무는 당사자의 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 명확하게 하기 위하여 행사하는 것으로서, 종전의 진술과 모순되는 진술이라도 법원이 그 취지를 추단할 수 있을 때에는 이를 석명해야 할 의무는 없으므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결 등 참조), 원심이 위 나중의 진술로써 종전의 진술을 철회하는지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 석명의무를 위반하였다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다. 

2. 제2점에 대하여

가. 원심은 피고들의 법정지상권 주장에 대하여, 먼저 피고 1은 그 주장에 의하더라도 이 사건 대지에 대한 근저당권설정 당시에 존재하던 동 피고 소유의 건물은 위 근저당권설정 후에 철거되고 그 판시 별지목록 제1기재의 건물이 신축되었다는 것인데, 위 철거된 건물과 그 후에 신축된 건물은 그 구조나 형태, 면적 등에 비추어 그 동일성을 인정하기 어려우므로 위 신축 건물이 위 근저당권설정 당시에도 존재하였던 건물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 피고의 주장대로 이 사건 대지를 피고들이 공동으로 매수하여 그 등기명의만을 피고 2에게 신탁하였다면 같은 피고가 이 사건 대지와 건물을 함께 소유하고 있었다고 할 수 없으니 법정지상권 취득 주장은 어느모로 보아도 그 이유가 없고 나머지 피고들의 경우에 있어서도 그들 소유의 그 판시 별지목록 제2, 제3, 제4기재의 각 건물이 위 근저당권 설정 후에 신축된 것임은 같은 피고들이 이를 자인하고 있으니 대외적으로는 피고 2만이 소유자라 할 것이므로, 같은 피고들의 법정지상권 취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다. 

나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새건물과 구건물에 동일성이 있음을 요하지 아니하는 것이므로 ( 당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 등 참조), 원심의 이에 관한 판단에 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 있음은 소론과 같다.

다. 그러나 대지의 소유 명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수는 없으므로( 당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 1이 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.

라. 따라서 원심이 피고 1에 관하여 불필요하게 부가한 위 ‘가’항 전단의 판단에 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다.

논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는 것이므로 ( 당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결 참조), 피고 2가 대지에 관한 근저당권설정 후에 그 위에 자신의 건물을 신축한 사실을 원심이 적법히 확정하고 있는 이상 동 피고는 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없는 법리인바, 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 전제로 하였거나 아니면 위 법리에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다. 

4. 제4점에 대하여

원심이, 이 사건 대지에 대한 경매신청 당시 그 지상에는 피고들 소유의 각 건물이 존재하고 있었으므로 근저당권자인 원고로서는 위 각 건물에 대하여도 경매신청이 가능하였음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여만 경매신청을 하여 이를 경락 취득하였고, 원고승계참가인은 이러한 사정을 알면서도 위 대지를 매수한 후 피고들에 대하여 위 대지가격의 3배가 넘는 위 각 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지 역시 이유가 없다. 

5. 제5점에 대하여

그리고 원심이 원고승계참가인의 이 사건 청구는 반사회적 법률행위라는 피고들의 주장에 대한 판단을 빠뜨린 잘못을 저질렀음은 소론과 같으나, 기록상 원고승계참가인의 이 사건 청구가 반사회적 법률행위라고 볼 수는 없는 바이므로 위 주장은 어차피 배척될 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유가 없다. 

6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)   
대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견]   
동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  

[반대의견]   
민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 

[다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경)
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경)

[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)

【피고,피상고인】 피고 1

【피고,피상고인겸상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결

【주문】

원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 

2. 이 법원의 판단

가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. 

(2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여

(1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). 

(2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

(3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). 

(4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 

4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  

나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. 

(2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. 

(3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. 

(4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. 

(5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. 

(6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 

한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 

5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.

민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 

한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 

반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 

대법원장최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정
[부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348]

【판시사항】

[1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류

[2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 

【결정요지】

[1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.

[2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608)

[2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순)

【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 본다.

1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 

논지는 이유 없다.

2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조).  

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 

3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). 

따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선   
대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결
[건물등철거등][공2003.10.15.(188),2020]

【판시사항】

지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부(소극)  

【판결요지】

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강희부)

【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나47572 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회·경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조).  

토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다.  

원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 소외 1에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.  

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 소외 1이 법정지상권을 예상하여 이 사건 토지를 감정가격의 절반에도 미치지 못하는 금액에 낙찰받았고 원고는 소외 1로부터 이 사건 토지를 저렴하게 매수한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물의 철거청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  

기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍   
대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결
[부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12]

【판시사항】

토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)  

【판결요지】

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유의 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성   


   대법원은 축조중인 건물이 어느 정도 축조되어야 법정지상권을 인정할 것인가에 관하여 건물의 독립성을 요구하는 것은 아니나, ‘건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우’라는 객관적 사실을 기준으로 판단하고 있다. 재판례에 의하면 기초공사 및 옹벽공사가 이루어진 상태였고, 근저당권설정 후 4개월여 만에 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공된 상태에 이르게 된 사안에서 재판례는 일본의 판결을 차용하여,131)  「민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다」고 판시하였다.132) 반면에 재판례는 건축허가를 받아 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이치 빔(H-beam) 철골구조물만을 설치한 상태‘건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우’가 아니라고 판시하고 있다.133)  

131) 동경고판 소화 47년(1972년) 5월 24일 하민집 23-5 ~8-268의 판결. 
132) 대법원 1992.6.12, 선고 92다7221 판결
133) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결.  
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결
[건물철거등][공1992.8.1.(925),2137]

【판시사항】

가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부  (적극)   

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   

【참조조문】

가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조

【참조판례】

나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)  1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래

【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 

원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철   
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결
[지장물철거][공2004.3.15.(198),466]

【판시사항】

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. 

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428)  대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결

[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결  대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)  대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희)

【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 

원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국  
법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결
[건물철거등][공1993.6.15.(946),1457]

【판시사항】

가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)

나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  

다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.  

나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용 인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

【참조조문】

가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조

【참조판례】

가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)

나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)

가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)

다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규

【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진

【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 

그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조)   

원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다. 

따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 

이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관     
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결
[건물철거등][공1998.2.1.(51),387]

【판시사항】

[1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부(적극)  

[2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부(적극)     

【판결요지】

[1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다.  

[2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)   대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828)

[2] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988, 1463)  대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현)

【피고,피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결

【주문】

원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 

원고가 소외인으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 소외인은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 소외인이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 소외인의 처분행위로 인하여 소외인이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다. 

그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다. 

그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2는 소외인과 피고 1을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)   
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
[건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)  

[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 

[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  

[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. 

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 

【참조조문】

[1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)  대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387)

[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097)

[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)   대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인)

【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결

【주문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
(1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음,
(2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고,
(3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여,
제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 

2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 

그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.  

그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.  

재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 

원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.  

다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 

따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)   
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결
[건물철거등][공2011상,334]

【판시사항】

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)
[2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237)

【전 문】

【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)

【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성   
대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결
[토지인도등][미간행]

【판시사항】

토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)   

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334)

【전 문】

【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석)

【피고, 상고인】 피고 1

【피고(탈퇴)】 피고 2

【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인

【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결

【주 문】

원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여

가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다

나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조). 

원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다. 

위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다

그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조). 

그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여

원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영   


    그런데 위 92다7221 판결은 법정지상권을 저당권설정 당시 독립된 건물의 요건을 갖추지 못한 건축 중의 건물에까지 확대하여 인정하고 있고 있지만, 경매 당시까지도 그 상태 그대로 법정지상권이 인정될 것인지 여부는 판시하고 있지 않았다. 그런데 법정지상권은 건물을 토지와 별개의 독립된 부동산으로 인정하는 법제에서 그 결함을 시정하기 위해 건물의 보존을 위하여 인정하는 제도인 바, 위의 법리의 적용범위의 한계를 명확하게 할 필요가 있다. 적어도 토지와 건물의 소유자가 달라지는 때에는 독립된 건물로서의 요건을 갖추어야 한다. 공사의 장기화 내지 지연 등으로 저당권의 실행에 따른 경매가 진행되는 동안에도 여전히 독립된 건물의 요건을 갖추지 못하였다면 법정지상권은 인정되지 않는다고 보아야 한다. 토지에 대한 저당권의 실행으로 인한 경락 당시까지 건축중의 건물이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부가 문제된다. 그러한 맥락에서 재판례도 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다고 판시하고 있다.134) 예컨대 건축 중인 1동의 건물 일부분이 구분소유권의 대상으로 될 수 있는 구조가 된 경우에는 법정지상권을 인정할 것이다.135)   

134) 대법원ᅠ2004. 2. 13.ᅠ선고ᅠ2003다29043ᅠ판결.
135) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 ; 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 ; 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결
[지장물철거][공2004.3.15.(198),466]

【판시사항】
 
[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. 

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428)
대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결

[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결
대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희)

【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 

원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
  
대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국   
대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결
[지상권설정등기절차이행·임료등][공2003.7.1.(181),1428]

【판시사항】

[1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건

[2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. 

[2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인)

【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자)

【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 

2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 

그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)  


    독립된 건물의 요건을 갖추었는지를 판단하는 시점에 대하여 이를 매각허가 결정이 있는 때로 볼 것인지 아니면 매수인이 매각대금을 납부한 때를 기준으로 할 것인지 문제된다. 저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우라고 민법 제366조가 규정하고 있는 바 토지와 건물의 소유자가 달라지는 때라고 할 수 있는 매수인이 매각대금을 납부한 때를 기준으로 독립된 건물의 요건을 갖추었는지를 판단하여야 할 것이다.   
    한편 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있는 이상 그 후에 건물이 낡아서 개축 증측 또는 멸실 철거로 재축 신축된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정한다. 대법원 1992. 6. 26 선고 92다9388판결에서는 「동일 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자소유의 새건물이 축조된 경우에도 그후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경락되므로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새건물을 위한 법정지상권이 성립된다」 고 판시하고 있다. 다만 새로운 건물을 위한 법정지상권의 범위는 건물을 기준으로 한다.136)  

136) 대법원 2001. 3. 13, 선고 2000다48517 판결.  
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결
[건물철거등][공1992.8.15.(926),2271]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 

【판시사항】

가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위 

나. 석명권 행사의 한계

【판결요지】

. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 

나. 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 민사소송법 제126조

【참조판례】

가. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691)
1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495)
나. 대법원 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결(공1992,1547)
1992.5.22. 선고 92다3892 판결(공1992,1978)
1992.6.9. 선고 91다35106 판결(공1992,2116)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고 소송대리인 변호사 황해진

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.1.24. 선고 91나11550 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 

원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14.선고, 85다카13 판결은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.  

2. 제2점에 대하여

법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 

따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.  

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호   
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517,48524,48531 판결
[건물명도등·건물철거등·부당이득금반환][공2001.5.1.(129),871]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결  

【판시사항】

[1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 

[2] 신의성실의 원칙 위반을 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시의 건물과 재건축 또는 신축된 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극) 및 그 내용인 존속기간·범위 등의 기준(구건물)  

【판결요지】

[1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. 

[2] 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다. 

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 가등기담보등에관한법률 제1조[2] 민법 제2조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734)
대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(1997상, 1442)
대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) /[2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결(공1996상, 353)
대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결(공1996하, 1798)
대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결(공1997상, 623) /[3] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(1993하, 2098)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(1997상, 608)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 변호사 안용득)

【원심판결】 서울고법 2000. 7. 7. 선고 99나34 194, 34200, 2000나21811 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다.)는 소외인으로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 위 토지상에 있던 구건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 이 사건 건물을 신축·완성하되, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 잔대금 8억 원은 원고와 소외인 공동명의의 은행계좌를 개설한 후 이 사건 건물의 수분양자들로 하여금 위 계좌에 분양대금을 입금하게 하는 방식으로 이를 지급받되, 이 사건 건물의 건축허가 명의를 일단 소외인으로 하였다가 신축공사를 마친 후 수분양자들 앞으로 변경하여 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 한 사실을 인정한 다음, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지 소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 참조)인데 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기를 경료하지 아니하였으므로 건축자인 원고의 소유라고 판단하고 있다. 이 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 대법원 판례와 어긋난 판단을 하거나 담보목적으로 채권자 명의로 건축허가를 받아 그 건축물이 완성된 경우의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다.)들이 내세우는 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다769 판결은 그 사안내용이 이 사건과 다르고, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카60 판결은 그 사건의 사안과 관계없이 추상적인 법리를 설시한 데 불과하여 모두 이 사건의 선례가 되기에 적절하지 아니하다. 

2. 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결 참조). 이 사건에서 보면, 원고가 소외인과의 합의에 의하여 채권담보의 목적으로 이 사건 건물의 건축주 명의를 소외인으로 하였다 하여 원고가 피고들에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀다고 할 수 없고, 원고가 이 사건 건물을 완성하지 아니한 채 중도에 그만두게 된 것은 소외인이 원고와의 약정을 저버리고 이 사건 토지를 여러 번에 걸쳐 타인에게 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 준 그의 귀책사유에 근본적 원인이 있으므로 소외인이 미완성 부분의 마무리 공사를 하였다는 점 역시 마찬가지로 평가하여야 할 것이며, 피고들이 주장하는 다른 사정들을 감안하더라도 원고의 이 사건 건물명도 청구가 신의칙에 반한다고는 할 수 없다. 원심의 설시에 소론의 부적절한 점이 있기는 하지만 원고의 청구가 신의칙에 반하지 아니한다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 

3. 원심은, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 6은 각자의 지분범위 내에서 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 소유하고 있고, 그 토지상의 이 사건 건물을 소유하고 있는 원고는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로서 건물철거를 구하는 위 피고들에게 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다고 한 다음, 원고의 이 사건 토지에 관한 법정지상권 취득 항변에 대하여, 이 사건 토지와 구건물에 관하여 근저당권자를 신한은행으로 하는 근저당권이 1990. 5. 25. 설정된 후 원고가 이 사건 건물을 신축하고 그 후 위 근저당권의 실행에 의하여 1998. 9. 21. 이 사건 건물과 토지의 소유자가 달라졌으므로 원고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 원고의 항변을 받아들이고 위 피고들의 건물철거청구를 모두 기각하였다. 

그러나 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 신한은행 명의의 근저당권 설정 당시 이 사건 토지에 소외인 소유의 구건물인 가옥이 존재하였으므로 원심으로서는 위 구건물의 구조·위치·면적 등을 심리하여 특정한 다음 이를 기준으로 법정지상권의 존속기간과 구건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위를 확정하여 위 항변의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 신건물인 이 사건 건물의 구조와 면적, 위치 등을 기준으로 하여 이 사건 토지 전부에 관한 법정지상권의 존속기간과 범위를 인정한 원심의 판단에는 법정지상권의 내용에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 그 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)     
대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견]   
동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

[반대의견] 
민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 

[다수의견쪽 보충의견]   
민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.    

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경)
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경)

[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)

【피고,피상고인】 피고 1

【피고,피상고인겸상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결

【주문】

원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 

2. 이 법원의 판단

가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. 

(2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여

(1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). 

(2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

(3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). 

(4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 

4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 

나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. 

(2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. 

(3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. 

(4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. 

(5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. 

(6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 

한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 

5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.

민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 

한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 

반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 

대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담


   그런데 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 한다.137) 

 137) 대법원 2003.12.18., 선고 98다43601 전원합의체 판결.

 

그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   
     저당권설정 당시에 건물이 존재할 것이라는 요건과 관련하여 저당권 설정 당시에 건물이 존재하였으나 그 후에 98다43601전원합의체판결에서와 같이 건물을 철거하고 다시 건물을 신축한 경우에도 법정지상권은 성립하고 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 정하여진다고 하는 것이 다수설138)과 판례139)의 입장이었다.

138) 곽윤직, 물권법, 박영사, 1999, 630면. 
139) 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결
대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결
[건물철거등][집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결

【판시사항】

당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  

【판결요지】

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합 소송대리인 변호사 나태영

【피고, 상고인】 박춘희 소송대리인 변호사 박종윤

【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유 제1점을 본다.

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다.  

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다. 

그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한   

 

그런데 98다43601전원합의체판결은 공동저당의 목적물 중 건물이 철거된 다음 다시 신축된 것으로 과연 이러한 다수설과 판례의 입장이 공동저당의 경우에도 그대로 적용될 수 있는가가 문제된다. 다수의견은 공동저당의 경우에는 다수설과 판례의 입장이 그대로 적용될수 없고 따라서 신축건물에 대하여는 법정지상권이 성립하지 않는다고 하고 이에 대하여 반대의견은 다수설과 판례의 입장을 그대로 적용하자는 것으로 법정지상권이 성립하고 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 정하여진다는 견해이다. 특히 반대의견은 그 근거로서 법정지상권 제도의 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권임을 들고 있다. 이에 대하여 다수의견쪽 보충의견은 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장 해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다고 주장한다. 그러므로 98다43601전원합의체판결을 논함에 있어서는 다음과 같은 점들이 검토되어야 한다. 먼저 법정지상권을 인정하는 이유가 무엇인지이다. 이에 대하여는 건물보호라는 공익적인 면과 당사자의 의사를 추정하여 실현하는 면이 주장되고 다수의견은 양면을 모두 고려함에 비하여 반대의견은 공익적 측면만을 강조하고 있다. 둘째로 법정지상권의 성립요건에 관한 것으로 특히 법정지상권의 성립요건 중 저당권설정 당시에 
건물이 존재할 것이 요건인가와 그 의미가 문제된다. 그러므로 a) 법정지상권의 성립요건으로 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것이 포함되는지 b) 포함된다면 건물이 존재하는 토지에 대하여 저당권을 설정한 후에 건물을 철거하고 신건물을 지은 경우 법정지상권이 성립하는지, 성립한다면 그 인정범위는 어떠한지 c) 건물이 존재하는 토지에 대하여 저당권을 설정한 후에 건물을 철거하고 신건물을 지은 경우에도 법정지상권이 성립한다면 이러한 법리를 98다43601전원합의체판결에서와 같이 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자게 속하게 되면 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지를 검토하여야 하고 셋째로 이러한 법정지상권의 성립요건을 해석함에 있어 물권법정주의와의 관계는 어떠한지가 검토되어져야 한다. 
   민법 제366조의 법정지상권의 성립요건으로는 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것, 토지와 건물이 동일 소유자에게 속할 것, 토지나 건물 중 어느 하나위에 저당권이 설정되어 있고 그 저당권의 실행으로 경매가 행하여질 것, 경매의 결과 토지와 건물의 소유자가 달라질 것이다. 이 중에서 98다43601전원합의체판결과 관련하여 직접적으로 문제가 되는 것은 ‘저당권설정 당시에 건물이 존재할 것’이다. 민법 제366조는 구민법140)과는 달리 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다”라고 규정하여 ‘저당권설정 당시에 건물이 존재할 것’을 그 성립요건으로 명백하게 설시하고 있지 아니하므로 이에 대한 검토가 필요하고, 건물이 존재하는 토지에 대하여 저당권을 설정한 후에 건물을 철거하고 신건물을 지은 경우 법정지상권이 성립하는지, 성립한다면 그 인정범위는 어떠한지, 건물이 존재하는 토지에 대하여 저당권을 설정한 후에 건물을 철거하고 신건물을 지은 경우에도 법정지상권이 성립한다면 이러한 법리를 98다43601전원합의체판결에서와 같이 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설
정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지가 검토되어야 한다. 

140) 구민법 제388조는 ‘토지 및 그 위에 존재하는 건물이 동일의 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물만을 저당으로 한 때에는 저당권설정자는 경매의 경우에 관하여 지상권을 설정한것으로 간주한다. 단 지대는 당사자의 청구에 의하여 재판소가 이를 정한다’라고 규정하고 있다. 주요구법령집(상), 재판자료 제41집, 법원행정처, 1987, 133면. 


나. 건물이 존재하는 토지에 저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 새로 건물을 신축한 경우


   동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물이 존재하고 그 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 법정지상권이 성립하는가의 문제이다.  
   다수설은 저당권 설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있는 이상 그 후에 건물의 멸실이나 철거로 인하여 재축 또는 신축된 경우에도 법정지상권이 성립한다고 한다.141) 다수설은 그 근거로서 저당권설정 당시의 건물의 존재가 토지의 담보가치 산정의 기초가 되었으므로 법정지상권을 인정하더라도 저당권자에게 불리하지 않기 때문이라거나142) 저당권은 목적물의 교환가치만을 파악하는 것이기 때문에 그것이 설정되었다고 하여서 저당부동산의 소유자가 그 목적물을 이용할 수 없게 되는 것은 아니고 저당물 소유자의 이러한 이용권은 함부로 제한할 것이 아니기 때문에 저당권 설정의 당초에 건물소유자를 위하여 장래 토지이용관계가 설정될 것이 예정되어 있는 이상 새로운 건물이 건립되어 있다고 하여서 그 이용관계가 성립되지 않는다 할 수 없다는 점143)을 든다. 

141) 곽윤직, 전게서, 630면.
142) 김상용, 전게서, 727면.
143) 양창수, “지상건물의 재건축과 법정지상권”, 민사판례연구(14), 1992, 32면, 


   이에 대하여 소수설은 건물을 철거한 후 신축한 때에는 새로운 건물은 기존의 건물이 아니므로 ‘저당권설정 당시에 건물이 존재할 것’이라는 요건이 구비되지 않았다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하여야 한다고 한다.144)법정지상권의 성립을 인정하는 견해에서도 법정지상권의 인정내용에 관하여 구 건물을 기준으로 하여 결정하여야 한다는 견해145)와 새로운 건물을 기준으로 법정지상권의 존속기간과 범위를 정하여야 한다고 하는 견해146)가 대립한다. 구 건물을 기준으로 하여 결정하여야 한다는 견해는 저당권은 구 건물의 존재를 담보가치 산정의 기초로 한 것이기 때문이라고 설명하고34) 신건물을 기준으로 결정하여야 한다는 견해는 구건물보다 신건물이 견고하거나 그 평수에 있어 신건물이 구건물을 크게 넘는 경우 구건물을 기준으로 하여 법정지상권의 내용을 정하게 되면 결국 신건물의 존립 자체를 부인하는 결과가 되어서 법정지상권의 성립을 인정한 취지를 살릴 수 없게 된다는 점을 들고 있다구건물보다 신건물이 견고한 건물일 경우 견고한 신건물의 소유는 구건물을 기준으로하여 결정된 법정지상권의 목적을 벗어나게 되므로 토지소유자는 건물소유자에 대하여 원래의 목적에 맞는 사용을 할 것을 최고하고 그 기간이 도과하면 지상권을 소멸시킬 수 있고, 구건물을 기준으로 하여 지상권자가 사용할 수 있는 토지의 범위를 정한다면 신건물의 구조나 평수 또는 위치에 따라서는 결국 법정지상권이 인정되는 범위가 신건물의 유지에 충분하지 못하여 신건물을 철거하여야 할 경우가 생긴다고 한다.147)  

144) 송덕수, 전게서, 681면. 
145) 곽윤직, 전게서, 630면.
146) 김상용, 전게서, 727면. 
147) 양창수, 전게논문, 34-38면.  


   판례는 동일한 소유자의 토지 및 건물이 존재하고 그 토지에 대하여 저당권이 설정된 다음 그 토지위에 건축되어 있던 건물이 멸실되거나 철거된 후 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하고 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정된다고 한다.148)  

148) 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399판결
대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결
[건물철거등][집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결  

【판시사항】

저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 
대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  

[반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  

[다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.   


   생각건대 법정지상권을 인정하는 이유가 건물보호라는 공익적인 면과 저당권자나 저당권설정자의 의사 및 이익의 보호라는 두 가지 면을 모두 고려하여야 한다는 점을 염두에 둔다면 일단 법정지상권이 성립하였으나 건물이 철거 또는 멸실된 다음 다시 건물이 신축된 경우라도 건물보호라는 공익적인 면을 고려하여 신건물을 위하여도 법정지상권의 성립을 인정함이 타당하고 이는 저당권자 등 당사자의 의사나 이익에 반하지 않는다. 다만 신건물을 위하여 법정지상권의 성립을 인정하더라도 저당권자는 구건물을 기준으로 토지의 담보가치를 산정하였으므로 만일 신건물을 기준으로 한 법정지상권을 인정할 경우 저당권자의 이익을 해하게 되는 결과를 초래하므로 그 인정범위는 구건물을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다. 


다. 공동저당의 목적물 중 건물이 철거된 다음 신축된 경우  


   이것은 이 사건 98다43601전원합의체판결에서 문제가 되는 사안으로서 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 게 속하게 되면 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하느냐의 문제이다. 앞에서 살펴 본 것처럼 동일인 소유로서 건물이 존재하는 토지에 대하여 저당권이 설정된 다음 건물이 멸실 또는 철거되고 다시 새로운 건물이 신축된 경우 신축건물을 위하여도 법정지상권이 성립하고 법정지상권의 내용은 구 건물을 기준으로 결정하여야 한다. 그런데 형식적으로 살펴보면 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 신축건물을 위하여 법정지상권이 인정되고 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 결정되어야 한다고 함이 타당하다고 생각할 수 있다. 뒤에서 살펴보는 것처럼 판례의 입장도 98다43601전원합의체판결이 선고되기 이전까지는 일관되게 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 신축건물을 위하여 법정지상권이 인정되고 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여결정된다고 하여왔다. 그 후 98다43601전원합의체판결에서 다수의견이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하게 되었다. 


 (가) 학설  


1) 법정지상권의 성립을 부정하는 견해  
    토지와 건물에 공동저당권이 설정된 경우에 저당권자의 합리적인 의사는 토지저당권에 의하여 토지가액에서 지상권의 가액을 공제한 담보가치를, 건물저당권에 의하여 건물가액과 지상권의 가액을 더한 담보가치를 파악함으로써 결과적으로 토지․건물의 전체 담보가치를 파악하고 있고 토지 및 건물의 소유자에게는 아무런 가치도 유보되어 있지 않으므로 이러한 상황에서 소유자가 함부로 건물을 철거하는 것은 저당권에대한 침해행위가 된다.37) 그럼에도 불구하고 저당권설정 당사자의 합리적인 의사를 무시하면서까지 건물을 보호한다는 공익적 요청을 지나치게 앞세워 재건축된 신건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면 저당권자가 저당권설정 당시에 담보가치를 산정함에 있어서 가지고 있었던 예측에도 어긋나고 저당권자에게 예상외의 손실을 입혀 저당권자의 이익을 침해한다. 따라서 원칙적으로 재건축할 신건물을 위한 법정지상권의 
성립을 부정하는 것이 저당권설정 당사자의 합리적 의사에 합치하고 건물보호라는 공익적 요청에도 부합한다고 한다.38) 또한 법정지상권의 성립을 긍정하는 견해가 피상적으로는 건물을 보호하는 것처럼 보이나 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 오히려 민법 제365조조의 일괄경매를 통하여 건물보호의 실질적인 목적을 달성할 수도 있으므로 반드시 그렇게 단정할 수 없다는 점을 든다.  


 2) 법정지상권의 성립을 인정하는 견해  
    토지만에 한하여 단독저당권이 설정되어 있는 경우와 토지 및 건물에 공동저당권이 설정되어 있는 경우를 구별하지 않고 건물이 멸실 또는 철거되어 새로운 건물을 신축한 경우 신축한 건물을 위하여도 법정지상권이 성립한다는 견해이다.39)40)  


 (나) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601전원합의체 판결이 선고되기 이전의 판례의 입장  
    98다43601전원합의체 판결이 선고되기 이전의 판례는 일관하여 동일소유자에 속하는 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우(단독저당)와 토지와 지상건물에 공동저당권이 설정된 경우를 구별하지 아니하고 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하기 위해서는 저당권 설정 당시에 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야하며 저당권 설정 당시에 건물이 존재하고 있었던 이상 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축. 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하고 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 않는다고 하면서 법정지상권의 내용인 존속기간. 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 판시하여 왔다.41)  


(다) 검토  
   법정지상권을 인정하는 이유에서 살펴본 것처럼 그 이유를 공익적인 면과 당사자의 의사 및 이익을 모두 고려한다면 공동저당권이 설정되어 있었는데 건물이 철거된 다음 새로운 건물을 신축한 경우에는 신건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 함이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째 98다43601전원합의체판결의 반대의견은 공동저당에 있어 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 견해에 대하여 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면 공동저당권자는 건물자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다고 한다. 그러나 토지와 그 지상건물을 공동저당한 경우 건물이 일단 멸실 또는 철거되어 나대지가 되었다면 건물저당권이 소멸한 시점에서 토지 저당권은 나대지에 대한 저당권이 되는 것으로 그 때부터 저당권자는 나대지인 상태의 토지 전체에 대한 담보가치를 갖게 되므로 이러한 주장은 설득력이 없다. 둘째 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당한 
경우에 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하면 공동저당권 설정자가 구건물을 철거하여 건물저당권을 소멸시킨 다음 법정상권의 성립이 인정되는 신건물을 신축하여 제3자에게 매도하는 등 공동저당권자를 해하는 행위를 하는 경우 이를 막지 못하게 되는데 이러한 일은 실제로 빈번하게 발생하고 있다고 한다.42) 그러므로 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하지 않는견해가 타당하다. 다만 신건물에 대하여도 토지와 동순위의 공동저당권이 설정된 경우 등과 같이 저당권설정 당시의 당사자의 의사와 건물을 보호하려는 공익목적에 부합하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 하여도 무방할 것이다.  


 2. 저당권 설정당시 토지와 건물의 소유자가 동일인이어야 한다


   민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다.149) 그리고 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.150) 

149) 대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1213 판결.
150) 대법원 1999.11.23., 선고 99다52602 판결
대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1213 판결
[건물명도등][집14(3)민,234]

【판시사항】

법정지상권으로 인정할수 없는 사례

【판결요지】

본조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 재단법인 대한기독교 침례회 외 1

【원 판 결】 서울고법 1966. 5. 27. 선고 65나2121 판결

【주 문】

각 상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정은 적법하므로 논지 이유없다.

같은 이유 제2점을 판단한다.

원판결이 원고의 본소청구는 권리남용이라는 피고의 항변에 대하여, 이를 뒷받침할만한 증거가 없다고하여 배척한 조처는 정당하며, 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로, 원판결이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 이유없다. 

같은 이유 제3점을 판단한다.

민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이, 경매 또는 기타 적법한 원인행위로 인하여, 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며, 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중, 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것 인 바, 본건에 있어서 가옥 소유자인 피고법인이 본건 토지의 전소유자로부터 1954.5.17에 본건 토지를 매수하였다고 하더라도, 그 소유권 이전등기를 하지않고 있던 중, 원고가 경락에 의하여 본건 토지의 소유권을 적법히 취득한 이상, 피고로서는 원고에게 대하여 토지 소유권 취득을 주장할 수 없게 되었으니, 본건토지와 건물이 동일인의소유에 속하고 있었다고 주장하여 원고에게 대하여 법정지상권을 취득하였다 고는 주장할 수 없을 것이므로 논지 이유없다 

이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화   
대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결
[부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12]

【판시사항】

토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)  

【판결요지】

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그  지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유의 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성  


    가령 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 법정지상권은 성립되지 않는다.151) 그렇게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하기 때문이다. 구체적으로는 ⅰ) 갑과 을이 토지를 공유하고 있고, 그 공유지상에 갑이 건물을 소유하고 있을 때 갑의 토지공유지분이 저당권의 실행으로 병에게 경락된 경우에는 법정지상권은 부정되고,152) ⅱ) ⅰ)의 사안에서 갑의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 병에게 건물소유권이 경락된 경우, ⅲ) 갑의 단독소유 토지에 갑과 을의 공유건물이 있고, 갑의 토지소유권이 저당권의 실행으로 병에게 경락된 경우에는 법정지상권의 성립은 인정된다.153) ⅳ) ⅲ)의 사안에서 갑의 건물지분권이 저당권의 실행으로 병에게 경락된 경우에도 법정지상권의 성립은 인정된다.154) 
   나아가  공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 된다.155)  

151) 대법원 1993.4.13. 선고 92다55756 판결.  
152) 대판 92다55756판결
153) 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388판결
154) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결
155) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결
[건물철거등][공1993.6.1.(945),1393]

【판시사항】

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부(소극)  

【판결요지】

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 피고 1 외 6인

【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218)

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 

2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결), 피고 1이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수   
대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결
[지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568),10237]

【판시사항】

대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자  

【판결요지】

대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.   

【참조조문】

민법 제185조, 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고의 상고이유를 판단한다.

(가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단.

원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다.  

살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다. 

그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다.  

그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다. 

(나) 제4점에 대한 판단

원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다.  

(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥   
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
[건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)  

[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 

[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다

[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. 

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 

【참조조문】

[1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387)

[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097)

[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)  대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인)

【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결

【주문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 

2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 

그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 

그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 

재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 

원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 

다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 

따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)   
대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결
[건물등철거·건물철거등][공2014하,1972]

【판시사항】

[1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 

[2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   

【판결요지】

[1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  

[2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393)
[2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인)

【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)

【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결

【주 문】

원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다. 

【이 유】

1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단

위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.

2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부 

가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 

한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 

나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다. 

(2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다. 

(3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다.

(4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다.

(5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다. 

한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다. 

(6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

(7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다. 

(8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다. 

(9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다. 

다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다. 

그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 

그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부

가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 

한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 

나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다. 

따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

나. 상고이유 제2점에 관하여

권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).  

원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략]

[[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략]

[[별 지 3] 피고 명단: 생략]

대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신   
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결
[건물철거등][공2011상,334]

【판시사항】

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. 

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)
[2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237)

【전 문】

【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)

【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성   


 (1) 긍정설

 

   이 문제에 대하여 긍정설의 논거는 저당권설정시에는 토지와 건물의 소유자가 달랐으나 경매 시에 토지와 건물주가 동일인이 된 경우는 법정지상권을 인정하여야 한다는 주장으로, 그 근거는 토지위에 저당권을 설정할 때에 이미 지상건물이 존재하고 있었기 때문에 저당권자는 “지상건물이 있는 토지”로 평가하는 것이 보통이므로 법정지상권을 인정하는 방안으로 해석을 하더라도 토지 저당권자에게 불이익을 주지 않는다는 것이다.156) 그리고 법정지상권은 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적이 손실을 방지하려는 공익상의 취지에도 부합할 뿐만 아니라 법정지상권의 완화추세에 미루어 보아도 긍정설이 타당하며20) 토지와 건물이 다른 사람에게 속하던 동안에 건물을 위한 용익권이 설정되었다 하더라도 동일 소유자에게 속하게 되면 그 용익권은 제3자의 권리의 목적이 되지 않는 한 혼동에 의하여 소멸하게 되므로 법정지상권을 인정하여야 한다는 
견해이다.157)  

156) 대법원 1964. 9. 22선고 63아62 판결.
157) 김상수, “건축중인 건물을 위한 법정지상권의 성부”, 인권과정의 제338호, 2004, 102-103 면
대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결
[건물철거등][집12(2)민,111]

【판시사항】

민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부.

【판결요지】

본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다.

민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.  

이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화   


 (2) 부정설  
   부정설의 견해는 저당권을 설정할 당시에 토지 또는 건물주가 각각 다른 경우에는 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있거나, 당사자의 합의에 의하여 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 있을 것이므로 건물의 소유자나 경락인에게 법정지상권을 인정할 필요가 없다는 것이며158) 이러한 경우에 법정지상권을 인정하게 되면, 경락이 쉽게 이루어지지 않을 것이고 판례가23) 저당권설정당시에 지상건물이 존재하고 토지와 건물이 소유자가 각각 다른 때에는 법정지상권의 성립을 부정하는 점을 볼 때 법정지상권은 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다는 견해이다.159)  

158) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결
159) 박상호, “민법 제366조 법정지상권의 성립요건”, 토지법학 제24-1집, 한국토지법학회, 2008. 6., 145면. 
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결
[건물철거등][공1992.8.1.(925),2137]

【판시사항】

가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극) 

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  

【참조조문】

가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조

【참조판례】

나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래

【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  

원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철   


 (3) 판례의 태도  
    이 문제에 대하여 우리나라 판례는 “저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.”160)는 것이다. 

160) 대법원 2013. 4. 11, 선고 2009다62059판결
대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결
[건물명도등][공2013상,837]

【판시사항】

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기  (=저당권 설정 당시)  

【판결요지】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다

【참조조문】

민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여

가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분

동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조). 

나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  

따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  

나. 피고 4에 대한 부분

피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다. 

3. 결론

그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영   


 (4) 검토  
    저당권설정시에는 토지와 건물의 소유자가 달랐으나 저당권 설정 후 소유권이 동일인이 된 경우에 대하여 학설은 긍정설과 부정설로 나누어지고 있고 판례는 부정설의 입장에 있다. 긍정설의 견해는 ‘저당권설정시에는 토지와 건물의 소유자가 달랐으나 경매시에 토지와 건물이 동일한 소유주가 된 경우는 법정지상권을 인정하여야 한다’고 할 뿐 구체적으로 ‘경매시’의 어느 시점까지 토지와 건물이 동일인의 소유이어야 하는지를 명확히 밝히고 있지 않고 있어 문제점을 안고 있다. 
   왜냐하면 경매의 경우 동일 소유자에 속한 시점이 압류 이전인가 이후에 따라 법정지상권의 성립여부가 달라지기 때문이다. 통설과 판례는 경매개시결정의 기입등기 즉 압류등기로 공시가 된 때에는 그 때부터 처분금지적인 효력인 개별상대효설에 따라161) “압류(경매개시결정등기) 이후에 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 선의․악의를 불문하고 압류 이후의 처분행위를 원인으로 한 소유권이전등기는 말소등기의 대상이 된다.” 고 보고 있다. 

161) 이시윤, 신민사집행법, 박영사, 2009, 236면


   그리고 최근의 대법원 전원합의체 판결에서도162) “강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 말소가 촉탁되어야 한다.”고 한다. 그러므로 압류 이후에 경매목적물의 소유권을 취득하여 토지와 건물이 동일인의 소유로 된   압류의 처분금지적인 효력과 매수인이 매각대금을 완납할 때 직권으로 말소가 되기 때문에 법정지상권은 성립되지 않게 된다. 

 
162) 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결. 
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시) 

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   양승태(재판장)   대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 


    따라서 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속한 시점은 압류당시까지 동일한 소유자로 되어 있는 경우에 법정지상권이 성립하는 관계로 해석하는 방안이 타당할 것이다.
   그리고 부정설의 견해는 “저당권을 설정할 당시에 토지 또는 건물주가 각각 다른 경우에는 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있거나, 당사자의 합의에 의하여 건물주는 토지용익권을 가지고 매수인에게 대항할 수 있으므로 건물의 소유자나 경락인에게 법정지상권을 인정할 필요가 없다.”163)고 한다. 

163) 권순일, “민법 제366조의 법정지상권성립요건”, 저스티스 제30권 제4호, 한국법학원, 1997. 12. 31면..


   그러나 당사자의 합의에 의하여 건물주가 토지용익권을 가지고 토지 매수인에게 대항할 수 있거나 또는 우리 민법 제622조에 의하여 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임차인이 그 지상건물을 등기한 경우에도 그러한 대항력은 일반 매매에서는 후순위 용익권이라도 토지를 매수한 자에게 대항력을 행사할 수 있기 때문에 법정지상권(관습법상 법정지상권)을 인정할 필요가 없지만, 본 논고에서 살펴보고 있는 저당권실행에 따른 경매절차에서는 후순위 용익권을 가지고 매수인(경락인)에게 대항할 수 없기 때문에164) 건물주는 건물을 철거해야 하는 문제가 발생하게 된다.  

제622조(건물등기있는 차지권의 대항력)  
① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.  
② 건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다.
164) 대법원 1996. 2.27. 선고 95다29345판결
대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결
[대지인도등][공1996.4.15.(8),1088]

【판시사항】

[1] 건물등기 있는 토지임차권의 대항력을 규정한 민법 제622조 제1항의 취지  

[2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지 임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상건물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)  

【판결요지】 

[1] 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니다.

