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부동산경매에서 법정지상권과 일괄경매청구권에 관한 연구-권주일 2023
부동산에 대한 경매는 채무자가 보유하고 있는 부동산을 채권자가 경매를 신청하여 이에 대한 채무자의 소유권을 소멸시키고 그 대신에 채권자가 부동산으로부터 변제받지 못한 채무액에 대한 만족을 얻는 환가방법을 의미한다. 이것은 일반적인 협의에 의한 부동산의 매매가 아니라, 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 채권자는 국가 공권력에 의한 사법상의 청구권을 강제집행이라는 일정한 법적 절차를 거쳐 채권을 회수하는 것이다. 일반적인 매매에서는 부동산에 대한 물건의 하자나 권리상의 부담을 매도자 책임하에 정리한 후 매수인에게 양도하게 된다. 그러나 강제집행의 경우에는 그러한 협의의 기회가 없이 법원에서 정하는 매각조건에 따른 경매가 이루어지게 된다. 따라서 부동산등기부에 대한 공신력을 인정하지 않고 있는 우리의 현행 체계에서는 매수인이 생각하지 못한 권리상의 하자로 인한 손해를 보는 경우가 많이 발생하고 있다.
특히 우리 법제는 건물과 토지를 독립한 부동산으로 취급한다. 건물과 토지가 경제적으로 단일체를 이루어 기능하는 경우에도, 어떤 이유로 건물과 토지의 소유자가 달라지는 경우 건물소유자는 정당한 토지이용권을 가질 수 없어 건물이 철거될 수밖에 없는 일이 발생할 수 있다. 이렇게 협의의 기회를 갖지 못하고 소유권이 분리됨으로써 발생하는 토지와 건물소유권 간의 충돌을 해결하기 위한 제도가 법정지상권과 일괄경매청구권인 것이다.
이러한 법정지상권과 일괄경매청구권제도가 마련된 것이 1912년으로 지금부터 100여년 전의 일이다. 그동안 우리 사회는 대가족제도를 가진 원시농경사회에서 핵가족제도를 가진 고도의 산업사회로 변모되었다. 이에 따라 부동산에 대한 인식과 이용형태도 많은 변화를 겪고 있으며, 부동산의 가치는 100여년 전과는 비교할 수 없을 정도로 높아졌다. 그럼에도 여전히 제도는 100여년 전에 머무르고 있어, 변화된 사회에 따르지 못하는 실정이다.
실제로 경매 현장에서 나타나는 법정지상권은 대부분 무허가 건물과 미등기 건물에서 나타난다. 특히 주된 건물에서 법정지상권이 발생하는 것 보다 주된 건물의 편의를 위한 부속건물에서 더 많이 발생하며 그 사용년수가 30년 이상으로 그 존재가치나 사용가치가 거의 없는 건물들임을 알 수 있다. 한편 현재 주거 형태로 가장 많이 이용되는 아파트는 분리처분이 금지됨으로써 법정지상권이 발생하지 않는다.
이렇게 법정지상권은 변화된 사회의 여건에 따르지 못하고 오히려 국민경제에 불이익을 가져오고 있음에 유의하여야 할 것이다. 따라서 법정지상권이 지금도 그 실효에 대한 정당성이 있는지 재검토되어야 한다. 한편으로는 일괄경매의 청구요건을 완화하여 적용함으로써 일괄경매청구권 범위의 확대를 통해 이원적 소유체계의 모순을 줄여야 할 것이다.
근본적으로는 법정지상권과 일괄경매청구권을 현실에 맞게 개정하여 사회경제적 비용을 줄이고 이해관계자 모두에게 이익이 되도록 하는 것이 바람직할 것이다. 또한 부동산의 이원적 체계를 일원적 체계로의 전환을 통해 문제를 근본적으로 해결하는 것이 요구된다.
목 차
국문초록 ⅰ
목 차 ⅲ
표 목 차 ⅴ
제1장 서 론 1
제1절 연구의 목적과 방법 1
제2절 선행연구의 검토와 차별성 5
1. 선행연구의 검토 5
2. 선행연구와의 차별성 10
제2장 부동산 경매의 이론적 고찰 11
제1절 부동산 경매의 개요 11
1. 부동산 경매의 개념 11
2. 외국의 경매제도 13
제2절 부동산 경매의 집행과 매각조건 18
1. 부동산 경매의 특징 19
2. 민사집행법 20
3. 집행의 방법과 절차 22
4. 매각조건의 결정 24
제3절 부동산 경매의 권리분석 31
1. 권리분석의 개념 32
2. 권리분석의 필요성 33
3. 권리분석의 대상 33
제3장 법정지상권과 일괄경매청구권 사례연구 34
제1절 법정지상권 34
1. 법정지상권의 의의 34
2. 외국의 입법사례 35
3. 민법 제366조 법정지상권 판례사례 38
⑴ 제도의 취지 38
⑵ 법정지상권의 성립요건 39
⑶ 공유관계의 변동과 법정지상권의 성립여부 60
⑷ 구분소유적 공유관계와 법정지상권 69
⑸ 무허가⋅미등기 건물 71
⑹ 법정지상권의 성립시기와 등기 73
⑺ 법정지상권의 내용 74
⑻ 법정지상권의 처분과 소멸 78
제2절 민법 제365조 일괄경매청구권 분석 및 사례 80
1. 일괄경매청구권의 의의 80
2. 민법 제365조 일괄경매청구권 규정의 배경 81
3. 법정지상권과의 관계 82
4. 일괄경매청구권의 요건 86
5. 일괄경매청구권의 내용 94
6. 일괄경매청구권 행사의 제한 98
제3절 법원경매 사례로 본 매각물건 분석 101
1. 우리나라 주택의 변천 101
2. 매각물건(법원경매) 사례분석 103
3. 제시외 건물(提示外 建物) 분석 107
4. 저당권의 효력이 미치는 제시외 건물의 범위 110
5. 소결 111
제4장 법정지상권과 일괄경매의 개선방향 112
제1절 경매 부동산의 법정지상권의 개선방향 112
1. 실체법상 부동산의 의의 112
2. 법정지상권 성립이 문제가 되는 건물의 유형 113
3. 법정지상권의 존속기간의 문제 117
4. 매각물건명세서 작성의 취지와 문제 118
제2절 일괄경매청구권의 개선요소 및 시사점 120
1. 일괄경매청구권의 적용확대의 필요성 120
2. 건물축조의 유형에 따른 일괄경매의 인정과 개선방향 121
3. 소결 126
제3절 지상권의 현황과 법개정 논의 127
1. 지상권의 현황 127
2. 법정지상권과 일괄경매에 대한 법개정 작업 129
3. 법무부 민법 개정안에 대한 검토 131
제5장 결 론 132
제1장 서 론
제1절 연구의 목적과 방법
우리 법제에서는 건물이 토지에 부합하여 본질적인 구성부분이 되는 것이 아니라 별도의 독립한 부동산으로 존재한다. 그러므로 건물과 토지가 경제적으로 단일체를 이루어 기능하는 경우에도, 법적인 또는 사실적인 이유로 건물이나 토지 어느 하나에만 저당권이 설정되어 경매로 처분될 가능성이 있다. 건물과 토지에 공동저당이 설정되었더라도, 그중 어느 하나만 실행될 수도 있을 뿐만 아니라 동시에 실행된다고 하여도 각각 다른 매수인이 취득하는 경우가 발생할 수 있으므로 사정은 다르지 않다. 이렇게 경매로 건물과 토지가 서로 다른 소유자에게 귀속하게 되는 과정에서 건물이 철거되는 경우가 나타날 수 있다. 민법은 이러한 경우에 건물의 철거를 방지할 목적으로 법정지상권(민법 제366조)과 일괄경매청구권(민법 제365조)을 규정하여 이 문제에 대처하고 있다.1)
| 1) 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), p117. |
| 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. |
이렇게 법정지상권과 일괄경매청구권의 규정을 두는 이유는 우리 법체계가 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 법체계를 하고 있기 때문이다. 이러한 체계는 건물은 필연적으로 토지 위에 존립한다는 당위에도 불구하고 토지와 건물을 일체로 취급하지 않고, 각각 소유권의 객체로 분리함으로써 토지와 건물의 소유자가
달라지는 경우 토지소유권과 건물소유권이 충돌하여 여러 문제를 일으키게 된다.
그러나 토지의 정착물인 건물의 취급에 대해서는 두 가지의 입법례가 있다. 즉 건물을 토지의 본질적 구성부분으로 인정하여 “지상물은 토지에 따른다”는 원칙을 따르는 경우와 토지와 건물을 별개의 소유권 객체로 인정하여 구별하는 경우이다.
오늘날 서구에서는 “지상물은 토지에 따른다”는 법언이 말해 주듯이 토지만을 부동산으로 하고 토지의 정착물이나 지상물은 이를 독립한 부동산으로 다루지 않는 것이 일반적이다. 따라서 독일 민법은 동산과 토지를 대립시키고 건물⋅수목 등의 정착물은 토지의 본질적 구성부분을 이루며, 본질적 구성부분은 권리의 목적이 될
수 없다고 규정하고 있다(독일민법 93조, 94조). 또한 프랑스 민법은 토지와 일체를 이루는 물건은 성질에 의한 부동산(immeuble par nature)으로 토지의 일부로 하고, 토지에 종속하는 물건은 용도에 의한 부동산(immeuble par destination)으로서 별개의 물건으로 취급하고 있다(프랑스 민법 517조). 따라서 어느 것이나 건물과 같은 정착물은 토지의 일부로 보고 독립한 부동산으로 취급하지 않는다.2) 그러므로 우리나라와 같은 토지와 건물 사이에 분쟁이 발생하지 않는다.
| 2) 김병환, “부동산의 일원화에 관한 연구” 창원대학교 법학박사학위 논문(2002), p. 1 |
한편, 우리 민법과 일본 민법은 대륙법계를 계수하면서도 서구 대륙법계의 입법례와 다르게 토지와 건물이 각각 소유권의 객체가 되는 독특한 이원적 소유체계를 갖고 있다. 이것은 19세기 후반 明治維新에 의해 대륙법을 계수한 일본 민법이 고유의 관습과 관행을 고려하여 독일과 프랑스 등의 대륙법계의 국가와는 다른 소유
권 체계를 선택한 결과이다. 즉, 토지소유권과 건물소유권을 별개로 하는 이원적 소유권 체계를 취한 것이다. 원래 일본 민법의 기초자들은 토지와 건물을 원칙적으로 하나의 물건으로 생각하고 있었으나, 입법 과정에서 일본의 관습은 토지와 건물은 별개이고, 토지 저당권설정을 하는 경우 건물은 포함하지 않는다는 것과 일본에는 토지와 건물에 대하여 각각의 등기부가 존재한다3)는 등의 이유로 일본 민법은 이원적 체계를 갖게 된 것이다.
| 3) 배성호, “공동저당에 있어서 법정지상권과 일괄경매” 「비교사법」 제12권 제1호, 한국비교사법회(2005), p. 204. |
따라서 일본 민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 하기로 한 결과로 발생하는 토지소유권과 건물소유권 간의 충돌을 해결하기 위해 민법 제388조(우리민법 제366조에 해당)로 법정지상권의 규정을 급조4)하여 건물의 철거를 방지할 수 있도록 하고 있다.
| 4) 현행 일본 민법 제370조(저당권의 효력이 미치는 범위)에 대한 法典調査會에서의 심의에 있어서, 토지에 저당권이 설정되고 나서 그 토지 위에 건축된 건물에 저당권의 효력이 미치는 것은 부당하다는 반론이 제기되었고, 이 반론이 다수의 지지를 얻게 된 결과, 토지⋅건물을 별개의 물건으로 하여 각각의 소유권의 성립을 인정하는 수정이 이루어졌다. 위 반론은 토지와 건물을 별개의 물건으로 보는 것이 일본의 법의식이라는 점, 당시 토지와 건물에 대해 별개의 공시가 이루어지고 있었다는 점, 당시에는 토지보다도 건물의 가격이 높아서 토지에 설정된 저당권의 효력이 건물에까지 미치는 것은 불합리하였다는 점 등을 그 논거로 하였다. 법정지상권제도의 성립과정에 대한 보다 자세한 내용은 松本恒雄, 『民法第388條(法定地上權)』, 民法典の百年(Ⅱ)(廣中俊雄⋅星野英一 編), 有斐閣, 1998, p. 645; 배성호, “법정지상권의 인정법위” 「비교사법」 제8권 2호(통권15호), 한국비교사법학회(2001.12), p. 382.(이준현, “민법 제366조 법정지상권의 성립에 관한 비판적 고찰” 「토지법학」 제25-1호, 한국토지법학회(2009.6), p. 98. 재인용). |
민법 제366조 “토지 및 그 위에 존재하는 건물이 동일인의 소유자에게 속하는 경우, 그 토지 또는 건물만을 저당한 때에, 그 저당권 실행으로 소유자가 달라지면 그 건물에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 이 경우에 지대는 당사자의 청구로 재판소가 이를 정한다”라고 규정하여 법정지상권을 명문화하였다.5)
| 5) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 27 |
이렇게 제정된 일본 민법이 일제 강점에 의해 타율적으로 우리나라에 적용되면서, 대한제국의 말기까지 토지와 건물을 하나의 소유물로 하는 일원적 소유권 체계를 갖고 있었으면서도 근대적인 소유권 체계로 발전하지 못하고 일본식의 이원적 소유권 체계로 전환된 채 현재에 이르고 있다.
따라서 우리 민법 제366조 법정지상권은 일제 강점기 일본 민법의 의용에서 비롯된 제도이다. 1910년에 한국을 식민지화한 일본은 그들의 법률을 한반도에서 시행하였다. 1898년에 시행된 일본 민법이 1912년 3월에 制令6) 제7호로 ‘朝鮮民事令’을 제정하여 시행하였는데, 이 조선민사령이 일제 강점기의 민사에 관한 기본법
이며, 이것에 의하여 일본의 민법전과 각종의 특별법 및 부속법이 한반도에 의용(依用)되었다.
| 6) 일본정부는 1910년 8월 29일 「조선에서 시행할 법령에 관한 건」이라는 긴급칙령을 반포하였는데, 한반도에 적용할 법률을 조선총독부령(이른바 ‘제령制令’)의 형식으로 제정할 수 있다고 했다. |
1945년 해방이 된 후에도 법체계의 근본적 변경 없이 시행되다가, 1958년에 공포된 우리의 현행 민법은 1960년 1월 1일부터 시행되었다. 그러나 우리 민법은 종래 구민법이라 부르는 일본 민법전을 기초로 한 것이다.7) 따라서 우리 민법 제366조 법정지상권은 앞에서 살펴본 일본 민법 제388조(우리의 구민법) 규정을 그 표현의 일부만을 바꾼 후 그대로 존치 시킨 것이다.
| 7) 곽윤직ž김재형, 『민법총칙[민법강의Ⅰ]』 제9판, 박영사, 2015, pp. 30~31 |
이렇게 소유권의 이원적 체계에 따라 발생하는 건물의 철거방지를 위해 만들어진 법정지상권제도가 100여 년이 지난 지금에도 여전히 적용되고 있는데, 100여 년 전의 생활방식과 지금의 생활방식은 엄청나게 변화되었는데 과연 지금도 100여 년 전의 제도가 현실에 부합하는지 살펴보지 않으면 안 된다.
법정지상권제도가 도입된 100여 년 전부터 해방 전후까지 우리나라의 주거형식은 원시상태에서 탈피하지 못하였으며 전근대적인 대가족제도로서 주택은 하나의 우로(雨露)를 막는 건물로서 인식되었다. 그 후 6. 25동란으로 대량의 주택이 파괴되고, 이북에서 내려오는 급증한 피난민 등은 국ž공유지를 잠식하여 겨우 비바람을 막는 정도의 소위 ‘판자집’이라는 무허가 불량주택이 양산되었다. 이러한 사회현상은 법정지상권 제도의 적용에 매우 제한적일 수밖에 없었다.
이렇게 제한적인 법정지상권 제도가 오늘날에는 미등기, 무허가 건물은 경매의 대상이 되지 않는데도 법정지상권을 인정하여 일괄경매청구권의 대상에서 배제하고 있어, 경매물건의 매각을 어렵게 하거나 매수인에게 뜻하지 않는 부담이 발생하는 등의 문제를 야기하고 있다.
한편 법정지상권에 관한 일본 민법의 규정과 해석에 관한 이론들은 우리 민법의 법정지상권 내용과 비슷하지만, 일본 법제는 물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주의)를 취하고 있고, 건축 중인 건물이 사회 통념상 건물로 인정되면, 등기관은 실질조사에 의하여 직권으로 건물의 표시에 관한 등기를 할 수 있으며(일본 부동산등기법 28조, 29조), ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’은 동산 집행의 대상이 된다(일본 민사집행법 122조 1항). 이렇게 함으로써 우리 법제에서와 같은 복잡한 법률문제를 해결하고 있다.8)
| 8) 최승록, “임의경매절차에 있어서 이른바 ‘제시외 건물’” 「사법논집」 제29집, 법원행정처(1998), pp. 397~398; 김병진, “토지와 건물의 이원적 체계에 관한 연구-건축 중인 건물의 법률관계를 중심으로-” 이화여자대학교 박사학위논문(2008), p. 90; 이덕형외 3인, “토지와 건물의 이원적 체계로 인한 법정지상권에 관한 연구” 「한국지적학회지」 제29권 제1호, 한국지적학회(2013), p. 131 |
따라서 먼저 법정지상권에 관한 여러 측면에서 다양하게 진행되어 온 법정지상권과 일괄경매청구권에 대한 선행연구들에서 지적하는 문제점과 그 개선 방안을 고찰하고, 한편으로는 부동산경매시장에서 법정지상권 제도가 어떻게 작동하며 그 작용에 무슨 문제점은 없는지 매각이 실행되었거나 진행 중인 법원경매 물건의 분석을 통하여 오늘의 사회현실에 맞는 법정지상권 제도가 무엇인지를 분석하여 개선 방향을 제시하고자 한다.
제2절. 선행연구의 검토와 차별성
1. 선행연구의 검토
우리 민법은 토지와 건물을 각각 독립된 소유권의 객체로 취급하면서 그에 따라 발생하는 문제를 해결하기 위해, 민법 제366조 법정지상권을 두어, 경매로 토지와 건물의 소유가 분리된 경우 건물주에게 토지에 대한 법정지상권을 인정하여 건물의 철거를 막고 사회경제적 손실을 방지하도록 하였다. 한편 법정지상권을 인정받지 못해 철거당할 수밖에 없는 건물의 철거를 방지할 목적으로 규정된 것이 민법 제365조 일괄경매청구권이다.
| 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. |
이러한 법정지상권과 일괄경매청구권에 대해 다양하게 이루어진 선행연구에서 지적하는 문제점과 제시되는 개선 방안들을 살펴보고 본 연구를 진행하고자 한다.
전장헌(2014)은 법정지상권의 성립요건 중 ‘저당권설정 후 소유권이 동일인이 된 경우’에 대한 긍정설의 견해는 통설과 판례의 입장인 처분금지적인 효력인 개별상대효설에 의하여 법정지상권이 성립하지 않기 때문에 ‘압류당시까지’ 동일한 소유자로 되어 있는 경우에 법정지상권이 성립하는 관계로 해석하는 방안을 제시하였다. 부정설과 판례의 견해는 저당권설정 당시로 한정하여 토지와 건물의 소유주가 동일인일 것을 요구하지만, 논자는 성립요건을 압류(경매개시결정등기) 당시까지로 연장하는 해석론을 제시하여 가능한 건물의 철거로부터 오는 사회ž경제적인 손실을 막는 개선안을 제시하고 있다.
또한 저당권설정 당시부터 경매를 청구할 때까지 토지와 건물의 소유자가 다른 경우에는 법정지상권도 성립하지 않고 일괄경매청구권도 행사할 수 없으므로 철거의 문제를 해결할 수 없게 되는데, 이런 경우에는 건물주와 대지저당권자가 일괄경매청구에 동의한 경우는 일괄경매를 할 수 있도록 하는 것이 건물의 철거를 막고 양 당사자가 공평하게 보호받을 수 있다는 해석론을 제시하고 있다.
위와 같은 해석론에 의하더라도 법정지상권으로 발생하는 문제를 근원적으로 해결할 수 없기 때문에 이에 대한 해결방안으로 토지와 건물의 분리 처분에 대한 입법론적인 개선 방안을 제시하여 법적 안정성과 건물의 철거로부터 오는 사회경제적인 손실을 방지하도록 하고 있다.9)
| 9) 전장헌, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구” 「법학연구」 제53집, 한국법학회(2014). |
김대현(2017)은 민법 제366조 법정지상권은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 인정하는 현행법에서 건물의 소유자가 토지의 이용권을 설정할 기회가 없이 각각의 소유권을 달리하게 된다면, 건물소유자는 타인의 토지를 불법으로 점유하고 사용하게 되는 경우가 발생한다. 그렇게 되면 건물을 철거하여야 한다. 이러한 경우는 국민경제의 관념이나 사회비용 측면에서도 공익에 반한다는 것이 입법취지라고 설명하면서 민법 제366조는 가치권과 이용권을 조절하여 일정한 경우에 건물의 소유자에게 인정하는 법정권리라 할 수 있다고 한다. 이는 마땅히 일정 건물의 존재가치를 인정함이고, 건물의 이용가치가 있음을 전제로 한다. 물론 존재나 이용 가치가 없는 건물에 대해서는 그 소유자가 법정지상권 성립 이후에 포기할 수도 있으나, 그렇다면 아예 무허가 미등기 건물 등에 대해서는 법정지상권의 대상에서 배제하는 규정을 두는 것이 민사집행이나 소송경제 측면에서 필요하다고 주장하고 있다.10)
| 10) 김대현, “무허가 미등기 건물 등에 대한 법정지상권의 문제점”「지역발전연구」제10권1호, 동국대학교지역정책연구소(2017). |
강유경(2014)은 현행 부동산 법제로 인해 발생하는 문제해결을 위해 현실적으로 토지와 건물을 일체화하는 법제로 전환이 어렵다고 하더라도 가능한 한 건물과 토지의 소유자가 달라지지 않게 하여, 건물과 대지사용권이 분리되어 처분되는 경우를 최소화하기 위해 민법 제365조에서 규정하고 있는 일괄경매청구권의 행사 ‘저
당권자의 의무가 아니라 권리일 뿐’이라는 해석11)을 일괄경매청구권이 ‘건물의 철거를 방지’하여 사회경제적 손실을 막고자 하는 취지에 비추어 ‘저당권자의 권리가 아닌 의무’로 적극적인 해석으로 일괄경매를 운영하여 부동산경매에 있어서 토지와 건물의 소유자가 분리되는 것을 최소화하고 부동산거래의 효율성을 높일 것을 주장하고 있다.12)
| 11) 대법원 1997. 4. 26. 선고 77다77 판결 12) 강유경, “민법 제366조 법정지상권의 내용 및 성립요건 및 그 개선방안” 경북대학교 석사학위 논문 (2014). |
강차중(2013)은 우리나라는 토지와 건물의 이원화로 인해 토지와 건물의 소유자가 분리될 경우, 가치권과 이용권의 충돌이 불가피하다. 이를 해결하기 위한 제도가 법정지상권이다. 그러나 저당권설정 당시에 기존의 건물이 존재한다고 무조건 법정지상권이 성립하는 것은 옳지 않다. 사적자치원칙에 의하지 않고 저당권설정 당시에 존재한다는 이유만으로 무허가⦁미등기 건물이라도 법정지상권을 당연히 인정하는 것은 토지소유권에 대한 중대한 침해라고 보고 있다. 또 경매 사례에서 쟁점이 되는 건물 즉 무허가, 미등기, 건축 중인 건물, 노후건물 등 법정지상권의 주요 분쟁 대상에 대한 해결기준이 마련되어 있지 않아, 대부분 법원의 심판에 맡겨두고 있어 당사자들에게 정신적ž경제적ž사회적 비용을 증가시키고 있다. 이에 ‘건물보호에 대한 일관성 있는 기준’의 마련을 주문하고 있으며, 더해 궁극적으로는 소유권의 이원화를 일원화하는 입법을 주장하고 있다.13)
| 13) 강차중, “경매부동산의 법정지상권 개선방안에 관한 연구” 대구대학교 박사학위 논문(2013). |
곽종철(1995)은 법정지상권 제정 당시 즉, 예전에는 토지란 주택용 건물과 농사 짓는 것이 주된 용도였으나, 지금은 토지이용의 다양화, 높은지가, 다양한 건축물 등 많은 변화가 있으므로, 현실에 맞게 법정지상권의 규정을 전반적으로 개정해야 할 필요성을 말하고 있다. 우선 민법 제280조 1항 1호는 지금의 건물수명과는 맞지 않으므로 존속기간을 세분화할 필요가 있으며, 지상권자의 매수청구권에 반대되는 개념으로 소유자에게 매도청구권을 주자고 하고 있다. 미완성 건물은 토지 부속물로 취급하여 토지에 포함할 것을 주장한다. 한편 무허가 기존건물에 대한 법정지상권 존속기간을 기존건물의 건축시기를 기준으로 하여 법정기간이 지난 건물이라면 법정지상권의 존속기간이 만료된 것으로 취급할 것을 주장하고 있다.14)
| 14) 곽종석, “미완성 건물, 미등기 건물을 위한 법정지상권의 허실” 「부산변호사회지」 13권, 부산변호사회(1995.12) |
김정태(2008)는 민법 제366조의 법정지상권을 인정하는 주된 이유는 저당권설정 당시에 존재하던 건물의 철거를 방지하여 사회경제적 불이익을 해소하려는데 그 목적이 있다. 그러나 당사자들의 합의에 의하지 아니한 토지 이용관계를 인정하는 것이 당사자들의 의사와 이익에 반하지 않는다는 점에 관하여는 저당권설정자와 저당권자의 입장만 고려한 것일 뿐 제3취득자의 입장은 고려하지 않은 사후적, 의제적 설명에 불과한 것으로서 이는 민법 제366조의 법정지상권의 입법취지에 부합될 수 없다15)고 한다. 사실상 민법 제366조는 법이론상 당연히 인정되는 규정이 아니라, 기존건물을 위하여 토지소유권을 제한하는 정책적인 예외 규정이므로 그 적용 범위를 가급적 축소하는 것이 타당하다16)고 제시하고 있으며, 그 대안으로 다음과 같이 제시하고 있다. 첫째, 법정지상권은 단순히 건물만을 보호할 것이 아니라 보호받을 가치가 있는 지상물의 보호가 필요하다. 둘째, 거래의 안전과 당사자의 형평성을 고려하여 법정지상권 등기명령신청권의 입법적 조치가 필요하다. 셋째, 관습상 법정지상권의 그 성립유형을 세분화하여 판단할 필요가 있다. 넷째, 법정지상권의 성립 효과를 구체적으로 판단하여야 한다. 다섯째, 법정지상권제도의 근원적 해결책으로 토지와 건물을 일괄처분할 수 있도록 제도적 장치 마련을 주장한다.17)
| 15) 권순일, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건” 「저스티스」 제30권 4호, 한국법학원(1997), p. 32. 16) 강태성, “질권⋅저당권에 관한 여러 문제점 및 개정론”, 「재산법연구」 제20권 2호, 한국재산법학회(2003), p. 99. 17) 김정태, “법정지상권에 관한 연구”, 부산대학교 박사학위 논문(2008). |
김만웅(2012)은 저당권설정시에 건물의 존부(存否)에 따라 법정지상권의 성부를 판단하는 상호배척설의 취지로 볼 때 일괄경매청구권과 법정지상권이 언제나 양립한다고 할 수는 없지만, 법정지상권이 부정되는 경우에도 일괄경매청구권만이 남는다고 하기보다는 일괄경매청구권의 행사가 먼저이고 이것이 행해지지 않는 때에는 건물의 보존을 위한 매수청구권이 남는다고 함이 저당권과 이용권의 바람직한 조화라고 할 수 있다. 법정지상권과 일괄경매청구권의 인정 문제는 공익과 사익의 조화뿐 아니라 제3자의 권리 및 경매 절차의 활성화 문제와도 깊은 것이므로, 다양성을 함축한 실체적, 절차적 사고의 확대가 필요하다. 그러므로 일괄경매청구권의 강제 혹은 법정지상권의 존재라는 이원적 사고에서 벗어나 구체적 타당성과 선택의 다양성을 확보하기 위해 건물소유자는 토지매수인에 대하여 매수청구를 할 수 있도록 입법 조치를 할 것을 주장하고 있다.18)
| 18)김만웅, “용익권자를 위한 일괄경매청구권의 확대” 「토지법학」 제28권 1호, 한국토지법학회(2012). |
성준호(2016)는 법정지상권은 건물과 토지가 저당권의 실행으로 소유자를 달리하게 되는 경우 발생할 사회경제적으로 커다란 손실을 제거하려는 공익상의 이유에 기한 것이고, 일괄경매청구권은 목적토지에만 저당권을 가진 자에게 일괄경매권을 인정함으로써 토지저당권의 실행을 용이하게 하고 사회경제적 불합리를 제거하기 위함이다. 결국 양 제도는 담보권의 용이한 실행 및 사회경제적 불합리의 제거라고 하는 공통의 목적을 가지고 있다고 할 수 있다. 그러나 민법 제366조 법정지상권은 강행규정이지만, 민법 제365조 일괄경매청구권은 권리이기는 하지만 의무가 아니므로 저당권자는 선택적으로 행사할 수 있게 된다. 따라서 저당권자가 의도적으로 일괄경매청구권을 행사하지 않고 건물의 철거를 구하더라도 법적인 문제가 되지 않는다. 이러한 결과는 애초의 목적한 사회경제적 불합리의 제거라는 취지에 부합되지 않는다.