[2] 토지 임대차에 있어서 토지 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우, 토지 임차인으로서는 토지 임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제622조 제1항[2] 민법 제283조, 제643조

【참조판례】

[1] 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1224 판결(집14-3, 민101)
대법원 1968. 7. 31. 선고 67다2126 판결(집16-2, 민331)
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379)

[2] 대법원 1990. 1. 23. 선고 88다카7245, 7252 판결(공1990, 513)
대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464)
대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 대전종합법무법인 담당변호사 배영준)

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김인중)

【원심판결】 대전고법 1995. 5. 25. 선고 93나6612 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1, 원심공동피고 소외 1과의 사이에 위 피고들 소유의 건물을 위한 이 사건 대지 부분에 관하여 임대차계약관계가 성립하였고, 그 차임의 지급시기는 매월 말일로 정해져 있었는데, 1985. 3. 31. 이전의 차임에 대하여는 위 피고들이 차임의 지급을 연체한 탓으로 한번에 1년 내지 5년분씩의 차임을 지급받아 온 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 1985. 4. 1. 이후 현재까지 2기 이상의 차임을 연체하였다고 인정하고, 원고가 1985. 4. 1. 이후 차임을 다소 과다하게 증액하여 지급하도록 요구한 것은 사실이나 그렇다고 하여 위 피고들이 상당한 액수로 증액하거나 종전과 같은 차임을 지급하여도 원고가 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 인정할 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 이 사건 건물들이 종전의 건물을 철거하고 다시 신축한 것인지, 아니면 종전의 건물을 단순히 증축한 것에 지나지 아니하여 동일한 건물인지의 여부는 이 사건 청구의 당부를 좌우할 사정이라 할 수 없는 지엽적인 문제에 불과하다. 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심의 결론에 영향을 미치지 아니하는 점에 관한 사실을 들어 원심판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다212 판결, 대법원 1975. 7. 30. 선고 74다2032 판결 등 참조). 

같은 취지의 원심판결에 논지와 같은 민법 제622조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

동일한 토지 위에 서로 연결되어 여러 동의 건물이 건축되어 있고, 그 건물의 소유자들이 서로 보조를 맞추어 토지 소유자와 차임이나 토지의 매수에 관한 협의를 하여 왔고, 그 중 일부의 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 묵시적 임대차관계가 성립한다고 하여 그러한 사유만으로 다른 건물 소유자에게도 토지 소유자 사이에 묵시적 임대차관계가 성립한다고 할 수는 없을 것이므로 원고가 피고 1, 원심공동피고 소외 1로부터 차임을 지급받았다는 사정을 들어 그들과의 사이에 묵시적 임대차관계가 성립되었다고 인정하면서도 차임의 지급이 전혀 없었던 원심공동피고 소외 2, 소외 3에 대하여는 그러한 관계를 인정하지 아니한 원심에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제4점에 대하여

토지 임대차에 있어서 토지 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지 임차인으로서는 토지 임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 매수청구권에 관한한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  

상고이유 제5점에 대하여

원심이 그 설시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위배하거나 권리남용에 해당한다는 피고들의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 신의칙이나 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희   


    판례는 건물철거 등을 대상으로 한 판결에서 “민법 제622조 제1항은 ‘건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.’고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다”165)고 판시하고 있다. 

165) 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802 판결
대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결
[건물등철거·매매대금][공2003.4.15.(176),912]

【판시사항】

[1] 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 경우, 그 이후에 그 지상건물을 등기한 임차인의 제3자에 대한 임대차의 효력 발생 여부 (소극) 

[2] 처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단기준

【판결요지】

[1] 민법 제622조 제1항은 '건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.'고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다

[2] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다

【참조조문】

[1] 민법 제622조 제1항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 1965. 12. 21. 선고 65다1655 판결(집13-2, 민290)

[2] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078)
대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정(공1993하, 1055)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김공식)

【피고(반소원고),상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박요찬)

【원심판결】 창원지법 2000. 10. 19. 선고 2000나1550,8469 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

민법 제622조 제1항은 '건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.'고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다 ( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65다1655 판결 참조). 한편, 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고( 대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정 참조), 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결 참조). 

기록에 의하면, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1996. 4. 6. 창원지방법원 거창지원으로부터 처분금지의 가처분결정을 받고 같은 달 9. 그 기입등기를 마친 사실, 원고는 그 후 위 소외인을 상대로 소유권이전등기청구의 본안소송을 제기하여 1997. 11. 14. 승소확정판결을 받은 다음, 1998. 8. 28. 그 이전등기를 마친 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 위 가처분의 기입등기가 경료된 후인 1996. 7. 15. 이 사건 토지상의 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고가 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 임차하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축함으로써 이를 원시취득하였다고 하더라도, 그 건물의 보존등기를 하기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 원고에 대하여는 그 토지임대차의 효력이 생기지 아니한다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 심리미진, 채증법칙 위배, 사실오인 또는 처분금지가처분의 효력 및 민법 제622조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장) 변재승(주심) 이규홍   


    예컨대 갑이 건물의 소유를 목적으로 을의 토지에 대하여 임대차계약을 2010년1월1일에 체결하고 이어서 건물을 완공하여 그에 대한 건물 보존등기를 2013년3월3일에 하였다. 그리고 병은 갑이 을의 토지에 대하여 임대차계약을 계약을 체결하고 건물에 대한 소유권 보존등기를 하기 전 사이인 2012년 2월 2일에 저당권 설정등기를 하였다. 이후 병이 위 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 정이 2014년4월4일에 토지를 매입(경매)하였다. 
   위와 같은 경우 토지임차인 갑은 민법 제622제1항에 의하여 토지임대차계약을 체결하고 건물에 대한 보존등기를 하였더라도 경매로 토지를 매입한 정에게 대항할 수 없기 때문에건물을 철거해야 한다. 
   왜냐하면 병이 을의 토지에 저당권을 설정할 당시에 갑이 을의 토지에 대하여 임대차계약은 체결하였지만 이후 건물을 완공하여 건물에 대한 소유권 보존등기는 병의 저당권보다 이후에 하였기 때문이다. 판례는 이런 경우 토지임대차계약에 기하여 지상건물을 등기하였더라도 토지저당권자에게 대항할 수 없기 때문에 본 사건의 저당권실행에 의하여 토지를 매입한 매수인(경락인)에게 토지임차권을 가지고 대항할 수 없는 것으로 보고 있다.166) 

 166) 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802 판결


   위와 같이 민법 제622조 제1항은 토지 임대차계약에 기하여 그 지상건물을 등기하였더라도 토지에 대한 저당권 설정등기가 앞서면 그 저당권자의 교환가치의 확보를 위하여 경매로 토지를 매수한자에게 대항할 수 없는 것으로 해석을 할 수 있을 것이다.  
   그러나 일반매매에서는 위와 같은 사례의 경우에도 토지임차인이 그 지상건물에 대한 소유권등기를 하게 되면 토지매수인에게 대항할 수 있기 때문에 건물을 철거하지 않아도 된다.  
   왜냐하면 일반매매에서는 일반적으로 토지를 매수한 자가 토지저당권의 피담보채권을 인수하거나 변제하는 관계로 매수를 하여 선순위 저당권자의 교환가치를 침해하지 않으며, 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 그 지상건물의 등기를 토지를 매수한 자의 소유권 등기보다 앞선 일자로 하였을 때는 토지임차권을 가지고 매수인에게 대항력을 행사할 수 있기 때문이다. 
    그러므로 토지저당권을 설정할 당시에 건물의 소유를 목적으로 토지임대차계약을 체결하고 이어서 건물을 완공하여 소유권을 보존등기를 하였더라도 이런 소유권 보존등기는 토지저당권 보다 일반적으로 이후에 하게 되는데, 이런 경우 건물주는 위의 판례에서와 같이 토지임차권을 가지고 토지매수인(경락인)에게 대항할 수 없기 때문에 일반매매에서 와는 달리 건물을 철거해야 한다. 
   물론 위와 달리 저당권을 설정하기 이전에 1순위로 선순위 지상권이나 등기한 임차권을 설정하면 매각(경락)으로 소멸하지 않지만, 긍정설에서 살펴보았듯이 그 용익권은 동일 소유자에게 속하게 된 때에 혼동으로 소멸하게 되므로 결국 법정지상권은 인정되지 않게 되며167), 특히 현실적으로 이렇게 선순위로 지상권이나 등기임차권 등을 설정하는 경우는 토지주가 담보가치하락으로 허용을 하고 있지 않으며,168) 오히려 매수인(경락인)에게 대항할수 없는 임차권 등을 이용하는 경우가 많은데169) 그런 경우 임차권은 매수인(경락인)에게대항할 수 없거나 경락으로 소멸하기 때문에 건물을 철거해야 하는 문제가 발생하게 된다. 

167) 박준서, “법정지상권”, 사법논집, 제5집, 법원행정처, 1974, 124면. 
168) 대법원 2004. 3. 29. 선고 2003마1753 판결
169) 곽윤직, 「물권법 (민법강의 Ⅱ)」, 박영사, 2011, 225면.
대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정
[공사중지가처분][공2004.5.15.(202),781]

【판시사항】

[1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용

[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다

[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조[2] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인)

【상대방】 상대방

【원심결정】 서울고법 2003. 10. 31.자 2003라530 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 인천 남구 (주소 생략) 대 826㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 소외인에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권 및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할 것이고, 따라서 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다. 

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 소외인으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이 채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든 비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 소외인에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던 건물의 신축을 허용하였던 사실, 소외인은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 소외인에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 소외인 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 소외인이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알 수 있다. 

토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있다고 할 것이다. 

위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가 있다고 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다는 이유만으로 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 없다고 판단하여 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱   
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다47205 판결
[건물철거및대지인도][미간행]

【판시사항】

[1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용

[2] 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있는 경우, 이로써 지상권자에 대항할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 [2] 민법 제185조, 제214조, 제290조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정(공2004상, 781)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김상훈)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 4인)

【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2003나81548 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우에는, 그 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도 등을 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 참조). 

한편, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는 것이므로( 민법 제185조), 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하고, 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 지상권자에 대항할 수는 없다고 할 것이다. 

원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 이 사건 토지의 소유자인 소외 2의 사용승낙을 얻은 다음, 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물에 관한 신축허가를 받고 피고에게 도급을 주어 그 신축공사를 진행한 사실, 그 후 피고가 소외 1과의 합의에 따라서 위 공사대금채권에 관한 담보목적으로 그 건축허가를 피고 명의로 변경한 사실, 한편 위 신축공사에 관련된 피고와 소외 1 사이의 민사소송에 소외 2가 조정참가인으로 참가하여, 일단 위 건축허가를 소외 2 명의로 변경하되, 만일 소외 1이 약정 기일까지 공사대금을 지급하지 아니하면 소외 1의 피고에 대한 채무의 대물변제조로 위 건축허가를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하는 내용이 포함된 임의조정이 성립된 사실, 이러한 조정에 근거하여 위 건축허가 명의를 변경받은 소외 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정하여 준 사실, 그 당시에는 지상 2층의 골조공사가 진행중이었는데, 원고는 위 근저당권 및 지상권을 설정받으면서, 소외 2로부터 향후 위 신축건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 원고에게 추가로 담보제공하겠다는 취지의 각서를 받고 위 신축공사의 계속을 승낙한 사실, 그런데 소외 1이 피고에게 공사대금을 제대로 지급하지 아니하자, 소외 2는 위 임의조정에 따라서 위 건축허가명의를 다시 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 피고가 위 신축공사를 계속하여 현재 지상 3층의 골조공사까지 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 소외 2가 장차 신축되는 건물에 관하여도 추가로 근저당권을 설정하겠다는 약정을 전제로 하여 소외 2에게 이러한 약정이행에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지를 사용하는 것을 용인한 것일 뿐이고, 제3자인 피고가 건축주로서 신축건물의 소유권을 취득하는 것까지를 용인한 것으로는 볼 수 없고, 위 지상권 설정 당시에 이미 신축건물 중 일부가 현존하고 있었다고 하더라도 피고가 원고의 지상권에 대항할 수 있는 다른 권원을 가지고 있지 아니한 이상, 위 지상권의 효력이 위와 같이 현존하고 있던 신축건물 중의 일부를 넘는 부분으로 제한되는 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지상권의 효력이 미치는 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 지상권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물철거 및 대지인도청구를 하였고 원심은 이를 인용하였음이 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대위권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 철거 및 인도의무를 이행할 상대방을 소외 2로 지정한 것이 부당하다는 주장은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

3. 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 자에게도 미치는 것이지만, 앞에서 본 바와 같이 피고가 소외 2와의 임의조정에 의하여 취득한 권리는 위 건물신축공사를 위하여 이 사건 토지를 점유·사용할 수 있는 채권적 권리에 지나지 아니하므로, 위 임의조정의 성립 후에 이 사건 토지에 관한 지상권을 취득한 원고에게는 위 임의조정의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)   

 

   위와 같이 물권인 지상권보다 채권인 임차권을 활용하는 것이 일반적이며,170) 지상권도 당사자의 약정보다는 법률에 의하여 설정하는 법정지상권이 대부분이고 지상권에 관련한  의와 판례도 법정지상권이 중심이 되어171), 오죽하면 “지상권은 민법상 하나의 장식과 같은 존재가 되었다”는172) 지적을 받기도 하는 현실에서, 부정설의 견해대로 저당권 설정당시  지와 건물의 소유자가 다른 경우에는 지상권이나 등기된 임차권을 설정할 수 있기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 주장하는 것은 현실을 무시하고 법정지상권의 입법취지에도 반하는 주장이라고 볼 수 있다. 한 판례는 “저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 
가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였을 것을 요구하고 있다”. 

   그러나 저당권자는 긍정설에서 주장하고 있는 바와 같이 토지위에 저당권을 설정할 때는 이미 “지상건물이 있는 토지”로 평가하여 설정을 하기 때문에 지상권을 인정하더라도 토지저당권자에게 불이익을 주지 않는 것인데도173), 이를 간과하고 토지와 건물의 소유주를 저당권설정당시로 한정하여 동일인이 아니다는 사실만 가지고 판단하는 것은 타당하지 않다고 본다. 

170) 최수정, “지상권의 개정방안”, 민사법학 제60호, 한국민사법학회, 2012. 9, 59면. 
171) 김준호, 민법강의, 법문사, 2014, 16410면. 
172) 곽윤직, 「물권법 (민법강의 Ⅱ)」, 박영사, 2011, 225면. 
173) 권용우, 물권법, 법문사, 2001, 365면. 


 3. 저당권의 설정  
   동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 문제된다. 이와 관련하여 재판례는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 한다.174) 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하
여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

174) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601전원합의체 판결


   한편 2번 토지저당권설정시에는 그 토지상에 토지저당권설정자 소유의 건물이 존재하고 있었지만 1번 토지저당권설정 당시에는 나대지였던 경우, 경매에 의해 소멸주의를 채택하고 있는 법제하에서는 2번 토지저당권에 기하여 그 토지가 경매되어도 1번 토지저당권자는 저당지를 나대지로 평가하여 저당권의 설정을 받은 것인데 2번 토지저당권설정시에 그 토지상에 건물이 존재하고 있었다는 이유로 법정지상권의 성립이 인정된   다고 하면 1번 토지저당권자가 파악하고 있던 담보가치를 손상시키는 결과가 된다. 나대지에 토지저당권이 설정되고 그 후 토지저당권설정자에 의하여 이 토지상에 건물이 축조되어 그 건물에 저당권이 설정된 다음, 먼저 건물저당권이 실행된 경우, 건물경락인을 위하여 법정지상권의 성립이 인정되지만 그 후 토지저당권이 실행된 때에는 위 법정지상권은 토지저당권에 대항할 수 없으므로 토지저당권자 및 토지경락인에 대하여는 효력이 없다.  


4. 경매로 소유자가 달라질 것

 

Ⅲ. 법정지상권의 성립시기와 등기  


1. 법정지상권의 성립시기.- 토지나 건물의 소유권이 경락인에게 이전한 때.  


 2. 등기와의 관계  
    민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.175)  

175) 대법원ᅠ2002. 6. 20.ᅠ선고ᅠ2002다9660ᅠ전원합의체 판결
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)  

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)  대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)  대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)  대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 


 Ⅳ. 법정지상권의 성립요건에 따른 개선방안  


   우리민법 제366조에 따른 법정지상권의 성립요건을 앞에서 검토하여 보았으나, 위와 같은 성립요건을 갖추지 못한 경우에는 법정지상권이 성립하지 않기 때문에 건물을 철거해야 하는 문제가 발생한다. 따라서 이하에서는 이에 대한 해결방안으로 해석론인 방안과 입법론적인 개선방안을 살펴보고자 한다.  


 1. 해석론적인 개선방안  
    토지와 건물을 독립한 부동산으로 취급하고 있는 우리 민법상으로는 토지와 건물의 분리처분으로부터 오는 문제로 피해를 입는 경우가 많이 발생하는데, 이를 피할 수 있는 방안은 크게 두 가지로 구분할 수 있다. 하나는 민법 제366조에 의한 법정지상권 제도이고 다른 하나는 일괄경매청구권인데, 우리 민법 제365조는 일괄경매청구권의 성립요건과 관련하여 저당권 설정당시 건물이 부존재하고 토지주(저당권설정자)가 축조하여 소유하고 있는 경우에 일괄경매청구권을 인정하여176) 건물의 철거와 사회경제적인 손실을 막고 있다. 

176) 곽윤직, 전게서, 352면. 


    그런데 저당권 설정당시 건물이 부존재하거나 건축 중이었다고 하여도177) 저당권설정당시 부터 일괄경매청구를 할 당시까지에 토지와 건물의 소유자가 각기 다른 경우에는 법정지상권도 성립하지 않고 일괄경매청구권도 행사 할 수 없기 때문에 토지와 건물의 분리처분으로부터 오는 철거문제를 해결할 수 없는 문제가 남게 된다. 따라서 이러한 문제를 해결할 수 있는 방안으로는 건물주와 대지저당권자가 일괄경매청구권에 대하여 동의한 경우에는 설사 일괄경매청구를 할 당시에 토지와 건물의 소유자가달라도 건물도 함께 일괄경매를 할 수 있는 관계로 해석을 하는 것이 건물의 철거와 사회경제적인 손실을 막을 수 있다고 본다. 그리고 일괄경매청구권은 건물소유자로서도 그 건물에 대해 법정지상권이 인정되지 않으면 철거될 처지에 있는 만큼 토지와 함께 그 건물도 경매에 부쳐 건물의 정당한 대가를 받는 것이 유리하므로 반드시 토지와 건물의 소유주가 일괄경매청구 할 당시에 동일인이어야 한다고 해석할 것이 아니라 건물주의 동의가 있으면 건물도 함께 일괄경매에 부칠 수 있는 것으로 해석을 하는 것이 타당할 것이다.178)  

177) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2000다29043판결
178) 김준호, 전게서, 916면.


   더구나 ”대지저당권자의 일괄경매청구권은 저당권자를 위하여 부여된 권리로서179) 대지 저당권자의 담보권 실행의 용이성과 저당권자의 담보가치의 보장이 주된 존재의의가 되기 때문에 법정지상권의 성립여부를 불문하고 저당권자로서 선택할 수 있는 권리이다.”180)고 보고 있기 때문에 건물주와 토지저당권자가 서로 동의를 한 경우에는 토지와 건물에 대하여 일괄로 경매를 할 수 있도록 해석하는 방안이 필요하다고 본다. 위와 같이 해석을 하여도 건물주와 저당권자는 불의의 손해를 당하지 않고 공평하게 보호를 받을 수 있다. 

179) 박준서 편집대표, 전게서, 197면. 
180) 김제완, “공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권 – 98다43601전원합의체판결 2003. 12. 18, 선고 98다43601 건물철거-”, 민사법학, 한국민사법학회, 제32호, 2006, 149면.  
대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 

[반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 

[다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.   


   왜냐하면 건물주의 입장에서는 법정지상권의 성립요건을 갖추지 않으면 토지와 건물의 분리처분으로 부터 오는 복잡한 분쟁과 건물을 철거해야 하는 문제가 발생하는데 이런 문제를 해결할 수가 있고, 저당권자 입장에서도 위와 같은 경우는 일괄경매청구권이 성립하지 않기 때문에 토지만 경매를 신청해야 하는데, 그런 경우에는 매각이 잘 이루어 지지 않기 때문에 토지저당권자는 부실채권의 문제를 남기게 된다. 
    그러나 이런 경우 건물주의 동의를 받아 토지와 건물을 일괄로 경매청구를 할 수 있다면 토지와 건물의 일체성으로 높은 금액에 매각(경락)이 이루어질 수 있기 때문에 저당권자는 충분한 교환가치의 확보로 실절적인 도움이 될 수 있을 뿐만 아니라 사회경제적인 차원에서도 효율적인 부동산의 이용으로 부동산의 가치를 극대화 할 수 있는 기회도 되기 때문이다.181) 

181) 김용한, 전게서, 574면. 


   따라서 위와 같은 경우에 토지저당권자와 건물의 소유자가 동의한 경우에는 일괄경매청구권의 요건을 갖추지 않았더라도 저당권자에게 민법 제365조의 일괄경매청구권을 확대해석하여 건물주는 토지와 건물의 분리처분이라는 복잡한 분쟁과 철거문제를 해결하고 저당권자도 저당목적물의 교환가치를 충분히 확보할 수 있도록 함으로써 사회경제적으로도 안정을 이루도록 한다.  


 2. 입법론적인 개선방안  
   2011년도 민법개정위원회 3분과는 지상권에 관한 민법의 규율방식을 전면적으로 검토하고 그 제도적 실효성을 확보하기 위하여 민법 제289조의 4(법정지상권) 제1항을 신설하여 “동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한것으로 본다. 다만 저당권실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물을 동일인이 소유하여야 한다.”라고 규정을 두고 있다.182)  

182) 최수정, 전게논문, 60면. 


  그러나 본 규정의 단서조항은 “다만 저당권실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정 할 당시”라고 규정하고 있는데 여기서 “저당권실행에 의한 경매”는 “담보권실행에 의한 경매”로 변경하여야 할 것으로 본다. 
   왜냐하면 저당권자는 담보권실행에 의한 경매로 피담보채권의 만족을 얻게 되는데, 여기서 담보권실행이란 담보권에 내재된 환가권(경매권)을 실행하여 피담보채권의 만족을 얻는 절차를 의미하는 것인데183) 이런 담보권실행에 의한 경매의 종류는 저당권뿐만 아니라 전세권, 가등기담보, 입목, 근저당 등도 여기에 해당하기 때문이다.184) 

183) 이시윤, 전게서, 14면. 
184) 이시윤, 전게서, 441면


   그리고 현행 민법 하에서 이러한 담보권에 기하여 법정지상권이 인정되는 경우는 저당권에 의하는 경우뿐만 아니라 전세권(민법 제305조 1항), 저당권(민법 제366조), 가등기담보(가담법 제10조), 입목(입목법 제6조) 등도 담보권실행에 의한 경매절차에서 토지와 건물의 소유주가 각기 다르게 되었을 때 건물주에게 토지에 대한 법정지상권을 인정하고 있기때문이다.185) 

185) 박준서, 전게서, 203면. 


   그런데 개정시안 단서조항은 ‘저당권’으로 표현하고 있어, 이런 경우 저당권에 한정하여 해석할 수 있는 불명확성과 혼란성도 가지고 있다.  
    따라서 ‘담보권실행에 의한 경매’로 명확하게 개정하는 것이 법적 안정성을 위해서도 타당할 것으로 본다.그리고 본 개정시안은 단서조항에 “다만 저당권실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물을 동일인이 소유하여야 한다.”라고 규정을 하고 있는데, 여기서 ‘저당권을 설정할 당시’는 ‘압류를 할 당시’로 변경하여야 할 것으로 본다. 
   왜냐하면 앞의 법정지상권의 성립요건에서 살펴보았듯이 저당권 설정당시 토지와 건물이 다른 사람에게 속하던 동안에 건물을 위한 용익권이 설정되어 있다고 하더라도 동일 소유자에게 속하게 되면 그 용익권은 제3자의 권리의 목적이 되지 않는 한 혼동에 의하여 소멸하게 되는데, 이런 경우 부정설의 견해대로 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물은 철거해야 하는 문제가 발생하므로 가능한 동일인이 되는 시점을 압류당시까지로 연장할 필요성이 있기 때문이다. 
   그리고 토지저당권자는 저당권 설정당시 이미 지상건물이 있는 상태에서 토지를 평가하는 것이 보통이므로 압류당시까지 토지와 건물의 소유주가 동일인이 된 상태에서 법정지상권이 성립한 것으로 인정하더라도 토지저당권자에게 불이익을 주는 것은 아니다. 
    더구나 저당권자는 저당권 설정당시에 이미 선순위 용익권 등이 있는 상태에서는 담보가치의 하락으로 저당권을 설정을 하지 않는데도 부정설의 견해는 토지용익권을 사용하고 있거나 할 수 있다는 근거로 저당권 설정당시로 한정하여 토지와 건물의 소유자가 동일할 것을 주장하고 있는데 이는 현실을 정확히 이해하지 못한 주장으로 타당하지 않기 때문에 압류(경매개시결정등기)당시까지로 연장하여 가능한 건물의 철거로 부터 오는 사회․경제적인 손실을 막는 개선방안이 이제는 필요하기 때문이다. 따라서 민법 제289조의 4(법정지상권) 제1항의 단서 개정시안은 다음과 같이 단서조항을 개정할 필요가 있다. 민법 제289조의 4(법정지상권) 제1항 “다만 담보권실행에 의한 경매에 있어서는 압류를 할 당시 토지와 그 지상건물을 동일인이 소유하여야 한다.” 라고 개정을 하여야 한다. 
   궁극적으로 우리 민법이 외국의 입법례 와는 달리 토지와 그 정착물을 각각 독립된 객체로 취급하여 그 결과 법정지상권의 존재를 인정할 수 밖에 없고 건축기술의 발달 등으로 건물의 가액이 토지가액을 초과하고 있는 상황 하에서는 장기적인 안목에서도 위와 같은 입법론적인 개선방안을 통하여 법적 안정성과 건물의 철거로부터 오는 사회경제적인 손실을 막아야 할 것으로 본다. 

 

제4장 관습법상의 법정지상권


제1절 서  


Ⅰ. 관습법상의 법정지상권의 의의 


   민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 규정하고 있고(민법 제99조), 이로 인하여 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 각각 별개의 소유자로 달리하는 경우에는 건물의 용익관계를 해결하기 위해서 법정지상권이라는 특별한 법률관계가 필요하다. 민법상 법정지상권토지와 그 지상의 건물이 동일소유자에게 속하는 경우에 건물에 대하여만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 때(민법 제305조 제1항)1)와 토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 귀속하는  경우에 어느 한쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권이 실행되어 경매됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 때(민법 제366조 제1항)2)에 인정된다. 그 외에 토지와 그 지상의 건물이 동일소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에만 가등기담보권·양도담보권 또는 매도담보권이 설정된 후 이들 담보권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때(가등기담보 등에 관한 법률 제10조)와, 토지와 입목이 동일인에게 속하고 있는 경우에 경매 기타의 사유로 토지와 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 때(입목에 관한 법률 제6조), 저당권이 설정된 공장재단에 토지나 건물이 속하는 경우(공장 및 광업재단저당법 제24조)에도 특별법에 의하여 인정되고 있다. 그런데 대법원 판례는 위 성문법상의 법정지상권 이외에도 관습법상 법정지상권이라는 제도를 창출하여 매우 광범위하게 인정하고 있다. 법정지상권은 건물소유자를 보호하기 위한 것이기는 하지만, 토지소유자를 희생시키는 제도이다. 그래서 관습법상 법정지상권은 되
도록 좁게 해석하여야 함에도 불구하고 판례는 매우 넓게 인정하고 있을 뿐 아니라 계속하여 그 범위를 넓혀가고 있다.  
   지상권제도는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 구성하고 있는 법제에서는 타인 소유의 토지 위에 건물 등을 소유하고자 하는 자의 입장에서는 불가결한 것이다. 민법 제366조의 법정지상권은 임의경매 외에 매매, 증여, 공매 그리고 강제집행 등으로 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라지게 된 때에는 적용할 수 없고 건물소유자를 보호할 수 없게 된다. 이러한 입법상의 불비를 보완하고자 판례는 일찍이 조선고등법원 1916. 9. 29 판결에서 강제경매에 의하여 종래 동일소유자에게 토지와 가옥이 각 별개의 소유자에게 속하게 되는 경우에도 적용범위를 확대하여 관습법상의 법정지상권을 인정하였다. 당사자간 임의적 매매계약의 경우에도 철거특약이 없는 이상 가옥의 소유자는 지상권을 취득하는 것이 한국에 있어서의 일반의 관습이라고 한 것이다. 이러한 조선 고등법원의 판례를 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결이 수용한 이래, 같은 취지의 판례가 축적되어 하나의 판례법으로 확립되었다.186)   

186) 박우동, “관습상의 법정지상권, 그 문제점”, 사법행정 18권 10호, 한국사법행정학회(1977.10), 12면. 
대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결
[토지인도][공2022하,1637]

【판시사항】

동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[다수의견]   
동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.  

② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다.  

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 

④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 

[대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다.  

【참조조문】

민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 

【참조판례】

대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332)
대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37)
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인)

【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 사건의 개요

1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다.

2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 

3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다.

4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다.

5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

나. 쟁점

이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다.

2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부

가. 대법원 판례

대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등).

1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 

2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조).  

3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 

4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 

나. 관습법으로서 효력 소멸 여부

1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 

하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 

2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 

가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 

나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 

라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 

3. 이 사건에 관한 판단

원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 

그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 

5. 대법관 김재형의 반대의견

가. 반대의견의 요지

대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 

그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 

따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다.

나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부

1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 

2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 

그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 

관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 

관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 

3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 

민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 

이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다.  

민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 

한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 

민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 

4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 

5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 

다. 관습법으로서 효력 유지 여부

관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 

종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 

토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 

종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 

토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 

관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 

2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다.

토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 

과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 

낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 

3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 

물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 

관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 

이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 

어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 

또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 

4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 

관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 

라. 판례 변경의 필요성

이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 

대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 

관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 

우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 

결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 

마. 이 사건의 해결
 
위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견

반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다.

1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 

관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 

위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 

2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 

가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 

반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 

나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 

민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 

민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 

다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다.  

동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 

나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 

1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 

대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 

2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 

반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 

3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 

건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 

이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 

4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 

다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다.

1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 

2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 

반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 

반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 

이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 

라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다.

1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 

2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 

이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 

오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 김명수(재판장)대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미


   그 후 대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103판결에서 ‘매각 기타 그 외의 원인으로 인하여’ 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하는 경우에도 확대하여 관습법상의 법정지상권을 인정하였다. 관습법상의 법정지상권은 특정 토지와 그 토지 위의 건물이 동일인 소유에 속하였다가 매매 기타 법의 보호를 받을 수 있는 적법한 권리변동으로 서로 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우 바로 그 건물의 유지 존립보호를 위하여 건물소유자에게 인정된 권리이다.  

대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103 판결
[건물철거][집10(2)민,149]

【판시사항】

토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자가 취득할 관습에 의한 법정 지상권  

【판결요지】

01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다  

【참조조문】

민법 제279조, 제305조 제1항, 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 대구중공업주식회사

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 대구고법 1961. 5. 25. 선고 60민공742 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.

살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   방순원(재판장) 홍순엽 양회경   


   관습법상의 법정지상권 또한 법정지상권과 마찬가지로 그 성립요건을 구비하여 일단 성립이 되면 민법 제279조의 지상권과 동일한 효력을 갖는다.187) 관습법상의 법정지상권도 그 성립근거와 요건 외에는 민법의 지상권 규정이 준용되는 지상권의 일종인 것이다.188) 예컨대 관습법상의 법정지상권이 발생하였더라도 2년 이상의 지료가 지급되지 않은 경우 토지소유자는 관습법상의 지상권자에게 지상권소멸청구를 할 수 있으며, 이러한 지료지급의 지체 또는 지상권 소멸에 관한 법리가 관습법상의 법정지상권에도 고스란히 적용되는 것이다. 다만 관습법상의 지상권의 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되지 않았을 경우에는 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로 볼 수 없다.189)    

187) 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결
188) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
189) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결
대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결
[건물철거등][공2000.1.15.(98),167]

【판시사항】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극) 

[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건 

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 

[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. 

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 

소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 

그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다. 

피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 

2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 

이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 

그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 

따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제   
대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
[지료금][공1993.9.1.(951),2137]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 

나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) 

【판결요지】

가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다

나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다. 

【참조조문】

가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361)
나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228)
1972.12.26. 선고 72다2085 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원구

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.  

제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수   
대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결
[건물철거등][공1996.6.15.(12),1702]

【판시사항】

[1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부 (적극)  

[2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 

[3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. 

[2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. 

[3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469)
대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391)
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379)
대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)

[3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환)

【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고의 상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 

기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 

한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다

위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 

3. 제3점에 대하여

다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조). 

또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 

결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택   


   관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이다190). 대법원은 당초 관습에 의한 법정지상권191) 또는 관습상의 지상권192), 관습상의 법정지상권193)이라는 용어를 사용하였으나, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결부터는 관습법상의 법정지상권이라고도 하고 있다. 그렇지만 그 후에도 관습법
상의 법정지상권과 관습상의 법정지상권을 혼용하고 있다.  

190) 대법원 1971. 1 .26. 선고 70다2576 판결
191) 대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103판결. 
192) 대법원 1965. 1. 26. 선고 64다1211 판결
193) 대법원 1966. 2. 22. 선고 65다2223 판결.
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,28]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세   
대법원 1965. 1. 26. 선고 64다1211 판결
[건물철거등][집13(1)민,6]

【판시사항】

건물소유자가 그 대지상에 관습상의 지상권을 취득하였다 하여도 그 지상권의 등기가 없는한 그 건물의 승계취득자는 그 대지 소유자에게 지상권을 주장할 수 없다

【판결요지】

건물소유자가 그 대지상에 관습상의 지상권을 취득하였다 하여도 그 지상권의 등기가 없는 한 그 건물의 승계취득자는 그 대지소유자에게 지상권을 주장 할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제185조, 제186조, 구 조선민사령 13조, 구 민법 177조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 5인

【원심판결】 서울고법 1964. 7. 10. 선고 63나40 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 1 소송대리인의 상고이유에 대하여 (1) 소론 임대차계약 항변에 대한 원판결 판단에 위법이 있음을 인정할 수 없고 논지는 결국 사실심의 전권사항을 비난하는 데 불과하며 

(2) 가사 소외 1이 건물소유자로서 일반 관습상 본건 대지상에 지상권을 취득하였다하여도 그 지상권의 등기 없는 한 그 건물을 전전취득한 피고 1은 대지 소유자인 원고에게 대하여 지상권 취득을 주장할 수 없다는 원판결 결론에 위법이 있음을 인정할 수 없고 

(3) 피고 1 소유인 본건 건물이 소론과 같은 것이며 건물과 대지의 싯가나 원피고의 생활상태가 소론과 같다 하여도 그것만으로 원고의 본소 청구가 권리남용이라 단정하기 어려운 바이므로 권리남용이라고 인정할 수 없다는 원판결 판단에 위법이 있음을 발견할 수 없다. 

피고(선정당사자) 5명의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 소론 조선귀족회가 원고에게 본건 부동산을 매도하였음은 적법한 절차에 의하여 한것이라고 판단하였을 뿐만 아니라 원고 명의로 소유권 이전등기가 되어있는 이상 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 된 것이라 추정될 것이어서 그 소유권 이전등기가 원인무효라는 입증책임은 그 원인무효를 주장하는 자에게 있다할 것이므로 원판결에 구 민법 제72조의 해석에 관한 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 검증신청을 채택하지 아니하였다고 하여 위법이라 단정할 수 없는바 이며 원고에게 본건 대지에 대한 소유권 있음을 인정한 원판결에 위법이 있음을 단정할 자료를 발결할수 없다. 

같은 상고이유 제3점에 대하여

소론증인 소외 2의 증언은 이를 배척하였음이 원판결이유 설명에 의하여 명백한 바로서 이를 간과한 위법이 있다는 논지는 채택될 수 없고 증거의 취사판단에 관한 사실심의 전권사항을 비난하는 논지 또한 채택될 수 없다. 

같은 상고이유 제4점에 대하여

원심은 전심을 통한 판단유탈과 판례 채증법칙의 위배를 범하였고 구민법 등 모든 법리를 곡해하였다고만 표시하여 어떠한 판단유탈 판례위반이나 채증법칙의 위배가 있고 또한 어떠한 법리를 곡해하였는지는 구체적으로 지적하지 아니한 논지는 단지 원판결에 불복이므로 상고 한다는 것과 별로 다를 바 없으므로 적법한 상고이유의 기재라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 일건 기록에 비추어 보건대 원판결에 판단 유탈이나 판례위반 또는 법리오해가 있음을 단정할 수 없고 또한 원판결의 사실인정에 무슨 채증법칙에 위배된 바있음을 발견할수 없다. 

논지는 그 어느것이나 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭   
대법원 1966. 2. 22. 선고 65다2223 판결
[건물명도등][집14(1)민,86]

【판시사항】

관습상의 법정지상권의 성립요건  

【판결요지】

토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.   

【참조조문】

민법 제185조, 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 10. 1. 선고 65나204 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원심이 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 받아들여 원고의 건물철거의 청구를 배척한 이유로서 원심은 열거하는 증거에 의하여 이리시 중앙동 1가 (지번 1 생략) 대지 14평은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 소외 1에게 동가 (지번 1 생략) 대지 12평과 동가 (지번 2 생략) 대지 2평[후에 합병에 의하여 지번이 동가 (지번 1 생략) 대지 14평이 되다]으로 표시하여 불하하고 동인이 점거하다가 소외 2에게 그 지상의 건물과 함께 매도하고(적어도 1956년 이전이라 규지되며 동 소외 2는 국가로부터 직접 귀속부동산 매도증서를 교부받아 1957.5.30 접수로 1955.12.20 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 동가 (지번 3 생략) 대지 및 동가 (지번 1 생략) 대지14평중 원심판결 첨부도면 표시(ㄱ)부분 2평 1홉 양지상 목조 와즙평가건 점포 1동 건평 15평은 동가 (지번 1 생략) 대지상의 건물과 이른바 "○○○"로 구성된 일본인 소유의 건물로서 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 이를 점거하고 있던 소외 3에게 불하되고 피고는 1950.6.25 사변 수복직후 동인으로부터 불하대금 완납을 정지조건으로 하여 매수한바 1957.1.22 그 불하대금이 완납되고 1957.2.24 접수 1952.4.30 매매를 원인으로 국가로부터 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 대하여 이 사건 피고소유의 건물이 앞에서 적시한 도면표시 (ㄱ)부분 2평 1홉의 원고 대지를 침범한 건물을 피고가 소유하고 있으나 동 대지 부분에 대하여는 피고가 원시적으로 관습상의 법정지상권을 얻었다고 할수있고(전단 인정사실로 보아 피고가 소외 3으로부터 동 지상권을 승계하였다고 볼수없다) 동 법정지상권은 대지의 전전매수자인 원고에 대하여도 등기없이 대항할수 있다고 해석할 것이므로 원고의 이 부분 지상건물의 철거를 구한 원고의 주장은 배척을 면치 못할것이라는 판단을 내렸다. 

그러나 당원이 판례로 삼은 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있는바 이 사건에 관하여 살펴보면 원고 소유인 이리시 중앙동 1가 (지번 1 생략) 대지 14평과 피고 소유의 전시건물(계쟁부분포함)은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었으므로 피고가 본건 계쟁대지위에 있는 건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하려면 피고가 국가로부터 직접 본건건물을 매수한자일것과 그 건물 매수당시에 계쟁건물과 대지가 국가의 소유에 속하였을 것과 계쟁건물 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 특단의 합의있음이 입증되지 않았을 것을 요하는바 원심은 피고가 본건 건물 매수시에 본건 계쟁토지와 건물이 아직 국가 소유에 속한 사실(적어도 국가 소유명의로 등기되어 있는 사실) 국가로부터 직접 피고앞으로 계쟁건물 소유권이전등기를 할때에 국가와 피고사이에 직접 불하계약이 이루어진 사실을 확정하여야 함에도 불구하고(원심이 확정한 사실은 피고가 국가로부터 소외 3에게 불하된 본건 건물을 소외 3으로부터 대금완납을 정지조건부로 매수하였다는 사실이나 기록에 의하면 소외 3이 불하를 받은후에 위 건물을 피고에게 정지조건부로 매도한 사실을 인정할만한 자료가 없고 귀속재산매수인 명의를 다른사람 명의를 빌려 불하계약을 할 수 없는 터이므로 국가로부터 피고에게 직접 소유권 이전등기된 원유가 소외 3에 대한 불하계약을 적법하게 취소하고 피고에게 새로운 불하처분을 한 것인지의 여부를 석명심리 하였어야 할것이다) 원심은 위와같은 사실에 대하여 심리함이 없이 만연히 위에서 설시한바와 같은 이유로 피고가 본건 계쟁대지위에 원시적으로 관습법상의 법정지상권을 취득한 것이라고 단정하였음은 이른바 관습상의 법정지상권의 성립요건을 잘못 이해하므로써 심리를 다하지 아니하였거나 석명권의 행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이다. 