그러므로 법정지상권과 일괄경매청구권을 상호보완적 관계로 보아 법정지상권이 성립되지 않는 건물에 대해서는 보다 적극적으로 일괄경매청구권을 행사할 것을 주장하고 있다.19)
| 19) 성준호, “법정지상권과 일괄경매청구권” 「부동산법학」 제20집 제2호, 한국부동산법학회(2016). |
2. 선행연구와의 차별성
선행연구들은 일반적으로 이론적이고, 토지와 건물소유권의 분리에 따라 발생하는 법 해석의 연구가 중심이 되어있다.
법정지상권은 다른 권리와 달리 경매 절차에 앞서 발생(나타나는 것)하는 것이 아니라, 매각으로 나타나는 권리20)이므로 경매에 참여하고자 하는 자들로서는 권리분석에 어려움이 따르게 된다. 그러므로 권리분석의 어려움에 따라 발생하는 불확실성을 없애기 위하여 민사집행법은 집행법원이 매각물건명세서를 작성하여 공시함으로써 불확실성을 줄이고자 하나, 실제 매각물건명세서의 작성이 형식적으로 흘러 매수희망자에게 도움을 주기보다는 혼란을 일으키고 있다.21)
| 20) 법정지상권은 소유권이 이전된 후에 나타나는 권리이므로, 권리관계의 공시가 사전에 잘 나타나지 않는다. 이런 경우로는 임대차보호법에 의한 주택과 상가 등이 있다 21) 법원에서 작성하는 매각물건명세서에 “법정지상권 성립여지 있음”, “법정지상권 성립 불분명”이라고 표현되고 있어 둘 사이에 차별성이 존재하지 않고, 혼용되게 사용되고 있어 모호함만 주고 있다. |
법정지상권은 토지, 건물소유권의 이원화로 인하여 발생한 제도로서, 제정 당시에는 사회적으로 필요한 제도로 인정되었으나, 시대의 변화 즉, 인구의 증가와 도시로의 집중은 가용토지의 부족으로 나타나고, 이에 대응하여 토지의 이용은 다양하게 되고, 산업의 발달은 건축기술의 발전으로 이어져 고층화된 건물이 나타나게 되었다. 따라서 이렇게 변화된 사회 여건은 부동산 소유권에도 변화가 되었으나, 부동산에 관한 법적 제도는 그 변화를 따라가지 못하고 있다. 따라서 소유권의 이원화로 인한 혼란은 여전히 일어나고 있으며, 이런 혼란은 경매시장의 활성화에 부정적인 영향을 미치고 있다.
따라서 본 연구에서는 선행연구와 달리 일선 경매 현장에서 일어나고 있는, 즉 법원경매의 매각 현황을 분석하여 법정지상권으로 인해 발생하는 문제와 그 개선방안 찾고, 일괄경매의 확대적용 등을 통한 근본적인 개선방안을 모색하는데 연구의 초점을 둔다.
제2장 부동산 경매의 이론적 고찰
제1절 부동산 경매의 개요
1. 부동산 경매의 개념
⑴ 경매의 의의
일반적으로 경매라 함은 국가기관이 법률의 규정에 따라 금전의 지급을 목적으로 채무자의 부동산을 매각하여 현금화한 후 배당이라는 절차를 통하여 채권자의 만족을 얻게 하는 부동산 강제집행 방법중의 하나이다. 22) 즉 채무자가 채무이행을 하지 않는 경우, 채권자는 국가의 공권력에 의한 사법상의 청구권을 강제집행이라는 일정한 법적 절차를 거쳐 채권의 만족을 얻어야 한다. 이같이 채권자의 채권 회수를 위한 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 행사하여야 하는데, 가장 대표적인 것이 부동산 경매제도이다. 이처럼 경매제도는 채무자가 채무를 변제하지 못할 때 채권자를 위하여 국가의 집행기관이 집행권원에 표시된 사법상의 청구권을 국가권력에 의하여 강제적으로 실현하는 법적 절차이며, 채무자의 재산을 객관적이고 공정한 가격으로 현금화하여 채권자에게 우선순위에 따라 공정한 만족을 주는 일련의 법 집행절차라 할 수 있다.23)
| 22) 김상원 외 3인, 『주석민사집행법(Ⅰ)』, 한국사법행정학회, 2004, p. 34(신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(201, p.11.재인용) 23) 신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), p. 11. |
⑵ 경매의 법적 성질
경매의 법적 성질에 관하여 사법상의 매매설, 대리인 행위설, 공법설, 절충설 등이 있으나 다수설은 경매를 사법상의 매매24)로 보고 있다. 즉 국가의 공권력에 의하여 채무자의 재산권을 강제적으로 박탈하고 재산권을 환가 조치하는 권한이 있음을 의미하는 것이 아니고, 경매도 환가의 방법으로서 매매의 형식을 취하고 있을 뿐만 아니라, 민법 제578조에서 경매도 일반의 매매와 같이 담보책임을 인정하고 있는 이상 적어도 담보책임에 관한한 일종의 사법상 매매라고 보아야 한다는 점이다. 판례도 담보책임에 관한한 경매를 매매계약25) 또는 매매의 일종26)이라고 하여 경매를 사법상의 매매로 보고 있다.27)
| 24) 곽윤직, 『채권각론』, 박영사, 1988, p. 227; 김주수, 『채권각론』, 삼영사, 1994, p. 202; 김증한, 『채권각론』, 박영사, 1988, p. 180; 임정평, 『채권각론』, 법지사, 1995, p. 287(전장헌, 『민법과 민사집행법의 관계』 법률정보센터, 2018, p. 9. 재인용). 25) 대법원 1964. 5. 12. 선고 63다663 판결. 26) 대법원 1991. 10.11. 선고 91다21640 판결; 대법원 1998. 5. 25. 선고 92다15574 판결. 27) 전장헌, 『민법과 민사집행법의 관계』, 법률정보센터, 2018, p. 9 |
| 대법원 1964. 5. 12. 선고 63다663 판결 [손해배상][집12(1)민,70] 【판시사항】 가. 구 민법 제568조 제3항의 취지 나. 경매에 있어서 법원 또는 경락인의 과실과 구 민법 제568조 제3항에 의한 채무자의 하자담보 책임 【판결요지】 가. 경매에 있어서의 담보책임의 내용으로서의 손해배상에 있어서는 법원이나 경락인의 과부는 채무자의 담보책임에 영향이 없다. 나. 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지할 의무가 있다. 【참조조문】 구 민법 제568조 제3항, 민법 제578조 제3항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1963. 8. 31. 선고 62나294 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 오완수의 상고이유 제1점 및 이우익의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 구 민법 제568조 제3항에 의한 손해배상의 청구는 채무자 채권자가 다같이 손해배상의 요건을 갖추고 있는 경우에 채무자와 채권자가 평등분담하는 것은 아니므로 원판결에 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 위 오완수의 상고이유 제2점 및 이우익의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원심의 판시는 정당하여 비의할 점이 없는 것일 뿐만 아니라 경매에 있어서의 담보 책임의 내용으로서의 손해배상은 채무불이행이나 불법행위에 의한 손해배상의 경우와는 달라 법원이나 경락인의 과실은 채무자의 담보책임에 영향을 주는 것이 아니므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 이유없다 할 것이다. 피고 대리인 오완수의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결의 소론판시는 우원한 감이 없지 아니하나 원심이 본 각증거를 종합하면 경매당시 이미 멸실하여 존재하지 않은 건물을 원고는 금 114,660원에 경락한 사실을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다. 피고 대리인 이우익의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 그러나 채무자에게 고의나 과실이 없었다 하더라도 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지하여 경매인이 멸실된 건물을 경락하는 일이 없도록 하여야 할 것이고 이 고지 의무를 해태한 채무자는 구 민법 제568조 제3항에 규정한 손해배상의 의무가 있는 것이므로 원판결이 피고의 과실유무를 말한 것은 불필요한 설시를 덧붙인 것에 불과하다 할 것이고 그 덧붙인 설시에 가사 잘못이 있다 하더라도 그는 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화 |
| 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다. 【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다. 따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [부당이득금반환][공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극) 나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. 나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준 |
| 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극) 【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조). 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다. 또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 |
| 서울북부지법 2007. 6. 28. 선고 2006가합8584 판결 [부당이득반환등] 항소[각공2007.8.10.(48),1572] 【판시사항】 [1] 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우, 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권의 소멸 시점 [2] 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효여서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극) [3] 환지처분공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기가 환지에 대한 등기로서의 효력이 있는지 여부(소극) [4] 구 도시재개발법 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지 및 구 도시재개발등기 사무처리지침이 등기공무원에게 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지 [5] 재개발사업의 시행자가 건물에 대한 분양처분만을 우선 고시하여 이를 등기공무원에게 통지한 경우에도 등기공무원은 해당 재개발구역 내의 토지 등기부에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있는지 여부(적극) [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항은 건물에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있는 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다고 하면서, 제2항에서 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 본다고 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다. [2] 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. [3] 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분을 공고한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다. [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는, 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지)이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위함이다. [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 등 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하도록 한 등기공무원의 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다. [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제39조 제1항, 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [2] 민법 제578조, 제741조 [3] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [6] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(공2004하, 1205) [3] 대법원 1970. 4. 28. 선고, 69다1688, 1689 판결(집18-1, 민351) 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311) 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고 (소송대리인 변호사 도기영외 1인) 【피 고】 대한민국외 3인 (소송대리인 법무법인 정평외 1인) 【피고4 보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김병문외 1인) 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 원고(선정당사자)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대한 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 대한민국은 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 각 2007. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험 주식회사, 중소기업은행에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 대한민국과 피고 신용보증기금은 각자 원고에게 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)은 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 4가 278, 6가 28, 7가 22 일대에 동소문구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행하게 되었는데, 소외 1은 위 재개발사업구역내인 동소문동 7가 28-34 대 367.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상건물을 소유하고 있어서 동소문재개발조합의 조합원이 되었다. 나. 이 사건 토지상에는 피고 중소기업은행(1995. 12. 12. 접수 제44140호), 신용보증기금(1998. 1. 12. 접수 제784호), 한국보증보험 주식회사(1998. 1. 14. 접수 제1107호, 서울보증보험 주식회사의 변경 전 상호다. 이하 ‘서울보증보험’이라고 한다), 대한보증보험 주식회사(1998. 2. 12. 접수 제4026호) 명의의 각 가압류등기 등이 마쳐져 있었다. 다. 소외 1은 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 따라 1999. 3. 31. 동소문재개발조합에 자신의 이 사건 토지 및 그 지상건물을 출자하여 그 평가금액(건축물은 철거될 것이 예정된 관계로 토지만이 평가의 대상으로 된 것으로 보인다)과 분양받을 아파트 2채의 분양가 차액 22,520,142원을 청산금으로 지급하고, 대신에 조합으로부터 서울 성북구 돈암동 609-1 한신·한진아파트 112동 505호 및 102동 202호(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 약정하였다. 라. 동소문재개발조합은 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 채 이 사건 각 아파트를 포함한 건축물에 대해 우선적으로 분양처분을 고시(이하 ‘이 사건 건물 분양처분고시’라고 한다)한 후, 그 즈음 이를 관할등기소인 성북등기소에 통지하였는데, 성북등기소는 위 통지를 받고도 이 사건 토지 등 이 사건 재개발구역 내 토지의 등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않았다. 마. 동소문재개발조합은 1999. 7. 27. 이 사건 각 아파트에 대해 등기신청을 하였는데, 이 사건 토지상에 있던 위 피고들 명의의 가압류 등에 대하여는 등기신청을 누락하여, 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 7. 27., 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 9. 16. 각 소외 1 명의의 소유권보존등기만이 경료되게 되었다. 바. 동소문재개발조합은 그 후 이 사건 각 아파트에 대한 등기신청시에 가압류 등에 대한 등기신청이 누락된 것을 발견하고 2000. 1. 11. 성북등기소에 위 피고들 명의의 가압류등기 등이 이 사건 505호 아파트에 존속하는 것으로 표시하여 등기신청을 하였고, 같은 날 위 피고들 명의의 가압류등기가 이 사건 505호 아파트 등기부에 경료되었다(이 사건 202호 아파트에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 그 이전인 1999. 11. 3. 타인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 관계로 위와 같은 내용의 등기가 경료되지 않았다). 사. 소외 1은 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보전등기가 경료된 후 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 11. 3. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 11. 26. 소외 3 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 소외 3이 2001. 8. 14. 이 사건 505호 아파트에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 마침에 따라 이 사건 505호 아파트 상에 존재하던 위 피고들 명의의 가압류등기 등은 위 가등기 이후에 마쳐진 등기라는 이유로 직권말소되었다. 아. 피고 신용보증기금은 소외 1을 상대로 한 서울중앙지방법원 2001가합36998호 구상금등 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 강제경매를 신청하여, 위 법원 2004. 8. 27.자 강제경매개시결정에 따라 2004. 8. 31. 강제경매개시결정등기가 경료되었으나( 서울중앙지방법원 2004타경30706호 부동산강제경매 사건), 그 후 이 사건 토지상의 건물이 이미 멸실되어 있다는 사실이 발견되어 이 사건 토지상의 건물에 대한 강제경매신청을 취하한 결과, 이 사건 토지만을 대상으로 한 강제경매가 진행되었다(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다), 자. 원고 및 선정자 6인(이하 원고 및 선정자 6인을 합쳐서 ‘원고’라고 한다)은 이 사건 강제경매에서 이 사건 토지를 234,176,100원에 경락받았고 2005. 12. 27. 그 대금을 모두 납입하였는데, 그에 따라 개시된 배당절차에서 2006. 2. 3. 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험은 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원을 각 배당받는 것으로 한 배당표가 작성되었고, 이 배당표는 그대로 확정되었다. 차. 동소문재개발조합은 2006. 12. 30. 재개발구역 내 토지 2,200여 필지에 대하여 분양처분고시를 하였고(이하 ‘이 사건 대지 분양처분고시’라고 한다), 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 받기 전인 2006. 3. 31. 이 사건 토지상에 재개발사업시행으로 인한 환지등기가 경료됨으로써 같은 날 이 사건 토지의 등기부는 폐쇄되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 15호증, 이 법원의 동소문구역주택개량재개발조합장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 부당이득반환의무의 성부에 대하여 (1) 당사자의 주장 (가) 원고의 주장 이 사건 토지가 1999. 7. 2. 건물 분양처분고시에 의해 이 사건 각 아파트로 환지된 이상 소외 1은 1999. 7. 3. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 이 사건 토지가 소외 1의 소유임을 전제로 한 이 사건 강제경매는 무효이므로 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행은 그 배당받은 돈을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (나) 피고들의 주장 ① 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 2005. 12. 30.의 다음날에 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하므로 그 전에 진행된 이 사건 강제경매는 적법하고, ② 가사 이 사건 강제경매 당시 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 상태였다고 하더라도 이는 이 사건 강제경매 목적물이 타인에게 속한 경우에 불과하여 민법 제578조의 담보책임이 문제될 뿐 그 사유만으로 이 사건 강제경매가 당연무효라고 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있으므로, 어느모로 보나 이 사건 강제경매는 유효하여 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행을 상대로 한 부당이득반환청구는 부당하고, ④ 가사 이 사건 강제경매가 무효라고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매가 무효여서 매각대금을 납부할 의무가 없다는 사실을 알고도 이를 납부하였으므로 악의의 비채변제를 한 것이 되어 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, ⑤ 또한, 이 사건 강제경매 당시 원고는 이 사건 토지가 이미 아파트 대지로 편입되어 있다는 사정을 잘 알고 경락을 받았으므로 나중에 이 사건 강제경매가 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안 된다. (2) 판 단 (가) 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 언제 상실하는지와 관련하여 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 폐지, 이하 ‘도시재개발법’이라고 한다) 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 “대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”면서 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다.”고 하여 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다. [이렇게 해석할 경우 재개발사업과 같은 입체환지에 있어서 건물에 대한 분양처분고시만 있는 경우 조합원이 종전 토지에 대한 권리는 상실하고 입체환지의 한 요소인 건물 대지에 대한 권리는 취득하지 못하게 되어 이 역시 환지의 본질에 반하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘토지구획정리사업법’이라고 한다) 제51조는 “시행자는 환지계획에 있어서 과소토지가 되지 아니하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 토지소유자의 동의를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자가 처분할 권한을 갖는 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 주도록 환지계획을 정할 수 있다.”고 하여 입체환지에 대하여 규정하면서, 제62조 제4항에서 입체환지의 효과에 대하여 “ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다.”고 규정하고 있는바, 재개발사업에 있어서 건축물에 대한 분양처분고시만 있더라도 이는 토지구획정리사업법 제62조 제4항에 따른 입체환지처분이 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 시점에 조합원은 건축물에 대한 소유권은 물론이고 그 건축물이 있는 토지의 공유지분도 취득한 것으로 볼 수 있고, 이렇게 해석하는 한 건축물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 종전 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도 환지의 본질에 반하는 결과는 발생하지 않게 된다(다만, 건물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 그 대지에 대한 공유지분을 취득한다고 하더라도 이 시점에 조합원이 취득하는 대지에 대한 공유지분은 일단 건물 전유부분의 비율에 상응한 것으로서 아직 대지에 대한 분양처분이 이루어지지 않은 이상 관리처분계획의 변경 등으로 말미암아 공유지분비율이 변경될 가능성이 있어 확정적인 것으로 볼 수는 없고, 나중에 대지에 대한 분양처분이 있을 때 조합원이 최종적으로 취득하게 될 대지에 대한 공유지분비율이 비로소 확정된다고 할 것이고, 따라서 재개발사업에 있어서 대지에 대한 분양처분은 이렇듯 대지에 대한 공유지분비율, 즉 조합원의 대지권비율을 확정하는 측면에서 그 의미가 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 부분을 무시하여도 앞서 본 바와 같은 환지의 본질에 반하지 않는다고 해석함이 상당하다).] 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 건물 분양처분고시가 1997. 7. 2.에 있은 사실, 이 사건 강제경매는 그 후인 2004. 8. 27.에 개시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 강제경매는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후에 진행된 경매로서 위법하다고 할 것이다. (나) 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효인지 여부와 관련하여 채무자 소유가 아닌 부동산을 경매목적물로 한 강제경매가 무효인지 여부에 대하여 보면, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 강제경매가 이루어질 당시 소외 1은 이 사건 토지의 형식상 소유자로 등재되어 있었으나 그 등기는 위에서 살핀 바와 같이 무효이고, 이 사건 토지에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 소외 1의 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 역시 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 위 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 위 피고들은 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다. [가사, 이와 같은 판단과 달리 이 사건 대지 분양처분고시가 있고 나서야 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도, 피고들 주장과 같이 “원고가 경락대금을 납입한 날인 2005. 12. 27. 당시 소외 1은 아직 이 사건 토지에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 따라서 원고는 경락으로 인해 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 그 후 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날인 2005. 12. 31. 이 사건 아파트의 대지권을 취득하게 되었으므로 결국 이 사건 강제경매는 유효하다.”고 볼 수는 없고, 다음과 같은 이유로 이 사건 강제경매는 역시 무효라고 보아야 한다. 즉, 이 사건 건물 분양처분고시가 있으면 소외 1은 그 다음날 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하고, 이 사건 대지 분양처분고시가 있기 전이라도 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖게 되는데, 이러한 대지의 점유·사용권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인데, 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(위 판결 참조). 따라서 위 법리에 비추어 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 소외 1은 이 사건 토지를 이 사건 각 아파트의 구분소유자 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 경우 그 효력이 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 토지에 대한 압류를 허용하게 되면 강제집행절차가 개시되어 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트의 소유자가 아닌 제3자에게 매각되어 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는데(본건에서, 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매를 유효라고 보게 되면, 이와 같은 결과가 발생하게 된다), 이는 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조). 따라서 소외 1의 이 사건 토지의 소유권 상실 시기를 위 피고들 주장과 같이 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날로 보더라도 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매는 위에서 본 바와 같이 무효라고 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.] (다) 이 사건 토지에 대한 압류가 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력이 있는지와 관련하여 위 피고들은, 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있어 위 피고들에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 압류는 이 사건 건물 분양처분고시가 이루어진 이후에 이루어진 점, 위 압류 당시 이 사건 각 아파트에 대하여는 이미 집합건물 등기부가 개설되어 있었고, 위 압류 당시 그 목적물을 이 사건 토지로 특정한 점 등에 비추어 보면 이 사건 건물 분양처분고시의 효과로 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지되었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 토지에 대한 압류의 효력이 당연히 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대하여까지 미친다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다. (라) 악의의 비채변제 및 권리남용항변과 관련하여 갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대한 감정평가서에 이 사건 토지상에는 이미 아파트가 건립되어 있다고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고는 이 사건 토지를 경락받을 당시 그와 같은 사정을 이미 잘 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효라는 점을 알았다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 경락대금을 납입한 것을 두고 악의의 비채변제를 한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 경락대금을 납입한 후 이 사건 강제경매를 무효라고 주장하는 것을 두고 그 권리를 남용하고 있다고 볼 수도 없어 이에 관한 위 피고들의 항변은 받아들이지 아니한다. 나. 부당이득반환의 범위에 대하여 원고는 위 피고들에 대하여 그들이 수령한 배당금에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서 그 기산일을 배당표가 작성된 날의 다음날인 2006. 2. 4.부터로 주장하고 있다. 살피건대, 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도 내에 책임을 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있는 것인바, 위 피고들이 이 사건 강제경매가 무효라는 점을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으나, 다만 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있고, 위 규정 중 소를 제기한 때라 함은 같은 조 제1항에 비추어 볼 때 소장부본이 위 피고들에게 송달된 때로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고들이 패소하게 되는 이 사건에 있어서 위 피고들은 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날(피고 신용보증기금은 2006. 11. 1., 피고 서울보증보험, 중소기업은행은 각 2006. 11. 2.)부터는 악의의 수익자로 간주된다고 할 것이므로, 그 시점부터 악의의 수익자로서 민법 소정의 연 5%의 이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 다. 소결론 그렇다면 원고에게 부당이득으로서 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 신용보증기금에게 송달된 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험은 92,110,947원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 송달된 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 중소기업은행에게 송달된 2006. 11. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2007. 6. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고 서울보증보험, 중소기업은행은 이 사건 토지의 가압류권자에 불과하여 위 피고들이 이 사건 강제경매에 기한 배당절차에서 현실로 위 돈을 배당받아 갔는지 기록상 불분명하나, 이 점에 관하여 위 피고들이 전혀 다투고 있지 않으므로 위 피고들이 위 돈을 배당받은 것으로 보고 위와 같이 판단하였다). 3. 손해배상청구에 대한 판단 가. 피고 대한민국에 대한 청구 (1) 손해배상책임의 발생 여부와 관련하여 먼저, 등기공무원이 이 사건 건물 분양처분고시 통지를 받고도 이 사건 토지등기부에 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 것이 등기사무를 처리하는 공무원의 주의의무위반이 되는지 여부를 본다. 도시재개발법 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한해 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제40조는 제1항에서 “시행자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.”, 제2항에서 “ 제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”, 제3항에서 “재개발사업에 관하여 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.”고 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 도시재개발등기 처리규칙(1999. 2. 27. 대법원규칙 제1590호로 개정된 것, 2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 제정된 ‘도시 및 주거환경정비 등기처리규칙’이 시행됨에 따라 폐지되었다) 제5조는 “시행자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할등기소에 통지”하도록 규정하고 있고, 도시재개발등기사무처리지침(대법원 등기예규 제615호, 역시 2003. 3. 30. 제정된 대법원 등기예규 제1175호 ‘도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침’이 시행됨에 따라 폐지되었다)은 제2항에서 “등기공무원은 시행자로부터 분양처분고시의 통지를 받은 때에는 해당 재개발구역 내의 건물과 토지의 등기용지에 부전지를 첨부하고 등기부등본 발급시에 그 내용을 복사하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 도시재개발등기사무처리지침이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위해서 그와 같은 규정을 둔 주1) 것인데, 위 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 등기공무원의 위 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체 없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 이 사건에 관하면 보면, 동소문재개발조합이 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 우선 이 사건 건물 분양처분고시를 한 후, 이를 관할등기소인 성북등기소에게 통지한 사실, 그런데 성북등기소 등기공무원은 위 통지를 받고도 이 사건 토지등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 사실, 그로 말미암아 2004. 8. 31. 이 사건 토지에 대한 압류등기가 경료되어 이 사건 강제경매가 그대로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 무효인 이 사건 강제경매가 진행되게 된 이유는 등기공무원의 부전지 첨부의무 해태에 기인한다고 할 것이므로 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 강제경매가 무효가 됨에 따라 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (2) 손해배상책임의 범위와 관련하여 다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 배상할 손해의 범위에 대하여 본다. 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 강제경매의 집행비용은 13,149,290원이었던 사실, 원고는 2006. 1. 26. 이 사건 토지의 취득세로 5,722,420원을 납부한 사실이 인정되는바, 비록 집행비용은 원래 채무자 또는 채권자가 부담하는 것이어서 경락인인 원고가 지출한 비용으로 볼 수 없으나, 다만 이 사건에서와 같이 강제경매가 무효가 된 경우에는 경락인은 채권자들을 상대로 그 배당받은 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 그들을 상대로 경락대금과 배당받은 돈의 차액인 집행비용의 반환을 구할 수는 없으므로 결국 원고는 집행비용에 상당하는 돈만큼의 손해를 입었다고 할 것이고, 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음에도 불구하고 취득세를 지출하여 손해를 입었다 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고에게 위 집행비용 및 취득세 합계 18,871,710원(=13,149,290원 + 5,722,420원) 및 이에 대하여 원고가 위 돈을 위 법원에 납입한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 2. 4.부터 2007. 6. 28.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 신용보증기금에 대한 청구 원고는, 피고 신용보증기금이 무효인 이 사건 강제경매를 신청함에 따라 원고가 손해를 입게 되었으므로 위 피고 역시 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 신용보증기금이 이 사건 강제경매를 신청한 것만으로 위 피고에 어떤 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용대(재판장) 김정일 이혜림 주1) 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 제정된 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1175호)은 이 점을 좀더 명확하게 규정하고 있다. 즉 위 지침은 등기관이 정비사업시행자로부터 이전고시(도시재개발법상의 ‘분양처분고시’에 해당한다)의 통지를 받은 때에는 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기부 표제부 상단에 이전고시가 있었다는 표시를 기록하고 등기부등본 발급시 그 내용이 표시되도록 하고 있고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다면서 정지되는 다른 등기로 “소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기” 등을 예시하고 있다. |
| 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소][미간행] 【판시사항】 [1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우 [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극) [3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극) [4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례 [5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) [6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) [3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) [5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) [6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결 【주 문】 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 소외 6 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 (지번 생략) 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 소외 7 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조). 원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다. 따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조). 원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부 말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수 |
| 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결 [부당이득금]〈무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건〉[공2023하,1535] 【판시사항】 [1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다. [2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902) [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주) 【피고, 상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정) 【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조). 나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다. 나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다. 다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다. 2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단 가. 신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 소송비용 공제 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
⑶ 경매의 종류
부동산 경매로 진행되는 과정은 크게 강제경매와 임의경매로 볼 수 있는데, 강제경매는 채권자의 신청으로 국가의 집행기관이 채권자를 위하여 사법(私法)상의 이행청구권을 국가권력에 기하여 강제적으로 실행하는 법적 절차이다.28) 임의경매는 채무자가 일정한 금원을 차용하고 그에 대한 담보로 부동산을 채권자에게 제공하여 만약 채무자가 일정한 변제기일에 이행하지 않는 경우 저당권을 실행하는 것을 말하는 것으로, 민사집행법은 제3편에서 ‘담보권실행 등을 위한 경매’라는 이름으로 민사집행법 제264조부터 제275조까지 그 실행에 집행권원이 필요치 않은 경매에 관한 규정을 두고 있다. 강학상 이러한 경매를 통틀어 강제경매에 대응하여 임의경매라 부르기도 한다.
| 28) 『민사집행실무』, 법원공무원교육원, 2020, p. 6 |
임의경매는 저당권, 질권, 전세권 등 담보물권의 실행을 위한 실질적 경매와 민법, 상법 그 밖의 법률 규정에 의한 이른바 형식적 경매가 있다. 유치권에 기초한 경매도 형식적 경매와 동일하게 취급되고 있다.