그러므로 피고는 본건에 있어 원시적인 관습상의 법정지상권의 취득자가 아니라는 원고의 상고이유 제1점은 이유있다 할 것이다.

그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤   


 Ⅱ. 인정근거  


    관습법상 법정지상권이 인정될 수 밖에 없는 가장 중요한 이유는 토지와 건물이 별개의 부동산으로 인정되기 때문이다. 먼저 부동산으로서의 토지와 건물의 별개성에 대하여 살펴보기로한다. 우리 민법상 건물이 그 기반인 토지로부터 독립된 별개의 부동산임을 명시적으로 밝히는 명문 규정은 없다. 다만 민법 제99조는 토지 및 정착물은 부동산이라고 규정할 뿐, 토지와 토지의 정착물로서의 건물과의 관계에 대하여는 침묵하고 있다. 지상물은 토지에 속한다. (superficies sols cedit)라는 로마법상의 원칙을 받아들인 독일 민법에서는 건물은 그 대지인 토지의 본질적 구성부분(wesentlicher Bestandteil)이 원칙이라고 하고(독일민법 제94조 제1항), 토지의 본질적 구성부분으로서의 건물은 별개의 권리의 객체가 될 수 없다(독일 민법 제93조)고 하고 있다. 프랑스 민법에서도 건물을 토지와 일체를 이루는 성질에 의한 부동산(immeuble par nature)으로 토지의 일부로 보고 있다(프랑스 민법 제517조). 민법에큰 영향을 준 일본에서는 1890년대 일본 민법 제86조 제1항(민법 제99조)제정당시에 어떠한 취지로 입법하였는가를 살펴 볼 필요가 있다. 
   일본 민법의 기초자들은 다음과 같이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보았다.194)

194) 三好登, “土地‧建物間の法的構成について”, 法學論集第19號, 早稻田大學大學院(1979), 43面以下; 廣中俊雄‧星野英一, 民法典の百年, 有斐閣, 1988, 648面以下; 엄동섭, “토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 현행민법의 태도에 대한 비판적 고찰”, 법조 443호(1993), 43면 이하; 문흥안, “관습상 법정지상권의 입법화를 둘러싼논의”, 일람법학 제9호(2004), 85면 

 

일본 민법제정당시 1894년(명치 27년) 2월 23일에 富井政章은 일본 민법 제86조의 원안이었던 제87조를 “토지, 건물 및 그 정착물은 이를 부동산으로 한다. 기타의 물건은 이를 동산으로 한다”고 제20회 法典調査會民法主査會에 제안하였다. 이 제안은 1894년 3월 16일에 별다른 논의없이 제13회 법전조사회 민법총회를 통과하였다. 그런데 梅謙次郞이 1894년 12월 4일 제50회 법전조사회에 법정지상권에 관한 원안 제365조를 “저당권은 그 목적부동산에 부가하여 그와 일체인 물건에 미친다. 단 설정행위에 별도의 약정이 있거나 제419조에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소하는 것이 가능한 경우에는 그러하지 아니하다”로 하여 제안하였다. 이를 1894년 12월 7일 제51회 법전조사회에서 梅謙次郞이 원안에 “저당지 위에 존재하는 가옥을 제외하는 외”라
는 문구를 삽입하는 수정안을 제출하여 채택하였다. 1894년 12월 21일에 개최된 제2회 법전조사회 民法整理會에서 富井政章은 건물이 토지의 정착물이라고 하는 것은 旣知의 사실이기 때문에 위 제87조 원안에서 건물이라는 단어를 삭제하고, “토지 및 그 정착물은 이를 부동산으로 한다”고 제안하였다. 이후 富井政章은 민법정리회에 제89조로서 “토지의 정착물은 별단으로 정한 경우를 제외하고 그 토지의 일부를 이루는 것으로 한다” 고 추가제안을 하였다. 이에 대하여 민법정리회의 다른 위원들이 “일본의 관습상 토지와 건물은 별개의 것
으로 취급되어 왔고, 저당지의 토지와 가옥은 분리되어 있는데 반하여 어찌하여 소유는 분리되어 있지 않는 것인가.”라는 반대의견을 제시하여, 표결결과 가부동수가 되었으나, 민법정리회의 의장이 결정권을 행사하여 이 추가제안은 삭제되었다. 일본 민법은 1896년 4월 27일 제정되어 1898년 7월 16일부터 시행되었다. 이러한 입법태도는 1937년에 공포된 만주국 민법 제96조에 그대로 적용되었다. 민법은 1958년 제정당시에 제99조의 입법이유에서 아무런 이유를달지 않았고, 토지와 건물의 별개성에 대하여 특별한 논의도 하지 않았다4). 추측건대 당시 의용되고 있던 일본 민법의 태도를 그대로 무비판적으로 수용한 것이 아닌가 생각된다. 이는 민법 제정당시까지 일제하 조선민사령과 미군정기의 군정청 법령 제21호, 제헌헌법 제100조 등에 의하여 일본 민법이 계속하여 우리나라에 적용되고 있었기 때문에, 부동산으로서의 토지와 건물의 별개성에 대하여 아무런 의문을 품지 않았을 가능성이 있다. 결국 토지와 건물의 별개성은 입법정책상의 문제이지만, 토지와 가옥의 별개성을 전제로 한 조선시대의 법령이나 일제하 일본에서의 토지와 건물의 별개성을 우리 민법 제정시
에 받아들임으로써 법정지상권에 관한문제가 생겼다고 할 수 있다.  


 1. 관습  
    관습법상의 법정지상권은 우리나라 관습에 근거를 두고 있다. 종래 학자들은 실제로 그러한 관습이 있었는지에 관하여 의문을 제기하였다195). 그에 의하면 동일인이 토지와 건물을 소유하다가 그 건물만을 또는 지상건물이 있는 상태로 그 토지만을 아무런 조건 없이 매매한다든가 증여한다는 일 자체가 통상의 사정으로는 생각할 수 없는 일이고 어떤 특별한 사정으로 그와 같이 처분되는 경우라 하더라도 건물소유자가 그 부지 위에 지상권을 당연히 취득하고 토지소유자는 그 건물 철거를 주장하지 못하는 관습이 있기 보다는 그러한 때에 건물의 존립기반을 마련하기 위하여 마땅히 임차권 지상권 등으로 토지의 용익관계를 현실화하기 마련이라는 것이다. 그리고 근대적 소유권과 지상권이라는 개념 자체가 일제의 지배와 더불어 우리나라에 도입된 것이기 때문에 당초 우리나라에 법정지상권에 관한 관습이 있지 않았다는 것이다.   

195) 박준서, “법정지상권”, 사법논집 5집 116면 ; 이태성, “우리 판례가 인정하는 관습상의 법정지상권과 그 양도에 관한 일고찰”, 사법논집 7집, 98면 ; 박우동, “관습법상의 법정지상권, 그 문제점”, 사법행정(1977.10), 12면.


    관습법상 법정지상권은 그 독특한 인정이유로서 우리나라 관습을 들고 있다. 이에 대해서는 섣불리 관습을 내세워 관습상의 지상권의 범위를 확대시킬 것은 아니고, 우리와 같이 근대화를서둘러야 할 사회에 있어서 지나치게 전통적인 것, 관행적인 것에 집착한다면 법률생활의 전진은커녕 오히려 정체만이 있을 뿐이라고 하는 견해196), 조선고등법원이 한국의 일반관습을 근거로 들고 있지만, 그러한 관습이 있었는지는 의문이고, 물권법정주의에도 어긋난다고 하는 견해197), 우리 조상들은 가옥이 매매되는 때에는 그 토지의 소유권도 함께 이전하는 것이어서 법정지상권은 인정하지 말아야 하고 인정하더라도 극히 제한적으로 인정해야 한다고 하는 견해198) 등 부정적인 견해가 주류를 이루고 있다. 

196) 이시윤, “판례를 중심으로 한 관습상 법정지상권”, 법학 14권1호(29호), 서울대 법학연구소(1973), 137면.
 197) 박준서, 앞의 논문, 132면.
 198) 김신, “지료연체와 관습상의 법정지상권의 소멸”, 판례연구 6집, 부산판례연구회(1996), 113면.


    그러나 경국대전이나 대전통편, 지계가계제도, 부동산증명제도 등의 규정, 일제가 조사한 관습조사 등과 위 1916년 9월 29일 조선고등법원의 판결을 고려해 볼 때에 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 더욱이 1945년 해방이후에도 이러한 관습은 계속하여 유지되어 왔다고 볼 수 있고, 1960년 민법 시행이후 초기 대법원 판결에서도… 일반의 관습이라 할 것32)이라고 하고 있다. 대법원 판결로서 관습이 있다고 선언함으로써 그 관습의 존재를 인정하고 있고, 이렇게 그 법적 인식의 근거를 확인하였음에도 불구하고 관습법상 법정지상권의 관습이 존재하지 않는다고 할 수는 없다.  


 2. 건물의 유지ㆍ존립에 관한 국민경제적 필요 

    관습법상의 법정지상권은 “건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로써 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지하게 하자는 국민경제상의 필요”로 인정한 제도이다.199) 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지소유권내에 흡수되고 토지와 건물간의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 않으면 안된다.200) 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 법제에서 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요성에서 관습법상의 법정지상권을 인정하고 있는 것이다.201)  

199) 대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결
200) 대법원 1962. 4. 18. 선고 4294 민상 1103 판결
201) 대법원 1999. 3 .26. 선고 98다64189 판결.
대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결
[건물철거][집16(2)민,361]

【판시사항】

지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다 

【참조조문】

민법 제279조, 민법 제283조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원 판 결】 전주지법 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이 있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황   
대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결
[토지인도등][공1999.5.1.(81),781]

【판시사항】

원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성립 여부(소극) 

【판결요지】

관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다

【참조조문】

민법 제279조

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길)

【원심판결】 광주고법 1998. 11. 19. 선고 98나4285 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권으로서는 그로 인하여 제한을 당하는 결과로 된다. 

이와 같은 제도의 취지와 그 결과의 측면에서 볼 때 그 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 할 것이다. 

따라서 원래 동일인에게의 그 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 이 사건과 같은 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없는 것이다. 

같은 결론에 이르른 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 관습상의 법정지상권에 관련한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)   
대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
[지료금][공1993.9.1.(951),2137] 

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)  

나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) 

【판결요지】

가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다

나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다 

【참조조문】

가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361)
나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228)
1972.12.26. 선고 72다2085 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원구

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수  
대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결
[건물등철거][공2023상,943]

【판시사항】

지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부(소극) 

【판결요지】

민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다

【참조조문】

민법 제283조

【참조판례】

대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137)
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우)

【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다.  

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미  친 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽  


   건물은 토지에 터잡아 만들어진 인공물로서, 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권 내에 흡수되고 잠재적으로 존재한다. 그러나 토지와 건물의 소유권자가 다르게 되는 순간에 건물의 토지이용관계는 현실화되고202), 토지상에 대지이용권을 확보하지 못한 타인의 건물은 토지소유자의 물권적청구권에 의해서 철거되지 않으면 안된다. 특히 이 경우에 건물취득자가 토지를 사용할 권한이 없다는 형식논리로 그 건물을 철거당하도록 방치하는 것은 건물소유자에게 가혹할 뿐 아니라 사회 경제상으로도 큰 손실이다203). 판례도 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거한다204)고 한다.  

 202) 지원림, 민법강의, 홍문사, 2011, 685면.
 203) 박준서, “법정지상권”, 사법논집 5집, 법원행정처(1974), 115면
204) 대판 1966. 9. 6, 65다2587대판 1999. 11. 23, 99다52602.
대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결
[대지사용료][집14(3)민,4]

【판시사항】

법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 자료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고

【원심판결】 광주고법 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결

【주 문】

원판결 중 원고패소부분을 파기하고,

이를 광주고등법원에 환송한다.

피고의 상고는 기각한다.

피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은

피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 

그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 

그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. 

(2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다.

따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경   
대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결
[부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12]

【판시사항】

토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)  

【판결요지】

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 
 
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외    2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유의 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성  


    단독 건물인 경우에는 당사자간의 약정에 의하여 지상권이나 임차권 등을 설정함으로써 문제가 해결될 수 있지만, 건물의 소유권자가 다수인 경우에는 많은 문제점을 야기하게 된다.1984년에 민법 개정으로 구분지상권까지 도입되었지만, 이미 그 이전에 건축된 많은 집합건물은 복잡한 법률관계를 가진 채 존재하고 있다. 그럼에도 불구하고 관습법상 법정지상권을 폐지할 경우, 특히 매매의 경우에 인정하지 않음으로써 나타날 혼란에 대해서는 현재로서는 상상할 수도 없을 정도로 문제가 클 것이다. 따라서 민법상 저당권이나 전세권의 설정없이 매매 기타 원인으로 소유자가 달라질 경우에도 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 건물철거와 같은 사회경제적 비용을 줄이고, 건물소유자에게 안정적인 건물거주를 보장해줄 필요가 있다.  

 

  3. 당사자의 의사   
     건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 추단된 의사를 근거로 한다.205) 관습법상의법정지상권을 존속기간을 정하지 않은 약정지상권으로 취급하는 것도 같은 맥락이다.206)  

205) 대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결
206) 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결.  
대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결
[건물철거등][집34(2)민,3;공1986.7.1.(779),813]

【판시사항】

명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자가 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부 

【판결요지】

토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁중 동 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다

【참조조문】

민법 제279조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 인천지방법원 1985.12.12 선고 85나180 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결은 그 이유에서, 판시 토지(김포군 계양면 (주소 생략) 전 1,808평방미터)는 본디 소외 1 소유였던 것을 소외 2, 소외 3이 1978.9.20에 공동매수하고 소외 4에게 그 소유명의를 신탁하여 1978.10.26 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 대신 위 소외 4가 임의처분하는 것을 방지하기 위해 같은 날 위 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 두었다가 1983년경 명의신탁해지의 의사표시를 한 후 그 소유권회복을 위한 방법으로 1984.6.12 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 이어서 1984.11.27 원고와 소외 5에게 매도하여 그 다음날 소유권이전등기를 마친 토지이며, 원고가 토지소유권에 터잡아 철거를 구하고 있는 위 토지상의 피고소유 건물은 소외 4가 소외 2, 소외 3으로부터 토지에 대한 소유자 명의신탁 등기를 받아 가지고 있던 1981.5.30경에 신축한 것으로서 위 소외인이 1984.6.7 이를 피고에게 매도하여 피고가 1984.6.23에 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 4는 건물 신축당시에 비록 명의수탁자였을 망정 대외적으로는 완전한 토지소유자였다 할 것이므로 그 후 토지의 소유권이 원고 등에게 전전 양도됨에 있어 그 지상건물을 철거하기로 하였다는 등의 특별사정이 없는 한 위 토지에 관하여 건물소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 위 소외 4로부터 지상건물을 매수한 피고는 건물 매수와 함께 건물소유를 위한 법정지상권도 아울러 양수하였다 할 것이므로 위 소외 4를 대위하여 원고에게 법정지상권설정등기 청구권을 행사할 수 있는 피고에 대하여 건물의 철거를 구하는 원고의 청구는 신의칙에 반한다 하여 배척하였다.  
 
2. 그러나 건물소유를 위한 관습상의 지상권은 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 매매 등으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우, 그 건물소유자가 취득하게 되는 권리이므로 이 사건에 있어서 소외 4가 원판시 건물소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 할 수 있으려면 토지에 대한 소유권이전등기가 그로부터 소외 2, 소외 3 앞으로 경료된 1984.6.12 이전에 토지와 그 지상건물인 원판시 건물이 동일인인 위 소외 4의 소유에 속해 있었다고 볼 수 있어야만 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 토지에 대한 위 소외인(소외 4) 앞으로의 소유권이전등기가 그 토지를 매수한 소외 2, 소외 3 등의 명의신탁에 인한 것이었고 위 소외 4로부터 명의신탁자인 소외 2, 소외 3 앞으로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기가 명의수탁자인 위 소외 4의 임의처분행위를 방지하기 위해 마쳐둔 것이었다면, 명의수탁자인 소외 4로서는 명의신탁자였다가 소유권을 회복한 소외 2, 소외 3과의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수는 없을 법리이고, 따라서 원판시 건물은 어디까지나 명의신탁자인 소외 2, 소외 3 소유의 토지위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 토지소유명의가 신탁자 앞으로 회복될 당시에 위 소외 4가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수는 없다 할 것이다. 

토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 각각 그 소유자를 달리하게 되는 경우에 성립하는 관습상의 지상권은, 그 경우 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 등의 특별조건이 없다면 토지소유자는 지상건물 소유자에게 그 건물소유를 위한 지상권을 설정하여 주기로 한 의사가 있었던 것이라고 해석하여 인정되는 권리이므로 소외 4가 이 사건 토지위에 원판시 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득한 여부는 명의신탁해지에 의하여 토지소유명의를 회복한 신탁자들과의 사이에 있어서 위 소외인이 토지소유명의의 신탁을 받아가지고 있던 동안에는 그 토지가 자기의 소유에 속했던 것이라고 주장할 수 있었느냐의 여부에 따라 판단할 문제이며, 명의신탁자 이외의 제3자에 대하여 대외적으로 토지소유권을 주장할 수 있었다 하여 좌우될 성질의 것이 못 된다 할 것이다. 

원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 4가 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척한 점에는 관습상의 지상권취득 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관   
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결
[건물철거등][집34(3)민,23;공1986.10.15.(786),1301]

【판시사항】

귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부 

【판결요지】

귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다.  

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병희

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최선호

【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17 선고 84나1614 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매도인들을 순차로 대위하여 그 대지소유권자인 원고에 대하여 지상건물의 각 부분 소유를 위한 관습상의 법정지상권에 대한 보존등기절차를 구할 지위에 있었던 관계로 위 대지부분을 점유할 권원이 있었음을 전제하면서 지상권 취득당시에 그 존속기간에 관한 약정이 없었으므로 민법 제281조, 제280조 제1항 제2호에 의하여 위 법정지상권의 존속기간은 15년으로서 이미 그 기간이 만료되어 지상권이 소멸되었다 하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 소론은 이 사건 대지와 건물이 애당초 귀속재산이었기 때문에 그 불하계약에 있어 법정지상권 이론을 적용할 수 없다는 취지이나 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 할 것이니 그 주장이 이유없음은 물론 나아가 이와 같은 주장은 결국 피고가 원고소유의 대지를 점유할 권원이 없음을 스스로 내세우는 것 밖에 되지 못하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 

그밖에 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른 기초위에 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실을 내세우는 것이 되어 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. 

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동   


    토지와 건물을 함께 소유하다가 토지에만 저당권이 설정되어 경매가 실시된 경우 토지 경락인은 건물을 위한 토지이용권의 제한을 받는다는 것을 인용하였을 것이고 저당권설정자는 건물에 대하여는 그 저당권 때문에 아무런 영향을 받지 않고 그 지상에 존립되기를 바라고, 반대로 건물에만 저당권을 설정하여 건물이 경매된 경우 토지소유자는 건물소유자를 위해서 토지이용권을 유보하여 주었고 저당권설정자는 그 담보가치를 위하여 토지용익권이 보장되기를 바라는 것이고, 저당권자로서도 이를 모두 예기할 수 있는 바, 법정지상권은 이러한 의사를 실현시키는 제도이다207). 판례도 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에
게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점208)을 들고 있다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 동일인이었다가 각기 다른 소유자로 바뀔 경우에 토지소유자로서는 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물을 계속하여 이용하도록 한다는 묵시적인 의사와 건물로 인한 토지소유권의 제한에 대한 예기가 있었을 것이라고 볼 수 있고, 건물소유자는 당연히 토지소유자의 암묵적인 의사 아래에 토지를 이용하는 것이 보장된다는 기대하에서 건물의 소유권을 획득 하였다고 볼 수 있을 것이다.   

207) 박준서, 앞의 논문, 116면; 곽윤직, 민법주해Ⅶ (남효순집필), 박영사, 1992, 136면.
208) 대판 1999. 11. 23, 99다52602.
대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결
[부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12]

【판시사항】

토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 

【판결요지】

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다. 

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유의 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성  


 4. 법률의 규정  
   판례가 인정하고 있는 관습법상의 법정지상권은 물권법정주의와 맞추기 위한 의제로 생각하여 전세권설정시의 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제305조의 유추해석으로 이론적 기초를 마련할 수 있다.209) 관습법상의 법정지상권은 제366조에 근거를 둔 법정지상권으로 이해하는 견해도 궤를 같이 한다.210)  

209) 박준서, “법정지상권”, 사법논집 5집 129면. 
210) 이영준, 물권법 전정신판, 2009, 699면.


 5. 소결  
   토지와 건물의 소유자를 양립시키기 위한 배려 즉 사회경제적 측면에서의 건물이 함부로 파괴될 운명에 빠짐으로써 초래될 손실을 방지하려는 의도와 사실상 건물이 이미 존재하고 있는 토지를 취득하려는 자의 의사 또는 기대를 추측하는데 있다. 이에 대하여 관습법상의 법정지상권은 그 존재에 대한 합리성 또는 국민경제적 요청에서 비롯한 일종의 법창설행위를 물권법정주의와 조화시키기 위하여 관습법의 이름을 차용한 것이라는 주장도 있다.211)   

211) 이태성, “우리 판례가 인정하는 관습상의 법정지상권과 그 양도에 관한 일고찰”, 사법논집 7집, 98 면.


 Ⅲ. 관습법상의 법정지상권의 성립에 관한 史實的 고찰  


1. 조선시대 
    가. 조선시대 경국대전이나 대전통편의 戶典買賣限에서는 전지나 가옥의 매매에 관하여 규정하고 있고212), 給造家地에서는 한성부에서 2년이 되어도 造家하지 아니하는 대지를 분배한다213)고 규정하여, 토지와 건물을 별개로 전제하고 있는 규정이 있었다. 1893년부터 1906년까지 시행된 지계가계제도, 1906년부터 시행된 토지가옥증명규칙에 의해서 토지와 가옥이 별개의 부동산으로로 취급되어졌다. 이는 1910년 한일합병이전에도 그렇게 취급되어 졌다는 점에서 관심을 끈다.   

212) 田地家舍買賣限十五日勿改並於百日內告官受立案.
213) 京中造家地漢城府聽人狀告以空地及滿二年未造家之地折給.


    나. 일제하 관습조사보고서에서도 … 조선 종래의 관습으로는 가옥과 대지가 동일한 소유자에게 속하면 가옥의 양도 또는 전당은 당연히 대지에 미치는 것이다. 이는 가옥과 대지를 함께 매매하는 풍습에서 마침내 가옥의 매매와 전당은 당연히 대지를 포함하는 것으로 간주하게 된 것이다. 이러한 점에서 가옥을 주된 물건으로 보고 대지를 종된 것으로 본 느낌이 있다. 그러므로 가옥만을 목적으로 하고 대지를 제외하는 매매나 전당에서는 특별히 그 취지를 계약서에 명기하는 것이 일반적이다. 다만 광무 10년(1906년) 12월 토지가옥증명규칙의 시행 이후 토지와 가옥은 각각 별도로 증명을 하는 것으로 되었고, 이로부터 이 관습은 점차 소멸되는 경향이 있다214)고 한다. 한편 … 가옥 기타 건물을 소유하기 위한 차지는 계약으로 인한 것이지만, 십수 년 전까지는 무단으로 타인의 토지에 가옥을 건조한 자가 가끔 있었고, 이미 건축에 착수한 이상 소유자는 어떻게 할 수 없었다. 이는 給造家地규정과 함께 造家地에서 나온 악습으로 이 때문에 타인의 토지에 가옥을 건축한 자는 그 토지의 소유권을 얻은 것처럼 오해하였다215)고한다.  

214) 조선총독부, 관습조사보고서, 1912, 41면
215) 조선총독부, 앞의 보고서, 123면


    . 그렇다면, 일제가 1910년 우리나라를 병탄하기 이전에도, 비록 1876년 강화도수호조약이래 서서히 침입하기 시작한 일제의 영향이었지만, 토지와 건물이 별개로 취급되었고, 이에가옥의 지상권을 인정하는 관습이 있었다고 보아야 하지 않을까 생각된다.   


 2. 1910년 일제침략이후 1960년 민법 시행이전까지  


    . 1910년부터 1959년 12월까지 일본 민법이 우리나라에 적용되어, 우리나라 법학계와 법조 실무는 일본 민법학에서의 학설과 판례가 그대로 적용되었다. 1960년 민법시행 전후에도 우리나라 법학계는 일본에서의 법리를 많이 인용하고 있었기 때문에, 그 당시 관습법상 법정지상권에 관한 논의를 거의 하지 않았던 일본의 영향으로 1958년 민법 제정당시 국내에서 통용되던 교과서나 논문에서도 관습법상 법정지상권은 거의 논의되지 않았다216).  

216) 이 때문에관습법상 법정지상권에관한법적확신이 소멸되어서관습법이없었다고 하는견해(권재문, “관습법상법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰”, 법사학연구 37호(2008), 108-112면 참조)가 있다.


     나. 1933년 12월에 조선총독부 중추원에서 간행한 민사관습회답휘집에서는 “12. 타인의 토지에 가옥을 건설하는 경우에 관한 건”에서 1910년 5월 31일 평양지방재판소가 조회하고 같은 해 6월 29일 법전조사국이 회답한 내용을 보면, 한국에서 자기의 소유지에 권리없이 타인이 가옥을 건축한 경우에 토지소유자는 제거를 청구할 수 있는지 여부에 관한 조회에서, … 한국의 종래의 관례에 있어서 가옥건설을 위하여 공지의 대여 또는 매도를 구하는 경우에 이를 거절할 수 없는 것이고, 그렇게 할 수 없는 사정이 있는 경우 이외에는 그 청구에 
응하는 것이 일반적이다. 따라서 타인의 토지에 소유자의 승낙을 얻지 않고서 가옥을 건설하는 것은 관습상 인용되는 바이므로, 그 불법행위가 됨을 논할 수 있더라도 이미 그 건설이 끝난 것은 이의 제거를 강요할 수 없는 것으로 생각되고, 실제에 있어서도 그 지대를 요구하는 것만으로 이의 제거를 청구한 것으로 전해 듣고 있다. 따라서 구시대의 관례에서는 타인의 토지에 무단으로 가옥을 건설한 경우라도 이의 제거를 강요할 수 없었고, 십 수년래의 위 관행은 점차 일반적으로 인식되어 오늘날에는 가옥건설을 위한 공지의 대여 또는 매도 어느 것이나 거절할 수 없고, 또한 타인이 무단으로 자기의 소유지에 가옥을 건설한 때에는 그 제거를 강요할 수 없다217)고 하고 있다.  

217) 조선총독부 중추원, 민사관습회답휘집, 1933, 24면


   다. 일제하에서는 민사관습회답휘집의 내용은 법원 판결에 결정적인 영향을 끼쳤다. 이 회답에 근거한 조선고등법원의 판결에서 관습법상 법정지상권의 효시를 찾을 수 있다. 그 사실관계와 원심판결, 조선고등법원의 판결요지는 다음과 같다. 
 ① 사실 관계
ⅰ) 원고(피상고인)는 1915년 8월 27일 본건 대지 2두락을 안동지청의 강제경매에서 경락허가결정을 받아 그 소유권을 취득하였다.
 ⅱ) 이에 피고(상고인)는 아무런 권한이 없음에도 불구하고 당해 지상에 가옥을 보유하고 있으므로 원고가 재삼 그 수거를 요구함과 동시에 그 불법점거로 인하여 원고에게 발생한 1개월 금 6원의 비율에 의한 손해배상을 구하였지만 이에 응하지 않았다.
 ⅲ) 이에 원고는 가옥 수거 및 손해배상을 청구하였다.
 ⅳ) 피고는 이에 대하여 본건의 대지 및 가옥은 원래 소외 A의 소유인바 강제경매의 결과대지는 원고에게, 가옥은 소외 B에게 각각 경매되어 피고는 소외 B로부터 당해 가옥을 매수하여 그 소유자로 된 것이다. 원고는 위 대지경매 당시 지상에는 가옥이 존재한다는 것을 숙지하면서 이것을 경매한 것은 당시 원고의 의사는 가옥은 그대로 존속시키려했다는 것을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 古來의 조선에서는 가옥이 존재하는 토지를 매수하였다는 것은 가옥의 철거를 요구할 권리가 없고 가옥의 소유자는 여전히 당해 지상에 그 가옥을 보유할 권리를 갖는 관습이 존재한다는 뜻의 항변을 하고 있다. 


 ② 원심 판결요지
   피항소인(피고, 상고인)은 가옥이 존재하는 토지를 매수한 자는 그 지상의 가옥철거를 요구할 권리가 없고, 가옥소유자는 여전히 당해 지상에 그 가옥을 보존할 권리를 갖는다는 관습이 존재한다고 주장하지만, 그러한 관습의 존재는 당원이 인정하지 아니하므로, 관습에 기하여 항소인 소유의 본건 대지상에 피항소인 소유의 가옥을 보존할 권리가 있다는 항변은 시인하기 어렵다고 하였다. 


 ③ 조선고등법원 판결요지218)
동일인의 소유에 속하는 토지 및 가옥이 임의매매에 의하여 각 그 소유자를 달리 하게 된 경우에, 그 가옥의 매매에 관하여 특히 가옥을 파괴(取毁)하여 이를 철거하여야 하는 합의가 없는 한, 당사자는 모두 가옥을 현상의 상태로 그 지상에 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 인정되므로, 그러한 경우에 가옥의 소유자는 그 토지에 지상권을 취득하고, 토지의 소유자는 그 권리에 기하여 가옥의 소유자에 대하여 그 철거를 강요할 수 없음은 조선에 있어서의 일반적인 관습이다. … 그리고 가옥은 토지에 정착함으로써 그 효용을 다하고 또한 그 가액을 보유하는 것이므로, 당사자가 그 철거의 합의를 하지 아니하고 가옥으로서 여전히 이를 존속시킨다는 의사가 있다고 인정되는 경우에, 토지소유자 일방의 의사에 의하여 가옥의 소유자로 하여금 이를 파괴하여 철거시키는 것은, 국가 경제상으로 보아도 매우 불이익하다. 이와 같은 경우에 이를가옥으로서 보존하는 것은 오히려 공익에 적응하는 것이므로, 전술한 관습은 조금도 공공의 질서, 선량한 풍속에 반하지 아니함은 물론, 법령의 규정에 없는 사항에 관한 것이므로 이를 조선에 있어서의 하나의 관습법이라고 볼 수 있다. 또한 강제경매에 의하여 종래 동일한 소유자에 속하는 토지 및 가옥이 각각 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도, 상기 관습법의 적용을 제외하여야 하는 이유가 조금도 없으므로, 당해 관습법은 경매의 경우에도 그 적용이 있음은 두 말할 필요가 없다고 한다. 

218) 조선고등법원 1916. 9. 29.


 ④ 위 판결에서는 1909년 12월에 법전조사국에서 조사한 민법 상법에 관한 조선관습의 개요 별책 통편찬의 제34조 지상권에 관한 관습 여부를 인용하면서, “… 가옥에 관하여 지주의선매권을 인정하는 것과 같은 관습은 없다. 이러한 차지권은 이를 제3자에게 대항할 수 있으므로, 토지의 소유자에 변경이 있어도 신소유자에 대하여 그 차지권을 주장할 수 있다. 그리고 차주가 건물을 양도한 경우에는 그 차지권은 건물의 소유권에 수반하여 이전하고, 양수인은 당연히 그 차지권을 승계한다”219)고 하는 조선의 관습이 있는데도 불구하고 채용
하지 않았다고 하고 있다.  

219) 조선총독부, 앞의 보고서, 123면.


 4) 위 1916년 조선고등법원 판결이후부터 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결까지 관습법상 법정지상권에 관한 판결은 한건도 보이지 않지만, 그렇다고 해서 관습법상 법정지상권에 관한 관습이 소멸하였다19)고 할 수는 없을 것이다. 그 기간 동안 수많은 조선고등법원 판결과 대법원 판결이 선고되었지만, 선고된 모든 판결을 검색할 수 없을 뿐 아니라 公刊된 판결 건수도 많지 않았기 때문에 실제로 관습법상 법정지상권에 관한 판결이 단 한건도 선고되지 않았는지는 의문이다. 


 3. 1960년 민법 시행이후
1) 1960년 민법 시행이후 가장 먼저 선고된 대법원 판결의 사실관계와 원심 판결요지, 대법원 판결요지는 다음과 같다. 
 ① 사실관계
가. 소외 A가 원고로부터 본건 대지 중 35평을 매수하여 목조와즙 주택 1동 건평 12평을 신축 소유하였다.
나. 이후 대지만을 다시 원고에게 매도하고 건물은 소외 B, C 등에게 매도한 이래 전전하여 피고가 이를 매수하였다.
 ② 원심 판결요지
동일인의 소유인 가옥 대지가 각기 다른 사람에게 매도되는 경우에는 가옥철거에 대한 특별한 합의가 없는 한 가옥소유자는 관습상 그 대지상에 지상권을 취득하게 된다고 주장하나 그와 같은 관습의 존재에 관한 입증이 없다고 하여 피고의 항변을 배척하였다.
 ③ 대법원 판결요지220) 

220) 대판 1960. 9. 29, 4292민상944


위 관습은 법적 효력이 있는 일반관습으로서 현저한 사실이요, 또 판례가 명시(조선고등법원판례요지류집 제117頁참조)하고 있음으로 이는 원심의 직권조사사항에 속한 것이고, 당사자의 입증을 요할 성질의 것이 아니다. … 동일인의 소유에 속하였던 토지 및 가옥이 임의매매로인하여 각기 소유자를 달리하는 때에는 그 가옥매매에 있어서 이를 철거한다는 특약이 없는 한 가옥소유자는 그 가옥을 위하여 그 지상에 지상권을 취득하고 토지소유자는 소유권에 의하여 그 가옥의 철거를 강요할 수 없다고 할 것이라고 한다.
 ④ 평석
위 사안은 A가 원고로부터 토지를 매수하여 그 지상에 주택을 신축하여 토지와 건물이 동일한 소유자로 된 이후에 토지는 원고에게, 건물은 전전하여 피고에게 매도된 경우이다. 원심에서는 관습법상 법정지상권의 관습의 존재에 대한 입증이 없었다. 대법원은 그 관습이 있다고 하고, 조선고등법원의 판례를 근거로 관습법상 법정지상권을 인정하였다. 


 2) 민법 시행이후 두 번째로 관습법상 법정지상권이 인정된 사례에서는 관습에 의한 법정지상권의 의미를 당사자의 합의에 의한 것이 아니라고 하고 있다. 
 ① 사실관계
가. 피고 국가가 토지와 그 위에 건립되어 있는 건물을 소유하고 있었다.
나. 피고 국가는 토지상의 건물은 자신의 소유로 하고, 토지만을 원고에게 불하매각하였다.
 ② 원심 판결요지
원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의건물 철거 청구를 인용하였다.
 ③ 대법원 판결요지221)  

221) 대판 1962. 4. 18, 4294민상1103.


건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득한다.
 ④ 평석
이 사안은 관습법상 법정지상권에 대한 인정이유와 법리를 상세하게 설시하고 있고, 법정지상권에서의 법정이라는 의미가 당사자간 합의에 의한 것이 아니라는 것을 선언하였다.  


 4. 일본의 관습법상 법정지상권
일본은 법정지상권(일본 민법 제388조, 일본 민사집행법 제81조, 일본 국세징수법 제127조, 일본 입목에 관한 법 제5조, 일본 공장저당법 제16조 제1항) 이외에, 관습법상 법정지상권을 인정하지 않고 있다. 일본 판례도 토지 또는 건물 중 어느 하나에 저당권이 설정된 것이 아닌 경우에는 강제경매에 의해 소유자가 달라지더라도 … 민법 제388조가 저당권의 설정이 있는 때에는 경매의 경우 지상권을 설정한다고 간주한다는 특별규정이고, 저당권의 설정이 없는 경우의 건물 경락인은 사전 혹은 사후의 교섭에 의하여 차지권 등의 부지이용권을 
취득할 여지가 없지 않다. … 저당권설정이 없는 경우에까지 제388조를 유지 확장하여 지상권의 설정이 있었다고 간주하는 것은 상당하지 않다222)고 하여 저당권이 존재하지 않는 경우에는 법정지상권의 확대해석을 인정하지 않음으로써 관습법상 법정지상권의 존재를 부정하고 있다.  

222) 일본 최고재판소 1963. 6. 25; 일본 최고재판소 1972. 4. 7.


 Ⅳ. 판례의 입장에 대한 학설의 입장  


1. 긍정하는 견해  


   판례가 관습법상의 법정지상권을 인정하는 데에 대하여 긍정하는 논리를 보면, 첫째로 건물소유자와 대지소유자는 토지이용권에 관하여 임대차계약 또는 지상권 설정계약을 체결할 충분한 시간적 여유가 있는 것은 사실이나, 건물소유자가 지상권설정을 원하면 대지소유자는 그에 응하지 않을 것이므로, 부득이 건물의 존치를 위하여는 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것이 바람직하다고 한다. 둘째, 관습법상의 법정지상권은 존속기간의 약정 없는 지상권이므로 민법 제280조, 제281조에 의하여 최단존속기간에 의하고 대지소유자는 그 최단존속기간의 만료로 관습법상의 법정지상권을 소멸시킬 수 있고, 그 외의 지상권소멸청구권을 행사할 수 있으며, 토지사용대가인 상당한 지료를 받을 수 있기 때문에 토지소유권에 중대한 제한을 가한다는 것은 온당하지 않다는 것이다. 셋째, 관습법상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있던 경우에만 인정되므로 대지소유자는 지상건물을 위하여 토지이용의 부담이 있는 토지소유권을 취득하였으므로 스스로 그와 같은 부담을 용인한 것이라고 한다.  


2. 비판하는 견해
법정지상권이란 동일한 소유자에게 속하던 토지와 건물이 부득이 각기 다른 사람에게 소유권이 발생한 경우에 토지소유자와 건물 소유자 사이에 건물소유자를 위하여 토지이용권을 설정할 시간적인 여유가 없는 예외적인 경우에 건물소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있게 함으로써 대지상의 건물을 존치시키는 것이 사회적, 경제적으로 유익하다는데에 의의가 있다. 따라서 법정지상권은 토지소유권에 대한 중대한 제한이 되는 것이므로 그 설정은 극히 예외적으로 부득이한 경우에만 인정되어야 한다는 것이다.  
  그런데 관습법상의 법정지상권이 인정되는 경우는 결코 부득이한 사정의 경우라고는 할 수 없고, 건물소유를 위하여 토지의 이용을 계속하고자 하면 토지소유자와 건물소유자 사이에 임대차계약 또는 지상권설정계약을 체결할 수 있는 시간적 영규가 충분히 있는데도 불구하고 법률규정에 의하여 당연히 인정되는 것에 지나지 않는다. 따라서 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것은 토지이용권의 강화라는 한계를 초월하는 중대한 토지소유권의 제한을 의미하는 것이며, 또 경우에 따라서는 건물소유자의 횡포를 초래할 위험조차 있다. 그러므로 관습법상의 법정지상권을 인정하는 판례이론은 마땅히 재검토되어야 한다고 주장한다.   


제2절 관습법상의 법정지상권의 성립요건 

 

관습법상 법정지상권의 성립요건으로서 (1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속할 것, (2) 토지 또는 건물이 매매 기타의 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 달라질 것, (3) 특히 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 등을 들고 있다. 


 Ⅰ. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있어야 한다.  


   관습법상의법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습법상의법정지상권을 허용할 수 없다.223)  

223) 대법원 1999.3.26., 선고 98다64189 판결
대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결
[토지인도등][공1999.5.1.(81),781]

【판시사항】

원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성립 여부(소극) 

【판결요지】

관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제279조

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길)

【원심판결】 광주고법 1998. 11. 19. 선고 98나4285 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권으로서는 그로 인하여 제한을 당하는 결과로 된다. 

이와 같은 제도의 취지와 그 결과의 측면에서 볼 때 그 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 할 것이다. 

따라서 원래 동일인에게의 그 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 이 사건과 같은 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없는 것이다. 

같은 결론에 이르른 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 관습상의 법정지상권에 관련한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)  


문제는 미등기건물에 대하여 관습법상의 법정지상권이 성립하는가에 있다. 예컨대 자기 垈地 위에 무허가 미등기건물을 신축한 A가 ① 대지만을 B에게 처분한 경우, A는 미등기건물을 위한 관습법상의 법정지상권 취득한다. ② 미등기건물을 대지(만 이전등기 가능)와 함께 B에게 매도하면, 매도인 A는 미등기건물을 위한 관습법상의 법정지상권 취득하지 못한다. ③ A로부터 미등기건물과 대지를 함께 양수한 B가 있고, 다시 대지만의 소유권이 경매 등에 의하여 C에게로 이전되면, B는 미등기건물을 위한 법정지상권([1]) 또는 관습법상의 법정
지상권을 취득하지 못한다. 


 ♠ 대판1998.4.24, 98다4798   동지87다카869; 91다16730
 [1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다. 
 [2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유․사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다. 


 ④ A가 미등기건물을 대지(만 이전등기 가능)와 함께 B에게 매도하고, B는 재차 C에게 매도한 후 C가 토지에 저당권을 설정하고 그 실행으로 대지가 다른 사람의 소유로 된 경우 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 


 ♠ 대판전합2002.6.20, 2002다9660 
[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 
[2] 관습법상의법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습법상의법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습법상의법정지상권을 인정할 이유가 없다.  
  따라서 미등기건물의 양수인이 대지에 관하여도 소유권이전등기를 하지 않은 경우에는, 미등기건물과 대지의 소유권이 여전히 양도인에게 남아있다고 할 수 있으므로, 토지의 저당권이 실행되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권이 성립될 수 있다고 할 것이다.224)  

224) 대법원 1991.5.28. 선고 91다6658 판결
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

【판결요지】 

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장)  대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤
대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결
[건물철거등][공1993.6.15.(946),1457]

【판시사항】

가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 

나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 

다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다. 

나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조

【참조판례】

가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)

나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)

가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)

다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규

【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진

【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 

그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조) 

원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다. 

따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 

이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관   


   한편 건물의 동일성 여부와 관습법상의 법정지상권의 성부가 문제된다. 법정지상권 취득당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성이 상실한 경우에는 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하나 기왕의 건물의 일부를 증ㆍ개축하여 그 면적에 다소의 증멸이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 건물의 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다.225) 그런데 대판1992 0626, 92다9388에서는 「동일 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자소유의 새건물이 축조된 경우에도 그후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경락되므로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다」 고 판시하고 있다.  85년판결은 존속요건에 관한 것이고, 92년 판결은 성립요건에 관한 것이다. 법정지상권은 담보가치의 파악에, 관습법상의법정지상권은 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속사용하게 하려는 것이 당사자의 의사에 기초를 두고 있음을 상기할 필요가 있다. 

225) 대판85.5.14, 85다카13 
대법원 1985. 5. 14. 선고 85다카13 판결
[건물철거등][집33(2)민,5;공1985.7.1.(755),842]

【판시사항】

관습상의 법정지상권과 그 취득당시 건물의 멸실, 훼멸 등과의 관계

【판결요지】

법정지상권 취득당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성이 상실한 경우에는 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 건물의 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 수원지방법원 1984.11.23. 선고 84나371 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심은 원고소유인 이 사건 토지중 판시 (가) 부분에 피고는 목조스레트즙 평가건 사무실 1동 건평 62.81평방미터를 소유하면서 그 부분 대지를 점유하고 있음은 다툼없는 사실로 인정하고 위 토지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 있다는 피고의 항변에 대하여 이 사건 토지는 원래 피고의 소유이었고 그 지상에는 1915년 이래 건평 61.52평방미터의 목조건물이 축조되어 우체국으로 사용되고 있었는데 피고는 위 토지만을 1953.5.27. 소외인에게 동 소외인은 1970.3.23 원고에게 각 매도하여 현재 원고의 소유로 되었고 지상건물에 관하여는 피고가 1962.7.23.에 이르러 소유권보존등기를 마친 사실을 확정한 후 따라서 다른 사정이 없는 한 피고는 위 토지와 건물을 함께 소유하다가 위 토지만을 소외인에게 매도한 1953.5.27 당시 피고는 위 토지에 관하여 그 지상건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이므로 그 지상권은 그 후에 토지소유권을 취득한 원고에 대하여도 대항할 수 있다고 판단하는 한편 위 지상권은 대지와 건물의 소유자를 달리하게 된 1953.5.27 당시 존재하던 건물을 위하여만 인정되고, 그 건물이 멸실되어 개축되는 등 동일성이 없게 된 건물에는 인정되지 않는다는 전제 아래 1953.5.27 당시 존재하던 건물은 1915년에 건축된 61.52평방미터의 우체국건물이고, 위 1962.7.23 보존등기된 건물은 16.88평(약 55.8평방미터)의 목조사무실 및 주택건물로서 양자사이의 동일성을 인정하기 어렵고 달리 증거없으므로 현존건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다 하여 원고의 위 대지소유권에 기한 위 건물의 철거 및 대지의 인도청구를 인용하고 있다. 

그러나 기록에 의하더라도 판시와 같이 1953.5.27 존재하던 건물과 보존등기 당시의 건물이 동일성이 없는 별개의 건물이라는 점을 원고가 주장한 흔적도 찾아볼 수 없으려니와 법정지상권 취득 당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하였거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양건물이 동일성을 상실한 경우에는 기왕의 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하고 위 새로운 건물을 위하여는 위 법정지상권은 존속할 수 없다는 것이나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 증, 개축 전후의 건물이 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다 할 것인바 원심이 확정한 바와 같이 1915년에 준공되어 건물대장에 기재된 건물이 목조스레트즙 우체국 사무소이고 그 건평이 61.12평방미터(18.52평)임에 대하여 보존등기 당시의 건물은 목조초즙 단층 사무실 및 주택이고 건평이 16.88평이어서 양자 사이에 지붕이 다르고 구조, 평수에 다소 차이가 있음은 인정되나 그와 같은 사실만으로는 위 보존등기 당시의 건물이 기왕의 우체국 건물이 멸실된 후 재축한 동일성을 상실한 별개의 건물이라고 단정할 수는 없으며 기록을 뒤져 보아도 양자가 별개의 건물이라고 인정할 자료가 없다. 그러함에도 위와 같은 건물에 나타난 다소간의 차이만으로 그 전후의 건물이 동일성 없는 독립한 별개의 건물이라 하여 판시 법정지상권이 소멸하였다는 취지의 원심판단은 필경 당사자가 소송에서 주장하지 아니한 사항을 판단하였거나 건물의 동일성에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다. 

따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  

대법관   정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기   
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결
[건물철거등][공1992.8.15.(926),2271]

변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결  

【판시사항】

가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위 

나. 석명권 행사의 한계

【판결요지】

가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 

나. 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 민사소송법 제126조

【참조판례】

가. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691)
1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495)
나. 대법원 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결(공1992,1547)
1992.5.22. 선고 92다3892 판결(공1992,1978)
1992.6.9. 선고 91다35106 판결(공1992,2116)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고 소송대리인 변호사 황해진

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.1.24. 선고 91나11550 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 

원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14.선고, 85다카13 판결은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 

따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상  명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호   


   그리고  장래 철거를 예상하면서 건물을 축조한 경우 어떠한가. 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습법상의법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고, 토지 소유자가 이를 예상하
면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습법상의법정지상권은 생기지 않는다.226)  

226) 대판94.12.22, 94다41072,41089 
대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072,94다41089(반소) 판결
[건물철거등][공1995.2.1.(985),628]

【판시사항】

가. 건물이 장차 철거될 것임을 예상하면서 건축한 경우에도 관습상의 법정지상권이 생기는지 여부

나. 사무관리의 성립요건

【판결요지】

가. 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다. 

나. 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다. 

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 제734조

【참조판례】

가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결(공1974,7946)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 신재송 외 5인

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 장기욱

【원심판결】 서울민사지방법원 1994.7.21. 선고 93나46352(본소),46369(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결 참조). 

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 소외 1을 거쳐 피고(반소원고,이하 피고라 한다)로부터 장차 피고가 취득할 택지분양권을 전전매수한 사실, 피고가 이 사건 토지를 분양받기로 확정되어 피고와 한국토지개발공사간에 택지분양계약이 체결된 후 원고가 피고에게 토지대금을 원고가 납부할 수 있도록 납부고지서를 줄 것을 요구하자 피고는 땅값상승을 이유로 추가로 금원을 지급하여 달라며 원고의 요구에 응하지 않다가 자신이 위 공사에 매매대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 다음 이 사건 토지상에 단독주택을 신축한 사실을 각 확정하고, 피고가 이 사건 건물을 신축할 당시는 토지 및 건물이 모두 피고의 소유이었으나 한편 위 신축이전에 피고는 이 사건 토지에 관한 분양권을 매도하였고 위 분양권이 전전 양도되어 원고가 이를 취득하였다는 사실을 알면서도 건물을 신축한 것이므로 피고는 이 사건 토지의 소유권이 원고에게 이전되면 건물이 철거될 것임을 예상하였다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단하였는 바, 사실관계가 위와 같다면 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법정지상권에 관한 법리오해가 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 자신의 자금을 투입하여 이 사건 건물을 신축함으로써 분양목적에 사용하지 않는다는 이유로 이 사건 토지가 토지개발공사에 환매당하는 사태를 예방하고 그 소유권을 유지하였으니 피고는 원고를 위한 사무관리로서 건물공사대금을 지출한 것이라는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고를 위하여 이 사건 토지의 소유권을 보유할 의도로 이 사건 건물을 신축하는 등 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없고 오히려 피고는 원고의 의사에 반하여 이 사건 토지를 원고에게 이전하지 않고 스스로 보유할 의도를 가지고 있었음을 알 수 있으므로 사무관리가 성립되지 않는다며 피고의 위 주장을 배척하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사무관리에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 또한 위 인정 판단이 현저히 정의와 형평에 반한다고도 할 수 없다. 

논지는 모두 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 토지의 분양대금을 소외 한국토지개발공사에 납부한 것은 원고를 대신하여 한 것이므로 원고가 피고에게 이를 지급할 의무가 있으나 그에 대한 이자에 대하여는 위 분양금은 매매대금과 유사한 것이라 할 것인데 피고가 이 사건 토지를 원고에게 인도하지 않았으므로 이를 구할 수 없다고 판시하고 있다. 

민법 제587조는 “매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 바 이는 같은 법조에서 매도인이 목적물의 인도시까지 과실을 취득할 수 있도록 한 것과 균형을 취하기 위한 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 임료상당손해금의 청구를 배척함과 동시에 피고의 매매대금에 대한 이자청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택  


 (1) 미등기 건물의 경우에서의 법률관계는 다음과 같다


 1) 토지나 미등기건물 중 하나만 양도된 경우

   토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다227). 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은여전히 양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이 실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다228). 따라서 이 경우 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다229).  

227) 대판 1991. 8. 13, 91다16631대판 1964. 9. 22, 63아62
228) 대판 1991. 5. 28, 91다6658
229) 대판 1991. 5. 28, 91다6658 
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결
[건물명도][공1991.10.1.(905),2354]

【판시사항】

미등기 또는 무허가건물을 위한 관습상의 지상권 취득 가부

【판결요지】

토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만  하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다. 

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1964.9.22. 선고 63아62 판결(집12② 민111)
1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1991.4.23. 선고 90나27916 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 

2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고(당원 1988.  4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다. 

따라서 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수   
대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결
[건물철거등][집12(2)민,111]

【판시사항】

민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부.

【판결요지】

본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다.

민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 

이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화  
대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결
[건물철거등][공1993.6.15.(946),1457]

【판시사항】

가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 

나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 

다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.  

나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조

【참조판례】

가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)

나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)

가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)

다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규

【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진

【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 

그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조) 

원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다. 

따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 

이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관   
대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결
[건물철거][공1988.5.15.(824),839]

【판시사항】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준

나. 민법 제281조 제2항의 적용요건

다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부

【판결요지】

가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다. 

다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다

【참조조문】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 나. 제281조 제2항 다. 제366조

【참조판례】

나. 대법원 1963.5.9 선고 63아11 판결
다. 대법원 1964.9.22 선고 63아62 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임규오

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1987. 8. 18. 선고 87나154 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제 1점에 관하여,

법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다. 

제2점에 관하여,

주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다. 

그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며(당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다. 

주장은 이유없다.

제 3점에 관하여,

동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로(당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다). 

원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.

주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관  
대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결
[건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기][집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374]

【판시사항】

[1] 민법 제1019조 제1항의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극)

[2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계

[3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우

【판결요지】

[1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다. 

[2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다

[3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제1013조, 제1019조, 제1041조[2] 민법 제2조, 제187조, 제366조[3] 민사소송법 제382조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(공1989, 1415)
대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결(공1992, 707)

[2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989, 902)
대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결(공1993상, 1457)

[3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결(공1974, 7928)
대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정(공1994상, 1692)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최춘성)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 전봉호)

【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 2

【원심판결】 전주지법 1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결

【주문】

원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 

【이유】

1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다.

원심은, 피고 2는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다. 

2. 피고 1의 상고이유를 본다.

가. 본소에 대한 상고이유에 관하여

원심은, 망 소외 2는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3에 매도하였고, 위 소외 3은 같은 해 11. 2. 피고 1에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다. 

그러나 기록에 의하면, 위 소외 1은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결, 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1이 위 소외 3에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1로부터 위 소외 3에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 

나. 반소에 관한 상고이유에 관하여

원심은, 민사소송법 제382조가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다. 

그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조). 

기록에 의하면, 피고 1은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1로부터 위 소외 3을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) 


 2) 토지와 미등기건물을 함께 양도한 경우  
   원소유자로부터 대지와 건물이 함께 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다230). 이 경우는 토지나 건물 중 하나만 매매된 위 91다16631 판결과 달리 토지와 건물을 모두 매매한 경우로서, 83다카419,420 판결과 같이 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있다고 한다. 이 경우에 2002
다9660 전원합의체 판결에서는 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우로 볼 수 있다고 한다. 

230) 대판 1998. 4. 24, 98다4798  
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결
[건물철거등][공1998.6.1.(59),1473]

【판시사항】

[1] 미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부 (소극) 

[2] 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여서만 소유권이전등기가 경료된 경우, 매매 당사자 사이의 관습법상의 법정지상권 인정 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다. 

[2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결(공1983, 1330)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호)

【원심판결】 창원지법 1997. 11. 28. 선고 97나4771 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없는 것이고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조), 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 이 사건 각 토지 중 그 판시 지상에 이 사건 기존 건물 2동을 신축하여 그 소유권보존등기를 마치지 아니한 채 사용하여 왔고, 피고가 소외 2를 거쳐 이 사건 각 토지와 기존 건물을 매수하여 이 사건 각 토지에 관하여만 그 소유권이전등기를 마치고, 기존 건물에 관하여는 그 등기를 마치지 아니하고 미등기 건물인 채로 사용하여 온 사실, 그 후 원고가 이 사건 각 토지를 경락받아 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 건물에 관한 사실상의 처분권이 토지 소유자에게 존재하는 경우에도 형평의 원칙상 관습법상의 법정지상권을 인정하여야 한다는 전제하에서 피고가 이 사건 기존 건물에 관한 사실상의 처분권을 가지고 있거나, 위 소외 1로부터 위 소외 2에게 기존 건물이 매도되었을 때에 이미 기존 건물을 위한 관습법상의 법정지상권이 성립하여 그 지상권이 부착된 기존 건물을 피고가 매수한 것이므로 이 사건 기존 건물에 관하여 관습법상의 법정지상권이 존속한다는 이유로 이 사건 각 토지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장을 그 판시와 같이 배척하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관습법상의 법정지상권에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지도면 표시 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 위 소외 1이 건립한 기존의 공장건물 및 자재창고 건물이 확장된 것이거나 통로 및 변소, 보일러실, 관리인의 숙소 등으로 사용되던 것으로서 기존 건물과 동종의 구조로 그 이용상의 편의를 위하여 지어진 사실, 같은 도면 표시 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 자재창고 및 통로는 기존 건물의 외벽에 덧붙여 지어진 것으로서 일부 벽돌로 된 벽이 있기는 하나 대부분 철구조물에 천막으로 두르고, 천막으로 된 지붕도 거의 뜯겨져 있어 쉽게 해체 내지 이동할 수 있는 상태에 있는 사실을 인정한 다음, 위 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 기존 건물과 거래상 독립한 경제적 효용을 가진 별개의 소유권의 객체로 된다고 보기 어려워 기존 건물에 부합되었다고 할 것이고, 위 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 구조물은 독립의 건물로 인정하기 어렵다고 하여 피고가 위 건물 등을 신축하여 원시취득하였음을 근거로 하여 위 건물 등에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되었다는 피고의 항변도 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 수긍이 가고, 거기에 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈  
대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결
[건물철거등][집31(4)민,41;공1983.10.1.(713),1330]

【판시사항】

대지와 건물을 모두 타에 매도한 후 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료해준 경우 관습상 법정지상권

【판결요지】

원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1(망 소외 1의 소송수계인) 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 최락구

【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 이웅행

【원심판결】 서울고등법원 1983.1.20 선고 82나918,919 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 피고 5가 원심판결 첨부별지 제2목록기재 부동산중 그 판시부분 건평 23평 2홉과 건평 9평을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이므로 원심이 피고 5가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 전제로 위 피고에게 위 건물에서의 퇴거를 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 

2. 관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거 되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물 2동은 원래 소외 학교법인 강남학원의 소유이었는데 위 강남학원은 위 대지와 건물들을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 그 지상건물들에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 건물들의 소유명의가 위 강남학원 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 위 대지와 위 건물들이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 위 대지와 위 건물들의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자인 위 강남학원과 위 소외 2 사이의 계약에 따라 해결 할 수 있는 것이므로 위 강남학원과 위 소외 2 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없을 것이고, 따라서 위 소외 2가 위 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고 위 건물들의 소유자 명의가 위 강남학원 명의로 남아있다 하여 위 강남학원이 위 대지위에 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없을 것이다. 원심판결이 마치 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것 같은 표현을 한 것은 법리오해의 위법이 있다하겠으나 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것을 전제로 피고들의 위 건물점유가 정당한 권원에 의한 것이라는 피고들의 항변을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결결과에 영향을 미칠바 못되므로 논지는 이유없다. 

3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환   
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장)대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤


 3) 토지와 미등기건물이 함께 양도되어 법정지상권이 없는 건물의 대지가 경매된 경우 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다231). 또한 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 민법 제366조의 법정지상권이 성립될 여지가 없다232).  

 231) 대판 1998. 4. 24, 98다4798.
 232) 대판 2002. 6. 20, 2002다9660(전원합의체).


 4) 토지와 미등기건물 중 하나만 양도된 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립하지만, 위 98다4798 판결에서와 같이 토지와 건물을 함께 양수한 경우에 대지에 관한 소유권이전등기를하더라도 미등기건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 인정할 수 없고, 이 상태에서 대지가 경매나 저당권실행에 의하여 소유자가 달라지더라도 역시 미등기건물에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다.  


 (2) 처분 또는 경락 당시에 동일한 소유자  
   토지와 건물 중 어느 하나가 매매, 경락될 당시에 동일한 소유자에게 귀속되어 있어야 한다. 그런데 토지나 건물이 경락되기 이전에 토지 또는 건물에 대하여 가압류가 되어 있는 경우에, 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 동일한 소유자의 기준 시기가 문제된다. 가압류등기가 된 경우에는 그 때부터 부동산의 처분제한의 효력이 공시되어, 그 후에 이루어지는 부동산소유자의 처분행위는 압류채권자 또는 경락인에게 대항할 수 없다. 민사집행법에서도 제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제92조 제1항)고 규정하고 있다. 판례는 이 문제에 대하여 競落時說과 假押留時說의 상반된 판결이 있다233). 동일한 소유자의 기준시기에 대하여 경락시설은 건물의 소유자가토지의 소유자와 경락당시에 동일하여야 한다고 하고, 가압류시설은 가압류된 부동산에 있어서의 가압류당시의 소유자가 가압류되지 아니한 부동산에 있어서의 경락당시의 소유자와 동일하여야 한다고 한다. 토지나 건물이 경락되기 이전에 가압류가 되어 있는 경우는 4가지로 구분할수 있고, 이를 다음과 같이 가정적인 사안을 중심으로 설명하고자 한다. 

제92조(제3자와 압류의 효력)  
① 제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다. 
② 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. 
 233) 경락시설을 따르는 것은 대판1970. 9. 29, 70다1454대판 1995. 7. 28, 95다9075, 9082이고, 가압류시설을 따르는 것은 대판 1990. 6. 26, 선고 89다카24094이다
대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결
[건물수거등][집18(3)민,119]

변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경  

【판시사항】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다

【판결요지】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다.

동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다. 

이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황  
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   양승태(재판장)   대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결
[소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975]

【판시사항】

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건

나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

【판결요지】

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 

나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 

【참조조문】

가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호

【참조판례】

가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)
가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1995.4.28. 선고 94다61731 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준

【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 제2점에 대하여,

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제3점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈  
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결
[건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565]

【판시사항】

원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부(적극) 

【판결요지】

원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다). 

【참조조문】

민법 제366조, 제262조

【전 문】

【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희

【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다. 

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다. 

그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다. 

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 

이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관   

 

1) 제1유형  
    제1유형은, ① 건물과 토지가 동일한 소유자 A에게 있었다가, 이후 A소유 토지에 B가 가압류를 하였고, 그 가압류에 기하여 토지에 대한 경매가 이루어져 A소유 토지가 D에게 매도된 경우이다. ② 건물과 토지가 동일한 소유자 A에게 있었다가, 이후 A소유 건물에 B가 가압류를 하였고, 그 가압류에 기하여 건물에 대한 경매가 이루어져 A소유 건물이 D에게 매도된 경우이다. 이 경우는 가압류 당시 가압류된 부동산의 소유자와 가압류되지 아니한 부동산의 경락당시의 소유자가 동일한 A의 소유로 되어 있기 때문에, 경락시설에 의하든지 가압
류시설에 의하든지 모두 동일하여 별 문제가 없다. ①의 경우에는 건물 소유자 A는 토지 경락인인 D에 대하여, ②의 경우에는 건물경락인 D는 토지소유자 A에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립한다고 볼 수 있다. 


 2) 제2유형  
   제2유형은, ① 건물과 토지가 동일한 소유자 A에게 있었다가, 이후 A소유 토지에 B가 가압류를 하였고, 그 이후 가압류되지 아니한 A소유 건물이 제3자 C에게 이전등기되었고, 이후 가압류에 기하여 A소유 토지에 대한 경매가 이루어져 경락인 D가 토지를 매수한 경우이다.  
    먼저, A소유 건물이 C에게 양도된 이후, A소유토지에 대하여 B의 가압류에 기한 경매가 이루어져 A소유토지가 경락인 D에게 이전되는 경우에는, 경락 당시 건물소유자는 C이고, 가압류당시나 경락당시의 토지소유자는 A로서, 가압류시설이나 경락시설에 따르더라도, 건물과토지의 소유자가 다르기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립될 수 없다. 다음으로, 경락이전에 A소유 건물이 제3자 C에게 이전등기될 때 건물 양수인 C는 토지소유자 A에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립될 수 있다. 이 경우 A소유토지가 경락되어 D에게 경락될 때 A소유토지위에 성립한 위 관습법상 법정지상권의 승계 존속여부가 문제될 수 있다. 민사집행법상 지상권은 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하기 때문에(제91조 제3항), A소유토지에 설정된 건물소유자 C의 관습법상 법정지상권은 지상권에 앞선 가압류에 기한 경락으로 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 건물소유자 C의 A소유토지에 대한 관습법상 법정지상권은 토지에 대한 가압류 이후에 토지위에 성립된 권리이기 때문에 경락으로 소멸하고, D에게 승계 되지 않는다고 보아야 한다.  
    제2유형은 ② 건물과 토지가 동일한 소유자 A에게 있었다가, 이후 A소유건물에 B가 가압류를 하였고, 그 이후 가압류되지 아니한 A소유토지가 제3자 C에게 이전등기되었고, 이후 B의 가압류에 기하여 A소유건물에 대한 경매가 이루어져 경락인 D에게 건물이 매도된 경우를 예상할 수 있다. 먼저, A소유토지가 C에게 이전된 이후 A소유건물에 대하여 B의 가압류에 기한 경매가 이루어져 A소유건물이 경락인 D에게 이전되면, 경락시설이나 가압류시설에 따르더라도 경락 당시 건물소유자는 A이고, 경락당시나 가압류당시의 토지소유자는 C로서 건물과 토지의 소유자가 다르기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립될 수 없다. 다음으로, 경락이전에 A소유토지가 제3자 C에게 이전등기될 때 건물소유자 A는 토지양수인 C에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립될 수 있다. 이 경우 A소유건물이 경락되어 D에게 매도될 때 C소유토지위에 성립한 위 관습법상 법정지상권의 승계 존속여부가 문제될 수 있다. 이 경우는 위 제2유형 ①의 경우와는 달리, 건물에 B가 가압류하였고, 이 건물의 경락인 D는 토지에 대하여 가지고 있는 관습법상 법정지상권을 승계한다고 보아야 할 것이다. 따라서 제2유형 ②에서는 경락으로 인한 관습법상 법정지상권은 성립하지 않지만, 경락에 앞서서 성립된 토지양수인 C에 대한 건물소유자 A의 관습법상 법정지상권이 경락인 D에게 양수되어, 관습법상 법정지상권이 성립할수 있다고 할 것이다. 결론적으로 제2유형 ①에서는 관습법상 법정지상권이 성립되지 않지만, 제2유형 ②
에서는 관습법상 법정지상권이 성립한다고 보아야 한다.  


 3) 제3유형  
제3유형은, ① 건물과 토지가 동일한 소유자 A에게 있었다가, 이후 A소유토지에 B가 가압류를 하였고, 그 이후 그 가압류된 토지가 제3자 C에게 이전등기되었고, 이후 가압류에 기하여 토지에 대한 경매가 이루어져 경락인 D에게 토지가 양도된 경우이다.먼저, 경락시설에 따르면, 경락 당시 건물의 소유자는 A이고, 토지소유자는 C이기 때문에, 건물과 토지의 소유자가 동일하지 않기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립될 수 없다. 그러나 가압류시설에 따르면, 가압류 이후 제3자 C로의 이전등기는 가압류의 처분금지적 효력에의하여 말소될 운명의 등기이고, 말소될 등기를 가지고 권리이전의 효력을 주장할 수 없고, 제3자 C로의 이전등기는 무효가 된다. 그래서 B의 가압류에 기한 토지에 대한 경매를 할 당시에 형식적으로는 토지와 건물의 소유자가 각각 C와 A로서 다르지만, C명의의 토지소유권은 말소될 운명의 등기로서 무효이므로, 가압류당시의 소유자인 A를 소유자로 보아야 한다. 따라서 가압류시설에 따르면, 가압류된 토지의 가압류당시의 토지소유자는 A이고, 가압류되지 아니한건물의 경락 당시 건물의 소유자는 A로서, 토지와 건물의 소유자가 동일하고, 이에 기하여 경락하였기 때문에 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다. 다음으로, 경락이전에 가압류된 A소유토지가 제3자 C에게 이전할 당시에 건물소유자 A는 토지양수인 C에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 민사집행법상 지상권은 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하기 때문에(제91조 제3항), 이후 토지가 경락되면 가압류이후 토지에 성립 된 관습법상 법정지상권은 토지에 대한 경락으로 소멸한다. 따라서 토지소유자 C에 대하여 건물소유자 A가 취득한 관습법상 법정지상권은 B의 가압류에 기한 경락으로 소멸한다.
    제3유형은 ② 건물과 토지가 동일한 소유자 A에게 있었다가, 이후 A소유건물에 B가 가압류를 하였고, 이후에 그 가압류된 A소유건물이 제3자 C에게 이전등기되었고, 이후 가압류에 기하여 건물에 대한 경매가 이루어져 경락인 D에게 건물이 양도된 경우를 예상할 수 있다.
   먼저, 경락시설에 따르면, 경락 당시 건물소유자는 C이고 토지소유자는 A이기 때문에, 건물과 토지의 소유자가 동일하지 않기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립될 수 없다. 그러나 가압류시설에 따르면, 가압류 이후 제3자 C로의 이전등기는 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 말소될 운명의 등기이고, 말소될 등기를 가지고 권리이전의 효력을 주장할 수 없고, A소유건물의 C로의 이전등기는 무효가 된다. 그래서 가압류에 기한 건물에 대한 경매를 할 당시에 형식적으로는 토지와 건물의 소유자가 각각 A와 C로서 다르지만, C명의의 건물소유권등기는 말소될 운명의 등기로서 무효이므로, 가압류당시의 소유자인 A를 소유자로 보아야 한다. 따라서 가압류시설에 따르면, 가압류된 건물의 가압류당시의 건물의 소유자는 A이고, 가압류되지 아니한 토지의 경락 당시 토지의 소유자도 A로서, 동일하고, 이에 기하여 경락하였기 때문에 관습법상 법정지상권이 성립한다고 볼 수 있다. 다음으로, 경락이전에 가압류된 A소유건물이 제3자 C에게 이전할 당시에 건물양수인 C는 토지소유자 A에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 이후 이 건물이 경락되어 D에게 매도될 때 이 관습법상 법정지상권의 승계 존속여부가 문제될 수 있다. 이 경우는 위 제3유형 ①의 경우와는 달리, 건물에 가압류하였고, 이 건물의 경락인 D는 건물양수인 C가 A소유토지에 대하여 가지고 있는 관습법상 법정지상권을 승계한다고 볼 수 있다. 결론적으로 제3유형 ①에서는 가압류시설에 따를 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지만, 경락시설에 따를 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다.
    또한 경락에 앞서서 성립된 토지양수인 C에 대한 건물소유자 A의 관습법상 법정지상권은 토지의 경락으로 소멸한다. 제3유형 ②에서는 가압류시설에 따를 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지만, 경락시설에 따를 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다. 또한 경락에 앞서서 성립된 토지소유자 A에 대한 건물양수인 C의 관습법상 법정지상권은 건물의 경락으로 건물경락인 D에게 양수된다. 그러므로 제3유형에서는 경락시설과 가압류시설에서의 학설의차이가 극명하게 드러난다.  


 4) 제4유형  
   제4유형은, ① 건물은 A 소유이고 토지는 B소유로 각기 다른 소유자로 있었다가, 토지에 C가 가압류하였고, 이후에 그 가압류된 토지가 제3자 D, E에게 전전 이전등기되었고, 건물도 E에게 이전되었다. 이후 가압류에 기하여 토지에 대하여 경매가 이루어질 당시에는 건물과 토지의 소유자가 모두 E로 동일하였고, 이후 가압류채권자 C의 경매신청으로 토지가 경락인 F에게 양도된 경우이다. 
   가압류된 토지가 제3자 D에게 이전할 당시에 건물과 토지의 소유자가 A와 B로 동일하지 않았기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다. 가압류시설에 의하면, 다음과 같이 이론구성할 수 있다. 가압류된 토지의 가압류이후 소유권의 이전은 가압류의 처분금지적 효력 때문에 말소될 운명의 등기로서 D, E에게 이전되었다고 하더라도 이는 무효인 등기이다. 전전이전되었다가 경락당시에 이르러 토지의 소유자가 E로서 건물의 소유자 E와 형식상 동일하다고 하더라도 이는 토지에 대한 가압류당시 토지의 소유자가 B이기 때문에, 동일한 소유자라고 볼수 없다. 따라서 이 경우에는 가압류된 토지에서의 가압류당시 토지의 소유자는 B이고, 가압류되지 아니한 건물의 경락당시의 소유자는 F로서, 동일한 소유자로 볼 수 없어서 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다. 그러나 경락시설에 의하면, 경락당시 건물과 토지의소유자가 모두 E인 상
태에서 경락되었기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립된다고 할 수 있다. 
   제4유형은 ② 건물은 A 소유이고 토지는 B소유로 각기 다른 소유자로 있었다가, 건물에 C가 가압류하였고, 이후에 그 가압류된 건물이 제3자 D, E에게 전전 이전등기되었고, 토지도 E에게 이전되었다. 이후 가압류에 기하여 건물에 대하여 경매가 이루어질 당시에는 건물과 토지의 소유자가 모두 E로 동일하였고, 이후 가압류채권자 C의 경매신청으로 건물이 경락인 F에게 양도된 경우를 예상할 수 있다. 가압류된 건물이 제3자 D에게 이전할 당시에도 건물과 토지의 소유자가 A와 B로 동일하지 않았기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다. 가압류시설에 의하면, 다음과 같이 이론구성할 수 있다. 가압류된 건물의 가압류이후 소유권의 이전은 가압류의 처분금지적 효력 때문에 말소될 운명의 등기로서 D, E에게 이전되었다고 하더라도 이는 무효인 등기이다. 전전이전되었다가 경락당시에 이르러 건물의 소유자가 E로서 토지의 소유자 E와 형식상 동일하다고 하더라도 이는 건물에 대한 가압류당시 건물의 소유자가 A이기 때문에, 동일한 소유자라고 볼 수 없다. 따라서 이 경우에는 가압류된 건물에서의 가압류당시 건물의 소유자는 A이고, 가압류되지 아니한 토지의 경락당시의 소유자는 E로서, 동일한 소유자로 볼 수 없어서 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다. 그러나 경락시설에 의하면, 경락당시 건물과 토지의 소유자가 모두 E인 상태에서 경락되었기 때문에, 관습법상 법정지상권이 성립된다고 할 수 있다. 제4유형에서는 동일한 소유자의 기준시기를 경락시설을 따를 경우에는 관습법
상 법정지상권이 성립하지만, 가압류시설에 따를 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지 아니하여, 양학설의 차이가 극명하게 드러난다.  


 5) 사견  
   생각건대, 가압류이후 부동산소유자의 처분행위는 채권자 및 경락인에 대하여 효력을 잃기때문에, 가압류에 기한 경락이 있을 경우에 가압류이후 이루어진 처분행위를 원인으로 하는 등기는 말소대상 된다. 가압류 이후 처분행위로 인한 등기는 장차 말소될 운명에 있는 것이기 때문에, 말소될 운명에 있는 등기를 근거로 하여 관습법상 법정지상권에서의 동일한 소유자 여부를 결정하는 기준으로 하는 것은 문제가 있다. 가압류가 있은 이후에 채무자의 부동산에 관한 소유권이전등기, 지상권등기 등은 말소될 운명에 있고, 이 등기를 근거로 채무자의 소유권을 부정할 수 없다. 따라서 관습법상 법정지상권에서 가압류로 인하여 경락인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우에는 동일한 소유자에게 속하는 시점을 가압류당시를 기준으로 하는 가압류시설이 타당하다. 가압류로 인한 관습법상 법정지상권에서의 토지와 건물의 동일인 소유 여부는 가압류로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류 이후 이루어진 말소될 운명의 등기는 고려할 필요는 없고, 가압류당시를 기준으로 하여 동일한 소유자에 속하는지 여부를 결정하는 가압류시설이 합리적이다. 가압류가 있는 부동산의 경우에는 경락 당시까지 소유권이전 등의 등기가 있다고 하더라도 이는 압류에 대항하지 못하고 소멸되어야 하기 때문에, 경락당시의 토지와 건물의 소유자가 동일한 것인지 여부를 기준으로 하는 경락시설은 문제가 있다.  


Ⅱ. 토지나 건물의 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 처분되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 되어야 한다


 ◎ 인정 예
o 매매 - 대법원 1997. 1. 21 선고 96다40080 판결
o 대물변제 - 대법원 1992. 4. 10 선고 91다45356 판결
o 증여 - 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결
o 공유물분할 - 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결
o 강제경매 - 대법원 2012. 10. 18 선고 2010다52140 판결
o 국세징수법에 의한 공매 - 대법원 1967. 11. 28 선고 67다1831 판결 

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다

[4] 점유가 순차로 승계된 경우취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여  점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지  함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수  
대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결
[건물철거등][공2000.1.15.(98),167]

【판시사항】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극) 

[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한  요건

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 

[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.  

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 

그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다.  

피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 

2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 

이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다
 
그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 

따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제  
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

[1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  

[2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제69조 제4호, 민법 제186조, 제366조 [2] 민법 제280조, 제281조 제1항, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469)
대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702)
[2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 한대삼)

【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여

동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조).  

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음, 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여

관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 

기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다. 

그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다.

그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영  
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 91다45363 판결
[건물명도, 시설비등(반소)][공1992.6.1.(921),1547]

【판시사항】

가. 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)

나. 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 을이 위 대지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득한다고 한 사례 

다. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례

라. 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한 본등기와 함께 위 건물부분을 명도키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 명도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 명도집행이 불가능하므로 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례   

【판결요지】

가. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다.

나. 원래 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 한 사례. 

다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바, 원심이 피고가 변론에서 전혀 주장·입증하지 않은 사항으로서, 피고의 임료 상당의 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 상계한다는 항변 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례. 

라. 화해조서에는 피고가 원고에게 건물 중 3층부분 전부와 일부층의 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있고, 원고의 피고에 대한 새로운 청구는 위 건물의 화해조서에 기재된 부분 중 3층을 제외한 나머지 부분의 각 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있는 경우 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 위 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로, 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

가. 가등기담보등에관한법률 제1조 나. 민법 제279조 다. 민사소송법 제126조 라. 같은 법 제202조, 제206조

【참조판례】

가. 대법원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결(공1990,1554)
1991.9.24. 선고 90다13765 판결(공1991,2593)
다. 대법원 1983.9.13. 선고 81다261 판결(공1983,1481)
1990.4.27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155)
1991.4.12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372)
라. 대법원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결
1974.2.26. 선고 73다1955 판결
1980.7.22. 선고 80다445 판결(공1980,13030)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 럭키개발주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인

【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 한국콘도미니엄 소송대리인 변호사 이종순 외 1인

【원심판결】 부산고등법원 1991.11.1. 선고 90나2970,2987 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제(1)점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고에 대한 이 사건 임료 상당 부당이득금채권에 대한 상계항변으로 피고가 내세우는 주장, 즉 이 사건건물 중 3층부분 전체를 원고가 명도받아 사용하고 있는 때부터 그 부분에 상응하는 피고 소유의 대지부분에 관하여 원고는 임료 상당의 부당이득을 얻고 있거나 또는 피고에게 그 불법점유로 인한 손해를 입게 한 것이 되므로 위 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 그 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 이 사건 건물의 3층부분 등에 관하여 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위하여 원고의 명의로 가등기를 경료하였다가 나중에 그 대물변제조로 위 건물부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 가등기담보등에관한법률 제10조 소정의 법정지상권을 취득하여 적법한 권원에 기하여 위 대지부분을 점유사용하게 된 것이라는 이유를 들어 위 주장을 배척하고 있다

가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바( 당원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결 참조), 원심이 이 사건 건물의 3층 부분에 관하여 원고 명의로 경료된 가등기가 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 인정하면서도, 위 가등기담보등에관한법률 제10조를 적용하여 원고가 위 건물의 3층부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 함에 의하여 그 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지 위에 지상권이 설정된 것으로 보아야 한다고 판단함으로써 위 법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임은 소론과 같으나, 한편 기록에 의하면, 원고는 피고의 위 상계항변에 대하여 원고가 피고로부터 소유권이전등기를 받은 위 건물부분의 사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하고 있고, 또한 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도 원래 피고가 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물을 함께 소유하고 있다가 원고가 위 건물 중 3층부분 등에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받기에 이른 것임을 알 수 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 넉넉히 인정되는 바이므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 건물부분의 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지를 점유사용할 권원이 있다고 판단한 조치는 그 결론에 있어 옳다고 아니할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다 할 것이다. 

상고이유 제(2)점을 본다.

법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 않는 사항으로써 피고의 위 상계항변 중에 위와 같이 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 탓하는 논지도 이유없다. 

상고이유 제(3)점을 본다.

기록에 의하면, 원·피고 사이에 1985.11.12. 성립한 소송상 화해에 따른 화해조서에는 피고가 원고에게 이 사건 건물 중 지상 3층부분 전부와 지상 1, 2, 16층, 지하 1, 2, 3층 중 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 건물부분 중 지상 3층부분을 제외한 나머지 지상 1, 2, 16층과 지하 1, 2, 3층의 각 그 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있음이 분명한바, 따라서 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도 목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 이 사건 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로( 당원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 참조), 원심이 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 아니한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 조치도 역시 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 

논지도 이유없다.

상고이유 제(4)점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 건물부분에 관한 임료 상당 부당이득금의 산정범위에 있어 그 기산시기를 위 건물부분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1985.11.13.부터로 인정한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지도 역시 이유 없다 할 것이다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호  
대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결
[가건물철거등][집11(1)민,290]

【판시사항】
 
동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다.  

나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다.  

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 서울특별시

【원심판결】 서울고법 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.