한편 민사집행법은 임의경매를 ‘담보권실행을 위한 경매’(민집29) 제264조)와 ‘유치권 등에 의한 경매’(민집 제274조)로 크게 나누고, 담보권실행을 위한 경매를 다시 그 목적물에 따라 부동산에 대한 경매(민집 제264조), 선박에 대한 경매(민집 제269조), 자동차⋅건설기계⋅소형선박 및 항공기에 대한 경매(민집 제270조), 유체동산에 대한 경매(민집 제271조, 제272조) 및 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행(민집 제273조)으로 구분하여 규정하고 있다.30)
| 29) 「민사집행법」을 이하에서 「민집」으로 표기한다. 30) 법원실무제요, 『민사집행[Ⅲ]』, 사법연수원, 2020, p. 240. |
2. 외국의 경매제도
⑴ 미국의 경매제도
미연방법상 제도화된 기관들의 저당권제도 전반을 규율하는 통일된 제정법은 없다.31) 그러나 미국법상으로는 우리나라의 강제경매 절차에 해당하는 것을 담보권 경매절차,32) 즉 부동산 압류라고 한다. 금융기관이나 개인으로부터 금전을 차용한 후 원리금을 이행기에 변제하지 못하는 경우에는 채권자가 담보를 설정한 부동산을 처분하여 채권을 실현하는 절차이다.
| 31) The Fair Housing Act, 42U.S,c. §2801 et. Seq.(신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), p. 22. 재인용). 32) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차와 채권자의 청구금액 확장에 관한 문제” 「법조」 제46권 제2호, 법조협회(1997.2), pp. 33~68. |
일반적으로 미국 사법권의 부동산 경매(Foreclosure)33)는 공경매에 의해서 실행된다. 공경매를 통한 저당권 실행방법에는 다시 ‘매각권에 의한 경매’(foreclosure by power of sale)와 ‘재판상 매각에 의한 경매’ (foreclosure by judicial sale)의 두 가지가 있다. ‘매각권에 의한 경매’는 제3자에게 매각을 신탁하여 그 수탁자가 매각을 실시하는 방법이고, ‘재판상 매각’은 법원을 통한 실행절차이다. ‘재판상 매각’이라는 방법에 의하여 저당권을 실행하는 경우에는 일반 민사소송과 동일한 저당권실행소송에서 법원의 저당권실행재판, 경매승인재판 및 우선순위와 배당에 관한 판결 등의 단계를 거쳐 진행되는 점이 특징적이다.
| 33) foreclosure는 개인 또는 금융기관으로부터 대출자금의 상환지체(a default on the mortgage)에 따라 발생되며, 재판상 매각(judicial sale) 또는 법원을 통하지 아니한 매각권(power of sale) 등에 의하여 이루어지며 집행 또는 압류로 번역되기도 한다.(신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), p. 23. 재인용). |
또한 저당권 상호간에는 우리나라와 같이 ‘먼저 설정한 권리가 우선’(prior in tempore, prior in jure; first in time, superior in right)한다. 기준시점은 저당권설정 계약시가 아니라 저당권등기 또는 등록이 완료되는 시점이다.34) 또 매각대금에 잉여금액이 있을 경우에는 후순위 저당권자도 법원에 대하여 자신의 채권액을 입증
하여 그 잉여금액을 자신의 채권변제에 충당해 줄 것을 신청할 권리가 있다. 그리고 용익물권의 취급에 있어서 채권자의 우선특권에 우선하는 제3자의 권리는 매각재판이 통지되면 매각에 의하여 소멸한다. 임차권의 경우에 집행채권자의 우선특권 발생 전에 성립한 것은 매각에 의하여 영향을 받지 않도록 하고 있다.35)
| 34) Jammerslough v. Kansas City Bldg Loan & Say. Asso, 79Mo.80; Intermountain Bldg. & L. Asso. v. Casper Mut Bldg. & L. Asso., 46Wyo, 394.(신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), p. 23. 재인용). 35) 신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), pp. 22~24. |
⑵ 독일의 경매제도
1) 강제집행에 관한 법률
독일은 강제집행을 판결절차와 함께 민사소송법(ZPO) 제8편에서 규율하고 있다. 다만 강제경매와 강제관리는 별도의 법률인 강제경매와 강제관리에 관한 법률(이하 ‘강제집행법’이라 한다)이 규율하고 있다.36)
| 36) 전병서, 『민사집행법』, 제2판, 박영사, 2020, p. 6. |
따라서 독일에서 부동산에 대한 강제집행의 방법은 이원화되어 있어서 강제집행법(ZVG)은 강제경매 및 강제관리를, 민사소송법(ZPO)은 강제저당을 집행하는 세 가지의 방법이 있다. 채권자는 이 세 가지 방법 중 자유롭게 강제집행 방법을 선택할 수 있다.37)
| 37) 이주홍, “독일의 부동산 강제경매제도의 개설” 「법조」 제373호, 법조협회(1987), p. 41. |
2) 강제집행의 특징
첫째, 독일 민사소송법은 강제집행에 있어서 압류채권자 우선주의를 취하고 있다. 따라서 다수의 채권자 중에서 채무자의 재산에 압류한 채권자가 우선하여 만족을 얻게 된다. 이에 대해 우리나라와 일본은 다수의 채권자 중 한 채권자가 압류하더라도 압류를 한 채권자가 우선하는 것이 아니라 평등주의에 따라 모든 채권자가 평등한 위치에서 배당받게 된다. 독일의 우선주의에 의하면 초과압류를 방지하고 채권자의 경매 위협으로부터 채무자를 보호하는 장점이 있으나 시간적으로 늦게 신청한 채권자는 이를 이유로 채권의 만족을 얻지 못하는 단점이 있다고 한다.38)
| 38) 김진우, “우리나라 부동산경매제도의 변천과정과 특성에 관한 연구” 강남대학교, 박사학위 논문(2014), pp. 34~36. |
둘째, 독일법에서 모든 강제집행은 집행권원을 요구한다. 독일법은 저당권, 토지채무, 정기토지채무를 행하는 부동산의 환가뿐만 아니라 담보권실행을 위한 것도 이를 집행하기 위해서는 반드시 집행권원이 필요하다. 즉 압류채권자의 청구권이 채권적 청구권이거나 물권적 청구권을 가리지 않고 집행력 있는 판결이나 공증인이 작성한 집행증서 등 집행권원이 있어야 강제집행이 가능한 것으로 하였다.39) 이에 대해 우리나라는 강제경매의 경우에는 집행권원이 필요하지만, 담보권실행을 위한 경매에는 별도의 집행권원이 필요하지 않고 담보권의 존재를 증명하는 서류만 있으면 가능한 점에서 차이가 있다.
| 39) 유남석, “독일법상 집행채권자의 청구금액 확장 여부와 강제집행절차에 있어서의 배당 후 부당이득금 반환청구” 「판례실무연구」 박영사, 1998, p. 614. |
셋째, 독일법에서는 강제집행 방법으로 강제관리, 강제경매와 함께 강제저당(Zwangshypothek)이라는 제도를 두고 있는데, 이는 일반 채권자가 등기소에 신청하여 등기소가 이를 등기부에 기입하면 성립한다(§ 867 Ⅰ ZPO). 이로써 채권자는 물권인 저당권을 취득하고 강제경매나 강제관리를 할 때 자신의 저당권 순위에 따라
만족을 얻을 수 있다. 다만 강제저당만으로는 채권자를 직접 만족시키지는 못한다. 이에 대해 우리나라는 강제저당제도를 두고 있지 아니하므로 채권자는 법원의 판결을 받아 집행권원을 확보한 다음에 강제경매를 신청할 수 있다.
넷째, 독일법에서는 경매신청인의 권리보다 선순위인 권리들의 가액의 합계금액이 최저경매가격이 된다(§ 44. ZVG). 또한 부동산 경매신청인보다 선순위 권리들은 경매에 의해서도 그 권리가 유지되어 매수인에게 인수되는 인수주의를 택하고 있다. 이에 대해 우리나라는 부동산 경매절차에서 매수인은 경매대상 부동산의 기존권리를 인수하지 아니하고 소유권을 취득하는 소제주의(掃除主義)를 따르고 있음이 차이점이라 하겠다.40)
| 40) 송원근, “부동산 경⋅공매의 리스크 관리방안” 전주대학교 박사학위 논문(2018), pp. 40~41. |
부동산 경공매의 리스크 관리방안-송원근 2018 박사.pdf
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⑶ 일본의 경매제도
1) 강제집행에 관한 법률
일본은 1877년 독일의 민사소송법을 계수하였다. 특히 부동산 집행에 대해서는 독일연방 중 프로이센의 부동산 집행법을 대폭 승계하여,41) 구 민사소송법(1899년 법률 제29호)이 제정되었다.
| 41) 竹下守夫, 『不動産執行法の硏究』, 有斐閣, 2000, p. 5.(신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), p. 34. 재인용) |
일본의 강제집행제도는 구 민사소송법 ‘제6편 강제집행’에 사법(私法)상의 권리를 실현하기 위한 절차(강제집행 절차)에 관한 규정이 포함되어 있었는데, 이와는 별도로 민법이나 상법 규정에 따른 경매가 필요한 경우에 그 절차를 규정한 법률로서 경매법(1898년 법률 제15호)이 존재하였다. 이 법률은 민법이나 상법의 부속 법률로서 입법된 점에 있어 규정에 미비점이 있었다. 이러한 사정 등으로 구 민사소송법의 강제집행편에서 규정하는 절차와 경매법에서 규정하는 절차를 통합하여, 1979년 민사소송법에서 분리된 단일법으로서의 강제집행법이 제정되었다.42) 이후 1989년에는 민사소송법으로부터 민사보전법43)을 분리함으로써, 민사절차법이 민사소송법, 민사집행법, 민사보전법으로 세분되었다.
| 42) 1979년 3월 30일 법률 제4호로서 민사소송법에서 분리된 단일법으로서 민사집행법이 공포되고, 1980년 10월 1일부터 시행되었다. 43) 1989년 12월 22일 법률 제91호로 공포되고, 1991년 1월 1일부터 시행되었다. |
2) 강제집행의 특징
첫째, 1980년 민사집행법을 제정하여 시행하면서 기일입찰, 기간입찰, 경매, 특별매각의 네 가지 방법으로 매각방법을 다양화하였다. 일본의 특별매각44)제도는 우리나라에는 없는 제도로, 매수신청을 할 가능성이 있다고 생각되는 자와 개별적으로 매매 교섭을 통하여 거래의 실정에 따라 유연하게 경매 대상부동산을 매각할 수 있는 장점이 있다.
| 44) 특별매각은 입찰 또는 경매 이외의 방법에 의해 실시하는 부동산 매각방법이다(일본 민사집행규칙 제51조 제1항). 이 경우에는 집행법원이 매각실시의 방법 및 기한 기타의 조건을 붙일 수 있으므로, 그것에 따라야 하지만 그 이외에는 실시방법의 제약이 없다. 전형적인 방법은 매수신청을 할 가능성이 있다고 판단되는 자와 개별적으로 매매 교섭을 하는 방법이다.(김주현, “부동산 경매제도의 개선방안에 관한 연구” 한양사이버대학교, 석사학위 논문(2014), pp. 78~79). |
둘째, 부동산 압류의 효력은 강제경매의 개시결정이 채무자에게 송달될 때 생긴다(일본 민사집행법 46조). 이때 압류의 효력은 부합물, 종물, 종된권리에도 미치며 과실과 지상권, 임차권에도 미친다. 그런데 부동산을 압류한 후에도 채무자가 여전히 소유자이므로 채무자는 압류한 부동산에 대해서 매각이나 저당권설정 등의 처분행위를 할 수 있으나 압류 후의 처분행위는 압류채권자에게 대항할 수 없다. 이러한 채무자의 처분행위에 대해서 일본 민사집행법은 절차상대효설을 채택하여 경매개시결정에 의하여 압류한 부동산이 경매절차 중에 채무자에 의해 제3자에게 양도되었을 경우 경매절차와의 관계에서는 그 양도가 무효로 되고, 압류 후에 설정된 저당권도 무효로 되어 저당권자에게 배당이 이루어지지 않는다(일본 민사집행법 제59조, 제84조, 제87조).
이에 반해 우리나라는 부동산압류의 효력에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고 다만 학설과 판례는 개별상대효설을 따르고 있는 것으로 보인다.
셋째, 일본 민사집행법 제57조에서 집행관에게 부동산의 형상과 점유관계현황에 대해 조사를 하도록 하고 있다. 이때 집행관은 현황조사를 위하여 그 부동산에 강제로 출입할 수 있고, 필요한 경우에는 폐쇄된 문을 강제로 개방할 수 있으며 채무자 또는 점유자에게 질문하거나 문서의 제시를 명할 수도 있고 집행관의 조사에 협조하지 않는 자에 대해서는 벌금을 부과할 수 있다(일본 민사집행법 제205조). 한편 매수인은 국가의 잘못된 현황보고서의 기재사항으로 손해가 발생하면 국가에 대해 배상 책임을 물을 수 있다.
이에 반해 우리나라는 집행관의 조사에 협조하지 않는 자에 대한 규제조항이 없다. 또한, 판례는 “부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 2항 소정의 ‘중과실’에 해
당하지 않는다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결)”고 하는 등 소극적인 태도를 보인다.