상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 

상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 

상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조, 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 

그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭  
대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결
[가건물철거등][집15(3)민,282]

【판시사항】

가. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 원심을 파기한 사례

나. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

다. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우

【판결요지】

건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다

【참조조문】

민법 제269조, 민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제2심 서울고법 1967. 4. 11. 선고 66나661 판결

【주 문】

원판결중 피고들에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

(1) 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

즉, 서울 특별시 중구 (주소 1 생략) 대지 538평 (원래 귀속재산)은 1962.3.10. 중구 (주소 2 생략) 대지 375.7 평으로 환지 확정되었으며 위와같은 환지확정이 되기 전인 1954년경은 위와같은 환지예정지로 되어있으나 환지구역정리 공사가 실시되기 전이므로 관재국은 우선 종전의 토지인 위의 538 평을 구 지적도에 의하여 원판결 첨부 제1도면과 같이 소외 1, 소외 2를 위시한 8명에게 분할할 부분의 위치와 평수를 특정하여 불하하였으나 아직 분할등기를 하지 아니하고 1필지로서 각 매수자가 사실상 분할받은 평수에 상당한 지분으로서 공동소유로 등기를 하였고, 위와같은 불하가 있을 당시 위의 불하를 받은 자들은 장차 환지처분으로 인한 대지의 위치와 평수에 변경 감축이 있는 경우, 관재국에서 그 위치와 평수를 지정변경하여도 아무 이의가 없다는 취지의 서약서 즉, 공유물분할에 관한 권한을 관재당국에게 위임한다는 특약을 하였으며, 그후 그 지역은 환지되어 375.7평으로 감축되었으므로 관재국은 위와같은 불하받은 공유자들의 위임에 의하여 1961.7.19 원판결첨부 제3도면 표시와 같이 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정함으로써 그 공유대지는 분할되었다. 위와같은 지정에 따라 위의 375.7평 중에서 수불하자인 소외 1, 소외 2(원고의 전소유자), 소외 3(원심에서의 공동피고인 대한결핵협회의전소유자), 피고 1 등 4명이 각각 지정받은 부분, 합계 157.7 각각 소유권이전등기가 되었으나, 위의 157.7 평만이 등기부상 위평 이외의 평수는 위 이외의 자들 명의로 분할되어 동인들 명의로 소외 1, 소외 2의 특정승계인인 원고와 위 소외 3의 특정 승계인인 원심에서의 공동피고 대한결핵협회및 피고 1 등 3 명의 공유로 남아 있었다는 사실을 인정하고(원판결 첨부 제3도면에 의하여 원고가 소외 1과 소외 2로부터 양수한 평수는 24.22평이다)원심은 원고가 본건 소송에서 원판결 첨부 제4도면과 같이 분할을 청구하는 평수는 23.36평으로서 위의 제3도면 표시의 위치와 평수범위내이므로, 원고의 본건 분할청구는 정당하다는 취지로 판시하므로서 원고의 분할청구를 인용하였다. 

그러나 위에서 말한바와 같이 공동소유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 관재국이 그 위임받은 권한에 의하여 원판결 첨부 제3도면과 같이 분할을하였다면, 위의 제3도면으로서(원고가 승계한 분할된 평수는 24.22평이다) 원고는 그 분할된 부분에 대한 소유권 이전등기를 청구하던가 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구함은 별문제이나, 또다시 그 분할을 청구함은 부당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 당사자간의 협의에 의하여서의 공유물 분할이 있었다는 사실을 인정하면서 다른 특별한 사정없이 또다시 재판상 분할청구와 같은 본건 분할청구를 인용하였음은 공유물 분할에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없다. 

(2) 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본안 전항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 본건 소송이전에 피고 1을 상대로 본건 건물을 철거하라는 청구소송을 하였다가(원고는 본건 피고 1을 상대로 하여 본건피고 1과 피고회사에게 대한 철거를 청구하는 바와 같은 건물의 철거를 청구하였다). 원고의 패소로 확정되었는바 위의 소송에 있어서의 원고청구 원인은 관재국이 그 고유의 권한에 의하여 그 환지예정지중 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정하였음을 전제로하여 원고의 전자(소외 1과 소외 2)들이 지정받아 그 권리에 속한 대지위에 본건 건물이 건립되어 있다는 이유로 그 철거를 청구하였으나, 본건에 있어서의 철거청구원인은 공유자들의 합의에 의한 위임에 의하여 관재국이 분할지정을 하였음을 전제로 본건 철거청구를 하고 있으므로 위의 소송에의 철거원인과 본건 철거청구에서의 청구원인은 서로 다르다 할 것인즉, 본건 철거청구를 위의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다. 

그러나 위 (1)에서 말한 바와같이 원심이 인정한 공유자들의 합의에 의하여 수여된 관재국의 공유물분할권은 본건 귀속대지에 대한 불하계약이 있을 당시인 1954년경에 수여되었음이 명백하고 원심이 채택한 을 제20호증(전 소송에서의 항소심판결)판결에 의하여 위에서 말한 전소송의 최종변론이 1962.6.20임이 명백하므로 원고가 본건 소송에서 그 청구원인으로 주장하는 '공유자들의 합의에 의한 관제국에 공유물 분할권 수여의 특약'의 주장은 위의 전 소송의 변론종결당시까지 주장할 수 있었던 사유이므로 전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 차단되어 새로히 본 소송에서 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 위 (1)에서 말한바와 같이 당사자의 협의에 의하여 수여된 권한에 의하여 관제국장이 분할한 토지중 원고에게 분할된 평수는 24.22평(원판결 첨부 제3도면)이고, 본건 소송으로서 청구한 분할평수는 23.36평임이 명백한바, 본건 분할청구의 평수가 위의 24.22 평의 범위내라 하더라도 본건 분할을 청구하는 평수의 위치를 특정할 수 없은즉 피고 신영상사에게 대한 건물철거청구를 인용한 원판결은 부당하다. 따라서 피고들에게 대한 건물철거 청구부분 역시 인용할 수 없다할 것이므로 이와 반대된 피고들에게 관한 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 부당하다 하여 파기하기로 한다(건물이 서있는 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한, 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다 할 것이므로 본건에 있어서 당사자의 협의에 의한 수권에 의하여 관재국장이 본건 대지를 분할할 당시 위와같은 본건 대지위에 건물이 있다는 점들을 고려하면서 대지 분할을 하였는가의 여부의점도 심리하여야 할 것이다) 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경  
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시) 

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   양승태(재판장)   대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신
대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결
[지상권설정등기][집15(3)민,323]

【판시사항】

지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며(본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 

따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭   


◎ 부정된 예
o 환지와 관습법상의 법정지상권 
♠ 대판2001. 5. 8. 2001다4101  「환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습법상의법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습법상의법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.」 

대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결
[건물등철거등][공2001.7.1.(133),1354]

【판시사항】

환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부(소극)

【판결요지】

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제279조, 토지구획정리사업법 제62조

【참조판례】

대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결(공1996상, 1211)

【전 문】

【원고,피상고인】 대한민국

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 자유 담당변호사 오재훈)

【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 2000나20313 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 심리미진, 사실오인의 점

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소유의 이 사건 각 건물이 판시와 같은 경위의 환지에 의하여 원고 소유의 이 사건 토지 위에 위치하게 되었다고 인정한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 

2. 법정지상권에 관한 법리오해의 점

이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)   


o 매각한 토지의 재매수의 특약이 있는 경우
♠ 대법원ᅠ2008.2.15.ᅠ선고ᅠ2005다41771,41788ᅠ판결
갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습법상의법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다.

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결
[건물철거및토지인도등·손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

[2] 갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【반소피고, 피상고인】 피고 1

【피고, 상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결

【주 문】

피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다.

【이 유】

1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부

기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다. 

따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다.

2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다.

관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조). 

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 소외 1의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 (지번 생략) 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환   


 (1) 적법한 원인행위   
    적법한 원인행위로는 매매, 대물변제, 증여, 공유물 분할, 강제경매, 귀속재산 불하, 국세징수법에 의한 공매 등이 있고, 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 것으로는 환지처분, 공유, 타인소유의 임야 위에 생립한 입목 매수234), 타인 소유 대지위에 건물 신축235) 등이다. 따라서 관습상의 법정지상권은 제도의 취지와 그 결과의 측면에서 볼 때 그 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 할 것이다. 따라서 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다236). 원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라하더라도 이는 대지와 건물중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없다237). 이 경우는 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결하여야 한다. 즉, 관습법상 법정지상권은 토지나 건물 중 하나가 매매된 경우에만 성립하고, 토지와 건물 모두를 함께 매매하면서 편의상 형식적으로 한쪽만 소유권이전을 함으로써 소유명의가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권을 인정할 수 없고, 계약관계로 해결하여야 한다는 의미이다.  

234) 대판 1969. 8. 26, 69다291.
235) 대판 1980. 7. 8, 79다2000
236) 대판 1999. 3. 26, 98다64189.
237) 대판 1983. 7. 26, 83다카419, 420.
대법원 1969. 8. 26. 선고 69다291 판결
[지상권설정등기][집17(3)민,40]

【판시사항】

타인소유의 임야위에 생립한 입목을 매수한 사실만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다 할 수 없다.

【판결요지】

타인소유의 임야위에 생립한 입목을 매수한 사실만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제279조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지법 1969. 1. 30. 선고 68나101 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 살피건대,

원판결이 지상권은 토지의 사용을 위하여 지상권자와 토지 소유자 사이에 지상권 설정 계약을 맺음으로서 취득한 것이고, 타인 소유의 임야위에 생립한 임목을 매수한 사실 만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다고 할 수 없을 것인바, 이 사건에 있어서 원고와 피고와의 사이에 이 사건 임야의 사용을 위한 지상권 설정 계약이 맺어졌다고 인정할만한 아무런 증거도 없을 뿐 아니라 「지상에 생립한 임목을 매수하는 경우에 매도인은 매수인을 위하여 당연히 지상권 설정 등기를 하여야 된다는 관습」도 찾아 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였음은 정당하고 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 

그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표  
대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2000 판결
[건물철거][집28(2)민,105;공1980.9.1.(639),12994]

【판시사항】

관습상의 법정 지상권의 성립요건

【판결요지】

토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이므로 타인 소유 대지위에 건물을 신축한 경우에는 관습에 의한 법정지상권이 생기지 아니한다

【참조조문】

민법 제366조, 제185조

【참조판례】

대법원 1966.11.29. 선고 66다1213 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 대구고등법원 1979.10.17. 선고 79나629 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

당원이 판례로 삼는 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있는 바, 원심이 이와 같은 취지에서 타인 소유의 대지위에 건물을 신축한 피고에게는 관습에 의한 법정지상권이 생길 여지가 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리오해의 흠이 없고 그외 논지가 지적하는 것과 같은 위법사유도 찾아볼 수 없다. 

그러므로 본건 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   임항준(재판장) 김용철 김기홍  
대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결
[토지인도등][공1999.5.1.(81),781]

【판시사항】

원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성립 여부(소극) 

【판결요지】

관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제279조

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길)

【원심판결】 광주고법 1998. 11. 19. 선고 98나4285 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권으로서는 그로 인하여 제한을 당하는 결과로 된다. 

이와 같은 제도의 취지와 그 결과의 측면에서 볼 때 그 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 할 것이다. 

따라서 원래 동일인에게의 그 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 이 사건과 같은 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없는 것이다. 

같은 결론에 이르른 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 관습상의 법정지상권에 관련한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)   
대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결
[건물철거등][집31(4)민,41;공1983.10.1.(713),1330]

【판시사항】

대지와 건물을 모두 타에 매도한 후 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료해준 경우 관습상 법정지상권

【판결요지】

원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1(망 소외 1의 소송수계인) 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 최락구

【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 이웅행

【원심판결】 서울고등법원 1983.1.20 선고 82나918,919 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 피고 5가 원심판결 첨부별지 제2목록기재 부동산중 그 판시부분 건평 23평 2홉과 건평 9평을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이므로 원심이 피고 5가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 전제로 위 피고에게 위 건물에서의 퇴거를 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 

2. 관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거 되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물 2동은 원래 소외 학교법인 강남학원의 소유이었는데 위 강남학원은 위 대지와 건물들을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 그 지상건물들에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 건물들의 소유명의가 위 강남학원 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 위 대지와 위 건물들이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 위 대지와 위 건물들의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자인 위 강남학원과 위 소외 2 사이의 계약에 따라 해결 할 수 있는 것이므로 위 강남학원과 위 소외 2 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없을 것이고, 따라서 위 소외 2가 위 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고 위 건물들의 소유자 명의가 위 강남학원 명의로 남아있다 하여 위 강남학원이 위 대지위에 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없을 것이다. 원심판결이 마치 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것 같은 표현을 한 것은 법리오해의 위법이 있다하겠으나 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것을 전제로 피고들의 위 건물점유가 정당한 권원에 의한 것이라는 피고들의 항변을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결결과에 영향을 미칠바 못되므로 논지는 이유없다. 

3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환  


 (2) 공유 및 구분소유적 공유  
   공유 지분의 매매의 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지 않으나, 구분소유적 공유의 경우에는 성립한다. 다만, 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에건물을 신축한 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다.  


 1) 공유  
   토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다238)


 2) 구분소유적 공유  
   원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다239). 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다240). 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 한다241). 그러나 구분소유적 공유의 경우에 판례나 일부 학설이 취하는 상호명의신탁설에 의할 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다고 보아야한다. 

238) 대판 1987. 6. 23, 86다카2188
239) 대판 1990. 6. 26, 89다카24094
240) 대판 1997. 12. 26, 96다34665 
241) 대판 2004. 6. 11, 2004다13533.
대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결
[건물철거등][집35(2)민,180;공1987.8.15.(806),1218]

【판시사항】
 
공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부

【판결요지】

토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인(원고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1986.8.22. 선고 86나302 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 성남시 (주소 생략) 대 2,945평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 1의 소유였는데 위 소외인의 아들인 피고가 1960.경 이 사건 토지 중 원심판시의 별지도면 표시 (마)부분 위에 그 판시의 별지목록 (1), (2), (3) 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 소유하고 있는 사실과 위 소외인이 1973.3.5. 사망함에 따라 이 사건 토지는 동인의 상소인들인 피고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 상속하여 공동소유하고 있다가 같은해 4.6. 위 소외 5를 제외한 피고 등 나머지 상속인들이 그들의 소유지분을 위 소외 5에게 양도함으로써 동인의 단독소유로 되었고 그뒤 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 소외 6을 거쳐 원고들 앞으로 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 그를 포함한 공동상속인들의 공유토지인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 대지가 위 소외 5의 단독소유로 된 결과 토지와 그 지상의 건물이 그 소유자를 달리하게 되었으므로 이 사건 건물을 철거한다는 등 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 토지 중 위 (마) 부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였다.  

그러나 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수는 없다고 봄이 상당하다. 

원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 공유자 중의 1인으로서 그 공유토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 토지에 관한 소유지분만을 소외 5에게 매각하였다는 것에 지나지 아니하므로 앞에서 본 견해에 비추어 원심판시의 특별사정이 엿보이지 않는다는 사유만으로써 피고가 이 사건 토지 중 그 판시의 토지부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 결국 원심판결에는 관습상의 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.  

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이준승(재판장) 김형기 박우동  
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결
[건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565]

【판시사항】

원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부(적극)  

【판결요지】

원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다). 

【참조조문】

민법 제366조, 제262조

【전 문】

【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희

【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다. 

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다. 

그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다. 

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 

이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관  
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결
[건물철거등][공1998.2.1.(51),387]

【판시사항】

[1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부(적극)  

[2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다. 

[2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828)

[2] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988, 1463)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현)

【피고,피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결

【주문】

원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 

원고가 소외인으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 소외인은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 

원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 소외인이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 소외인의 처분행위로 인하여 소외인이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다. 

그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다. 

그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2는 소외인과 피고 1을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)   
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결
[건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) 

[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 

[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였 다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 

[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. 

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 

【참조조문】

[1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387)

[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097)

[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354)
대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인)

【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결

【주문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 

2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 

그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 

그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 

재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 

원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 

다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 

따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)   


 3) 타인 소유의 구분소유적 공유 
甲과 乙이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 乙은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 甲에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 乙이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 乙소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다242)50).  

 242) 대판 1994. 1. 28, 93다49871.  
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결
[가건물철거등][공1994.3.15.(964),828]

【판시사항】

구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부

【판결요지】

갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다

【참조조문】

민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제366조

【참조판례】

대법원 1974.2.12. 선고 73다353 판결(공1974,7725)
1990.6.26. 선고 89다카24094 판결(공1990,1565)
1991.5.28. 선고 90다7200 판결(공1991,1757)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종세

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤종수

【원심판결】 인천지방법원 1993.8.25. 선고 93나487 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

분할 전 (주소 생략) 대411평방미터에 관한 원고들 및 피고사이의 소유관계가 각자 특정부분을 구분하여 배타적으로 점유 사용하는 이른바 구분소유적 공유관계라고 본 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 됨은(당원 1967.11.14. 선고 67다1105 판결, 1974.2.12. 선고 73다353 판결 각 참조) 소론과 같다. 

그러나 원심이 적법하게 확정한 바와같이 원고들과 피고는 분할 전 이 사건 대지를 그 판시와 같이 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였고, 피고는 그 판시와 같이 자신의 특정매수부분 지상에 건물을 신축하면서 그 건물의 일부가 자신의 특정매수부분을 넘어 원고들의 단독소유로 된 원심판시 이 사건 제1대지일부를 침범하였으며, 그후 원,피고들 사이에 분할 전 이 사건 토지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유불분할의 형식을 취하여 그 판시와 같이 원심판시 이 사건 제1대지는 원고들의 공유로, 원심판시 이 사건 제2대지는 피고의 단독소유로 분필등기를 하였다면, 비록 분할 전 이 사건 대지가 등기부상으로는 원고들 및 피고의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 이 사건 대지중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 이 사건 대지중 피고가 매수하지 아니한 부분지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다고 할 것이다(당원 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

따라서 이와같은 취지에서 관습상의 법정지상권이 인정될 수 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 

3. 제3점에 대하여

원고들이 피고와 사이에 구분소유적 공유관계에 있는 분할 전 이 사건 대지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유물분할의 형식을 취하여 분필등기를 하면서 피고주장과 같이 원고들이 자신들의 단독소유로 된 토지상에 있는 피고 소유의 건물부분에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 분필등기가 완료된 이후에 이 사건 소송으로 피고소유의 건물부분에 대한 철거를 구한다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다 할 수 없다. 이점에 관한 논지 역시 이유 없다. 

4. 이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서   


 Ⅲ. 당사자사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 한다.   


    따로이 건물을 위하여 대지에 임대차계약을 한 경우에는 그 성립이 부정된다. 토지의 소유자로부터 토지사용승낙을 받아 건물을 신축하고 그에 대한 경작료를 납부하여 온 경우에는 관습에 의한 법정지상권이 성립할 여지가 없고 따라서 그에 기한 건물의 매수청구권도 발생하지 아니한다.243) 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다.244) 

 243) 대판90.10.30, 90다카26003
 244) 대판1999.12.10  98다58467
대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카26003 판결
[건물철거][공1990.12.15.(886),2416]

【판시사항】

토지소유자의 승낙을 받아 건물을 신축한 자의 관습에 의한 법정지상권 유무(소극)

【판결요지】

토지의 소유자로부터 토지사용 승낙을 받아 건물을 신축하고 그에 대한 경작료를 납부하여 온 경우에는 관습에 의한 법정지상권이 성립할 여지가 없고 따라서 그에 기한 건물의 매수청구권도 발생하지 아니한다. 

【참조조문】

민법 제285조, 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 이효복 소송대리인 변호사 최락구

【피고, 상고인】 이경순

【원심판결】 인천지방법원 1990.7.6. 선고 89나4857 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 또는 그 이외의 원인으로 그 소유자가 다르게 될 때 성립하는 것이므로 피고가 이 사건 토지의 소유자이던 소외 망 김현창으로부터 토지사용승낙을 받고 이 사건 건물을 신축하고 그 토지에 대한 경작료를 납부하여 왔을 뿐이라면 관습에 의한 법정지상권은 성립할 여지가 없고 따라서 그에 기한 건물의 매수청구권도 발생하지 아니한다.  

같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

그리고 원심은 관습상의 법정지상권이 성립하지 아니함을 전제로 피고의 건물매수청구권에 관한 주장을 배척하고 있음이 분명하므로 거기에 판단을 유탈한 허물이 없다. 
 
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운  
대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결
[건물철거등][공2000.1.15.(98),167]

【판시사항】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극)  

[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.

[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. 

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.
 
1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 

소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 

그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다. 

피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 

2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조).

이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 

따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제  


건물 철거의 합의가 관습법상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습법상의법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습법상의법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. 
    토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하므로, 만약 당사자 사이에 그 건물을 철거하여 대지소유자에게 지상 건물에 의하여 방해받지 않는 완전한 소유권을 행사할 수 있도록 하는 내용의 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않는다.   
    그리고 관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다.245)  
    지상 건물에 관한 철거의 특약을 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우에는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다.   

245) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】 

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수  
대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696,58702 판결
[지상권설정등기절차이행·지상권이전등기절차이행][미간행]

【판시사항】

[1] 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 특약을 한 경우 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(적극) 

[2] 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물을 증·개축하거나 멸실 또는 철거 후 신축하는 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)와 그 인정 범위 

[3] 갑이 을에게 대지를 증여하면서 건물을 철거하고 그 지상에 갑 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의를 한 사안에서, 그 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 ‘철거의 특약’으로 볼 수 없다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조 [3] 민법 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결(공1984, 1641)
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1325)
[2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대복외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최형기)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45886, 45893 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다.

1. 채증법칙 위반 및 사실오인의 점에 대하여

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고 2가 피고 1에게 이 사건 대지를 증여할 당시 그 지상의 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 법리오해의 점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면 피고들 사이에 이 사건 건물을 철거하여 피고 1로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 않는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당할 것이므로 피고 2는 이 사건 건물의 존립을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 결국 원고는 피고 2에 대하여 위 법정지상권의 이전을 구할 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 

나. 「토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하므로( 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등 참조), 만약 당사자 사이에 그 건물을 철거하여 대지소유자에게 지상 건물에 의하여 방해받지 않는 완전한 소유권을 행사할 수 있도록 하는 내용의 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않음은 원심이 판시한 바와 같다.」 그리고 「관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다」( 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등). 

다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 2는 이 사건 대지의 증여 당시 그 지상에 있던 이 사건 건물을 철거하고 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 피고 1과 합의하였다는 것이다. 그러나 원심이 그와 같은 내용의 합의를 위에서 본 바와 같은 관습법상 법정지상권발생의 소극적 요건인 건물 철거에 대한 특약으로 보아 법정지상권의 발생을 부정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  

라. 즉, 지상 건물에 관한 철거의 특약을 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우에는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같은 피고들 사이의 합의 내용은 피고 2가 더 이상 건물의 소유의사를 포기하고, 그 지상 건물을 철거하며, 그로써 대지소유자인 피고 1에게 완전한 대지소유권을 행사할 수 있도록 하여 주기 위한 의미에서 철거를 하기로 한 것이 아니라, 철거는 하되, 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 새로 지을 의사로 이 사건 건물을 철거하기로 하였다는 것이다. 그리고 이를 법정지상권을 가지게 된 피고 2의 입장에서 보면 사회통념상 그의 의사는 장래 발생할 법정지상권을 포기하고, 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 다음 발생할 대지소유자와의 법률관계, 즉 무권원이 된 토지사용관계를 임대차계약 등 새로운 계약을 통하여 복잡하게 해결할 의사이었다고 보기는 어렵고, 오히려 위에서 본 바와 같이 법정지상권이 발생한 후에도 건물이 철거되고, 새로운 건물이 신축되더라도 구건물의 범위 내에서 법정지상권을 여전히 유지할 수 있다는 점에 비추어 법정지상권에 기하여 이 사건 건물을 소유하다가 이를 철거하고 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 경우에도 적어도 구건물의 범위 내에서는 종전의 법정지상권을 계속 유지하려 하였다고 봄이 상당할 것이다. 다음으로 대지 소유자인 피고 1의 입장에서 보더라도 동인이 그와 같은 합의를 통하여 대지에 관하여 건물이 없는 상태의 완전한 소유권을 행사할 수 있을 것이라고 기대한 것도 아니고, 오히려 새로운 건물에 의하여 계속 소유권이 제한받는 것을 용인하고 그 건축을 위하여 대지사용승낙서를 교부하였다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같은 피고들 사이의 합의, 즉 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 "철거의 특약"으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 

마. 그렇다면 피고들 사이에 원심판시와 같은 내용의 합의가 있었다고 하더라도 이를 가지고 관습법상 법정지상권의 발생을 저지할 수 있는 "철거의 특약"이라고 볼 수 없음에도 원심은 그와 달리 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이는 관습법상 법정지상권의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담   


(1) 철거 특약  
당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득할 수 없다. 건물 철거의 합의가 없을때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다. 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다246). 관습법상 법정지상권의 성립을

배제하는 특약은 가능한 한 제한적으로 해석하여야 한다는 견해247)가 있지만, 이렇게 되면 관습법상 법정지상권이넓게 인정되기 때문에 이에 반대한다.  

246) 대판 1992. 10. 27, 92다3984 
247) 김명수, “건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의가 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 ‘철거의 특약’으로 볼 수 있는지 여부(소극)”, 대법원판례해설 34호, 법원도서관(2000), 97면.
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결
[토지인도등][공1992.12.15.(934),3255]

【판시사항】

관습상의 법정지상권이 성립하였으나 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지 여부(적극) 

【판결요지】

동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다. 

【참조조문】

민법 제279조

【참조판례】

대법원 1979.6.5. 선고 79다572 판결(공1979,12005)
1981.7.7. 선고 80다2243 판결(공1981,14155)
1991.5.14. 선고 91다1912 판결(공1991,1627)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 마산지방법원 1991.12.17. 선고 90나1940 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유서에 기재된 상고이유는 소정기간 내에 제출한 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 판단한다)

1. 제1점 및 제3점에 대하여

원심은, 원고와 피고 사이에 원고 소유의 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 임료를 매년 정조 3두로 하여 기한의 정함이 없는 임대차관계가 성립되었다가 원고의 해지통고에 의하여 동 임대차가 해지되었음을 인정한 다음, 피고의 매수청구권 행사에 의하여 원고에게 매수된 이 사건 건물과 이사건 대지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 원심판결이 거시한 관계 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 신의칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 소론과 같이 관습상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다( 당원 1968.1.31. 선고 67다2007 판결; 1979.6.5. 선고 79다572 판결; 1991.5.14. 선고 91다1912 판결 참조). 원심이 이와 같은 전제 아래 원고와 피고 사이에 임료를 매년 정조 3두로 하는 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 체결되었음을 인정하면서, 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영  


 (2) 토지사용 중지에 대한 적극적 의사  
   관습법상 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리이다. 따라서 묵시적 합의라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용한다는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다248).  

 248) 대판 1999. 12. 10, 98다58467
대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결
[건물철거등][공2000.1.15.(98),167]
 
【판시사항】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극) 

[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 

[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. 

[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 

소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 

그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다. 

피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 

2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 

이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 

그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 

따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다.  

그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제   


 (3) 토지소유자의 입증책임  
   건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 관습법상 법정지상권이 인정되는 것이다249). 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽, 즉 토지소유자에 있다250).  

249) 대판 2002. 6. 20, 2002다9660(전원합의체).
250) 대판 1988. 9. 27, 87다카279.
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  
 
[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장)  대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결
[건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임

나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부

다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다. 

나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 

다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다. 

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2000 판결
1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
나. 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
다. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결
라. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결
1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 서울민사지방법원 1986. 12. 10. 선고 85나3342 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고(당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고(당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 

그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해(당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다. 

또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 

이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석   


 (4) 배제 특약  
관습법상 법정지상권은 특약에 의해서 배제할 수 있지만, 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다251).  

 251) 대판 1988. 10. 25, 87다카1564 
대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결
[건물명도][집36(3)민,46;공1988.12.1.(837),1475]

【판시사항】

저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력

【판결요지】

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.  

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창구, 조언

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 오상걸

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다.

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인은 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 323평방미터 및 (주소 2 생략) 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만   


 Ⅳ. 등기는 187조에 의하여 필요하지 않다.  

 

법정지상권은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있되 다만 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.252)   

252) 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 전원합의체 판결.
대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결
[지상권설정등기][집15(3)민,323]

【판시사항】

지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제366조 

【참조판례】

대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며(본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 

따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭   


 ♠ 대판전합85.4.9, 84다카1131, 1132 - 대지와 그 지상의 건물을 소유하고 있는 갑은 그 중 대지에 대하여 을에게 근저당권을 설정하여 주었다. 그 후 병이 갑으로부터 위 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하고 있었는데, 대지에 대하여는 소유권이전등기를 경료하였으나 건물에 대하여는 미등기 상태로 있었다. 그러다가 건물에 대해서도 병이 갑을 대위하여 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 병명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  대지에 관한 저당권이 실행되어 경락인 정 명의로 등기가 된 후 병을 상대로 대지소유권에 기한 건물철거를 구하였다.  


(다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 


 (소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지 용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는 한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다. 


   건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  


제3절 관습법상의 법정지상권의 내용 내지 효력  


   법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 
   민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다. 
   한편 관습법상의 지상권자의 지료연체에 관하여는 지료연체의 효과가 승계되는냐가 문제된다. 이에 대하여는 법정지상권자가 변동된 경우와 토지소유자가 변동된 경우를 구분하려 살펴 볼 필요가 있다.  
   건물소유자가 그 부지의 소유자에게 등기 없이 지상권을 대항할 수 있다 하더라도 토지소유권이 변동된 경우, 지상권의 등기가 없는 한 토지를 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 없다.253) 그러나 관습법상의 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권의 효력이 발생하며, 따라서 지상권을 취득할 당시의 소유자나 이로부터 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다.254) 건물소유자의 법정지상권은 토지소유권의 변동에 영향을 받지 않으며 건물소유자가 법정지상권을 토지의 새로운 소유자에게 주장하는 경우에 토지소유권의 이전등기를 경료하기 전에 법정지상권을 등기할 필요는 없다.  

253) 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상777 판결. 
254) 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,28]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세   


   어떤 사람이 법정지상권이 인정되는 건물의 소유권을 승계취득한 경우, 당초의 건물의 소유자가 법정지상권을 취득하였다고 할지라도 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없으므로 지상권 등기를 하지 아니한 때에는 건물소유권의 승계취득자는 토지소유자에게 대항할 수 없다.255) 그렇더라도 토지소유자의 건물청구는 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.256) 84다카1131, 1132전원합의체 판결에서는 대지와 그 지상의 건물을 소유하고 있는 갑은 그 중 대지에 대하여 을에게 근저당권을 설정하여 주었고, 그 후 병이 갑으로부터 위 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유ㆍ사용하고 있었는데, 대지에 대하여는 소유권이전등기를 경료하였으나 건물에 대하여는 미등기 상태로 있었고, 그러다가 건물에 대해서도 병이 갑을 대위하여 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 병명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 대지에 관한 저당권이 실행되어 경락인 정 명의로 등기가 된 후 병을 상대로 대지소유권에 기한 건물철거를 구한 사안에서, 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 판시하였다. 그런데 위의 전원합의체판결에서 반대의견은 법정 지상권과 건물의 소유권은 독립된 별개의 물권이므로 법정지상권이 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로, 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만, 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 토지용익권을 주장하지 못한다고 하였다. 그런데 법정지상권이 건물소유권에 부종성된다는 입장을 취할 경우에도 위 전원합의체 판결의 반대의견과 달리 토지소유자는 건물소유자에게 건물철거를 요구할 수 없는 바 이는 결과적으로 위의 전원합의체판결의 판지와 결과는 동일할 것이다. 법정지상권의 부종성을 인정하는 견해는, 타인의 토지 위에 있는 건물을 적법하게 소유하기 위해서는 토지의 사용관계가 필수적으로 요구되고, 그러한 작용을 하는 것이 지상권이기 때문에 타인의 토지에 있는 건물소유를 위한 지상권은 건물소유권에 부종한다는 논리를 바탕으로 하고 있다.257) 법정지상권의 부종성을 전제로 하면 법정지상권이 발생한 건물을 양도하는 경우에는 민법 제100조 2항의 유추에 의하여 법정지상권도 양도한 것으로 볼 수 있다. 법정지상권은 부종성이 있으므로 그의 이전에 관한 등기가 없더라도 민법 제292조의 유추에 의하여 건물소유권을 취득한 양수인에게 건물소유권에 부수하여 이전된다고 볼 것이다.258) 그런데 민법 제187조 단서 규정과의 조화로운 해석이 필요하다. 민법 제187조 단서는 독립된 권리에만 적용되는 원칙이라고 보고, 법정지상권과 같은 부종성있는 권리는 민법 제187조 단서가 적용되지 않는다고 할 것이다.   

255) 대법원 1970. 6. 30. 선고 70다809 판결
256) 대법원 1985.4. 9. 선고 84다카1131, 1132전원합의체 판결.
257) 서민, “법정지상권의 부종성” 민사판례연구 19권(1997.02), 150-151면 ; 박재혁, “법정지상권이 성립된 건물의 이전과 연체지료의 승계여부”, 판례연구 25집(2)(2011.12), 서울지방변호사회, 94-95면.
258) 서민, “법정지상권의 부종성” 민사판례연구 19권(1997.02), 150면.
대법원 1970. 6. 30. 선고 70다809 판결
[건물철거][집18(2)민,128]

【판시사항】

가. 변호사법 제16조에 위반되는 소송행위가 무권대리행위라고 하여도 추인하면 효력이 발생한다.

나. 관습에 의한 법정지상권도 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.

【판결요지】

가. 소송행위가 구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조에 의하여 무권대리행위라 하여도 추인하면 그 효력이 있다.

나. 관습에 의한 법정지상권도 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.

【참조조문】

변호사법 제16조, 민사소송법 제56조, 민법 제366조, 민법 제187조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 3. 23. 선고 69나415 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유에 대한 판단

1. 변호사 정순백이 본건 건물의 철거소송의 별소에서 피고의 소송대리인이였던 자가 본건 동일 목적물인 철거소송에서 위 피고의 상대자인 원고의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조 제1호에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 할 것이라 하여도 원심에서 원고가 위 무권소송대리행위를 추인하였음이 기록상 뚜렷하므로 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 발생된다 할 것이고 원심의 이와같은 취지로서 한 판단은 정당하고, 

2. 원판결과 기록에 의하면 본건 대지가 원고의 소유인바 피고소유의 본건 가옥이 위 대지위에 건축되어 있다는 점을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 적법하고 거기에는 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다할 수 없으며 증거에 대한 가치판단을 원판결과는 반대의 취지로 하고 이를 전제로 하여 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 이유없고, 

3. 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 당연히 건물 소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론과 같으나 그 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면  그 지상권을 처분할 수 없다 할 것이므로 본건에서 피고의 주장에 의하면, 본건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유였는데 소외 1이 위 건물을 소외 2에게 매도함으로서 소외 2가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을 피고가 1963.3.5 위 건물을 소외 2로부터 매수함으로서 위 법정지상권을 승계취득하였다고 함에 있을 뿐 소외 2가 그 지상권의 등기를 마치지 않고 처분하여 피고 또한 그 지상권등기를 마치지 못하고 있음을 자인하고 있고 특별한 사정이 보이지 않는 본건에 있어서 피고의 위 지상권 승계취득의 주장은 이유없고, 또 기록을 정사하여도 판결에 의한 법정지상권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 원심이 이와같은 취지에 입각하여 한 판단은 정당하고 원판결에는 논지가 지적하는 법리오해의 위법은 없으므로 원심의 정당한 조처를 비난하는 논지는 그 어느 것이나 받아드릴 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세  
대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결
[건물철거등][집33(1)민,174;공1985.6.1.(753),721]

【판시사항】

법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부(소극) 

【판결요지】

(다수의견)

법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

(소수의견)

토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.  

【참조조문】

민법 제2조, 제366조

【참조판례】

대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 전병연)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인

【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505, 1506, 1507, 84나255 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 2와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은 1970.9. 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 소외 2가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 1이 이 사건 건물의 소유자인 위 소외 1을 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20. 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서 피고 1은 위 소외 1로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다. 

사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 1의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 1은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 1은 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 1은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 1에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다. 

그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건 물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다. 

결국 같은 취지에서 피고 1의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 

이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견

1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터 잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다. 

그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다. 

2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 

다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는 한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다. 

따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는 한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다. 

신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다). 

3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가?

(1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다.

예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며(당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한 경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다. 

그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다. 

그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다

이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다. 

결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가 될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다. 

(2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가?

가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다. 

이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다. 

원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼 때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다. 

더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는 한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다. 

나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다. 

물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다. 

그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다. 

그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적 청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다. 

예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼 때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다. 

다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는 데에 그 의의가 있고, 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다. 

그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다. 

건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다. 

이렇게 볼 때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다. 

4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(당원 1965.2.4. 선고 64다1418, 1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다고 생각한다. 

대법관   유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승  


   그런데 법정지상권의 부종성에 관하여 대법원은 이를 부정하고 있다. 이러한 법리를 취하기까지 대법원의 입장은 유동적이었다. ⅰ) 지상건물이 경매로 인하여 그 소유권 이 이전되는 경우 지상권도 건물의 이전에 따라 당연히 이전되었다고 하였다가,259)  ⅱ) 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 독립된 법률상의 물권이므로 건물의 소유자가 건물과 지상권중 한쪽만을 처분하는 것도 가능하다는 판결을 하였고,260) 이를 매개로 하여 ⅲ) 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아님을 분명히 하고 있다.261)   

259) 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결은 “ 원래 건물은 토지의 이용 없이는 존재할 수 없는 것이므로 건물과 건물의 소유를 위한 지상권은 경제적으로는 불가분의 동일체적인 관계로서 재산적 가치를 가지게 되는 것이라고 할 것이어서 법적으로도 특별한 사정이 없으면 그 처분에 있어서 동일체적인 관계에서 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로, 동 건물이 그 후 1973. 3. 21. 동 소외인으로부터 경매에 의하여 피고 등에게 그 소유권이 이전되었다면은 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 경우 등 특별한 사정이 있으면 별문제이지만, 그렇지 않은 경우에는 위 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 당연히 이전되었다고 하여야 할 것이고, 동 이전은 위 건물의 경매에 의하여 당연히 동 건물과 같이 그에 부수해서 이루어지는 것이므로 그 이전에 등기를 요한다고 할 수 없고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다.”고 판시하였다.   
260) 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결.
261) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976 판결.
대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결
[건물수거등][집24(2)민,33;공1976.6.15.(538),9158]

【판시사항】

가. 지상권이 건물과 같이 경매에 의해서 이전된 경우에 그후의 당해 토지의 전득자에게 대한 효력

나. 민법 219조 소정 주위토지통행권의 한계

【판결요지】

1. 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지전득자에 대하여도 당연히 유효하다. 

2. 토지소유자는 민법 219조에 의하여 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 위의 필요한 도로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행할 수 있을 뿐 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지는 없는 것이다.  

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한봉세, 한상대

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김갑찬

【원심판결】 부산지방법원 1975.11.26. 선고 75나279 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심이 이건 원고 소유의 대지 89평 8홉은 원래 (주소 1 생략) 대27평1홉과 같은 곳 (주소 2 생략) 대37평8홉 같은곳 (주소 3 생략) 대24평9홉 등 3필지를 1974.5.6 합필한 것이고 이건 문제의 피고 등 소유의 건물이 침범한 부분의 대지 1평3홉은 위 합필전의 (주소 4 생략) 대24평9홉중의 일부였으며 위 대지와 그 지상에 걸처 건립되어 있던 위 건물은 모두 소외 1의 소유였는데 그중 위 대지는 경매에 의하여 1970.12.31 소외 2에게 이전되고 1973.10.2에 다시 원고에게 매매를 원인으로 이전되었으며 위 건물은 1973.3.21 경매에 의해서 피고 등에게 그 소유권이 이전되었으나 위 건물을 위한 법정지상권의 취득에 관한 등기를 경유하지 못한 사실을 인정하고 그러고 보면 피고 등이 위 건물의 경락에 의하여 직접 위 대지 24평9홉에 대한 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이 아니고 관습상의 법적 지상권이 있는 건물을 경매에 의하여 전득한 것에 불과하므로 위 건물의 소유를 위한 법정지상권의 등기를 경유하지 못한 이건에 있어서 피고 등은 이건 대지의 전득자인 원고에 대하여 관습상의 법정지상권을 대항할 수 없다 할 것이다 라고 판단하였다 할 것이다 라고 판단하였다. 그러나 을제2호증의 기재에 의하면 소외 1이 이건 문제의 건물에 대하여 보존등기를 한 것이 1967.4.3이고 갑제2호증의 기재에 의하면 동 소외인이 국으로부터 이건 대지에 대한 소유권이전등기를 받은 것이 1969.1.10이며 동 토지에 대한 소외 2가 경매에 의하여 그 소유권을 취득한 경매원인이 된 근저당권설정등기가 된 것이 1969.9.3인 사실이 명백한 바 이들 사실과 위 인정사실에 의하면 소외 2가 위 대지를 소외 1로부터 경매에 의해서 그 소유권을 취득한 것이 1970.12.31이고 그 당시 위 소외 1은 이건 대지상에 건립되어 있는 이건 문제의 건물을 소유하고 있었음으로 위 경매로 인해서 동 소외인은 이건 대지에 대하여 위 건물의 소유를 위해서 법정지상권을 취득하였다고 할 것인 바 원래 건물은 토지의 이용없이는 존재할 수 없는 것이므로 건물과 건물의 소유를 위한 지상권은 경제적으로는 불가분의 동일체적인 관계로서 재산적 가치를 가지게 되는 것이라고 할 것이여서 법적으로도 특별한 사정이 없으면 그 처분에 있어서 동일체적인 관계에서 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 동 건물이 그후 1973.3.21 동 소외인으로부터 경매에 의하여 피고등에게 그 소유권이 이전되었다면은 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 경우 등 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그렇지 않은 경우에는 위 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 당연히 이전되었다고 하여야 할 것이고 동 이전은 위 건물의 경매에 의하여 당연히 동 건물과 같이 그에 부수해서 이루어지는 것이므로 그 이전에 등기를 요한다고 할 수 없고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다고 할 것이므로 사안이 위 판시사실과 같다며는 피고 등은 경매에 의해서 이건 문제의 건물과 동 건물의 소유를 위하여 기히 발생된 이건 통지에 대한 지상권을 전득하였다고 할 것이고 동 지상권의 취득은 그에 대한 등기가 없어도 원고에게 대하여 유효하다 할 것인데 이에 반대의 취지의 원판결은 법정지상권 취득에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 있으며 이 점을 지적하는데 귀하는 피고 등의 소송대리인의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.

2. 원고 소송대리인 등의 상고이유에 대하여 판단한다.

토지소유자는 그 소유의 토지와 공로사이에 그 소유토지의 용도의 필요한 통로가 없는 경우에 타인의 토지를 통행할 수 있고 필요하면 통로를 개설할 수 있으며 이 경우에는 통행 또는 통로개설로 인해서 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것은 민법 219조에 규정한바와 같은 바 위 규정에 의하면은 토지소유자는 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한해서 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에 있어서도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행을 하는데 그치는 것이고 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지 있다고는 할 수 없을 것인데(통행에 제공되는 토지의 소유자는 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 참고 받아드릴 의무만 있는데 그치는 것이라고 할 것이다) 원심이 설시에 의하면 피고 등이 종전에 사용하여 오던 통로가 있었으나 그 통로의 일부를 그 토지소유자가 폐쇄하였으며 또 그 통로는 주변 주택들의 마당이기도 한데다가 현재는 판자집이 들어서 있어 매우 비좁은 사실을 인정하고 피고 등이 이건 문제의 3평1홉을 통로로 하는 것이 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이라 하겠으니 이에 대한 통행권이 있다고 판시하고 동 부분에 대한 원고의 명도청구를 배척하였으나 판시와 같은 사정하에서 피고 등에게 통행권을 인정하려면은 기히 사용하여오던 통로와 관련해서 피고 등이 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 해당된다는 사유를 명시하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 설시를 충분히 하지 않고 단지 위 3평1홉이 통로로 사용하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고만 설시한데 그친 것은 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라 전시한바와 같이 단지 통행권이 있다는 이유만으로서는 피고 등이 이건 문제의 토지를 점하고 있다고 주장하고 그의 명도를 구하는 원고의 청구를 배척할 수 없을 것인데 그를 배척함에 족한 특별한 사유에 대한 설시가 없는 것은 주위 토지에 대한 통행권의 원리를 오해하고 심리를 미진하여 역시 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적함에 귀하는 원고소송 대리인등의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다. 

그러므로 원고 및 피고 등이 상고는 모두 이유 있어서 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희   
대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결
[건물철거등][집28(3)민,1;공1980.11.1.(643),13153]

【판시사항】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성질

나. 건물을 처분하면서도 법정지상권을 등기하지 아니한 경우의 권리관계

【판결요지】

1. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 독립된 법률상의 물권이므로 건물의 소유자가 건물과 지상권 중 한쪽만을 처분하는 것도 가능하다.

2. 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 제3자에게 처분하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하면서도 법정지상권의 처분에 따른 이전등기등을 하지 아니하였다면 그 법정지상권은 의연히 원래의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 한다

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 대전지방법원 1977.12.9. 선고 76나345 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니라 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 지상권 중 하나만을 처분하는 것도 가능할 것이다. 

그러나 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 타인에게 처분하여 그 타인에게 건물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다고 하여도 이로써는 그 법정지상권이 소멸되는 것은 아니고 법정지상권의 처분에 따른 이전등기나 그 밖의 법정지상권의 이전사유가 수반되지 않았다면 그 법정지상권은 의연히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 

그런데 본건에 있어서 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원심판결설시의 본건 토지와 그 지상의 본건 건물은 모두 피고의 소유였다가 1973.8.30자 경락허가 결정에 의하여 본건 토지만이 원고에게 경락되어 본건 토지가 원고의 소유로 귀속(그 이전등기 일자는 1974.3.19이다)되었고, 그 지상의 본건 건물은 의연히 피고의 소유로 남아 있었는데 그 후 피고가 본건 건물을 소외인에게 명의 신탁하여 1974. 4. 4 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였었으나 그 후인 1976.3.1 그 신탁을 해지하여 1976.5.17 동 소외인 명의의 이전등기를 말소함으로써 피고가 본건 건물의 소유권을 회복하였다는 것인 바, 

그렇다면 피고는 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 이전된 때에 본건 토지에 관하여 민법 제366조의 규정에 의한 법정지상권을 취득하였고, 위 건물의 소유권이 소외인에게 이전되어 소외인이 본건 건물을 소유하고 있던 기간 중에도 피고는 본건 토지에 대한 법정지상권을 그대로 보유하고 있었다고 보아야 할 것이고, 그 지상건물인 본건 건물이 다시 피고에게 환원된 이상 피고는 본건 건물을 위하여 본건 토지에 관한 법정지상권을 본건 토지의 소유자인 원고에 대하여 주장할 수 있는 것이라고 할 것이다

그러니 같은 취지에서 본건 토지상의 건물철거를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현  
대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976 판결
[손해배상(기)][공2002.2.15.(148),350]

【판시사항】

[1] 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례

[2] 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례. 

[2] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조, 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[2] 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결(공1980, 13153)
대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결(공1981, 14323)
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836)

【전 문】

【원고,피상고인】 정우주택건설 주식회사

【피고,상고인】 대호아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상)

【원심판결】 광주고법 1999. 12. 10. 선고 99나344 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

원심이 채택한 증거들을 종합해 보면, 이 사건 대호아파트 중 22세대를 분양받은 사람들이 소외 주식회사 대호건설로부터 해당 세대를 분양받았으므로, 위 대호건설에 대하여 대호아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 피고가 자신의 구성원들이 취득하게 될 해당 아파트의 대지권 확보를 위하여 피고 명의로 법정지상권을 취득한 이 사건에서는, 위 법정지상권이 대호아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고는 할 수 없는바, 원심의 이 부분에 관한 사실인정 및 판단은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나, 대체로 위와 같은 취지에 따라 피고의 주장을 배척한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장한 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그리고 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다는 것이 당원의 견해인바(대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결, 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이를 받아들이지 않는다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심)  


   우리나라의 법제와 같이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 일본에서는 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 채택하고 있는 만큼 우리나라의 상황과 전적으로 부합하지는 않다. 그렇더라도 토지소유자와 건물소유자 사이의 이익충돌은 다르지 않으므로 참고할 사항은 된다고 본다. 일본의 다수설과 판례에 의하면, 차지차가법 제10조 제1항의 규정에 비추어 법정지상권의 양수인은 지상권에 관한 등기가 없어도 건물에 관하여 등기를 하면 토지소유자에게 지상권으로 대항할 수 있다고 한다.262)  
   한편 건물소유권이 법률의 규정에 의하여 이전되는 경우 가령 경매에 의하여 법정지상권이 있는 건물이 경락되는 경우에는 매수인은 건물과 더불어 그 법정지상권도 취득한다.263)  

262) 柚木 馨ㆍ高木多喜男, 擔保物權法(新版),有斐閣, 1981, 391面; 日本 最高裁判所 昭和44(1969).4.18, 判例時報, 566号, 43面.
263) 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결.  
대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결
[건물수거등][집24(2)민,33;공1976.6.15.(538),9158]

【판시사항】

가. 지상권이 건물과 같이 경매에 의해서 이전된 경우에 그후의 당해 토지의 전득자에게 대한 효력

나. 민법 219조 소정 주위토지통행권의 한계

【판결요지】

1. 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지전득자에 대하여도 당연히 유효하다

2. 토지소유자는 민법 219조에 의하여 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 위의 필요한 도로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행할 수 있을 뿐 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지는 없는 것이다. 

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한봉세, 한상대

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김갑찬

【원심판결】 부산지방법원 1975.11.26. 선고 75나279 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심이 이건 원고 소유의 대지 89평 8홉은 원래 (주소 1 생략) 대27평1홉과 같은 곳 (주소 2 생략) 대37평8홉 같은곳 (주소 3 생략) 대24평9홉 등 3필지를 1974.5.6 합필한 것이고 이건 문제의 피고 등 소유의 건물이 침범한 부분의 대지 1평3홉은 위 합필전의 (주소 4 생략) 대24평9홉중의 일부였으며 위 대지와 그 지상에 걸처 건립되어 있던 위 건물은 모두 소외 1의 소유였는데 그중 위 대지는 경매에 의하여 1970.12.31 소외 2에게 이전되고 1973.10.2에 다시 원고에게 매매를 원인으로 이전되었으며 위 건물은 1973.3.21 경매에 의해서 피고 등에게 그 소유권이 이전되었으나 위 건물을 위한 법정지상권의 취득에 관한 등기를 경유하지 못한 사실을 인정하고 그러고 보면 피고 등이 위 건물의 경락에 의하여 직접 위 대지 24평9홉에 대한 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이 아니고 관습상의 법적 지상권이 있는 건물을 경매에 의하여 전득한 것에 불과하므로 위 건물의 소유를 위한 법정지상권의 등기를 경유하지 못한 이건에 있어서 피고 등은 이건 대지의 전득자인 원고에 대하여 관습상의 법정지상권을 대항할 수 없다 할 것이다 라고 판단하였다 할 것이다 라고 판단하였다. 그러나 을제2호증의 기재에 의하면 소외 1이 이건 문제의 건물에 대하여 보존등기를 한 것이 1967.4.3이고 갑제2호증의 기재에 의하면 동 소외인이 국으로부터 이건 대지에 대한 소유권이전등기를 받은 것이 1969.1.10이며 동 토지에 대한 소외 2가 경매에 의하여 그 소유권을 취득한 경매원인이 된 근저당권설정등기가 된 것이 1969.9.3인 사실이 명백한 바 이들 사실과 위 인정사실에 의하면 소외 2가 위 대지를 소외 1로부터 경매에 의해서 그 소유권을 취득한 것이 1970.12.31이고 그 당시 위 소외 1은 이건 대지상에 건립되어 있는 이건 문제의 건물을 소유하고 있었음으로 위 경매로 인해서 동 소외인은 이건 대지에 대하여 위 건물의 소유를 위해서 법정지상권을 취득하였다고 할 것인 바 원래 건물은 토지의 이용없이는 존재할 수 없는 것이므로 건물과 건물의 소유를 위한 지상권은 경제적으로는 불가분의 동일체적인 관계로서 재산적 가치를 가지게 되는 것이라고 할 것이여서 법적으로도 특별한 사정이 없으면 그 처분에 있어서 동일체적인 관계에서 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 동 건물이 그후 1973.3.21 동 소외인으로부터 경매에 의하여 피고등에게 그 소유권이 이전되었다면은 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 경우 등 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그렇지 않은 경우에는 위 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 당연히 이전되었다고 하여야 할 것이고 동 이전은 위 건물의 경매에 의하여 당연히 동 건물과 같이 그에 부수해서 이루어지는 것이므로 그 이전에 등기를 요한다고 할 수 없고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다고 할 것이므로 사안이 위 판시사실과 같다며는 피고 등은 경매에 의해서 이건 문제의 건물과 동 건물의 소유를 위하여 기히 발생된 이건 통지에 대한 지상권을 전득하였다고 할 것이고 동 지상권의 취득은 그에 대한 등기가 없어도 원고에게 대하여 유효하다 할 것인데 이에 반대의 취지의 원판결은 법정지상권 취득에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 있으며 이 점을 지적하는데 귀하는 피고 등의 소송대리인의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.

2. 원고 소송대리인 등의 상고이유에 대하여 판단한다.

토지소유자는 그 소유의 토지와 공로사이에 그 소유토지의 용도의 필요한 통로가 없는 경우에 타인의 토지를 통행할 수 있고 필요하면 통로를 개설할 수 있으며 이 경우에는 통행 또는 통로개설로 인해서 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것은 민법 219조에 규정한바와 같은 바 위 규정에 의하면은 토지소유자는 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한해서 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에 있어서도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행을 하는데 그치는 것이고 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지 있다고는 할 수 없을 것인데(통행에 제공되는 토지의 소유자는 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 참고 받아드릴 의무만 있는데 그치는 것이라고 할 것이다) 원심이 설시에 의하면 피고 등이 종전에 사용하여 오던 통로가 있었으나 그 통로의 일부를 그 토지소유자가 폐쇄하였으며 또 그 통로는 주변 주택들의 마당이기도 한데다가 현재는 판자집이 들어서 있어 매우 비좁은 사실을 인정하고 피고 등이 이건 문제의 3평1홉을 통로로 하는 것이 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이라 하겠으니 이에 대한 통행권이 있다고 판시하고 동 부분에 대한 원고의 명도청구를 배척하였으나 판시와 같은 사정하에서 피고 등에게 통행권을 인정하려면은 기히 사용하여오던 통로와 관련해서 피고 등이 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 해당된다는 사유를 명시하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 설시를 충분히 하지 않고 단지 위 3평1홉이 통로로 사용하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고만 설시한데 그친 것은 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라 전시한바와 같이 단지 통행권이 있다는 이유만으로서는 피고 등이 이건 문제의 토지를 점하고 있다고 주장하고 그의 명도를 구하는 원고의 청구를 배척할 수 없을 것인데 그를 배척함에 족한 특별한 사유에 대한 설시가 없는 것은 주위 토지에 대한 통행권의 원리를 오해하고 심리를 미진하여 역시 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적함에 귀하는 원고소송 대리인등의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다. 

그러므로 원고 및 피고 등이 상고는 모두 이유 있어서 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희  


제4절 관습법상의 법정지상권에 대한 비판과 개선방안

 

Ⅰ. 관습법상의 법정지상권에 대한 비판론 
   관습법상의 법정지상권을 인정하는 대법원의 입장에 대하여 과연 조선고등법원판결 당시의 관습이 현재에도 존재하는지에 관하여 의문이 제기되는 것은 자연스럽다. 무엇보다 관습법상의 법정지상권을 확대인정하게 되면 결과적으로 토지소유권의 제약을 초래하는데 그 조화로운 해석에 어떻게 도달할 수 있는지는 보다 근본적인 의문이 될 것이다. 구체적으로는 ⅰ) 매매 등의 원인으로 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우 토지 이용에 관하여 당사자들이 합의할 수 있고 합의하여야 함에도 불구하고 그렇게 하지 않았을 때 민법은 어느 범위까지 건물소유자를 위한 후견적 기능을 수행할 것인지, ⅱ) 건물의 존속을 위한 방법으로 지상권 설정을 의제하여야만 하는지, ⅲ) 건물의 존속을 보장하는 것이 과연 사회 경제적으로 바람직한 것인지, ⅳ) 토지이용관계로 민법이 의제하고 있는 지상권은 실제 거의 이용되고 있지 않는 점ⅴ) 당사자들이 토지의 이
용에 관한 합의를 한 경우에 비하여 의도하지 않았던 강력한 권리가 인정되어 균형이 맞지 않는다는 점 등의 문제점이 제기되고 있다.264) 2003.12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결은 비록 법정지상권의 성립법위에 관한 판결이지만 토지소유권자와 그 이용권자 사이의 첨예한 대립을 엿볼 수 있다. 

264) 최수정, “지상권의 개정방안”, 민사법학 제60호(2012. 9), 73면.


   더욱이 관습법상의 법정지상권에서는 임의경매의 경우와는 달리 당사자 사이에 토지와 건물의 소유관계가 분리되는 때에 당사자는 통상적으로 지상권 도는 임대차 등 사용권을 설정하여 토지의 사용관계를 현실화할 수 있는 충분한 여유가 있으므로 굳이 관습법상의 법정지상권을 의제할 필요가 없다는 점, 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것이 오히려 당사자가 자발적으로 용익관계를 창설할 동기를 박탈하게 되는 점, 관습법상의 법정지상권의 성립요건이 명확하지 않은 점, 토지소유자의 희생을 강요한다는 점, 등기 없이 인정되는 지상권이 광범위하게 인정됨으로써 거래의 불안정이 초래된다는 점 등이 비판되고 있다.265) 특히 공시방법과 관련하여 우리 민법이 규정하는 물권법정주의를 유지하는 주된 이유가 자유로운 소유권의 확립ㆍ공시의 원칙을 관철하는 것이라면, 관습법상의 법정지상권의 성립이 있는 때에 공시의 방법이 전제되어야 할 것이라는 지적이 있다. 판례가 관습법상의 법정지상권의 설정을 인정하는 때에 공시방법에 대하여 따로 인정하는 바가 없고 처분시에 등기를 요한다고 하는 점을 고려할 때 이러한 지적은  설득력 있다.266) 관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 그 건물을 계속하여 보유하고 있는 상황에서 그 부지가 매각되고 나아가 전매된다면, 토지매수인과 그 전득자의 토지소유권은 등기부상으로 공시되지 않은 관습법상의 법정지상권으로 제한되기 때문이다.   

265) 박우동, “판례가 인정하는 관습법상의 지상권”, 법조 제14권 9ㆍ10호, 1965, 48면 ; 권재문, “관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰”, 법사학연구 제37호, 2008, 115면 ; 이은영, “법정지상권에 관한 연구”, 「법학의 현대적 제문제」 (덕암김병대교수화갑기념), 1998, 191면.  
266) 곽윤직, 전게서, 30면. 


   또한 종래 일각에서는 토지이용관계를 보호하기 위하여 반드시 새로운 물권을 인정하는 형식으로 해결하여야 할 것인지 의문이 제기되었다. 당초부터 토지용익권 설정의 기회가 있었던 만큼 당사자들의 거래 당시의 구체적 상황을 따져서 그 의사해석의 방법으로 즉 특단의 의사표시가 없는 한 건물로서 양도한다는 사실자체를 중요시하여 가급적 멀리 묵시적으로 약정지상권을 창설하거나 토지임대차 계약을 맺는 것으로 그러한 이념을 관철할 수 있다고 보는 것이다.267) 여기에는 관습법상의 법정지상권이 다른 약정지상권과 달리 항상 당사자 사이에 그 건물 철거 등의 특약이 없었을 것을 전제조건으로 하고 있어서 당사자의 약정으로 언제나 그 권리의 발생을 막을 수 있는 것으로 풀이되고 있고 따라서 그것이 인정될 수 있는 주된 근거는 공익상의 요청보다는 당사자 사이의 지상권설정의 의사가 있는 것으로 추정함이 합당하다는 판단이 있다. 그리고 관습법상의 법정지상권의 원인행위 중 강제경매 또는 체납처분에 의한 공매의 경우는 토지와 건물이 당사자의 의사에 기하지 않고 분리되는 것이지만 이와 달리 매매나 증여의 경우에는 당사자의 의사에 의하여 분리되는 것이므로 토지사용권의 설정이 충분히 가능한 바 이러한 경우까지 관습법상의 법정지상권을 인정하여 줄 필요는 없다는 실제적인 판단도 개재되고 있다.   

267) 이시윤, 전게논문, 137면. 


Ⅱ. 관습법상의 법정지상권의 개선방안  


   관습법상의 법정지상권을 더 이상 관습법의 영역에서 남겨둘 것이 아니고 입법을 통하여 법률관계를 더욱 명확하고 정당하게 규율할 필요가 있다고 주장되고 있다. 그에 따르면 관습법상의 법정지상권이 성립하는 경우를 법률행위에 의해 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우와 그 밖의 강제경매 또는 국세징수법상의 공매 등의 경우를 구분하고 있다. 먼저 법률행위에 의하여 토지와 건물의소유자가 달라진 경우에는 당사자들이 합의하여 토지의 사용에 관한 법률관계를 창설하도록 할 것이며 그렇지 않은 경우 건물의 보존이라는 사회경제적 이유에서 경과적 조치로서 일정한 이용권능을 수여한다고 하더라도 그것이 현행과 같은 법정지상권이어야 할 이유는 없다고 제언되었다.268) 반면에 강제경매나 공매의 경우에는 민법 제366조의 임의경매에서처럼 토지의 이용관계를 당사자의 합의를 통해 설정하는 것이 어렵기 때문에 제366조의 경매 개념을 확장해석하여 법정지상권의 범주에 포함시키거나269) 제366조를 유추적용하여야 한다고 주장하고 있다.270) 이러한 주장을 종합하여 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우와 그 밖의 사유에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우를 제366조와 함께 통일적으로 규율한다면 종래 관습법상 법정지상권으로 인정되어온 유형들을 모두 입법화할 수 있다는 주장이 제기되고 있다.  

268) 최수정, 전게논문, 74면. 
269) 이영준, 「한국민법론물권편」
270) 김증한/김학동, 물권법 제9판, 1998, 392면. 


   2004년도 민법 개정안은 관습법상의 법정지상권이 인정되는 경우에 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정하는 내용을 담고 있다. 추정된 지상권설정계약에 기하여 지상권설정등기를 하여야 비로소 지상권을 취득하게 된다.  
   2010년도 입법론 또한 위의 2004년도 민법개정안과 크게 다르지 않다.271) 개정안을 제시한 자는 법률행위에 의해 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 지상권을 인정하는 법적 근거가 미흡하고 그 요건이 불명료하며, 판례가 관습법상 법정지상권의 범위를 확대하는 것은 범위를 확정할 수 있는 객관적 기준이 없기 때문이며 관습법상 법정지상권은 토지소유권을 공동화시키고 건물소유권을 과보호하는 결과가 되어 거래의 안전을 해하게 되는 문제점을 지적하고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 우선적으로 해석론을 제시하여 법률행위에 의해 토지소유자와 건물소유자가 분리된 때에는 당사자의 의사해석을 통하여 지상권설정계약을 인정하고 강제경매나 공매 같은 경우에는 제366조의 경매 개념을 확장하는 것이 바람직하다고 한다. 다만 이러한 견해와 다른 판례의 입장을 고려하여 2004년도 민법개정안과 동일한 개정안을 제시하고 있다.  

271) (재)한중일민상법통일연구소, 「관습법상의법정지상권의 개정방향」(2010년도 법무부 연구용역 과제보고서), 2010, 60면. 


   그러다가 2013년 개정안에서는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 소유를 위한 지상권을 취득할 수 있는 가능성만을 수여하고 있다. 즉 당사자 사이에 토지 이용관계에 관한 합의가 있는 때 또는 임대차에 관한 의사를 추단할 수 있는 때에는 그에 의하고, 그러한 의사적 요소를 전혀 발견할 수 없는 때에는 단순히 지상권설정계약을 추정하거나 임대차계약을 간주하기 보다는 지상권설정청구권을 인정하고 있다. 지상권설정청구권은 법률이 건물소유자에게 수여하는 채권적 청구권이며, 건물소유자는 토지와 건물의 소유자가 달라진 날로부터 6개월 내에 지상권의 설정을 청구하는 소를 제기하여야 한다. 토지 또는 건물이 양도된 경우에도 지상권설정청구권은 존속한다. 먼저 건물이 양도된 경우 양수인은 채권양도 또는 채권자대위에 의해 토지소유자에게 지상건설정청구권을 행사할 수 있다. 출소기간 내에서 건물소유자는 토지양수인을 상대로 지상권설정청구를 할 수 있다. 그리고 건물소유자는 일정한 기간 내에 지상권설정등기를 하여야 비로소 지상권을 취득할 수 있도록 함으로써 지상권을 공시하도록 하고 있다.    
    법무부 민법개정위원회는 2014. 2. 17. 마지막 전체회의를 끝으로 5년에 걸친 민법 개정안 작업을 마무리하였다.272) 민법 재산편 전반에 걸친 방대한 개정작업인만큼 중요한 변화들이 포함되어 있다. 관습법상 법정지상권을 민법의 틀 내로 끌어들인 것도 특기할 만한 변화이다. 민법 개정안에 따르면 매매 등 법률행위에 의한 관습법상 법정지상권은 법정임대차로 대체되고, 경매나 공매 등에 의한 관습법상 법정지상권은 성문법상 법정지상권의 하나로 민법전에 편입된다. 

272) 법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안(조문편), 법무부, 2013; 법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안 총칙편, 법무부, 2013;법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안 물권편, 법무부, 2013;법무부 민법개정자료발간팀 編, 2013년 법무부 민법개정시안 채권편(上)(下), 법무부,2013 각 참조. 다만 이 책자들의 발간 
이후에 계속 진행된 민법개정 작업결과는 별도로 출판되지 않았다. 이러한 이유로 관습법상 법정지상권 관련 조문과 회의 자료는 공간되어 있지 않으나, 민법개정위원회 웹사이트(http://www.minbub.or.kr) 내 각 해당 위원회 게시판에 수록되어 있다.


    관습법은 민법상 법원(法源)의 하나로서(제1조), 고정된 성문법과 변화하는 사회 사이의 간극을 메우는 기능을 수행한다. 그러나 성문법이 방대하고 정교해지면서 관습법의 입지는 줄어들고 있다. 특히 우리나라의 관습법 중에는 변화하는 사회의 살아있는 규범을 적시에 반영하기보다는 변화 전의 사회에서 비롯되어 이제는 사멸해 가는 규범을 담고 있어 법원으로부터 사망선고를 받는 것들이 종종 있었다.273)  

 273) 종중 구성원의 자격을 성년 남자로만 제한하는 관습법(대판(전) 2005. 7. 21,2002다13850)
이나 상속인들 간의 협의와 무관하게 적장자가 우선적으로 제사를 승계하도록 하는 관습 내지 
관습법(대판(전) 2008. 11. 20, 2007다27670)이 대표적인 예이다.


   반면 관습법상 법정지상권은 건물 존속 보장이라는 공익적 기능을 수행한다고 평가되어 왔다. 이에 대한 판례도 워낙 공고하게 형성되어 있어 변화의 기미가 잘 보이지 않았다. 그런데 이번 민법 개정안에서는 적어도 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권은 사실상 폐지하기로 하였다.매우 의미심장한 변화이다.  
   우리 민법은 토지와 건물을 별개 부동산으로 취급한다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우가 빈번하게 발생한다. 이 때 건물소유자에게 토지를 이용할 권원이 없다면 토지소유자는 건물소유자에게 건물 철거를 청구할 수 있다. 토지소유자의 권리행사는 권리남용에 해당하지 않는 한 이를 막을 길이 없지만 건물이 개인과 사회에 가지는 일정한 효용을 생각하면 이를 그대로 방치할 수 만은 없다.  
    따라서 건물의 존속 보장을 위해 토지 이용 권원에 관한 계약이 없는 경우에도 일정한 요건을 갖추면 당연히 지상권이 성립하는 것으로 법률이 규정하는 경우가 있다. 이를 법정지상권이라고 한다. 민법상 법정지상권은 ① 토지와그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속한 상태에서 건물에 대하여서만 전세권을 설정하였는데 그 이후 토지소유자가 변동된 때에 전세권 설정자에게 인정되고 (민법 제305조 제1항), ② 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속한 상태에서 어느 한 쪽에만 저당권이 설정되었는데 그 후 저당권의 실행으로경매됨
으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 인정된다(민법 제366조 제1항). 대부분은 ② 유형의 법정지상권이 문제된다. 그 이외에 ꠓ가등기담보 등에 관한 법률 제10조 입목에 관한 법률 제6조에서도 법정지상권이 인정된다.  
    판례는 위와 같은 성문법상 법정지상권 이외에도 관습법상 법정지상권을 인정한다. 관습법상 법정지상권은 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라진 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 한 건물소유자가 그 대지 위에 그 건물을 위하여 관습법상 취득하는 지상권이다.274)  

274) 대판(전) 2002. 6. 20, 2002다9660  
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤


   이는 토지와 건물을 별개 부동산으로 다루는 우리 법제 하에서 건물 존속 보장에 관한 당사자의 합리적 의사 및 사회경제적 필요성에 근거하여 인정되는 권리이다. 이 권리는 일제 강점기 시절인 1916년 조선고등법원이 처음 인정하였고,275)해방 이후인 1960년에 대법원도 이러한 태도를 승계하여276) 오늘에 이르고 있다.

275) 조선고등법원 1916(大正 5), 9. 29 판결 (高等法院判決錄 第3卷 民事篇 722면). 번역본은 法院圖書館 編, 國譯 高等法院判決錄 第3卷 民事篇-Ⅱ, 2007, 531면 이하 참조.
276) 대판 1960. 9. 29, 4292민상944가 이에 관한 최초의 판결로 보인다.
대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 
대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등).  

 

관습법상 법정지상권은 토지와 건물을하나의 부동산으로 취급하는 대다수 유럽 국가들에서는 문제되지 않고, 우리와 마찬가지로 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 일본에서도 찾아볼수 없는 것으로서 비교법적으로도 독특한 예이다.277) 관습법상 법정지상권 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것,278) 매매 등의 사유로 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, 당사자 사이에건물을 철거한다는 특약이 없을 것이라는 세 가지 요건이 갖추어지면 성립한다. ② 요건과 관련하여서는 법원이 일반적인 매매279)이외에도 증여,280) 귀속재산 불하,281) 강제경매,282) 국세징수법에 의한 공매,283) 공유물 분할,284) 민법부칙 제10조 제1항에 의한 소유권 상실285)등의 경우에도 널리 관습법상 법정지상권의 성립을 인정함으로써 이 권리의 적용범위를 넓히고 있다.286) 일단 이러한 요건이 충족되면 건물소유자는 등기를 하지 않고도 관습법상 법정지상권을 취득한다.287) 다만 관습법상 법정지상권이 붙은 건물을 승계취득한 자가 그권리를 주장하려면 법정지상권 설정등기와 이전등기를 마쳐야 한다.288) 한편 관습법상 법정지상권의 존속기간은 정함이 없는 것으로 보므로 민법 제281조제1항에 의하여 민법 제280조가 정하는 바에 따라 석조 등 견고한 견물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년의 최단존속기간이 적용된다.289)   

277) 일본의 법정지상권 제도에 관하여는 재단법인 한중일민상법통일연구소, “관습상의 법정지상권의 개정방향”, 법무부 연구용역과제보고서, 2010, 83면 이하 (권철 집필부분) 참조. 
278) 토지와 건물이 동일인에게 속하였다는 요건의 판단시점에 관하여 최근 대판(전)2012. 10. 18, 2010다52140 (강제경매 시에는 압류 또는 가압류의 효력발생 시를기준으로 함), 대판 2013. 4.11, 2009다62059 (저당권 설정 후 압류 또는 가압류가 행해졌다가 강제경매가 이루어진 경우에는 저당권 설정 당시를 기준으로 함) 등의미 있는 일련의 판결들이 선고되었다.
 279) 대판 1960. 9. 29, 4292민상944; 대판 1970. 7. 24, 70다729; 대판 1995. 7. 28, 95다9075,9082 등.
 280) 대판 1963. 5. 9, 63아11.
 281) 대판 1962. 4. 18, 4294민상1103; 대판 1966. 2. 22, 65다2223; 대판 1986. 9. 9,85다카2275.
 282) 대판 1970. 9. 29, 70다1454.
 283) 대판 1967. 11. 28, 67다1831대판 1997. 1. 21, 96다40080.
 284) 대판 1967. 11. 14, 67다1105.
 285) 대판 1998. 11. 24, 98다28619.
 286) 환매권 행사 시(대판 2010. 11. 25, 2010두16431)나 환지처분 시(대판 1996. 3. 8, 95다44535; 대판 2001. 5. 8, 2001다4101)에는 관습법상 법정지상권의 성립을 부정하였다.
 287) 대판 1971. 1. 26, 70다2576대판 1972. 7. 25, 72다893대판 1984. 9. 11, 83다카2245.
 288) 대판 1968. 7. 31, 67다1759; 대판 1971. 1. 26, 70다2576대판 1995. 4. 11, 94다39925.
 289) 대판 1986. 9. 9, 85다카2275.
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결
[토지인도등][공2012하,1877]

【판시사항】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극)

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기
(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  

【판결요지】

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

[2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)
[2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)
대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경)
대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168)
대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 

그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 

그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 

한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 

이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   양승태(재판장)    대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 
대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결
[건물명도등][공2013상,837]

【판시사항】

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기  (=저당권 설정 당시)   

【판결요지】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 

【참조조문】

민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여

가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분

동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조). 

나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 

따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

나. 피고 4에 대한 부분

피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다. 

3. 결론

그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영  
대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결
[대지명도등][집18(2)민,180]

【판시사항】

가. 같은 사람 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없다하여도 이를 주장할 수 있으나, 그 건물의 전득자는 그에 관한 등기가 되어있지 않는 한 이를 주장할 수 없다

나. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니한다.

다. (갑) 소유권물의 일부가 (을) 소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 하는 감정은 측량법 제2조 제1항 제3호의 "공공측량"에 해당된다 할 수 없다. 

【판결요지】

가. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 적용되지 않는다.

나. 동일인 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없더라도 이를 주장할 수 있으나 그 건물의 전득자는 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않는 한 이를 주장할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제366조, 민법 제187조, 민법 제200조, 측량법 제2조 제1항 제3호

【참조판례】

대법원 1962.7.5. 선고 62다233.판결
대법원 1969.1.21. 선고, 68다1864 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 진양교통주식회사

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고법 1970. 3. 25. 선고 69나285 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대,

측량법 전체를 검토하여 보면 본건과 같은 경우 즉, 피고소유 건물의 일부가 원고소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 이루어진 본건의 감정은 소론과 같이 측량법 제2조 1항 3호의 "공공측량"에 해당된다고는 해석되지 아니하므로 본건과 같은 감정이 위의 공공측량에 해당된다는 주장을 전제로 한 상고논지는 이유없으므로, 상고이유 제1점은 이유없다. 

원판결에 의하면 원심은 본건 다툼이 되어 있는 대지 3평 7홉 부분(원판결 첨부도면중 (가)부분)에 관하여도 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정하고 피고의 주장 즉, 원고가 부산시 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 260평 7홉을 매수할 당시 본건 대지 3평 7홉을 제외하고 원고가 매수한것이라는 피고 주장에 부합한 듯한 증인들의 증언은 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없은즉, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 함이 본원의 판례이므로 (1969.1.21. 선고, 68다1864사건 판결) 원심이 원고명의 소유권이전등기가 되어있는 본건 계쟁대지에 관하여 원심이 피고의 점유사용 사실만에 의하여 소론과 같은 소유권추정을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 본건토지에 관한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 주장하려면 그 주장자인 피고 자신이 그 점유의 시기 기타 시효취득에 필요한 요건 사실을 주장하고 입증을 하여야 할 것인바, 원심이 위와같은 시효 취득요건사실에 관한 소론의 증인의 증언을 배척하고(원판결로서 그 증언은 배척한것이라 인정된다) 피고의 주장과 입증이 없다하여 위의 피고주장을 배척하였음에 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없고, 또 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다고도 할수 없을 뿐 아니라, 그 외의 논지는 일방적 견해로서 원판결을 비난하는데 지나지 아니하므로 채용할 수 없다할 것이다. 

(2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 현재 원고소유로 등기되어 있는 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 260평 7홉과(본건 개쟁대지인 원판결 첨부 도면 표시(가)부분 대지 3평 7홉은 위 260평 7홉 중의 일부로 되어 있다) 현재 피고소유로 되어 있는 △△동 (지번 2 생략) 대지 22평 3홉과는 원래 다른 토지와 합한 일필지의 토지로서 소외 태양신철공업 합자회사 소유인 바, 동 회사가 현재 피고소유로 되어있는 대지 위에 현재 피고소유로 되어 있는 목조와즙 평가건주택 1동 건평 14평 1홉 2작(원고가 피고에게 그 철거를 구하고 있는 본건 공작물인 위 개쟁대지 부분 위에 건립되어 있는 부록조담, 부록조스레트즙 변소 1동과 세멘트조 장독 1개는 포함되어 있지 않다)을 신축하여 1961.5.19 보존등기를 할 당시에 그 대지인 22평 3홉(현재 피고소유)을 분할하였다가 1963.8.13 위 회사는 위 대지 22평3홉과 그 위에 신축한 위 건물을 소외 1에게 매도하였고 (피고는 위 대지 22평 3홉과 그 위의 건물 14평 1홉 2작을 1965.8.15 위 소외 1로부터 매수하였다) 현재 원고소유인 위의 대지 260평 7홉은 그 후인 1961.12.19 분할하여 위 회사가 1963.10.12 소외 2에게 매도하였다(원고는 위의 대지 260평 7홉을 1965.9.22 위 소외 2로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다)는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하고, 원심이 인정하지 않은 사실을 전제로 하여 관습에 의한 법정지상권 운운함은 이유없을 뿐 아니라, 가사 소론과 같이 위의 소외 회사가 현재 원고 소유로 되어 있는 대지와 현재 피고소유로 되어있는 대지와를 소유하고 있을 당시 현재 피고소유로 되어 있는 위의 건물 건평 14평 1홉 2작과 현재 원고소유 대지로 되어있는 부분인 본건 개쟁대지 3평 7홉 부분 위에 본건 공작물을 같이 건축하였다고 가정하더라도 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권은 건물과 그 건물이 서있는 대지가 같은 소유자에게 속하여 있다가 그중 건물만이 양도되므로서 그 소유자를 달리한 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 건물매수자는 종전대지 소유자에게 대하여 그 건물유지를 위하여서의 지상권을 취득하고, 또 그 대지 소유자에게 대하여는 지상권에 관한 등기가 없다하더라도 그 관습에 의한 지상권을 주장할 수 있으나, 만일 지상권을 취득하였던 건물이 다른 사람에게 양도되었을 때에는 그 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않은 한 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 한 바(1962.7.5. 선고 62다233사건 판결 참조), 피고의 주장자체에 의하여도 위의 소외 회사가 건축하였다는 현재 피고소유로 되어있는 건물과 그 건물과 같이 건축을 하였다는 본건 공작물에 대한 소유권이전 전 양도되었음이 명백하고, 피고주장의 관습에 의한 법정지상권에 관하여 등기가 되어있지 아니함이 명백하므로 관습에 의한 법정지상권 운운의 논지는 어느 점으로 보나 이유없다고 아니할 수 없다. 

그러므로 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기  
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결
[소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975]

【판시사항】

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건

나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

【판결요지】

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 

나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 

【참조조문】

가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호

【참조판례】

가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)
가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1995.4.28. 선고 94다61731 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준

【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  

2. 제2점에 대하여,

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제3점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈   
대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결
[가건물철거등][집11(1)민,290]

【판시사항】

동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습

【판결요지】

가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 

나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 

【전 문】

【원고, 특별상고인】 원고

【피고, 피특별상고인】 서울특별시

【원심판결】 서울고법 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결

【주 문】

특별상고를 기각한다.

특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.

상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고  

상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 
 
상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조, 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 

그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭  
대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103 판결
[건물철거][집10(2)민,149]

【판시사항】

토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자가 취득할 관습에 의한 법정 지상권 

【판결요지】

01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다 

【참조조문】

민법 제279조, 제305조 제1항, 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 대구중공업주식회사

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 대구고법 1961. 5. 25. 선고 60민공742 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.

살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   방순원(재판장) 홍순엽 양회경  
대법원 1966. 2. 22. 선고 65다2223 판결
[건물명도등][집14(1)민,86]

【판시사항】

관습상의 법정지상권의 성립요건

【판결요지】

토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다. 