| 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 [손해배상(기)][공2003.4.1.(175),794] 【판시사항】 [1] 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 '중과실'의 의미 [2] 부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소정의 '중과실'에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. [2] 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 현황조사 이후로서 그 전에는 위와 같은 현황조사 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등의 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 법리를 종합하여 보면, 현황조사를 함에 있어 집행관에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제2항 [2] 국가배상법 제2조 제2항 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2 제1항( 현행 민사집행법 제85조) , 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제148조의2( 현행 민사집행규칙 제46조) 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카16178 판결(공1990, 762) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결(공1995하, 3759) 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결(공1996상, 771) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결(공1996하, 2853) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 25. 선고 2002나8300 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주택임대차의 대항력은 임차인의 배우자의 주민등록 전입신고만으로도 생긴다는 법리는 대법원의 확립된 판례이므로 법률전문가인 집행관은 임대차관계의 현황을 조사할 때에 임차인이 주민등록상 단독세대주이면서 그 가족과 함께 거주하고 있다면 그 가족의 주민등록관계까지도 조사할 의무가 있다 할 것인바, 피고가 경매법원의 명령에 따라 경매목적물인 이 사건 부동산에 대한 임대차관계를 조사하면서, 임차인 소외인이 그 가족과 함께 거주하는데 임차인이 1997. 2. 18. 단독세대주로 주민등록되어 있고, 임대차기간의 개시일자가 1996. 8. 21.이며 임대차계약서의 확정일자가 1996. 8. 22.이어서 모두 임차인의 단독주민등록 전입일 1997. 2. 18.보다 앞서는 사실을 확인하고도, 1996. 8. 22. 전입신고가 이루어진 다른 가족의 주민등록상황을 조사하지 아니한 채, 임차인 소외인의 단독세대 주민등록 전입일만 보고하고 그 주민등록등본만 첨부하면서 동사무소의 주민등록상황을 조사한 것처럼 보고한 것은 중대한 과실이라고 할 것이고, 경매법원의 현황조사명령에 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용이 없었다거나 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용의 송무예규가 1997. 10. 29.에 비로소 제정되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 판단하였다. 2. 그러나 이 사건 현황조사에 있어서 피고에게 중대한 과실이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다 할 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 참조). 그런데 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 "법원은 경매개시결정을 한 후 지체 없이 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하여야 한다."고 규정하고 있고, 구 민사소송규칙 제148조의2는 집행관이 구 민사소송법 제603조의2의 규정에 의하여 부동산의 현황을 조사한 때에는 사건의 표시, 부동산의 표시, 조사의 일시, 장소 및 방법, 법 제603조의2 제1항에 규정된 사항 및 기타 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 소정의 기일까지 집행법원에 제출하도록 규정하고 있고, 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 집행관이 현황조사시 조사할 사항에 대하여 너무 개괄적으로 규정하고 있기 때문에 이를 명확하게 하는 취지에서 경매실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 기타 현황 등 크게 셋으로 나누고, 그 중 임대차관계에 관한 사항으로서, 1) 임차목적물, 2) 임차인, 3) 임차 내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 4) 주민등록 전입 여부 및 그 일자, 5) 일자 확정 여부 및 그 일자를 예시한 양식[재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)에 의한 것임.]에 의하여 현황조사명령을 하였으며, 피고가 이 사건 현황조사를 할 당시 경매법원으로부터 받은 현황조사명령 역시 위와 같은 양식에 의한 것인 사실, 그 후 대법원에서는 1997. 10. 29. 매수희망자에게 보다 정확하고 충실한 내용의 경매, 입찰정보를 제공할 수 있도록 "부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항"이라는 제목의 송무예규(송민 97-8)를 제정하여 집행관의 현황조사 및 현황조사보고서 작성에 있어 구체적인 업무처리 방법을 제시하였는데, 이에 의하면, 목적물이 주택인 경우 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고 된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아야 하고, 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차 부분과 거주 인원수, 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 되어 있고, 위 송무예규의 제정 이후부터는 경매실무에서도 위 예규의 취지가 반영된 문서양식에 의하여 현황조사명령을 발하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 이 사건 현황조사 이후인 1997. 10. 29.로서 그 전에는 위와 같은 현황조사의 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 이 사건의 경우와 같이 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등 위에서 본 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 현황조사를 함에 있어 피고에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고에게 중과실이 있다고 하여 원고의 청구를 일부 인용한 것은 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 중과실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
넷째, 일본은 압류채권자의 신고가 있을 시 매수희망자는 집행관의 안내에 따라 매각부동산의 내부를 사전에 볼 수 있는 내람(內覽)제도를 가지고 있다. 이때 집행관의 안내에 정당한 이유 없이 출입을 방해하는 행위를 하는 자에게 형사처벌을 할 수 있는 제도로 우리나라에 없는 제도이다.45)
| 45) 宋沅根, “부동산 경⋅공매의 리스크 관리방안” 전주대학교 박사학위 논문(2018). pp. 37~44. |
제2절 부동산 경매의 집행과 매각조건
부동산 매매는 일반적으로 매도자가 책임지고 매수자와 합의하여 여러 문제를 적절히 해결함으로써 원만한 거래를 할 수 있다.46) 그러나 다수의 이해가 복잡하게 얽혀 있는 법원경매에서는 채무자가 이러한 부담을 원만하게 해결하리라 기대하기 어렵다. 따라서 법원경매에서는 이러한 부동산상의 부담에 대한 처리 문제를 법으로 규정하여 해결하고 있다. 즉 민사집행법은 저당권 및 담보가등기에 대해서는 소제주의(掃除主義)를 원칙으로 하고, 용익물권은 인수주의를 원칙으로 하고 있다.47)
| 46) 일반거래에서 매도인은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 부담이 없는 완전한 권리를 이전하여야 한다. 부담이 없어야 하므로 근저당권 등을 말소하고 이전하여야 하며 소유권 이전서류의 교부와 대금지급은 동시이행관계에 있다(민법제568조2항) 47) 박영상, “부동산 경매 위험요소에 관한 연구” 부산대학교 석사학위 논문(2016), p. 10. |
일반거래와 법원경매의 차이를 요약하면 아래 “<표2-1>”과 같다.
1. 부동산 경매의 특징
경매(競賣)란 다수의 희망 매수자에게 경쟁방식을 통해 상품을 매각하는 절차를 말한다. 이러한 경매는 주관하는 주체에 따라 개인이 주관하는 경우를 사(私)경매라 하고, 국가기관이 주관하는 경우를 공(公)경매라 한다. 공경매는 한국자산관리공사에서 진행하는 공매와 법원에서 진행하는 경매로 나누어진다. 그리고 민사집행법에 따른 법원경매는 담보권실행을 통한 임의경매와 일반채권자에 의한 강제경매가 있다.
본 연구는 민사집행법에 따른 부동산 경매를 말하며, 그중에서도 담보권실행을 위한 경매(이하 ‘임의경매’라 칭한다)를 중심으로 연구를 진행한다.
2. 민사집행법
민사에 관한 분쟁의 해결을 위한 절차를 민사절차라고 하는데, 권리자의 관점에서 민사절차는 민사상의 권리를 실현하기 위한 절차로 볼 수 있다. 그래서 민사절차는 보전절차, 판결절차, 강제집행절차 등으로 이루어지고, 서로 유기적 관계를 맺는다.
우리는 많은 거래를 하면서 생활을 영위하게 된다. 돈을 빌려주기도 하고 빌리기도 하며, 집을 사거나 팔기도 한다. 때로는 사고가 발생하여 피해를 주는 경우도 있고, 피해를 당하는 경우도 있다. 이런 일상생활에서의 모든 행위들은 채권 채무를 수반하는 법률행위들이다. 이렇게 법률행위에 의해 한쪽은 사법상의 권리를 취득하게 되고, 다른 쪽은 그것을 실현할 의무를 지는 형태로 양자 사이에 법률관계가 발생하며, 또한 그것이 소멸 내지 변동하는데, 이에 대하여 「민법」을 비롯한 실체법이 그 법적 근거를 규율하고 있다. 그런데 채무자가 자기 채무에 대하여 채권자에게 임의로 이행하면, 그 당사자 사이에 특별히 분쟁이 생기지 않는다. 그러나 현실사회의 실상은 반드시 그렇지는 않다. 고의로 이행을 지체하는 경우도 있고, 나아가 채무자 가운데에는 자기 의무의 범위를 채권자와 다투거나 의무의 존재 자체를 부정하는 경우도 있다. 이 경우에 근대국가에서는 자력구제를 금지하고 있으므로, 채권자로서는 우선 실체법상의 권리를 확정하기 위하여 채무자를 상대로 법원에 민사소송을 제기하고, 그 수소법원에서의 판결을 거쳐 자신의 권리를 확정할 필요가 있다. 이것이 민사소송이다.
그러나 판결이 확정된 뒤 채무자인 피고가 판결 주문에 따라 이행하지 않으면, 채권자인 원고는 그 단계에서도 자력으로 권리 실현을 하는 것이 금지되므로 국가권력에 의하여 그 채권의 실현을 도모할 수밖에 없다. 이렇게 국가의 집행 권력으로 권리자를 위하여 그 권리의 실현을 도모하는 제도가 민사집행이다.48)
| 48) 전병서, 『민사집행법』 제2판, 박영사, 2020, p. 4. |
⑴ 민사집행법의 연혁
1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정된 민사소송법은 제7편 강제집행편에서 제1장 총칙, 제2장 금전채권에 관한 강제집행, 제3장 금전채권 외의 채권에 대한 강제집행, 제4장 가압류와 가처분에 관한 규정을 두고 있었다.
1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법 제7편 강제집행편 내에 ‘제5장 담보권의 실행 등을 위한 경매’에 관한 규정을 신설함으로써 집행권원 없이 이루어지는 담보권의 실행 등을 위한 경매절차를 강제집행편에 편입하는 한편 종래 이 절차에 적용되던 경매법을 폐지하였다.
1990년의 개정 이후, 포괄적인 내용을 가진 강제집행편이 재판절차를 중심으로 한 민사소송법의 일부로 되어있는 것은 체계상 맞지 않는다는 비판이 있고, 집행 절차를 민사소송법에서 분리하여 단행법으로 제정하는 것이 세계적 추세이며, 소송절차와 집행절차는 그 기본 이상, 성격, 절차상의 원칙 등을 달리하고 담당 기관이 분리되어 절차의 진행이 독립적으로 이루어지며 불복방법을 달리하는 등 하나의 법률로 규율하기에 적절하지 않다는 이유에서 2002. 1. 26. 법률 제6627호에 의하여 민사소송법 중 집행절차에 관한 규정을 따로 떼어 별도로 민사집행법을 제정하기에 이르렀다.49)
| 49) 법원실무제요, 『민사집행[Ⅰ]』, 사법연수원, 2020, p. 3. |
이후 여러 차례 개정을 통하여 채무자의 주소를 알 수 없는 경우에도 재산조회를 신청할 수 있도록 하였고, 최저생계비에 대한 압류금지, 소액임차인의 최우선변제금에 대한 압류금지, 최소한의 인간다운 생활 보장을 위하여 생명과 장애를 보장하는 보험의 보험금과 채무자의 최소 생계유지에 필요한 예금에 대한 압류금지 등을 도입하는 등 사회경제적 약자를 보호하는 내용을 추가하였다.50)
| 50) 전장헌 외 3인, 『부동산 경매론』, 박영사, 2021, p. 4. |
⑵ 민사집행법의 편제
민사집행법은 제1편 총칙(제1조~제23조), 제2편 강제집행(제24조~제263조), 제3편 담보권실행 등을 위한 경매(제264조~제275조), 제4편 보전처분(제276조~제312조)으로 편제되어 있어 총 제312조의 조문으로 되어있다. 그리고 제23조 제1항에 특별한 규정을 제외하고는 민사집행 및 보전처분 절차에 관해서는 민사소송법의 규정을 준용한다는 규정을 두고 있다. 따라서 민사소송법의 이상에 대한 고려가 있어야 할 것이다.
⑶ 민사집행법의 이상 및 신의성실의 원칙
민사집행의 궁극적 목적은 적정⋅공평한 집행에 의한 권리의무관계의 실현에 있는바, 그 집행이 간이⋅신속⋅저렴하게 이루어지지 않는다면 재판의 실효성 확보가 충분하지 않다는 문제가 생기게 되므로 집행절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되어 효율적 권리보호가 이루어져야 하며,51) 집행당사자와 이해관계인은 신의칙을 준수하여 집행절차를 진행하여야 한다. 이와 관련하여 민사집행법 제23조에 의하여 민사소송법 제1조가 준용되는데, 이 규정은 민사절차법의 이상과 일반원칙을 천명한 것이므로, 그 이상 및 신의성실의 원칙이 여전히 민사집행법에서도 작동하게 된다. 결국 민사집행에 있어서 ‘집행채권자의 권리실현’과 ‘집행채무자의 보호 필요성’이라는 문제 사이에서 생기는 긴장 관계를 어떻게 조정할 것인가를 생각하여야 하는데, 이때 ‘채권자를 위해서는 가장 실효성이 있고, 채무자에 대해서는 가장 고통이 적은 집행’이라는 집행제도의 취지가 충분히 고려되어야 한다.52)
| 51) 정영환, “민사집행제도의 이상에 관한 소고” 「민사집행법연구」 제3권, 민사집행법학회(2007), p. 13. 52) 전병서, 『민사집행법』 제2판, 박영사, 2020, p. 10. |
3. 집행의 방법과 절차
⑴ 집행의 방법
민사집행법이 규정하고 있는 부동산에 대한 집행방법은 크게 ‘경매’와 ‘강제관리’로 구분해 볼 수 있고, 경매에는 ‘강제경매’와 ‘담보권실행 등을 위한 경매’가 있다.
강제경매는 집행권원에 기하여 채무자의 재산에 대한 일반책임(인적책임)의 실현을 구하는 것임에 비해, 담보권실행 등을 위한 경매는 특정 담보물에 대한 물적책임의 실현을 구하는 등 집행권원을 요하지 않는다는 의미에서 실무상 임의경매라고 불린다. 그러나 양자는 모두 금전채권의 만족을 얻기 위하여 국가가 부동산을 강제적으로 경매하는 점에서 같다.
임의경매에는 담보권실행을 위한 경매와 민⋅상법 기타 법률의 규정에 의한 재산의 보관⋅청산⋅가격보존 등을 목적으로 하는 경매가 있다. 강제경매와 담보권의 실행을 위한 경매는 채권자가 그의 채권의 만족을 얻는 것을 목적으로 한다는 의미에서 실질적 경매라고 하고, 재산의 보관⋅청산⋅가격보존 등을 목적으로 하는 경매를 형식적 경매라고 한다. 유치권에 의한 경매는 광의의 형식적경매에 포함시키는 것이 일반적이다.53)
| 53) 『민사집행실무』, 법원공무원교육원, 2020, p. 151. |
⑵ 집행의 절차
경매절차는 크게 경매목적물에 대한 압류, 매각(현금화), 배당(변제)순으로 진행되는데, 구체적으로는 경매의 신청, 경매개시결정, 매각준비, 매각기일지정공고, 매각실시, 매각결정, 매각허가결정, 대금지급, 소유권이전등기의 촉탁 등의 순서로 진행된다.
채권자가 법원에 경매신청을 하면, 법원은 경매개시결정을 하여 매각할 부동산을 압류하고 관할등기소에 경매개시결정의 기입등기를 촉탁하여 경매개시결정 사실을 등기부에 기입하도록 하고, 경매개시결정 정본을 채무자에게 송달한다.
매각할 부동산이 압류되면 집행법원은 채권자들이 배당요구를 할 수 있는 기간을 첫 매각기일 이전으로 정하고, 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주일 안에 경매개시결정을 한 취지와 배당요구의 종기를 법원경매정보 홈페이지의 법원경매공고란 또는 법원게시판에 게시하는 방법으로 공고한다.
집행법원은 집행관에게 매각할 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 기타 현황에 관하여 조사를 명하고, 감정인에게 매각할 부동산을 평가하게 하여, 감정인의 평가액을 참작하여 최저매각가격을 결정한다.
매각방법은 매수신청인이 매각기일에 매각장소에서 입찰표를 제출하는 기일입찰방법과 매수신청인이 지정된 입찰기간 안에 직접 또는 우편으로 입찰표를 제출하는 기간입찰방법이 있다. 법원은 두 방법 중 하나를 선택하여 매각기일 등을 지정하여 통지⋅공고한다. 기일입찰의 경우 집행관이 미리 지정된 매각기일에 매각장소에서 입찰을 실시하여 최고가매수신고인과 차순위매수신고인을 정하고, 기간입찰의 경우에는 집행관이 입찰기간 동안 입찰봉투를 접수하여 보관하다가 매각기일에 입찰봉투를 개봉하여 최고가매수신고인과 차순위매수신고인을 정하는데, 기일입찰과 달리 매각기일에는 입찰을 실시하지 않는다.
법원은 지정된 매각결정기일에 이해관계인의 의견을 들은 후 매각허가 여부를 결정하고, 매각허가 여부의 결정에 불복하는 이해관계인은 즉시항고 할 수 있다.
매각허가결정이 확정되면 법원은 매각대금의 지급기한을 정하여 매수인에게 매각대금의 납부를 명하고, 매수인은 지정된 지급기한 내에 언제든지 매각대금을 납부할 수 있다. 매수인이 지정된 지급기한까지 매각대금을 모두 납부하지 않으면, 법원은 차순위매수신고인이 있을 때는 그에 대하여 매각을 허가할 것인지 여부를 결정하고 차순위매수신고인이 없을 때는 재매각을 명한다.
매수인은 대금을 모두 납부하면 부동산의 소유권을 취득하므로, 법원은 매수인이 필요한 서류를 제출하면 관할등기소에 매수인 명의의 소유권이전등기, 매수인이 인수하지 아니하는 부동산에 관한 부담의 말소등기를 촉탁하게 된다. 매수인은 대금을 모두 납부한 후에는 부동산의 인도명령을 신청할 수 있다.
매수인이 매각대금을 모두 납부하면 법원은 배당기일을 정하고 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 그 기일을 통지하여 배당을 실시하게 된다.54)
| 54) 신봉환, “부동산경매제도의 개선방안에 관한 법적 연구” 동아대학교 박사학위 논문(2010), pp. 63~65. |
4. 매각조건의 결정
⑴ 매각조건의 의의
매각조건은 법원의 매각목적부동산을 매수인에게 취득시키는 조건을 말한다. 강제경매도 기본적으로 목적부동산이 채무자로부터 매수인에게 이전하고 매수인이 그 대가로 대금을 지급하는 일종의 매매계약 측면이 있으나, 한편 채무자로부터 해당 부동산의 소유권을 강제적으로 매수인에게 이전하는 절차이므로 일반적인 매매와 같이 매매의 성립, 내용, 효력을 계약 당사자의 자유로운 합의에 맡기는 것이 적절하지 않을 수 있다. 그리하여 민사집행법은 매각의 성립, 내용, 효력에 관한 사항을 정형적으로 정하고 있다(매각조건 법정주의). 이와 같이 민사집행법이 정한 매각조건을 법정매각조건이라고 한다. 주요한 매각조건은, 최저매각가격에 이르지 않은 매각의 불허(민집 제97조), 개별매각의 원칙, 일괄매각의 제한적 허용(민집 제98조), 매각대금의 지급과 매수인의 소유권취득(민집 제135조) 등인데, 가장 중요한 것은 매각부동산의 담보권⋅용익권의 취급이다. 한편 법정매각조건 중 공공의 이익이나 경매의 본질과 관계가 없는 조건은 관련된 이해관계인 모두의 합의가 있으면 이를 바꿀 수 있는데(민집 제110조 1항), 이와 같이 바뀐 매각조건을 특별매각조건이라고 한다. 또한 법원은 직권으로 법정매각조건을 바꿀 수 있는데 이 경우도 특별매각조건에 해당한다.
⑵ 법정매각조건
1) 최저매각가격 미만의 매각 불허
강제경매에서는 미리 결정⋅공고한 최저매각가격 미만의 가격으로는 매각을 허가할 수 없다. 최저매각가격은 매각이 허용되는 최저금액이고, 매수신청액이 그에 이르지 않으면 매각은 허가되지 않는다는 의미를 갖는다. 이 조건은 법정매각조건이며 이해관계인의 합의로 변경할 수 없다.
2) 소멸주의⋅인수주의⋅잉여주의
부동산에는 저당권 등의 담보권이나 임차권 등의 용익권이 설정되어 있는 경우가 많은데, 이와 같은 부동산상의 권리 부담에 대하여 매수인이 경매 절차에서 매각으로 소유권을 취득하는 때에 어떠한 조건으로 취득할 것인가를 미리 분명히 할 필요가 있다. 이에 대해서는 다음과 같은 입장이 있다.
① 소멸주의
목적부동산의 물적부담을 매각으로 소멸시켜 매수인에게 부담 없는 완전한 소유권을 취득시키는 원칙을 소멸주의 또는 소제(掃除)주의(Löschungsprinzip)라고 한다. 소멸주의는 매수인으로서는 매수 뒤의 부담이 적으므로 그 한도에서는 매수를 하는 것이 마음이 편하다는 장점이 있지만, 반면 매수대금이 상대적으로 고액이 된다. 현행 민사집행법은 기본적으로 소멸주의를 취하고 있다. 소멸주의의 원칙은 강제경매의 경우뿐만 아니라, 담보권실행을 위한 경매, 유치권에 의한 경매를 포함한 형식적 경매에도 적용된다.
② 인수주의
목적부동산에 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부담이 있는 경우에 그 부담을 매수인이 인수하도록 하는 것을 인수주의(Übernahmeprinzip)라고 한다. 이 입장에서는 선순위 권리자는 해당 부동산의 매각에 의하여 아무런 영향을 받지 않고, 매수신청인은 부동산 가액에서 그 부담에 상당하는 가액을 공제한 액수의 대금을 납부하면 충분하다. 그러나 나중에 선순위 담보권의 실행에 의한 매각절차가 다시 실시되면, 그 결과 매수인이 부동산의 소유권을 잃을 우려가 있으므로 매수인의 지위는 불안정하게 된다.
③ 잉여주의
경매부동산의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 부담 및 집행비용을 변제하고도 남을 것이 있는 경우에 경매를 허용하고, 압류채권자가 자기의 채권을 변제받을 가망이 없는 경매는 허용하지 않는다는 원칙을 잉여주의(Deckungsprinzip)라고 한다.55)
| 55) 독일법에서는 인수주의와 잉여주의를 결합하고 있다. Gaul/Schiken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 1123 ff. (전병서, 『민사집행법』 제2판, 박영사, 2020, p. 239 재인용). |
3) 부동산의 물적부담의 소멸과 인수의 범위
① 매각조건의 기본적 태도
민사집행법 제91조는 법정매각조건으로서 압류채권자에게는 잉여주의를 취하고 있다. 즉, 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는데 부족하지 않다는 것이 인정된 경우가 아니면, 그 부동산을 매각하지 못한다. 경매부동산의 매각대금으로 압류채권자가 자기의 채권을 변제받을 가망이 없는데도 경매를 실시하여 우선권자를 해하고 자기에게는 아무 이득이 없는 무익한 경매를 할 수 없게 하려는 것이 규정의 취지이다.
| 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. |
② 저당권
선순위의 담보권을 보상 없이 소멸시키는 것은 물권법상 인정되기 어려우므로 저당권자에게는 소멸에 따른 배당의 기회가 주어진다. 즉, 저당권은 그 설정 시기가 압류등기 전후를 불문하고 모두 매각으로 소멸한다 라고 규정하여 무조건 소멸주의를 취하고 있다. 또한 저당권에 준하는 가등기담보권도 원칙적으로 매각으로 소멸한다.
③ 대항할 수 없는 용익권
용익권(지상권⋅지역권⋅전세권 및 등기된 임차권)은 저당권⋅압류채권⋅가압류채권에 대항할 수 없는 후순위의 경우에는 매각으로 소멸한다. 이것은 선순위 저당권이 확보한 담보가치가 후순위의 용익권에 의하여 손상되지 않도록 보장하여 주고자 함이다. 따라서 원칙적으로 용익권의 소멸 여부는 신청채권자에 대한 대항력의 유무로 결정된다고 할 것이다.
④ 대항할 수 있는 용익권
저당권의 설정등기 전에 설정된 최선순위 지상권과 같이 저당권에 대항할 수 있는 경우에는 소멸할 이유가 없으므로 매수인에게 인수된다. 즉, 저당권설정등기⋅압류⋅가압류등기 전의 선순위 지상권⋅지역권⋅전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수하는 것이 법정매각조건이 된다. 다만, 전세권의 경우 전세권자가 민사집행법
제88조에 따라 배당요구를 하면 전세권은 소멸하는 것으로 규정하고 있다. 이는 전세권은 용익물권성과 담보물권성을 이중으로 가지므로 배당요구의 여부에 의하여 전세권자가 인수(매수인으로부터 전세금을 회수)와 소멸(경매절차에서 전세금을 회수)을 선택할 수 있게 한 것이다. 그리하여 최선순위 전세권은 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다. 용익권 가운데 배당요구를 한 전세권을 제외하고, 그 밖의 용익권은 인수의 대상이 되므로 배당요구를 하였는지와 상관없이 배당에 참가할 수 없다.
⑤ 유치권
유치권은 다른 사람의 물건점유자가 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제를 받을 때까지 누구에게나 그 물건을 유치하고 그 물건의 인도를 거절할 수 있는 권리이다. 그 결과 채무자에게 간접적으로 변제를 강제함으로써 유치권자의 채권은 담보되게 된다. 이러한 유치권이 그 성질에 비추어 경매절차에서 어떻게 처리될 것인가
가 문제인데, 담보물권 중 유치적 효력은 있으나 우선변제권이 없는 유치권에 관해서는 인수주의를 취한다. 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주기 위하여 민사집행법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 그렇다고 유치권자가 매수인에게 변제청구권을 갖는 것은 아니나,56) 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 목적 부동산을 유치할 수 있기 때문에 매수인이 목적물의 인도를 받으려면 스스로 그 피담보채무를 변제하여야 한다. 결과적으로 종전 소유자인 채무자가 지급할 금원을 매수인이 유치권자에게 변제하므로 그만큼 매각 대금이 낮아질 수밖에 없다. 이러한 유치권은 등기사항증명서에 나타나지 않는 권리로서 그 유치권의 성립여부와 그 내용의 불명확함으로 인해 매수인으로서 매수 결정을 하는데 큰 장애로 작용함과 더불어 불측의 손해를 볼 수 있어 매각을 어렵게 하고 있다. 이러한 여러가지 사정을 고려하여 판례는 유치권과 관련하여 인수주의가 적용되는 범위를 좁혀 제한적 해석을 하고 있다.57)
| 56) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 : 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수 없다. 57) 압류채권자에 대항할 유치권을 축소 지향적으로 해석하여 유치권 남용에 쐐기를 박는 의도로 보여지는데, 신의칙 위반의 유치권 행사에의 제동은 매우 적절하다고 보여진다. |
| 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례 【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
| 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년) [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다. [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심) |
| 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424,61431 판결 [펜스철거등·건물명도][공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건 [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 갑 등과 병 등의 점유매개관계를 인정하여 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다. [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결). 그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
| 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조 【참조판례】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다. 민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다. 2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다. 3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다. 4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다. 나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다. 2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
⑶ 특별매각조건(매각조건의 변경)
1) 합의에 따른 매각조건의 변경
최저매각가격 외의 법정매각조건은 법원이 이해관계인 합의에 따라 바꿀 수 있다(민집 제110조 1항). 이해관계인 모두가 합의하여야 하고, 그 합의는 배당요구의 종기까지 할 수 있다. 합의할 이해관계인은 민사집행법 제90조 각 호에 정한 사람 가운데 매각기일까지 이해관계인이 된 경우로서 해당 매각조건의 변경에 따라 자기의 권리에 영향을 받는 사람이다.
합의로 매각조건을 변경할 수 있는 사안으로서는 매각대금을 내는 시기·방법, 소유권이전시기, 잉여주의의 원칙, 부동산의 담보권⋅용익권의 인수·소멸에 관한 매각조건 등이며, 법원이 매각조건을 바꾸는 결정을 해야만 매각조건 변경의 효력이 생긴다.
| 제110조(합의에 의한 매각조건의 변경) ① 최저매각가격 외의 매각조건은 법원이 이해관계인의 합의에 따라 바꿀 수 있다. ② 이해관계인은 배당요구의 종기까지 제1항의 합의를 할 수 있다. |
2) 법원의 직권에 의한 매각조건의 변경
거래의 실상을 반영하거나 경매절차를 효율적으로 진행하기 위하여 필요한 경우 등 합리적 이유가 있으면, 법원은 배당요구의 종기까지 매각조건을 바꾸거나 새로운 매각조건을 설정할 수 있다. 합의변경조건을 직권으로 바꿀 수 있고, 합의로 바꿀 수 없는 최저매각가격까지도 필요한 경우에 직권으로 바꿀 수 있다. 직권으로로변경한 매각조건의 결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다. 이해관계인의 이익을 부당하게 해치는 매각조건이 설정될 수 있으므로 매각조건의 변경으로 이익이 침해된 이해관계인에게 널리 불복을 허용한 것이다. 위에서 본 합의에 따른 매각조건변경에는 불복이 허용되지 않는다.
3) 일괄매각
하나의 매각절차에서 여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 최저매각가격의 결정과 매각의 실시를 각 부동산별로 하는 방법과 여러 개의 부동산 전부를 일괄하여 하는 방법이 있는 바, 전자를 개별매각 또는 분할매각이라고 하고, 후자를 일괄매각이라고 한다.