【참조조문】

민법 제185조, 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 10. 1. 선고 65나204 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원심이 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 받아들여 원고의 건물철거의 청구를 배척한 이유로서 원심은 열거하는 증거에 의하여 이리시 중앙동 1가 (지번 1 생략) 대지 14평은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 소외 1에게 동가 (지번 1 생략) 대지 12평과 동가 (지번 2 생략) 대지 2평[후에 합병에 의하여 지번이 동가 (지번 1 생략) 대지 14평이 되다]으로 표시하여 불하하고 동인이 점거하다가 소외 2에게 그 지상의 건물과 함께 매도하고(적어도 1956년 이전이라 규지되며 동 소외 2는 국가로부터 직접 귀속부동산 매도증서를 교부받아 1957.5.30 접수로 1955.12.20 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 동가 (지번 3 생략) 대지 및 동가 (지번 1 생략) 대지14평중 원심판결 첨부도면 표시(ㄱ)부분 2평 1홉 양지상 목조 와즙평가건 점포 1동 건평 15평은 동가 (지번 1 생략) 대지상의 건물과 이른바 "○○○"로 구성된 일본인 소유의 건물로서 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 이를 점거하고 있던 소외 3에게 불하되고 피고는 1950.6.25 사변 수복직후 동인으로부터 불하대금 완납을 정지조건으로 하여 매수한바 1957.1.22 그 불하대금이 완납되고 1957.2.24 접수 1952.4.30 매매를 원인으로 국가로부터 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 대하여 이 사건 피고소유의 건물이 앞에서 적시한 도면표시 (ㄱ)부분 2평 1홉의 원고 대지를 침범한 건물을 피고가 소유하고 있으나 동 대지 부분에 대하여는 피고가 원시적으로 관습상의 법정지상권을 얻었다고 할수있고(전단 인정사실로 보아 피고가 소외 3으로부터 동 지상권을 승계하였다고 볼수없다) 동 법정지상권은 대지의 전전매수자인 원고에 대하여도 등기없이 대항할수 있다고 해석할 것이므로 원고의 이 부분 지상건물의 철거를 구한 원고의 주장은 배척을 면치 못할것이라는 판단을 내렸다. 

그러나 당원이 판례로 삼은 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있는바 이 사건에 관하여 살펴보면 원고 소유인 이리시 중앙동 1가 (지번 1 생략) 대지 14평과 피고 소유의 전시건물(계쟁부분포함)은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었으므로 피고가 본건 계쟁대지위에 있는 건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하려면 피고가 국가로부터 직접 본건건물을 매수한자일것과 그 건물 매수당시에 계쟁건물과 대지가 국가의 소유에 속하였을 것과 계쟁건물 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 특단의 합의있음이 입증되지 않았을 것을 요하는바 원심은 피고가 본건 건물 매수시에 본건 계쟁토지와 건물이 아직 국가 소유에 속한 사실(적어도 국가 소유명의로 등기되어 있는 사실) 국가로부터 직접 피고앞으로 계쟁건물 소유권이전등기를 할때에 국가와 피고사이에 직접 불하계약이 이루어진 사실을 확정하여야 함에도 불구하고(원심이 확정한 사실은 피고가 국가로부터 소외 3에게 불하된 본건 건물을 소외 3으로부터 대금완납을 정지조건부로 매수하였다는 사실이나 기록에 의하면 소외 3이 불하를 받은후에 위 건물을 피고에게 정지조건부로 매도한 사실을 인정할만한 자료가 없고 귀속재산매수인 명의를 다른사람 명의를 빌려 불하계약을 할 수 없는 터이므로 국가로부터 피고에게 직접 소유권 이전등기된 원유가 소외 3에 대한 불하계약을 적법하게 취소하고 피고에게 새로운 불하처분을 한 것인지의 여부를 석명심리 하였어야 할것이다) 원심은 위와같은 사실에 대하여 심리함이 없이 만연히 위에서 설시한바와 같은 이유로 피고가 본건 계쟁대지위에 원시적으로 관습법상의 법정지상권을 취득한 것이라고 단정하였음은 이른바 관습상의 법정지상권의 성립요건을 잘못 이해하므로써 심리를 다하지 아니하였거나 석명권의 행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이다. 

그러므로 피고는 본건에 있어 원시적인 관습상의 법정지상권의 취득자가 아니라는 원고의 상고이유 제1점은 이유있다 할 것이다.

그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤  
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결
[건물철거등][집34(3)민,23;공1986.10.15.(786),1301]

【판시사항】

귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부

【판결요지】

귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병희

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최선호

【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17 선고 84나1614 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매도인들을 순차로 대위하여 그 대지소유권자인 원고에 대하여 지상건물의 각 부분 소유를 위한 관습상의 법정지상권에 대한 보존등기절차를 구할 지위에 있었던 관계로 위 대지부분을 점유할 권원이 있었음을 전제하면서 지상권 취득당시에 그 존속기간에 관한 약정이 없었으므로 민법 제281조, 제280조 제1항 제2호에 의하여 위 법정지상권의 존속기간은 15년으로서 이미 그 기간이 만료되어 지상권이 소멸되었다 하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 소론은 이 사건 대지와 건물이 애당초 귀속재산이었기 때문에 그 불하계약에 있어 법정지상권 이론을 적용할 수 없다는 취지이나 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 할 것이니 그 주장이 이유없음은 물론 나아가 이와 같은 주장은 결국 피고가 원고소유의 대지를 점유할 권원이 없음을 스스로 내세우는 것 밖에 되지 못하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 

그밖에 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른 기초위에 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실을 내세우는 것이 되어 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. 

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동   
대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결
[건물수거등][집18(3)민,119]

변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 

【판시사항】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다

【판결요지】

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다.

동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다. 

이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황   
대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결
[지상권설정등기][집15(3)민,323]

【판시사항】

지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며(본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 

따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭  
대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
[건물철거등][공1997.3.1.(29),608]

【판시사항】

[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)

[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. 

[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975)

[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839)

[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)

【전 문】

【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용

【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)

【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕

【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결

【주문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

상고이유 제3점에 대하여

불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

상고이유 제3점에 대하여

점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수  
대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결
[가건물철거등][집15(3)민,282]

【판시사항】 

가. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 원심을 파기한 사례

나. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

다. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우

【판결요지】

건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.

【참조조문】

민법 제269조, 민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제2심 서울고법 1967. 4. 11. 선고 66나661 판결

【주 문】

원판결중 피고들에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

(1) 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

즉, 서울 특별시 중구 (주소 1 생략) 대지 538평 (원래 귀속재산)은 1962.3.10. 중구 (주소 2 생략) 대지 375.7 평으로 환지 확정되었으며 위와같은 환지확정이 되기 전인 1954년경은 위와같은 환지예정지로 되어있으나 환지구역정리 공사가 실시되기 전이므로 관재국은 우선 종전의 토지인 위의 538 평을 구 지적도에 의하여 원판결 첨부 제1도면과 같이 소외 1, 소외 2를 위시한 8명에게 분할할 부분의 위치와 평수를 특정하여 불하하였으나 아직 분할등기를 하지 아니하고 1필지로서 각 매수자가 사실상 분할받은 평수에 상당한 지분으로서 공동소유로 등기를 하였고, 위와같은 불하가 있을 당시 위의 불하를 받은 자들은 장차 환지처분으로 인한 대지의 위치와 평수에 변경 감축이 있는 경우, 관재국에서 그 위치와 평수를 지정변경하여도 아무 이의가 없다는 취지의 서약서 즉, 공유물분할에 관한 권한을 관재당국에게 위임한다는 특약을 하였으며, 그후 그 지역은 환지되어 375.7평으로 감축되었으므로 관재국은 위와같은 불하받은 공유자들의 위임에 의하여 1961.7.19 원판결첨부 제3도면 표시와 같이 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정함으로써 그 공유대지는 분할되었다. 위와같은 지정에 따라 위의 375.7평 중에서 수불하자인 소외 1, 소외 2(원고의 전소유자), 소외 3(원심에서의 공동피고인 대한결핵협회의전소유자), 피고 1 등 4명이 각각 지정받은 부분, 합계 157.7 각각 소유권이전등기가 되었으나, 위의 157.7 평만이 등기부상 위평 이외의 평수는 위 이외의 자들 명의로 분할되어 동인들 명의로 소외 1, 소외 2의 특정승계인인 원고와 위 소외 3의 특정 승계인인 원심에서의 공동피고 대한결핵협회및 피고 1 등 3 명의 공유로 남아 있었다는 사실을 인정하고(원판결 첨부 제3도면에 의하여 원고가 소외 1과 소외 2로부터 양수한 평수는 24.22평이다)원심은 원고가 본건 소송에서 원판결 첨부 제4도면과 같이 분할을 청구하는 평수는 23.36평으로서 위의 제3도면 표시의 위치와 평수범위내이므로, 원고의 본건 분할청구는 정당하다는 취지로 판시하므로서 원고의 분할청구를 인용하였다. 

그러나 위에서 말한바와 같이 공동소유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 관재국이 그 위임받은 권한에 의하여 원판결 첨부 제3도면과 같이 분할을하였다면, 위의 제3도면으로서(원고가 승계한 분할된 평수는 24.22평이다) 원고는 그 분할된 부분에 대한 소유권 이전등기를 청구하던가 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구함은 별문제이나, 또다시 그 분할을 청구함은 부당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 당사자간의 협의에 의하여서의 공유물 분할이 있었다는 사실을 인정하면서 다른 특별한 사정없이 또다시 재판상 분할청구와 같은 본건 분할청구를 인용하였음은 공유물 분할에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없다. 

(2) 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본안 전항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 본건 소송이전에 피고 1을 상대로 본건 건물을 철거하라는 청구소송을 하였다가(원고는 본건 피고 1을 상대로 하여 본건피고 1과 피고회사에게 대한 철거를 청구하는 바와 같은 건물의 철거를 청구하였다). 원고의 패소로 확정되었는바 위의 소송에 있어서의 원고청구 원인은 관재국이 그 고유의 권한에 의하여 그 환지예정지중 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정하였음을 전제로하여 원고의 전자(소외 1과 소외 2)들이 지정받아 그 권리에 속한 대지위에 본건 건물이 건립되어 있다는 이유로 그 철거를 청구하였으나, 본건에 있어서의 철거청구원인은 공유자들의 합의에 의한 위임에 의하여 관재국이 분할지정을 하였음을 전제로 본건 철거청구를 하고 있으므로 위의 소송에의 철거원인과 본건 철거청구에서의 청구원인은 서로 다르다 할 것인즉, 본건 철거청구를 위의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다. 

그러나 위 (1)에서 말한 바와같이 원심이 인정한 공유자들의 합의에 의하여 수여된 관재국의 공유물분할권은 본건 귀속대지에 대한 불하계약이 있을 당시인 1954년경에 수여되었음이 명백하고 원심이 채택한 을 제20호증(전 소송에서의 항소심판결)판결에 의하여 위에서 말한 전소송의 최종변론이 1962.6.20임이 명백하므로 원고가 본건 소송에서 그 청구원인으로 주장하는 '공유자들의 합의에 의한 관제국에 공유물 분할권 수여의 특약'의 주장은 위의 전 소송의 변론종결당시까지 주장할 수 있었던 사유이므로 전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 차단되어 새로히 본 소송에서 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 위 (1)에서 말한바와 같이 당사자의 협의에 의하여 수여된 권한에 의하여 관제국장이 분할한 토지중 원고에게 분할된 평수는 24.22평(원판결 첨부 제3도면)이고, 본건 소송으로서 청구한 분할평수는 23.36평임이 명백한바, 본건 분할청구의 평수가 위의 24.22 평의 범위내라 하더라도 본건 분할을 청구하는 평수의 위치를 특정할 수 없은즉 피고 신영상사에게 대한 건물철거청구를 인용한 원판결은 부당하다. 따라서 피고들에게 대한 건물철거 청구부분 역시 인용할 수 없다할 것이므로 이와 반대된 피고들에게 관한 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 부당하다 하여 파기하기로 한다
(건물이 서있는 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한, 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다 할 것이므로 본건에 있어서 당사자의 협의에 의한 수권에 의하여 관재국장이 본건 대지를 분할할 당시 위와같은 본건 대지위에 건물이 있다는 점들을 고려하면서 대지 분할을 하였는가의 여부의점도 심리하여야 할 것이다) 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경  
대법원 1998. 11. 24. 선고 98다28619 판결
[건물철거등][공1999.1.1.(73),11]

【판시사항】

[1] 민법 제245조 제1항 소정의 '부동산을 점유하는 자'의 의미
 
[2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우, 점유취득시효의 기산점

[3] 구민법하에서 토지를 기부채납받아 그 지상에 건물을 축조하여 위 토지 및 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행일로부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실한 경우, 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권의 취득 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함된다.

[2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다.  

[3] 구민법 시행 당시에 토지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 위 토지 및 그 지상 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실하였다면, 이로써 위 토지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 부칙 제10조 제1항[3] 민법 제279조, 제366조, 부칙 제10조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결(집14-1, 민136)
대법원 1971. 11. 23. 선고 71다1936 판결 대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(공1983, 273),
대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(공1983, 273)
대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결(공1991, 2519)

【전 문】

【원고(피상고인겸상고인)】 원고 1 외 1인

【원고,상고인】 원고 3 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 임태유)

【피고(상고인겸피상고인)】 익산시 (소송대리인 변호사 박석순)

【피고,피상고인】 피고 2 외 2인

【원심판결】 광주고법 1998. 5. 14. 선고 97나6666 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(피고 익산시 소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

1. 원고들의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 익산시(이하 피고 시라 한다)가 1955.경 남부시장을 개설하면서 망 소외 1, 망 소외 2로부터 위 망인들의 공유이던 이 사건 대지를 시장부지의 일부로 기부채납받아 그 지상에 점포를 축조하여 소유하면서 이 사건 대지를 점유하여 온 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위 기부채납 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 부적절한 증거에 의하여 사실을 오인하는 등 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 피고 시의 상고이유에 대하여

가. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여

(1) 원심은, 원고 2가 이 사건 대지의 위 망 소외 1 지분을 1984. 10. 12. 강제경매절차에서 경락받아 같은 해 11. 3. 지분이전등기를 경료할 당시나, 원고 1이 이 사건 대지의 위 망 소외 2 지분을 1995. 5. 25. 위 망 소외 2의 상속인인 원고 3, 원고 4로부터 매수하여 같은 해 6. 20. 지분이전등기를 경료할 당시에 위 기부채납 사실을 알았다는 점조차도 인정할 증거가 없다는 이유로 원고 2, 원고 1의 지분 경락 또는 매수 취득이 반사회질서의 법률행위라는 피고 시의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 

(2) 원고 3, 원고 4가 위 망 소외 2로부터 상속받은 이 사건 대지 지분에 관하여 1995. 6. 20. 원고 1 명의로 지분이전등기를 경료해 준 것이 가장매매에 기한 것이라는 취지의 피고 시의 상고논지는 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라, 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 상고이유보충서에서 한 주장이므로 이유 없다. 

나. 법리오해 또는 석명권 불행사의 점에 대하여

(1) 취득시효 기산일에 대한 법리오해 및 석명권 불행사의 점

시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함되며, 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결 참조). 

원심이 같은 취지에서 1955.경에 피고 시의 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보고 피고 시는 20년의 시효기간 만료 후의 승계인인 원고 1, 원고 2에게 시효취득을 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취득시효 기산일에 대한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

(2) 취득시효 완성에 대한 법리오해의 점

원고 1 명의의 지분이전등기가 가장매매에 기한 것이라는 피고 시의 상고논지가 앞서 본 바와 같이 이유 없는 이상, 따라서 피고 시가 취득시효 완성을 가지고 원고 1에게 대항할 수 있다는 상고논지도 이유 없다. 

(3) 법정지상권에 대한 법리오해의 점

피고 시는 구민법 시행 당시인 1955.경 이 사건 대지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 점포건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 이 사건 대지 및 그 지상 점포건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 이 사건 대지에 관하여 등기하지 아니함으로써 이 사건 대지의 소유권을 상실하였고 이로써 이 사건 대지에 대하여 위 점포건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것인데, 한편 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약에 기하여 지분이전등기청구권이나 무상사용권 등 채권적 권리도 아울러 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약상의 권리에 기하여 지료, 부당이득, 손해배상 등 명칭의 여하를 불문하고 사용대가의 지급을 거부할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이다. 그러나 피고 시의 위 망 소외 1 또는 원고 3, 원고 4에 대한 기부채납계약에 따른 채권적 권리는 위 망 소외 1 지분이 원고 2에게 경락되고 원고 3, 원고 4 지분이 원고 1에게 매매를 원인으로 이전됨으로서 이행불능으로 소멸되었다고 할 것이고 피고 시는 위 망 소외 1이나 원고 3, 원고 4에 대하여 이중양도에 의한 손해배상을 구함은 별론으로 하고 원고 1이나 원고 2에 대하여는 기부채납계약에 기한 채권적 권리는 주장할 수 없게 되었으므로 법정지상권에 기한 물권적 권원만을 주장할 수 있게 되었고 따라서 법정지상권의 지료의 지급을 거부할 수는 없다고 할 것이다. 

따라서 원심이, 피고 시가 지료지급의무가 없다는 점에 관하여 공시수단을 갖추지 않았기 때문에 법정지상권이 성립된 후에 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고 1이나 원고 2에 대하여 이를 주장할 수 없다고 한 것은 부적절한 설시라고 할 것이나 그 결론에 있어서는 타당하다고 할 것이다. 결국 피고 시가 원고 1이나 원고 2에게 지료지급을 거절할 수 있다는 상고논지는 이유 없다. 

다. 판단유탈의 점에 대하여

원고 1, 원고 2가 이 사건 대지를 피고 시가 30여 년 동안 시장 점포부지로 사용하고 있는 것을 알면서도 이를 매수 또는 경락받았다는 점만으로 위 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심이 피고 시의 위 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 이는 판결의 결론에는 영향이 없다. 결국 논지는 이유 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성  
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결
[국유재산변상금부과고지처분취소][공2011상,54]

【판시사항】

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하고 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물소유자가 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부(소극) 

【판결요지】

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다. 

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결(공2002하, 2547)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 박형섭외 1인)

【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수외 4인)

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 6. 선고 2009누35346 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

나대지상에 환매특약의 등기가 경료된 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고 [대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072, 94다41089(반소) 판결 참조], 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다고 봄이 상당하다. 이와 달리 관습상의 법정지상권을 인정하면 환매권자의 이익을 크게 해치게 된다. 

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 아무런 건물이 건축되지 아니한 상태에서 환매특약부 교환계약에 의하여 이 사건 각 토지가 양도되고 이 사건 환매권 특약 등기가 경료된 후에 새로이 이 사건 각 건물을 신축하여 소유하고 있던 소외 1, 2는 이 사건 환매로 인하여 이 사건 각 토지와 건물의 소유자가 달라진다고 하여도 이 사건 각 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없고, 이는 이미 대지와 건물의 소유권이 달라진 시점에서 임의경매절차를 통해 위 각 건물을 매수한 원고 또한 마찬가지라는 취지로 판단하였다. 

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것이고, 거기에 상고이유에서의 주장처럼 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고가 2005. 5. 31.부터 2007. 2. 6.까지 사이에 국유재산인 이 사건 각 토지에 관하여 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 이를 이 사건 각 건물의 대지로 점유하거나 사용·수익한 자로서 국유재산법 제51조 제1항 본문에서 정한 변상금 징수대상에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단 또한 옳다고 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국유재산법 제51조 제1항 및 과잉금지의 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철  
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결
[건물철거등][공1996.5.1.(9),1211]

【판시사항】

환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부 (소극)  

【판결요지】

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도, 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다

【참조조문】

민법 제279조, 토지구획정리사업법 제62조

【참조판례】

대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양기준)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황승연 외 2인)

【원심판결】 서울지법 1995. 8. 23. 선고 95나20675 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 참조), 피고가 주장하는 대로 종전의 토지를 원고와 그의 남편인 소외 1 등이 구분소유적 공유의 형태로 소유하고 있었다면, 구분소유적 공유 관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분이 각자의 단독 소유로 되는 것이므로 위 소외 1은 자신 몫의 대지 부분과 원고 몫의 대지 부분 위에 건물을 건축한 것이 되고 따라서 원고 소유인 이 사건 대지 부분 위에 건립된 이 사건 건물은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 다른 경우에 해당하여 법정지상권이 성립될 여지가 없으므로( 당원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 참조), 어느 모로 보거나 이 사건 건물 소유자인 피고로서는 이 사건 토지 위에 그 건물을 위하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 원고가 남편인 위 소외 1이 위 건물을 건축할 당시나 그 이후 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 위 건물에 대한 소유권이 변동된 다음에 그 건물의 철거를 구한다고 해서 신의칙에 반한다고 할 수는 없고, 원고가 이 사건 대지에 관한 소유권을 위 소외 1에게 이전하여 건물과 대지의 소유권이 동일인에게 귀속된 바도 있었는데, 서로 통정하여 가장 소송을 통해 소유권을 회복한 다음 건물과 대지의 소유권이 동일인에게 귀속되지 않았다는 이유로 이 사건 철거청구를 하는 것은 신의칙 위반이라는 소론 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 기록상 근거가 없는 주장이므로 받아들일 수 없다. 

원심판단에는 신의칙과 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택  
대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결
[건물등철거등][공2001.7.1.(133),1354]

【판시사항】

환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부(소극)

【판결요지】

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제279조, 토지구획정리사업법 제62조

【참조판례】

대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결(공1996상, 1211)

【전 문】

【원고,피상고인】 대한민국

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 자유 담당변호사 오재훈)

【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 2000나20313 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 심리미진, 사실오인의 점

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소유의 이 사건 각 건물이 판시와 같은 경위의 환지에 의하여 원고 소유의 이 사건 토지 위에 위치하게 되었다고 인정한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 

2. 법정지상권에 관한 법리오해의 점

이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

3.그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)  
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,28]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.  

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세  
대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
[건물철거등][집32(4)민,10;공1984.11.1.(739),1641]

【판시사항】

가. 관습상 법정지상권의 성립요건

나. 관습상의 법정지상권자는 등기없이도 목적토지의 제3취득자에게 위 지상권을 주장할 수 있는가 여부(적극)

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.  

나. 관습상의 법정지상권은 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다

【참조조문】

가.나.민법 제279조, 제366조

【참조판례】

대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결
1971.1.26. 선고 70다2576 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박한상)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 수원지방법원 1983.10.21. 선고 83나355 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 피고 2에 대한 상고 및 피고 1에 대한 나머지 상고를 각 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

제1점(피고들에 대한 주위적 청구부분)

토지 또는 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이며(당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 참조)이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것인바(당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 같은 취지에서 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터와 그 지상건물이 피고 1의 소유이었다가 위 대지만 국가에 증여되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 것이므로 특히 그 지상건물을 철거하기로 하는 사정이 없는 한 위 건물의 소유자인 피고 1은 국가에 대하여 위 건물을 위하여 위 대지상에 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 위 지상권에 대한 등기 없이도 위 대지의 전득자인 원고에게 지상권을 주장할 수 있다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 관습에 의한 법정지상권에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

제2점(피고 1에 대한 예비적 청구부분)

원심판결 이유에 의하면, 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터에 대한 1982.7.29 이래의 지료는 연 77,400원(월 6,450원)임을 전제로 하여 이 사건 지료를 산정하고 있으나 기록에 의하여도 1982.7.29 이후의 위 대지에 대한 지료가 연 77,400원임을 인정할 자료가 없으니(원심이 들고 있는 감정인 소외인의 감정평가서 중 임료감정명세표에 의하면, 위 대지가 아닌 (주소 2 생략) 대지 중 172평방미터에 대한 1982.7.29 이후의 연임료가 돈 77,400원인 사실이 엿보일 뿐이다) 원심의 이 사건 지료산정은 채증법칙에 위배하여 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있어서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다. 

따라서 원고의 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하고, 피고 2에 대한 상고와 피고 1에 대한 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환  
대법원 1968. 7. 31. 선고 67다1759 판결
[건물철거등][집16(2)형,329]

【판시사항】

관습에 의한 법정 지상권의 승계 취득과 등기 여부

【판결요지】

토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 당연히 건물소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되나 위 지상권양도에 있어서는 등기를 요한다. 

【참조조문】

민법 제279조, 제186조, 제187조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지법 1967. 6. 23. 선고 67나20 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들의 상고이유를 본다.

토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될때에는, 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한, 당연히 건물소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론 과 같으나, 위 지상권의 양도에 있어서는 등기를 요한다 할 것인 바 이 사건에서 피고들의 주장에 의하면, 이 사건대지와 건물은 원래 귀속재산이어서 모두 국가의 소유였는데 국가가 이 대지를 소외 재단법인 대구남산여학교 유지재단에 매각함으로서 국가가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을, 피고들이 1964.10.21.자로 위 건물을 국가로 부터 매수함으로써, 피고들에 있어 이를 승계취득하였다고 함에 있으나, 피고들이 그 지상권의 등기를 마치지 않고 있음을 자인하고 있으니, 이 점에 있어 벌써 피고들의 위 지상권승계 취득의 주장은, 위 설시한 바에 의하여 그 이유없음이 명백하다 할 것이다. 과연이면, 같은 취지로한 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 원판결은 소론 적시의 당원의 판례에 저촉되는 바 없다. 

논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황  
대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
[건물철거등][집19(1)민,28]

【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.  

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

【주 문】

원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 

그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세  
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결
[건물철거등][공1995.5.15.(992),1836]

【판시사항】

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부

나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다

나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.

【참조조문】

민법 제283조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결
1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180)
1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153)
나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여,

원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 

또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 

또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여,

기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여,

기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 

논지는 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희  
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결
[건물철거등][집34(3)민,23;공1986.10.15.(786),1301]

【판시사항】

귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부

【판결요지】

귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병희

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최선호

【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17 선고 84나1614 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매도인들을 순차로 대위하여 그 대지소유권자인 원고에 대하여 지상건물의 각 부분 소유를 위한 관습상의 법정지상권에 대한 보존등기절차를 구할 지위에 있었던 관계로 위 대지부분을 점유할 권원이 있었음을 전제하면서 지상권 취득당시에 그 존속기간에 관한 약정이 없었으므로 민법 제281조, 제280조 제1항 제2호에 의하여 위 법정지상권의 존속기간은 15년으로서 이미 그 기간이 만료되어 지상권이 소멸되었다 하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 소론은 이 사건 대지와 건물이 애당초 귀속재산이었기 때문에 그 불하계약에 있어 법정지상권 이론을 적용할 수 없다는 취지이나 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 할 것이니 그 주장이 이유없음은 물론 나아가 이와 같은 주장은 결국 피고가 원고소유의 대지를 점유할 권원이 없음을 스스로 내세우는 것 밖에 되지 못하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 

그밖에 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른 기초위에 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실을 내세우는 것이 되어 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. 

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동  


 2. 관습법상 법정지상권에 대한 비판  
   관습법상 법정지상권에 대해서는 다음과 같은 비판이 있다. 첫 번째는 그러한 관습이 존재하지 않는다는 비판이다.290)이 점이 현재 비판론의 주류를 이루고 있다. 민법 제185조는 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 하여 물권법정주의를 선언한다. 이러한 물권법정주의의 무거움을 각하면 관습법의 존재를 함부로 인정하여 물권법정주의를 무력하게 만들어서는 안 된다. 그런데 비판론에 의하면 관습법상 법정지상권을 처음 인정한 1916년 조선고등법원 판결 당시에 이러한 관습이 존재한다고 볼 근거가 없다거나,291) 그러한 관습이 존재하였더라도 적어도 민법제정 당시 또는 1960년 대법원 판결 당시에는 이러한 관습이 존재하지 않았다는 것이다.292)  

 290) 朴禹東, “慣習法上의 法定地上權 그 問題點”, 司法行政 202권 (1977. 10), 12면; 李英俊, 韓國民法論 [物權編], 新訂2版, 2004, 644면; 朴駿緖, “法定地上權”, 司法論集제5집 (1974), 31면; 李湊成, “우리 判例가 認定하는 慣習上의 法定地上權과 그 讓渡에 관한 一考察”, 司法論集 제7집(1976), 98면; 裵炳日, “慣習上의 法定地上權”,영남법학 제2권 제1⋅2호 (1995), 207면.
 291) 권재문, “관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰”, 법사학연구 제37호 (2008. 4), 104-107면에서는 관습조사보고서와 민사관습회답휘집을 종합해 보면 당시 법정지상권과 유사한 관습이 있었다고 파악할여지가 충분하다고 한다
 292) 이진기, “관습법상 법정지상권의 문제”, 비교사법 제18권 제3호 (2011. 8), 780면.


  특히 관습상 인정되어 오던 전세권은민법 제정으로 성문법에편입된 반면, 관습법상 법정지상권은 전세권 설정에 관한 민법 제305조와 저당물의 경매에 관한 제366조에 부분적으로만 편입된 것을 비교하면 과연 민법제정 당시 관습법상 법정지상권이 현재 인정되는 것처럼 광범위하고 확실한권리로 존속하였는가에 대한 의문도 제기된다. 어쨌든 이러한 비판론에 따르면 판례가 관습법에 기대어 이러한 법정지상권을 인정하는 것은 건물 존속 보장이라는 목표에 이르기 위한 하나의 의제일 뿐이다. 오히려 관습법상 법정지상권은 “건물로서의 가치를 유지하게 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정된 제도”라고 하는 대법원의 표현이 솔직한 고백인지도 모른다.293) 그러한 의미에서 관습법상 법정지상권은 이른바 판례법에 의하여 인정된 것이지, 관습법에 의하여 인정된 것이 아니다. 두 번째는 관습법상 법정지상권은 당사자의 의사에 부합하지 않아 사적 자치원칙에 반한다는 비판이다.294)대법원은“관습법상의 법정지상권은 동일인의소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는것”이라고 하여 이 권리의 인정 근거를 당사자의 의사에서 찾고 있다.295) 물론 토지와 건물의 소유자가 달라졌다는 점만으로 곧바로 당사자가 건물을 철거할의사를 가지고 있었다고 할 수는 없다. 하지만 그렇다고 하여 당사자가 꼭 지상권을 설정할 의사를 가졌다고는 할 수 없다. 왜냐하면 일반적으로 토지소유자는 지상권과 같은 강력한 물권의 부담을 안는 것을 꺼리기 때문이다. 실제로도 담보지상권을 제외하면 당사자가 지상권설정계약을 체결하는 경우는 거의 없다. 이처럼 현실적으로는 지상권설정계약을 체결하겠다는 당사자의 의사는 기대하기 어려운데도 당사자의 의사에 기대어 관습법상 법정지상권을 정당화하려는 시도는 의제적이다. 이는 결국 토지소유자의 지나친 희생을 강요하게 될 것이다.296)  

 293) 대판 1966. 9. 6, 65다2587대판 1968. 8. 30, 68다1029.
 294) 이진기, “관습법상 법정지상권의 문제”, 비교사법 제18권 제3호 (2011. 8), 775면.
 295) 이진기, “관습법상 법정지상권의 문제”, 비교사법 제18권 제3호 (2011. 8), 796면.
296) 郭潤直, 物權法, 第七版, 2002, 244면.
대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결
[대지사용료][집14(3)민,4]

【판시사항】

법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 자료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다. 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고

【원심판결】 광주고법 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결

【주 문】

원판결 중 원고패소부분을 파기하고,

이를 광주고등법원에 환송한다.

피고의 상고는 기각한다.

피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은

피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 

그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 

그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. 

(2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다.

따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경  
대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결
[건물철거][집16(2)민,361]

【판시사항】

지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

【판결요지】

구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다  
 
【참조조문】

민법 제279조, 민법 제283조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원 판 결】 전주지법 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이 있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료ㅌ결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황  
대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
[지료금][공1993.9.1.(951),2137]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)

나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)

【판결요지】

가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 

나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다 

【참조조문】

가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361)
나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228)
1972.12.26. 선고 72다2085 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원구

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

제2점에 대하여

민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수  


   이러한 점 때문에 차라리 관습법상 법정지상권 대신 법정임대차를 인정하거나 민법 제622조를 유추적용하자는 의견도 제기된 것이다.297)세 번째는 관습법상 법정지상권은 공시되지 않으므로 거래의 안전을 해친다는 비판이다.298)판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 등기하지 않아도 성립한다.299)  

297) 권재문, 전게논문, 117면 이하;
298) 黃迪仁 外 29人, 民法改正案意見書, 2002, 76면 (홍성재 교수의 견해 부분).
299) 대판 1971. 1. 26, 70다2576; 대판 1984. 9. 11, 83다카2245; 대판 1988. 9. 27, 87다카279
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결
[건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325]

【판시사항】

가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임

나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부

다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙 

【판결요지】

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다

나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다

다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

【참조조문】

가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2000 판결
1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
나. 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결
1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결
다. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결
라. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결
1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 서울민사지방법원 1986. 12. 10. 선고 85나3342 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고(당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고(당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 

그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해(당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다.  

또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 

이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석  


   따라서 등기부만 보고 거래한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 무거운 부담을 떠안게 된다. 이는 거래의 안전과 법적 안정성을해치는 요인이다. 다만 현실적으로는 토지 위에 있는 건물의 존재를 통해 법정지상권의 부담을 예측할 수 있는 경우가 많다. 또한 법정지상권은 언제까지나 등기하지 않아도 되는 것이 아니다. 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 지상권을 등기해야 한다. 이 범위 내에서 공시에 관한 비판의 설득력은 줄어든다.  
   이번 민법 개정안을 작성하는 과정에서도 관습법상 법정지상권은 중요한 논의 대상이 되었다. 관습법상 법정지상권에 대한 논의는 2011년 4월부터 2013년 7월까지 약 2년 3개월에 걸쳐 이루어졌다. 민법개정위원회는 ꠓ분과위원회⇒실무위원회⇒위원장단 회의⇒전체회의ꠗ의 순서로 논의를 진행하여 개정안을 확정하여 왔는데, 관습법상 법정지상권에 대한 논의 역시 같은 순서로진행되었다. 2011년 제3기 민법개정위원회 제3분과위원회가 먼저 개정시안을 마련하였고, 2012년에 실무위원회가 이를 검토한 뒤 수정제안을 하였다. 그 이후 
2013년 위원장단 회의에서 위원장단 안을 확정하여 전체회의에 상정하였고, 같은 해 7월 8일 제4기 민법개정위원회 제7차 전체회의, 9월 9일 제8차 전체회의 등 두 차례의 전체회의를 거쳐 최종개정안을 확정하였다. 분과위원회, 실무위원회, 위원장단 회의에서 제안했던 각각의 안들을 표로 나타내면 아래와 같다.  

분과위원회 안 실무위원회 안 위원장단 안
제289조의3 (지상권설정청구권) 
① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 당사자의 다른 약정이 없으면 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를위한 지상권설정을 청구할 수 있다.
 ② 제1항의 경우 건물소유자는 토지와 건물의 소유자가 달라진 날로부터 6개월내에 토지소유자에 대하여 지상권설정을 청구하는 소를 제기하여야 한다. 이 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며, 제280조, 제281조 및 제283조는 적용하지 아니한다.
③ 제1항에 의하여 지상권설정등기가 된 경우에는 토지와 건물의 소유자가 달라진 때에 지상권이 설정된 것으로 본다.
 ④ 제1항에 의하여 등기된 지상권은 건물의 소유권에 부종한다.

제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차)
 ① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 때에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다. 
 ② 제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때로부터 10년으로 정한 것으로 본다. 그러나 건물이 철
거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다
 ③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.

제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차) 
①동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 때에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다. 
 ②제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때부터 10년으로 정한 것으로 본다. 그러나 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다. 
 ③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다. 
④ 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다. 

 

   논의는 대체로 다음과 같이 진행되었다.분과위원회에서는 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권의 틀을 유지하되법정지상권이 당연히 성립하게 하지 않고 건물소유자에게 지상권설정청구권을부여하는 방안을 채택하였다. 논의 초기에는 2004년 민법 개정안의 방향에 기본적으로 공감하면서도 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는경우에는 지상권설정계약 체결을 추정할 것이 아니라 법정임대차 제도 도입을검토해야 한다는 의견이 있었고,)당사자에게 지상권설정계약을 체결할 의사를 인정하기는 어렵다는 점에서 이에 공감하는 의견들도 있었으나, 이처럼 법정임대차를 인정하게 되면 건물 존속 보장이 약해진다는 지적이 있어 법정임대차 방안은 초기에 배제되었다. 건물소유자에게 지상권설정청구권을 부여하는 방안으로 논의의 흐름이 모아지면서 이 청구권의 행사방식, 존속기간과 지료 문제에 대한 세부적인 논의가 이어졌다. 결국 분과위원회의 개정시안에서는 지상권설정청구권은 토지와 건물의 소유자가 달라진 날부터 6개월 내에 소로써 행사하게 하고, 존속기간과 지료는 당사자의 청구로 법원이 정하도록 하였다. 
   반면 실무위원회에서는 지상권설정청구권 부여 방안에 대해서 대체로 부정적인 입장을 표명하였다. 지상권 설정이 드문 현실에서 당사자들이 강력한 효력을 가지는 지상권 설정을 의도하였다고 볼 수 없고, 지상권의 존속기간은 지상권의 핵심적인 내용인데 당사자의 청구에 따른 법원의 결정이 있어야 비로소 확정되는 것도 법률관계를 불안정하게 만든다는 점 등 때문이었다. 이러한 기조 위에서 법정임대차 도입을 전제로 한 수정 제안을 마련하였다. 이 수정 제안에 따르면 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지면 지상권설정계약의 체결이 추정되거나(2004년 민법 개정안), 지상권설정청구권이 발생하는 것(분과위원회 개정시안)이 아니라 건물 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 보았다. 별도의 지상권설정계약을 체결하지 않는 이상 지상권과 같은 물권관계가 성립하지 않는다는 점에서 관습법상 법정지상권은 폐지되고 그로 인한 건물 
존속보장의 요청은 임대차라는 채권관계로 충족한 것이다. 한편 존속기간은 법원이 정하는 것이 아니라 법률 자체에서 10년으로 정하였고, 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하는 것으로 하였다. 다만실무위원회 내에서는 이러한 수정제안에 대하여 관습법상 법정지상권을 법정 임대차로 변경하는 것은 거래계에 큰 충격을 줄 수 있다는 우려가 표시되기도 하였다. 위원장단 회의에서는 법률행위로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 건물소유자에게 법적 보호를 해 줄 필요가 없다는 의견이 개진되어 찬반양론이 팽팽하게 대립하였으나, 법적 보호를 해 줄 경우에는 실무위 원회의 안에 따라 법정임대차 도입이 타당하다는 의견이 다수를 차지하였다 법정임대차를 간주하는 것과 추정하는 것 중 무엇이 적절한지, 법정임대차기간 10년이 존속기간으로 적절한지 등에 대해서는 다소간의 이견이 있었으나, 실무위원회 안대로 확정되었다. 실무위원회와 위원장단 회의의 안을 비교해 보면제4항이 추가된 점이 유일한 차이이다. 제4항은 법정임대차에 따른 임차인이 임대인의 동의 없이도 임차권의 양도나 전대를 할 수 있다는 내용으로서 건물존속 보장의 강화를 위해 민법 제629조를 배제하는 취지에서 마련된 것이다. 전체회의에서는 법률행위로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 민법에서 건물소유자에 대한 법적 보호를 해 주는 것이 필요한가에 관하여 표결이 이루어졌는데, 필요하지 않다는 입장(6명)보다 필요하다는 입장(19명)이 압도적으로 많아 법적 보호를 해 주는 방향으로 결정하였다.한편 법적 보호의 방법에 관하여는 법정임대차에 의한 채권적 보호를 기조로 한 위원장단 안에 대한 찬성 입장(14명)이 반대 입장(10명)보다 많아 거의 그대로 확정되었다. 
   아래에서 보듯이 제1항에서 “때에는”이 “경우에는”으로 표현이 변경된것과 제2항에서 “이 때 제643조는 적용하지 아니한다.”라는 문장을 추가하여 법정임대차에는 임차인의 갱신청구권과 매수청구권이 적용되지 않는다는 점을 명확히 한 점이 다를 뿐이다. 
   요컨대 분과위원회에서 지상권의 틀로 이 상황을 규율하고자 하던 흐름이 실무위원회를 거치면서 임차권의 틀로 규율하는 쪽으로 바뀌었고, 그 이후에 이러한 흐름이 위원장단 회의와 전체회의에서 그대로 연결되어 법정임대차 제도가 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 제도를 대체하게 되었다. 

현행 개정안
<신설> - 관습법상 법정지상권 관련 제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차)
 ①동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대
차계약을 체결한 것으로 본다. 
 ②제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때부터 10년으로 정한 것으로 본다. 이 때 제643조는 적용하지 아니한다. 그러나 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다. 
 ③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다.
 ④ 제1항의 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다. 

 

2. 주요 내용  


(1) 법정임대차 간주 (제1항)  


 (가) 법정임대차의 도입 
   개정안 제1항은 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 토지소유자와 건물소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다고 규정한다. 이는 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 기존의 관습법상 법정지상권 법리를 폐기하고 그 대신 법정임대차 제도를 도입함을 의미한다. 
    개정안이 법정지상권 대신 법정임대차를 채택한 가장 큰 이유는 그것이 당사자의 합리적인 의사에 가깝기 때문이다. 대법원은 앞서 살펴보았듯이 “관습법상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것”이라고 하여 이 관습법상 법정지상권의 인정근거를 당사자의 의사에서 찾고 있다.300) 대법원은 이 경우 당사자가 일반적으로 지상권을 설정하려는 의사를 가진다는 전제 위에서 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 그러나 그렇게 보기는 어렵다. 건물의 토지이용권원을 확보하기 위해 지상권을 설정하는 경우는 거의 찾아보기 어렵기 때문이다. 이 점 때문에 관습법상 법정지상권은 당사자의 의사와 동떨어져 있다는 비판을 받아왔던 것이다. 개정안 제1항은 당사자의 합리적인 의사에 가깝게 제도를 설계한다는 입장에서 법정지상권이 아니라 법정임대차를 도입하였다. 이 점에서 지상권설정계약 체결을 추정한 2004년 민법 개정안 제279조의2나 지상권설정청구권을 인정한 분과위원회 개정시안 제289조의3과 다르다. 참고로 일본에서도 이러한 경우에 법정지상권을 인정하거나 지상권설정계약이 체결된 것으로 보지 않고 임대차 또는 사용대차계약이 체결된 것으로 해석한다301) 법정임대차도 임대차의 일종이므로 이 조항은 채권편의 임대차에 관한 장에 위치시켰다. 참고로 민법 제622조는 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 건물을 등기하면 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다는 규정이다. 법정임대차 제도 역시 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 관한 것이므로 민법 제622조에 이어서 제622조의2로 규정하였다. 

300) 대판(전) 2002. 6. 20, 2002다9660.
301) 재단법인 한중일민상법통일연구소 (일본의 법정지상권 제도에 관하여는 재단법인 한중일민상법통일연구소, “관습상의 법정지상권의 개정방향”, 법무부 연구용역과제보고서, 2010, 83면 이하 (권철 집필부분), 83-84면.
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결
[건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669]

【판시사항】

[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  

[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168)
대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)
대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430)

[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)
대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)
대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)

【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 

또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  

이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 

2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3.그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법원장 최종영(재판장) 대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤


   법정임대차의 구체적인 내용은 해석론의 몫으로 남겨져 있다. 가령 동일인이 토지와 그 지상건물을 소유하는지를 판단하는 기준시점이 원인행위 시인지, 아니면 처분행위 시인지는 여전히 해석론의 문제로 남아 있다. 관습법상법정지상권에 관하여 판례는 “토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다”라고 판시하여 처분행위 시가 기준시점이라는 입장을 취한다.302)  

302) 대판 1995. 7. 28, 95다9075, 9082.
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결
[소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975]

【판시사항】

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건

나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

【판결요지】

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.  

나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 

【참조조문】

가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호

【참조판례】

가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)
가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1995.4.28. 선고 94다61731 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준

【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 제2점에 대하여,

민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제3점에 대하여,

관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈  

 

   그러나 토지소유자가 토지를 매도하고 소유권은 이전하기 전에 그토지 위에 건물을 건축하였다면 설령 처분행위 시점에 토지와 건물이 토지소유자에게 속해 있었더라도 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 하여 원인행위 당시 토지매수인의 의사나 기대를 보호하고자 한 예외적인 판례도 있다.303) 

303) 대판 1994. 12. 22, 94다41072, 41089
대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072,94다41089(반소) 판결
[건물철거등][공1995.2.1.(985),628]

【판시사항】

가. 건물이 장차 철거될 것임을 예상하면서 건축한 경우에도 관습상의 법정지상권이 생기는지 여부

나. 사무관리의 성립요건

【판결요지】

가. 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.  

나. 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다.   

【참조조문】

가. 민법 제366조 나. 제734조

【참조판례】

가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결(공1974,7946)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 신재송 외 5인

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 장기욱

【원심판결】 서울민사지방법원 1994.7.21. 선고 93나46352(본소),46369(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1974.6.11. 선고 73다1766 판결 참조). 

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 소외 1을 거쳐 피고(반소원고,이하 피고라 한다)로부터 장차 피고가 취득할 택지분양권을 전전매수한 사실, 피고가 이 사건 토지를 분양받기로 확정되어 피고와 한국토지개발공사간에 택지분양계약이 체결된 후 원고가 피고에게 토지대금을 원고가 납부할 수 있도록 납부고지서를 줄 것을 요구하자 피고는 땅값상승을 이유로 추가로 금원을 지급하여 달라며 원고의 요구에 응하지 않다가 자신이 위 공사에 매매대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 다음 이 사건 토지상에 단독주택을 신축한 사실을 각 확정하고, 피고가 이 사건 건물을 신축할 당시는 토지 및 건물이 모두 피고의 소유이었으나 한편 위 신축이전에 피고는 이 사건 토지에 관한 분양권을 매도하였고 위 분양권이 전전 양도되어 원고가 이를 취득하였다는 사실을 알면서도 건물을 신축한 것이므로 피고는 이 사건 토지의 소유권이 원고에게 이전되면 건물이 철거될 것임을 예상하였다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단하였는 바, 사실관계가 위와 같다면 관습상의 법정지상권이 생기지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법정지상권에 관한 법리오해가 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고, 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 않을 것을 요한다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 자신의 자금을 투입하여 이 사건 건물을 신축함으로써 분양목적에 사용하지 않는다는 이유로 이 사건 토지가 토지개발공사에 환매당하는 사태를 예방하고 그 소유권을 유지하였으니 피고는 원고를 위한 사무관리로서 건물공사대금을 지출한 것이라는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고를 위하여 이 사건 토지의 소유권을 보유할 의도로 이 사건 건물을 신축하는 등 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없고 오히려 피고는 원고의 의사에 반하여 이 사건 토지를 원고에게 이전하지 않고 스스로 보유할 의도를 가지고 있었음을 알 수 있으므로 사무관리가 성립되지 않는다며 피고의 위 주장을 배척하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사무관리에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 또한 위 인정 판단이 현저히 정의와 형평에 반한다고도 할 수 없다. 

논지는 모두 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 토지의 분양대금을 소외 한국토지개발공사에 납부한 것은 원고를 대신하여 한 것이므로 원고가 피고에게 이를 지급할 의무가 있으나 그에 대한 이자에 대하여는 위 분양금은 매매대금과 유사한 것이라 할 것인데 피고가 이 사건 토지를 원고에게 인도하지 않았으므로 이를 구할 수 없다고 판시하고 있다. 

민법 제587조는 “매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 바 이는 같은 법조에서 매도인이 목적물의 인도시까지 과실을 취득할 수 있도록 한 것과 균형을 취하기 위한 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 임료상당손해금의 청구를 배척함과 동시에 피고의 매매대금에 대한 이자청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택  


   법정임차권에 대해서도 여전히 이러한 논란의 여지가 남아 있다. 법리적으로는 원인행위 시와 처분행위 시에 모두 위 요건을 충족하여야 한다는 해석론이 타당하다고 생각한다. 또한 법정임대차의 효력이 미치는 범위가 그 건물이 위치한 토지 1필지 전체인지, 아니면 그 건물의 유지 또는 사용에 필요한 범위인지도 해석론의 문제이다. 관습법상 법정지상권에 관하여 판례는 “건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다”라고 한
다.304) 법정임차권에 대해서도 이러한 해석론이 적용될 수 있을 것이나, 당사자의 합리적 의사나 법률관계의 명확화 요청에 비추어 “건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위”는 특별한 사정이 없는 한 그 건물이 위치한 토지 1필지 전체로 보아야 할것이다. 

304) 대판 1966. 12. 20, 66다1844.  
대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결
[가옥철거등][집14(3)민,332]

【판시사항】

관습에 의한 법정지상권이 인정되는 범위

【판결요지】

건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제2심 서울고법 1966. 8. 12. 선고 65나426 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

토지와 건물을 분리하여 독립된 하나의 부동산으로 취급하고 있는 우리법 체제하에서는 같은 사람의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매로 인하여 각각 그 소유자가 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 합의가 없는 한, 가옥소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 함이 본원의 종래 판례이며 위와 같은 건물을 위하여서의 대지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러가지의 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 대지에 대하여서만 위와 같은 관습에 의한 법정지상권이 인정될 뿐, 그 이외의 대지부분에 대하여서 까지는 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것인바, 본건에 있어서 원고주장에 의하면, 서울특별시 성동구 (주소 생략) 대지 163평과 그위에 건립되어 있는 본건건물 15평 9홉은 원래 피고소유였던 것을 원고가 피고로부터 위 대지 163평을 매수(피고의 동생인 소외인의 원고에게 대한 채무를 피고가 대위 변제한다는 의미로 본건 대지를 피고가 위 채무액에 해당한 금액으로서 원고에게 매도한 것이다) 하므로서 피고는 아무 권한없이 원고가 매수한 대지위에 피고소유인 위 건물을 소유하고 있으므로 그 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라고 청구하였으며, 원판결에 의하면, 원심은 위의 대지와 건물이 같은 소유자인 피고소유로 있다가 위 대지만을 원고에게 매도되었음은 원고주장으로서 명백하므로 건물소유자인 피고는 본건 대지위에 위에서 말한 바와 같은 관습상 인정된 법정지상권이 있다하여 원고청구인 건물철거와 대지 163평에 대한인도청구를 전부 배척하였다. 

그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 건물을 위하여서의 본건 대지에 대한 소위 법정지상권은 위에서 말한 바와 같은 표준에 의하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 부분이라고 인정될 범위 내의 대지에 대하여서만 법정지상권을 인정하여야 할 것이므로 원심은 과연 본건 대지 163  평 전부가 위 건물15평9홉을 사용하는데 있어서의 필요한 범위에 속하는가 여부를 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 관습에 의한 법정지상권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭   


 (나) 간주와 추정의 문제  
   제1항은 “건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다”라고 규정함으로써 법정임대차를 간주한다. 이 역시 지상권설정계약이 체결된 것으로 “추정”한 2004년 민법 개정안과 구별되는 점이다. 
   법정임대차를 간주할 것인가, 아니면 추정할 것인가는 논란의 대상이었다. 논의 과정에서 당사자의 의사를 묻지 않고 임대차계약의 체결을 간주하는 것은 사적 자치에 대한 지나친 개입이라는 비판이 제기되었다.305)법정임대차에 관한 유일한 외국 입법례라고 할 수 있는 대만민법 제425조의1도 임대차계약체결을 추정할 뿐 계약체결을 간주하지는 않는다. 반면 법정채권을 인정하는 것이라면 간주 규정이 더욱 적합하다고 하면서, 306) 그렇게 하는 것이 법률관계를 간명하게 만든다거나,307) 관련 분쟁을 줄이는 효과가 있다는 의견도 제시되었다.308) 전체회의에서는 이를 두고 표결하였는데 간주안(14명)이 추정안(11명)보다 우세하여 간주안이 채택되었다.309) 법정임대차의 간주 또는 추정 중 법리적으로 꼭 어느 것이 옳다고 할 수는 없다. 이는 입법적인 선택의 문제이다. 법정임대차 간주가 법률관계를 더욱 간명하게 만드는 장점이 있다면, 법정임대차 추정은 당사자의 의사를 더욱 존중하는 장점이 있다.법정임대차 간주를 채택한 개정안의 태도는 수긍할 수 있다. 본래 법정지상권이나 관습법상 법정지상권 자체가 건물 존속보장을 위해 당사자의 의사를간주하는 제도이다. 실제로 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조제1항이나 저당물 경매로 인한 법정지상권에 관한 민법 제366조도 각각 “지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하여 지상권설정계약의 체결을 간주하고 있다. 

 305) 제4기 민법개정위원회 위원장단 회의 제18차 회의록 (2013. 3. 25.) (미공간), 6-7 면 (백태승 위원장, 송덕수 위원장 각 발언부분); 전체회의 제7차 회의록 (註 55), 11-12면 (송덕수 위원장, 서민 위원장 각제4기 민법개정위원회 전체회의 제7차 회의록 –지상권- (2013. 7. 8.) (미공간),  8-9면.
306) 위원장단회의 제19차 회의록, 4면. 
307) 위원장단회의 제19차 회의록, 4면(지원림 위원장 발언부분). 
308) 위원장단회의 제19차 회의록 4면(남효순위원장, 윤철홍 위원장 발언부분).  
309) 전체회의 제7차 회의록, 12면


   그러므로 법정지상권의 대체수단으로 도입되는 법정임대차 역시 동일한 법적 구성을 채택하는 것이 자연스럽다. 또한 건물 존속 보장이 이러한 일련의 법리 배후에 있는 중요한 목적이라면 법정임차권을 간주하는 쪽이 이를 추정하는 쪽보다 그 목적 달성에 더욱 적합하다. 그렇게 보는 것이 법률관계를 안정시키고 분쟁의 가능성을 줄이기도 한다.  
   이러한 개정안의 태도가 법정임대차 추정과 큰 차이가 있는 것은 아니다. 제1항에서는 “다른 약정이 없으면” 이라는 단서를 부가함으로써 당사자가 법률관계를 달리 정할 수 있는 여지를 열어놓고 있기 때문이다. 따라서 법정임대차를 부정하는 당사자는 간주조항에도 불구하고 “다른 약정”(가령 건물을 철거하기로 하였다거나 지상권을 설정하기로 하였다는 약정)의 존재를 증명하여법정임대차 관계로부터 벗어날 수 있다. 다만 토지이용권원에 대한 교섭이 결렬된 상태에서 건물의 소유권이 이전된 경우에는 간주와 추정의 차이가 발생할 수 있다. 간주 조항에 따르면 건물을 철거하기로 하는 묵시적 약정이 인정되지 않는 한 법정임대차가 성립하지만, 추정 조항에 따르면 토지소유자는 위와 같은 경우에 임대차계약이 자신의 의사에 반한다는 점을 증명하여 임대차추정을 깨뜨릴 수 있기 때문이다. 다만 실제로 위와 같은 상황은 거의 발생하지 않을 것이다.  


 (2) 법정임대차 존속 (제2항)  


 (가) 존속기간  
   존속기간에 관하여는 당사자의 청구로 법원이 정하는 방안과 법률로 정하는 방안이 있다. 개정안 제2항 제1문은 후자의 방안을 채택하여 존속기간을 10년으로 정하였다. 후자의 방안이 당사자들과 이해관계인들의 예측가능성을 높이고 건물의 존속을 안정적으로 보장하는 데에 도움이 된다. 특히 경매절차에서 이해관계인들에게 법정임차권의 존속기간은 중요한 의미를 가지므로 법률로 이를 미리 확정하는 것이 좋다. 전자의 방안에 따를 때, 당사자의 청구가 없으면 법원이 직권으로 존속기간을 정할 방도가 없어 결국 그 임대차는 존속기간의 정함이 없는 임대차로 전락하게 되는데 이는 언제든지 해지될 수 있어 건물의 존속 보장에도 문제가 있다(민법 제635조 참조). 이러한 점에서 개정안의 태도는 타당하다고 생각한다. 개정안이 정하는 존속기간은 당사자 사이에 약정이 없는 경우에 한하여 적용되는 존속기간이다. 또한 이는 건물 존속 보장을 위한 최소기간으로서의 성격을 가진다. 존속기간의 기산점은 토지와 건물의 소유자가 달라지는 때이다. 존속기간 중 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료된다(제2항 제3문). 건물의 철거 또는 멸실 후 건물을 신축한다고 하여 기존 임대차가 유지되거나 부활한다고 할 수는 없다. 다만 명시적 또는 묵시적으로 새로운 임대차계약이 체결되는 경우는 있을 것이다. 존속기간은 입법정책의 문제이므로 이를 10년으로 정한 논리필연적인 이유를 찾기는 어렵다. 다만 법정임대차 안을 만들던 초기 단계에서 이를 10년으로 정하게 된 배경은 다음과 같다.310)  

310) 실무위원회 제6차 회의록, 28면(권영준 위원 작성 회의자료). 


우선 우리 민법은 임차권을 지상권보다 약한 권리로 여긴다. 지상권은 물권이고 임차권은 채권이기 때문이다. 약정지상권은 최단존속기간을 두어 가급적 지상권의 존속을 길게 보장하고자 하지만, 임차권은 오히려 최장존속기간을 두어 임대차기간이 너무 길어지지 않게 제한하는 것도 그러한 사고의 반영이다. 그러므로  법정임차권의 존속기간은 약정지상권의 존속기간보다 짧게 하는 것이 자연스럽다. 또한 법정임차권은 이미 존재하는 기존 건물의 존속 보장을 위한 권리인 반면, 약정지상권은 새로 건축할 건물의 존속 보장까지 염두에 두는 권리이다. 이 점에서도 전자가 후자보다 존속기간이 짧은 것이 자연스럽다. 따라서 법정임차권의 존속기간은 적어도 견고한 건물 등에 관한 지상권의 최단존속기간인 30년(민법 제280조 제1항 제1호 참조)보다는 짧게 설정할 필요가 있다. 그러나 토지소유자가 건물 이외의 공작물에 관한 지상권을 설정할 때 적용되는 최단존속
기간인 5년(민법 제280조 제1항 제3호 참조)보다는 길게 설정할 필요가 있다. 건물의 존속 보장 필요성이 공작물의 존속 보장 필요성보다는 크기 때문이다.  
  이처럼 5년과 30년의 범위 내에서 존속기간을 10년으로 정하게 된 데에는 민법 제619조 제1호가 참고자료가 되었다. 민법 제619조 제1호는 처분의 능력 또는 권한 없는 자(예컨대 부재자재산관리인이나 후견인 등)가 토지임대차계약을 체결하는 경우에 그 임대차기간이 10년을 넘지 못하도록 하고 있다. 이는 10년을 처분권자의 의사관여 없이 행할 수 있는 임대차의 상한선으로 정한 것이다. 법정임대차 역시 당사자의 의사관여 없이 입법자가 임대차를 의제하는 것이어서 이 점에서는 유사한 측면이 있다. 물론 민법 제619조는 처분권자의 이익을 보호하기 위해 임대차 기간을 제한하는 조항이므로 건물 존속보장과 직접적인 관련성을 가지지는 않는다. 그러나 민법 제619조 각호에서는 임대차 목적물의 특성에 따라 기간제한을 달리하면서 석조건물 등을 목적으로 한 토지임대차에 대해서는 가장 장기인 10년의 임대차 기간을 인정하고 있는데, 이러한 입법의 배후에는 건물 존속보장에 대한 간접적인 고려가 있었을 것이다. 달리 법정임대차 존속기간의 근거를 찾기 어려운 상황에서 민법 제619조 제1호는 하나의 출발점이 되었다.  
    또한 실무위원회가 법정임차권에 관한 개정시안을 작성하던 당시 분과위원회가 법정지상권에 관한 개정시안 제289조의3에서 법정지상권의 존속기간을 10년으로 단축하여 제안하였던 점도 상당한 영향을 미쳤다. 개정시안 제289조의3은 저당물의 경매로 인한 법정지상권 이외에도 경매, 공매 등으로 인한 관습법상 법정지상권까지 포괄하여 규율하는 조항이므로 법률행위로 인한 법정임대차의 존속기간에 바로 연결시킬 것은 아니다. 그러나 지금까지 법률행위로 인한 경우와 경매, 공매 등으로 인한 경우의 관습법상 법정지상권 존속기간이 동일하였으므로 개정안에서 이를 동일하게 정하는 것도 하나의 방법이었던 것이다. 다만 후술하듯 개정시안 제289조의3의 법정지상권 존속기간은 그 이후 재논의와 표결을 거쳐 15년으로 상향조정되었다.  


 (나) 갱신청구권 및 매수청구권의 배제  
   개정안 제2항 제2문은 법정임대차에는 민법 제643조가 적용되지 않는다고 규정한다. 민법 제643조는 “건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다”라고 규정하고, 민법 제283조는 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권에 관하여 규정한다. 결국 제2문은 법정임대차에 있어서는 토지임차인의 갱신청구권 및 매수청구권을 부정한다는 내용이다. 
   이러한 취지는 원래 분과위원회의 개정시안 제289조의3 제2항 제2문에 포함되어 있었다.77)77)분과위원회 개정시안은 건물소유자에게 지상권설정청구권을 인정하면서도 제283조가 적용되지 않는다고 함으로써 이에 기한 지상권에 대해서는 갱신청구권과 매수청구권이 인정되지 않는 점을 분명히 하였다. 여기에서의 지상권은 건물 철거를 막기 위한 경과적인 것에 불과하므로 약정지상권과는 성격이 다르다는 점을 전제한 것이다. 그러나 법정임대차를 채택한 실무위원회 안은 건물의 존속보장을 위해 존속기간 10년이 경과하면 토지임차인이 갱신청구권과 매수청구권을 행사할 수 있다고 보았다. 

    79)위원장단 회의에서도 법정임차인에게 갱신청구권과 매수청구권을 인정하는 데에 별다른 이견이 없었다. 지상권에 관한 첫 번째 전체회의에서도 이 점은 별로 문제가 되지 않았다. 그런데 그 이후 위원장단 회의에서 법정지상권(개정시안 제289조의3)에서 갱신청구권과 매수청구권을 인정하지 않는 것과 균형을 맞추기 위해 법정임차권에 대해서도 이 권리들을 배제하기로 하고 개정시안 제622조의2 제2항에 제2문을 추가하였   다. 그 이후 이 개정시안이 지상권에 관한 두 번째 전체회의에서 확정되었는데, 제2문의추가에 대해서는 별른 토론이 없었다. 
   이처럼 법정임차인에게 갱신청구권과 매수청구권을 부정하는 개정안의 태도는 법정임차권이 어디까지나 일정 기간 건물 존속을 위한 임시적이고 보충적인 것에 지나지 않는다는 생각에 기초한 것이다. 그러나 법정임대차의 존속기간이 만료하면 토지소유자와 건물소유자 사이에 별도의 임대차 등 토지이용에 관한 약정이 이루어지지 않는 한 건물은 철거될 운명에 처하게 되어 건물존속 보장이 약화된 면이 없지 않다.  


 (3) 법정임대차의 차임 (제3항)  
    개정안 제3항 제1문에서는 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하도록 규정하였다. 물론 당사자 사이에 차임에 관한 약정이 존재한다면 그에 따르면 족하다. 이처럼 법적으로 의제되는 토지이용관계에 있어서 그 대가를 법원이 정하도록 하는 것은 우리 민법에서 낯설지 않다. 가령 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조 제1항 제2문과 저당물의 경매와 법정지상권에 관한 민법 제366조 제2문은 모두 “지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다”라고 규정한다.  
   개정안 제3항 제2문에서는 차임에 관하여 민법 제628조를 준용하도록 규정하였다. 민법 제628조는 “임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다”라고 규정한다. 이 조항은 당사자가 “약정한” 차임에 한하여 적용되는데, 법원이 정한 차임에 대해서도 사정변경으로 인한 증감청구권을 인정할 필요성이 있다. 이러한 이유로 법정임대차에도 민법 제628조를 준용한다고 명시한 것이다.  


 (4) 법정임차권의 양도와 전대 (제4항)  
    개정안 제4항에서는 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 있다고 규정하였다. 이는 건물의 처분을 편리하게 하고 건물 존속 보장을 강화하기 위한 것이다. 
   가령 건물소유자가 건물소유권을 제3자에게 이전하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 존립을 위해 종된 권리인 토지임차권도 함께 이전하게 된다. 이는 종물은 주물의 처분에 따른다는 민법 제100조 제2항을 유추적용한 결과이다.84)84)그런데 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고, 임차인이 이를 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 제629조). 이에 따르면 건물소유자는 토지소유자의 동의를 얻지 못하면 건물을 처분할 수 없어 건물소유권의 행사에 제한을 받게 된다. 그렇다고 토지소유자의 동의를 얻지 않은 채 건물을 처분하면 토지소유자는 이를 이유로 토지임대차계약을 해지하고 건물 철거를 청구할 수 있어 건물의 존속 보장에 문제가 생긴다.  

    판례는 임차인의 변경이 당사자 간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없다고 하여 해지권 행사를 제한하기는 한다. 그러나 이는 어디까지나 매우 예외적으로만 적용되는 이론이므로 이것만으로는 건물의 존속 보장에 충분하지 않다. 이 점을 고려하여 위원장단 회의에서는 민법 제629조에 대한 특칙으로서 제4항을 두게 된 것이다. 제4항에 따라 건물소유자의 건물 처분이 좀 더 자유롭게 되었고, 임대차의 해지로 인한 건물 철거의 위험성은 줄어들게 되었다.  


 (5) 기타   


(가) 기존 관습법상 법정지상권의 운명   
      민법 개정안 제622조의2는 법률행위에 의한 관습법상 법정지상권은 폐지하는 것을 전제로 한다. 이 때 이미 성립한 관습법상 법정지상권은 어떻게 되는지가 문제된다. 
    이에 대해서는 기존 관습법상 법정지상권은 효력을 그대로 인정하는 방안, 기존 관습법상 법정지상권을 모두 법정임차권으로 전환하는 방안, 일정한 유예기간 동안 기존 관습법상 법정지상권을 등기하게 하고, 그 기간 동안 등기가 이루어지지 않으면 법정임차권으로 전환하는 방안 등을 생각해 볼 수 있다. 기존 관습법상 법정지상권의 효력을 그대로 유지하는 방안은 법 시행 전후에 따라 건물소유자의 법적 지위가 현저하게 달라지는 점이 문제될 수 있으나, 이를바로 또는 유예기간을 거쳐 법정임차권으로 전환하는 방안은 기득권을 침해하는 점이 문제될 수 있다. 실무위원회에서는 이에 대한 논의를 하였으나 별도의 부칙은 두지 않기로 하였다. 법률불소급의 원칙에 따르면 특별한 사정이 없는한 기존 관습법상 법정지상권은 효력을 그대로 유지하게 될 것으로 보인다.  

현행 개정안
제366조(법정지상권) 
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
제289조의3(법정지상권)
 ① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한
것으로 본다. 
 ② 저당물을 경매한 경우에는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속한 때에 한하여 제1항을 적용한다. 다만, 동일인이 소유하는 토지와 그 지상건물에 동일한 채
권의 담보로 저당권이 설정되고 그 지상건물을 갈음하여 새 건물이 건축된 경우에는 그러하지 아니하다.
 ③ 제1항의 경우에 지상권의 존속기간은 15년으로 하고, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 때 제283조는 적용하지 아니한다. 
 ④ 제3항의 존속기간 내에 건물이 철거되거나 멸실된 때에는 지상권은 소멸한다. 
제305조(건물의 전세권과 법정지상권)
 ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사
자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
 ② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.
삭제

 

   관습법상 법정지상권은 동일인에게 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지는 사유를 매매 등 일반적인 법률행위 이외에도 경매, 공매 등까지 넓게 인정한다. 그런데 민법 개정안 제622조의2에서 규정하는 법정임대차 제도는 어디까지나 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에 한하여 적용된다.
        한편 민법 개정안 제289조의3은 ① 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외 의사유로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우의 관습법상 법정지상권과 ②저당물 경매로 인한 성문법상 법정지상권(민법 제366조)을 합쳐서 하나의 조항에서 통일적으로 규율한다. 건물의 전세권과 법정지상권에 관한 민법 제305조는 건물 전세권자를 보호하기 위해 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에 건물에 대한 법정지상권을 인정하는 조항인데, 이 조항이 규율하고자 하는 상황은 민법 개정안 제622조의2(법률행위로 인한 경우)와 제289조의3(법률행위 이외의 사유로 인한 경우)으로 모두 규율할 수 있으므로 존치의 필요성이 없어졌다. 따라서 민법 개정안에서는 민법 제305조를 삭제하였다. 
   민법 개정안 제622조의2와 제289조의3을 합쳐보면 민법 개정안은 ① 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 관습법상 법정지상권의 법리는 폐지하는 대신 법정임대차를 인정하고(제622조의2), ② 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유(저당물 경매 포함)로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 성문법상 법정지상권을 인정한다(제289조의3).
    아울러 민법 개정안 제289조의3은 저당권의 대상인 기존 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 때에는 법정지상권의 성립을 부정하고(제2항), 법정지상권의 존속기간을 15년으로 단축하고, 갱신청구권과 매수청구권을 부정하며, 존속기간 중 건물 철거 또는 멸실시 지상권을 소멸시키는 등 약정지상권보다 낮은 정도의 보호를 부여한다(제3, 4항). 
   이번 민법 개정안은 관습법상 법정지상권을 성문법인 민법의 차원에 편입시켜 다룬다. 이는 긍정적인 시도이다. 실제로는 존재하지 않는 ‘관습법’이라는 이름 아래 중요한 법적 문제를 판례에만 맡겨두는 것은 적절하지 않기 때문이다. 오히려 관습법의 이름을 빌려서라도 해결하고자 했던 문제 상황의 본질을 직시하고 우리 법제와의 정합성을 유지하는 범위 내에서 가장 적절한 법적 장치를 찾아내려는 노력이 필요하다. 관습법상 법정지상권에 대한 민법개정위원회의 논의는 그러한 노력의 일환이었다.  
    법률행위로 인한 관습법상 법정지상권을 대신하여 법정임대차를 도입한 것은 건물의 존속 보장이라는 목   표를 염두에 두면서도 가급적 당사자의 합리적의사에 가깝게 제도를 실현하려고 한 결과물이라는 점에서 긍정적으로 평가할수 있다. 또한 법정임대차가 대항력을 가지기 위해서는 임대차 자체를 등기하거나 건물을 등기해야 하므로, 등기하지 않아도 성립하는 관습법상 법정지상권에 비해 공시를 유도하는 기능도 있다. 
   한편 민법 개정안은 법률행위로 인한 경우와 경매 등 그 이외의 경우를 구별하여 규율한다. 양자를 구별하지 않는 판례와 차별화된 부분이다. 법률행위로 인한 경우에는 건물소유자가 토지임차권 등 토지를 이용할 수 있는 권원을 미리 확보할 수 있지만, 경매 등 그 이외의 경우에는 그렇지 않다.92)92)그 점에서 양자는 달리 취급되어야 한다. 한편 법률행위로 인한 경우보다 경매 등 그 이외의 경우가 법정지상권에 관한 민법 제366조의 규율상황과 훨씬 유사하다.  
    따라서 후자의 경우는 민법 제366조와 유사하게 규율할 필요도 있다. 이러한 점들에 비추어 볼 때 전자의 경우에는 법정임차권, 후자의 경우에는 법정지상권을 인정한 개정안은 일리 있다. 이러한 긍정적인 평가에도 불구하고 민법 개정안은 현재의 관습법상 법정지상권 체제보다 건물의 존속 보장을 약화시켰다는 비판에 취약하다.  


 2. 건물 존속보장의 문제  
   민법 개정안 제622조의2로 논의의 범위를 좁혀보면, 이번 개정안에서는 건물에 대하여 관습법상 법정지상권에 의한 물권적 보호는 폐기하고 법정임차권에 의한 채권적 보호를 도입했다는 특징을 발견할 수 있다. 이처럼 물권적 보호가 채권적 보호로 전환되면서 건물 존속 보장을 약화시켰다는 비판이 예상된다.
     이러한 변화로 인하여 건물 존속 보장의 정도가 약해진 것은 사실이다. 우선 임차권은 채권이므로 원칙적으로 제3자에 대한 대항력이 없다. 따라서 건물소유자는 법정임차권을 취득하였더라도 그 이후 토지소유권을 취득한 제3자에게는 법정임차권을 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 이 점에서 대세적 효력을가지는 관습법상 법정지상권보다 효력이 약하다. 물론 법정임차인은 민법 제621조에 따라 임대차를 등기하거나 제622조에 따라 건물을 등기함으로써 대항력을 획득할 수 있다. 그러나 이는 등기라는 별도 조치를 취해야 비로소 획득할 수 있는 효력이므로 완전한 방책이 될 수는 없다. 그런데 민법 제621조에 따른 임대차의 등기는 임대인의 협력이 있어야 가능하므로 임차인의 힘만으로 신속하게 행하기 어렵다. 그나마 민법 제622조는 건물소유자의 일방적인 건물등기로 대항력을 갖출 수 있어 편리하지만 미등기건물의 경우에는 건물의 존속이 보장되지 않는다는 한계가 있다.  
   93)존속기간 역시 기존의 30년(견고한건물의 경우) 또는 15년(그 이외의 건물의 경우)에서 10년으로 짧아졌다. 건물이 존속하는 동안 임대차관계를 존속시키는 대만민법 제425조의1과 구별되는 점이다.94)94)그러므로 민법 개정안 제622조의2에 대한 평가는 이러한 건물존속 보장 문제를 어떻게 바라보는가에 따라 달라질 것이다.하지만 건물 존속 보장 여부와 정도는 문제 상황의 성격에 따라 다르게 파악하여야 한다. 건물 존속 보장이 언제나 최고선(最高善)일 수는 없다. 법이 추구하는 가치는 공짜가 아니어서 어느 하나를 과도하게 추구하면 다른 하나가 부당하게 희생될 수 있기 때문이다. 가령 건물 존속 보장의 강화는 곧 토지소유자의 부담 증가를 의미한다. 그러므로 건물과 토지의 이용관계를 법률로정할 때에는 건물소유자의 이익과 토지소유자의 이익을 조화롭고 공평하게 고려하여야 한다. 
    그런데 민법 개정안 제622조의2가 적용되는 상황은 건물소유자가 건물을 매수하면서 토지이용권원을 확보할 수 있는 상황이다. 그러한 기회가 있음에도 불구하고 토지이용권원은 확보지 않은 채 건물만 매수하여 소유하게 되었다면 어떤 의미에서는 건물소유자가 건물 철거의 위험을 감수하였거나 감수해야 한다고 평가할 수도 있다. 그럼에도 불구하고 현재 판례는 건물소유자에게 관습법상 법정지상권이라는 강력한 물권을 선사한다. 관습법상 법정지상권의 내용에 대해서는 지상권에 관한 규정이 유추적용되므로 장기의 존속기간이 보장되고 (견고한 건물의 경우에는 30년),  지상권자에게는 민법 제283조에 따른 건물매수청구권도 인정된다. 이는 토지이용권원을 스스로 확보할 수 있었던 건물소유자에게는 지나친 특혜이고 스스로 지상권의 부담을 수인하겠다는 의사도 표시한 바 없는 토지소유자에게는 지나친 희생이다. 
   또한 건물 존속 보장의 강화가 사회경제적 관점에서 늘 효용 증가로 이어지는 것도 아니다. 건물 존속 보장은 강화될지 몰라도 토지의 효율적 이용 보장은 약화될 수 있다. 지상건물이 사회경제적 관점에서 토지의 효용을 극대화하는 건물이라는 보장이 없기 때문이다. 땅이 좁아 토지의 효율적 이용이 요구되는 우리나라에서 지상에 노후한 건물이 있는 경우에는 문제가 더 심각해진다.99) 
    99)가령 매수 당시 이미 노후한 건물이었더라도 그때부터 30년의 존속기간이 보장되고 그 이후 갱신청구를 통한 갱신의 가능성도 있다. 건물소유자가 스스로 이를 철거하고 재건축함으로써 건물노후의 문제를 해결할 수 있다고 반론할지 모른다. 그러나 현재 판례의 법리에 따르면 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 한정되므로 새로운 건물은 충분한 법적 보호를 받지 못하는 문제가 있다. 
   이처럼 건물 존속보장이 절대불가침의 가치가 아니라면 여러 가지 상황을 고려하여 합리적 범위 내에서 건물 존속 보장의 정도를 조정하는 것이 타당하다. 그러한 점에서 관습법상 법정지상권을 폐기하고 그 대신 존속기간 10년의 법정임차권을 제공하는 것은 적정한 균형점을 모색한 입법적 결정이라고 생각한다.
    하지만 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 인한 법정지상권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않기로 한 결정과 균형을 맞추기 위하여 법정임차권에도 이를 허용하지 않은 것에 대해서는 좀 더 생각해 볼 여지가 있다.
   우선 경매 등의 사유로 인한 법정지상권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않는 것이 타당한가 하는 점부터 생각해 보아야 한다. 경매 등의 사유로 인한 법정지상권의 경우에는 법률행위로 인한 경우와 달리 건물소유권 취득자가 미리 토지소유자와 협의하여 토지이용권을 확보하기가 어렵기 때문에 법이 후견적으로 관여하여 그 이용권을 확보해 줄 필요가 있다. 민법이나 이번 개정 안은 모두 이러한 이유로 건물소유자에게 법정지상권을 확보해 주고 있다. 한편 현행 민법의 해석론으로는 민법 제366조 소정의 법정지상권자는 갱신청구권과 매수청구권을 행사할 수 있다고 새기는데, 이러한 법리가 민법 개정안에서 달라져야 할 뚜렷한 이유가 없다.또한 이처럼 존속기간 만료 후에 철거될 운명에 빠진 건물을 매수할 유인(誘因)은 현저히 떨어지므로, 건물의 원활한 경매도 방해하게 될 것이다. 그러므로 경매 등의 사유로 인한 법정지상권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않는 것 자체에 문제가 있다고 본다. 그렇다면 이를 전제로 하여 법정임차권에 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않기로 한 결정도 이러한 문제에서 자유롭지 않다. 
    물론 법정임차권은 법률행위로 인한 경우로서 그 법률행위 당시에 토지이용권을 확보할 가능성이 있었으므로 굳이 그렇게 하지 않은 건물소유자에게 갱신청구권과 매수청구권을 허용하지 않겠다는 입법적 선택도 가능하기는 하다. 
   그러나 건물 소유를 위한 토지 임차권의 형태로 건물 존속 보장을 위한 법적보호를 해 주기로 논의를 거쳐 결정한 이상, 그러한 임차권에 수반되는 갱신청구권과 매수청구권을 인정해 주어 건물 존속 보장의 목적 실현을 돕는 것이 더 자연스러운 입법적 선택이었을 것이다. 이는 이번 개정안에 관하여 건물 존속보장 문제 때문에 야기되는 일각의 우려를 경감시키는 효과도 있었을 것이다. 
   다만 이러한 문제에 대한 논리필연적인 정답은 없는 것이므로 이 역시 입법적 결단으로 이해하면 족할 것이다. 일단 입법으로 건물 존속 보장 정도가 확정되면 어차피 당사자들은 그에 맞추어 의사결정을 하게 될 것이다. 전체적으로는 이러한 입법이 토지와 건물의 분리처분이라는 그다지 바람직하지 않은 사태를 줄이고, 그러한 사태가 불가피한 경우에도 미리 계약으로 당해 상황에 가장 적합한 법률관계를 자율적으로 창출하는 방향의 인센티브를 부여하는 효과도 있을 것이다 

 

제5장 결론 

 

    관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인, 강행되기에 이른 것이다.102)102)  그러나 관습법상 법정지상권이 과연 이러한 위상을 차지할 자격이 있는지에 관해서는 지속적으로 비판이 있어 왔다. 민법 개정안 제622조의2 등은 이러한 배경 아래 2004년 민법 개정안을 참조하여 치열한 논의 끝에 마련된 것이다. 이 개정안이 시행될 경우 기존 관습법상 법정지상권의 법리에는 큰 변화가 일어나게 된다. 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권은 폐기되고 그 자리를 법정임대차가 차지하게 된다(민법 개정안 제622조의2). 그 이외의 사유로 인한 관습법상 법정지상권은 성문법상 법정지상권으로 격상되지만 존속기간과 갱신청구권 및 매수청구권 등의 면에서는 효력이 약화된다(민법 개정안 제289조의3).과연 이러한 개정안이 종국적으로 시행에 이르게 될지는 누구도 장담할 수 없다. 
   현재 국회의 여건은 2004년 민법 개정안을 폐기에 이르게 했던 때와 별반 다를 것이 없기 때문이다. 그러나 그 시행 여부를 떠나 1916년 조선고등법원의 판결로부터 출발한 관습법상 법정지상권 제도가 거의 100년이 지나 단순한 해석론이 아닌 입법론의 차원에서 진지하게 논의되었던 점은 이미 그 자체로 충분한 가치를 지닌다. 나아가 이러한 논의 결과는 최종적인 시행 여부를 떠나 그 동안 다소 기계적으로 해석⋅적용되어 오던 관습법상 법정지상권의 판례 법리의 전개에도 일정한 영향을 미치리라 예상된다.  

 

법정지상권에 관한 연구-허재섭 박사 2016.pdf
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