민사집행법 제124조 제1항에서, 여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 한개의 부동산의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허가하지 않는다고 규정하고 있기 때문에 이에 비추어 보면, 민사집행법은 개별매각을 원칙으로 하고 있는 것이다. 따라서 집행법원이 일괄매각결정을 한 바 없다면 그 부동산들은 개별매각되는 것이다.58) 개별매각은 법정매각조건이 아니므로, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우에 개별매각으로 할 것인지 또는 일괄매각으로 할 것인지는 집행법원의 재량에 속한다.59) 따라서 법원은 이해관계인의 합의가 없어도 일괄매각을 명할 수 있고 또 일단 정한 매각방법을 재량으로 다른 방법으로 변경할 수도 있다.
| 제124조(과잉매각되는 경우의 매각불허가) ① 여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 한 개의 부동산의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 제101조제3항 단서에 따른 일괄매각의 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항 본문의 경우에 채무자는 그 부동산 가운데 매각할 것을 지정할 수 있다. |
| 58) 대법원 1994. 8. 8. 자 94마1150 결정. 59) 대법원 1964. 6. 24. 자 64마444 결정. |
| 대법원 1994. 8. 8.자 94마1150 결정 [낙찰불허가결정][공1994.10.1.(977),2495] 【판시사항】 일괄입찰결정이 없었던 입찰절차에서 1장의 입찰표에 여러 개의 부동산을 입찰가액의 총액만을 기재하여 제출하였다가 입찰기일 종결 후 집달관의 보완지시를 받고 부동산별로 입찰표를 다시 작성, 제출한 경우 입찰표의 효력 【결정요지】 여러 개의 부동산을 동시에 입찰하는 경매법원이 일괄입찰결정을 한 바 없었다면 그 부동산들은 개별입찰되는 것이므로, 개별입찰로 진행되는 입찰절차에서 입찰자가 1장의 입찰표에 여러 개의 부동산을 입찰가액의 총액만을 기재하여 제출하였다가 입찰기일이 종결된 후에 집달관의 보완지시를 받고 부동산별로 입찰표를 다시 작성, 제출하였다면 그 입찰표는 모두 무효이고, 이러한 결론은 입찰자가 위 입찰을 일괄입찰한 것으로 잘못 알았었다거나 입찰표를 다시 작성하여 제출하게 된 것이 집달관의 지시에 의한 것이고 다시 작성, 제출할 때까지 사이에 원래의 입찰표가 개봉되지 아니하였었다고 하여 달라질 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제664조 제2항, 민사소송규칙 제159조의6 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지방법원 1994.6.2. 고지 94라49 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 여러개의 부동산을 동시에 입찰하는 경매법원이 일괄입찰결정을 한 바 없다면 그 부동산들은 개별입찰되는 것이고, 개별입찰에 참가하는 입찰자는 민사소송법 제664조 제2항의 규정에 따라 부동산별로 따로 입찰표를 작성하여 제출하여야 하는 것이며, 한편 입찰표는 일단 제출하면 취소, 변경 또는 교환할 수 없는 것이므로(민사소송규칙 제159조의 6 참조), 개별입찰로 진행되는 입찰절차에서 입찰자가 1장의 입찰표에 여러개의 부동산을 입찰가액의 총액만을 기재하여 제출하였다가 입찰기일이 종결된 후에 집달관의 보완지시를 받고 부동산별로 입찰표를 다시 작성, 제출하였다면, 그 입찰표는 모두 무효라고 할 것이고, 이러한 결론은 재항고인이 위 입찰을 일괄입찰한 것으로 잘못 알았었다거나, 입찰표를 다시 작성하여 제출하게 된 것이 집달관의 지시에 의한 것이고 다시 작성, 제출할 때까지 사이에 원래의 입찰표가 개봉되지 아니하였었다고 하여 달라질 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 법리오해가 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 1991. 2. 27.자 91마18 결정 [부동산경락허가결정][공1991.5.1.(895),1154] 【판시사항】 가. 요건불비의 공시송달의 효력 나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 반드시 일괄하여 경매하여야 하는지 여부(소극) 다. 임대차관계의 공고와 경락허가결정에 대한 항고이유 【결정요지】 가. 공시송달의 요건이 갖추어 지지 아니하였다고 하더라도 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없다. 나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니다. 다. 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되어 있다고 하더라도 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제179조 나 민사소송법 제615조의2 다. 민사소송법 제618조, 제633조, 제642조 【참조판례】 가. 대법원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정(공1984,689) 1986. 4. 8. 선고 85다카456 판결(공1986,755) 나. 대법원 1964. 6. 26. 자 64마444 결정 1964. 12. 29. 자 64마880 결정 다. 대법원 1980. 4. 25. 자 80마148 결정(공1980,12812) 【전 문】 【재항고인】 김길시 【원심결정】 부산지방법원 1991. 1. 1. 고지 90라179 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대한 판단. 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였다고 하더라도, 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상, 공시송달의 효력에는 영향이 없는 것이므로(당원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정 참조), 논지는 이유가 없다. 2. 재항고이유 제2점에 대한 판단. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우, 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니므로(당원 1964.6.24. 자 64마444 결정; 1964.12.29. 자 64마880 결정 등 참조), 논지도 이유가없다. 3. 재항고이유 제3점에 대한 판단. 기록에 의하면, 감정인의 부동산의 감정평가나 집달관의 부동산임대차 조사가 소론과 같이 잘못 되었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되었다고 하더라도, 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없는 것이므로(당원 1980.4.25. 자 80마148 결정 참조), 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 채무자의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 [부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65] 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우 [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지 [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지 [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미 【결정요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다. [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다. [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다. [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다. 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931) 대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) [3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) [4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다. 2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조). 원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 . 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심) |
하지만 그와 같은 집행법원의 재량은 제한이 없는 것이 아니고 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되거나 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우 및 2필지 이상의 토지를 매각할 때에 개별매각에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지가 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우와 같이 분할매각을 하는 것보다 일괄매각을 하는 것이 현저히 고가로 매각할 수 있다고 인정되는 경우 등 여러 개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정되는 경우는 일괄매각을 허용한다.
그러나 여러 개의 재산을 일괄매각하는 경우에 그 가운데 일부의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 재산의 매각을 허가하지 않는다. 또한 일괄매각을 하는 것보다 개별매각을 하는 편이 보다 고가로 매각될 수 있으리라고 예상되는 경우에도 일괄매각을 할 수 없다.
4) 특별매각조건의 고지
특별매각조건은 기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에 집행관이 이를 고지하여야 한다(민집 112조). 매각기일 공고 전에 특별매각이 정하여졌으면 이를 공고하여야 할 것이다. 일괄매각의 결정은 이를 반드시 공고하여야 한다(민사집행규칙 56조 1호).
| 제112조(매각기일의 진행) 집행관은 기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 볼 수 있게 하고, 특별한 매각조건이 있는 때에는 이를 고지하며, 법원이 정한 매각방법에 따라 매수가격을 신고하도록 최고하여야 한다. 민사집행규칙 제56조(매각기일의 공고내용 등) 법원은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)의 2주 전까지 법 제106조에 규정된 사항과 다음 각호의 사항을 공고하여야 한다. 1. 법 제98조의 규정에 따라 일괄매각결정을 한 때에는 그 취지 2. 제60조의 규정에 따라 매수신청인의 자격을 제한한 때에는 그 제한의 내용 3. 법 제113조의 규정에 따른 매수신청의 보증금액과 보증제공방법 |
제3절 부동산 경매의 권리분석
1. 권리분석의 개념
부동산권리분석의 정의에 관해서는 학자들마다 여러 가지 견해가 있다. 미국의 M.A. Unger교수는 부동산 권리분석이란 ‘부동산의 소유권에 흠(flaws)이 없는가를 판단하는 것’, 일본의 村田稔雄교수는 ‘부동산의 매매 등에 있어서 매수인 등이 계약을 체결하기에 앞서 계약의 목적인 부동산에 대하여 저당권, 판결, 조세, 취득권, 기타의 부담 등 어떤 흠이 없는가를 발견하기 위하여 등기부 기타의 공적기록 등을 조사하는 것’, 미국의 J. Gross는 부동산 권리분석이란 ‘대상 부동산의 공적기록을 통하여 현 소유자에 이르기까지의 소유권의 連鎖性(the chain of title)을 추적함으로써 소유권이 깨끗하고 거래성이 있으며 어떤 흠이 없는가를 판단하는 조사’라 하였고, 김영진교수는 ‘부동산에 대한 권리관계의 양태를 실제적으로 확인·판단하여 일련의 부동산 활동을 안전하게 하려는 과학 및 기술’이라고 하였다.60)
| 60) 김영진, 『부동산학원론』, 서울: 건설연구사, 1972, p. 144(이동찬, “부동산 권리분석에 관한 이론적 연구” 「부동산학보」 제52권, 한국부동산학회(2013), p. 104 재인용). |
이와 같은 여러 정의의 공통점을 보면 ‘안전한 부동산 활동을 목적으로 부동산 권리에 대한 상태를 정확히 인식하기 위한 작업’이라고 할 수 있다.
따라서 부동산 권리분석은 부동산 소유권의 내용인 사용ㆍ수익ㆍ처분 등 권리의 가치를 파악하고, 부동산 권리의 흠의 유무를 발견하고자 하는 일련의 활동이라고 할 수 있다.61)
| 61) 한국감정원, 『부동산경매와 감정평가』, 1996, pp. 191~192. |
여기서 논하고자 하는 부동산 경매에서의 권리분석이란 경매 목적물의 부동산등기부상 권리와 부동산상에 존재하는 권리 중에서 매수 후 소유권 이전 시 어떤 권리가 소멸하고 어떤 권리가 인수되는지를 분석하는 것이다. 전자의 부동산등기부상의 권리분석에는 표제부 기재 사항과 갑구의 소유권에 관한 사항 및 을구의 저당권 내지는 용익물권에 관한 권리분석이 있다. 후자인 부동산상에 존재하는 권리로서는 법정지상권과 분묘기지권, 유치권, 임차권 등이 있다.
특히 부동산상에 존재하는 권리는 공시되지 않는 권리로서 특히 권리분석에 주의할 필요가 있다.
2. 권리분석의 필요성
현행법상 부동산등기에는 공신력이 없고 미등기, 무허가 건물에도 관습법상 법정지상권이 인정되며, 또한 부동산 권리에는 私法上 외에 公法上 규제가 있기 때문에 이와 같은 내용을 모르고 거래한 자는 불측의 손해를 볼 수 있다는 점 등을 들 수 있다. 따라서 매수인이 부동산의 권리에 하자가 없는 물건을 취득하기 위해 필요하다고 볼 수 있다. 이런 의미에서 부동산 권리분석 작업은 부동산 활동에 대한 거래사고를 방지함에 있다고도 할 것이다.62)
| 62) 한국감정원, 『부동산경매와 감정평가』, 1996, p. 193 |
3. 권리분석의 대상
권리분석의 대상으로 부동산등기부상의 권리와 부동산상에 존재하는 권리로 나눌 수 있는데, 바꿔 말하면 크게 ‘공시되어 있는 권리’와 ‘공시되지 않은 권리’ 그리고 각종 ‘공법상 제한받는 권리’로 나눌 수 있다. 아래 표“<표2-3>”는 등기부에 표시되는지 여부를 나타낸 분류표이다.
| 63) 박용석, 『박용석의 부동산경매 첫걸음』, 위즈덤하우스, 2007, p. 248.(홍연우, “부동산경매의 권리분석에 관한 연구” 단국대학교 석사학위 논문(2013), p. 13. 재인용). |
제3장 법정지상권과 일괄경매청구권의 사례연구
제1절 법정지상권
1. 법정지상권의 의의
법정지상권은 우리 법상 건물이 토지와는 별개의 부동산으로 다루어지는 데서 연유한 것이다.
건물은 그것이 서 있는 토지의 이용 없이 존립할 수 없다. 따라서 건물을 소유하 기 위해서는 그 토지를 사용할 수 있는 권원이 필요하다. 이를 위하여 우리 민법 제279조에서 지상권을 규정하고 있다. 지상권은 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리를 말한다. 즉, 이는 토지를 사용할 수
있는 것을 본질적인 내용으로 하는 권리이며 그것은 용익물권(用益物權)이다.64) 따라서 아래에서 살펴볼 외국의 입법사례와 같이 타인의 토지에서 공작물, 특히 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하지 않는다. 즉 건물은 토지이용권을 전제로 하는 것이다. 이 토지이용권은 건물과 토지가 동일인에게 귀속하고 있는 경우에는 문제 삼을 필요가 없다. 또 당사자의 의사에 의하여 건물이나 토지가 양도되는 경우에도 당사자 스스로 토지이용권을 설정할 것이므로 문제가 없다. 그러나 경매 등과 같이 당사자의 의사에 의하지 않고 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물을 위한 토지이용권을 설정할 기회가 없어서 문제이다. 이때 토지이용권을 인정하지 않게 되면 건물소유자는 타인의 토지를 불법으로 사용하는 것이 되고, 따라서 건물이 철거될 수밖에 없다. 이러한 결함을 시정하기 위한 제도가 법정지상권이다.65)
| 64) 곽윤직ㆍ김재형, 『물권법』 제8판, 박영사, 2015, p. 304; 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 판결. 65) 송덕수, 『물권법』 제6판, 박영사, 2023, p. 404. |
| 제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다. |
| 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 판결 [건물명도][공1996.5.15.(10),1348] 【판시사항】 기존 건물의 사용을 목적으로 지상권이 설정된 경우, 지상권의 최단 존속기간에 관한 민법 제280조 제1항 제1호가 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다. 【참조조문】 민법 제280조 제1항 제1호, 제279조 【참조판례】 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한통운 주식회사 (소송대리인 법무법인 남대문 종합법률사무소 담당변호사 이병용 외 4인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95나21107 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 함께 본다. 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로 지상권 설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 아니하는 것은 소론이 지적하는 바와 같으나, 민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다 고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 지상권은 그 존속기간이 15년으로 약정되었고, 지상권설정자인 원고 소유의 건물들을 사용할 목적으로 한 것으로서 연와조 건물의 최단 존속기간을 30년으로 정한 민법 제280조 제1항 제1호의 규정이 적용되지 아니하므로 그 기간이 만료되었다고 한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
현행법상 법정지상권이 성립하는 경우로는 민법이 규정하고 있는 건물전세권자의 법정지상권(민법 제305조), 저당물의 경매(민법 제366조)와 특별법이 규정하고 있는 가등기담보권의 실행(가등기담보 등에 관한 법률 제10조) 및 입목에 관한 법률 제6조의 법정지상권 등이 있으며, 그밖에 판례는 일정한 경우에 관습법에 의한 분묘기지권과 관습상의 법정지상권이 성립한다고 한다. 한편 이들은 어느 경우든 법률 규정에 따른 지상권의 취득이므로 등기를 요하지 않는다.
| 제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다. 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 가등기담보 등에 관한 법률 제10조(법정지상권) 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 입목에 관한 법률 제6조(법정지상권) ① 입목의 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. ② 제1항의 경우에 지료(지료)에 관하여는 당사자의 약정에 따른다. |
2. 외국의 입법사례
⑴ 독일의 예
독일 민법 제93조는 “물건의 다수 구성부분이 그 중 하나를 훼멸시키거나 그 중 하나의 본질을 변경하지 않으면 서로 분리될 수 없는 경우에는(본질적 구성부분) 별도 권리의 목적이 될 수 없다”고 규정하고 있고, 제94조는 “토지의 정착물 특히 건물과 토지에 부착된 토지의 산출물은 토지의 본질적 구성부분에 속한다”고 규정하고 있어.66) 건물은 독립된 권리의 객체가 될 수 없다. 따라서 건물의 철거방지를 위하여 건물소유자를 위한 법정지상권의 인정 문제도 발생하지 않는다.67) 그러나 지상권은 地上權令 (Verordnung über das Erbbaurecht)68)을 제정하여 건물의 소유를 위한 타인 토지이용을 가능하게 하고 있다.
| 66) 양창수 역, 『독일민법전』, 박영사, 2005, pp. 36~37. (진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 23. 재인용. 67) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), pp. 23~24. 68) 이 법령은 1919년 1월 15일 제정(RGBI. S. 72, ber. S.122)하였다. |
이러한 지상권은 토지소유자와 지상권자 사이의 물권적 합의와 지상권등기부에 등기함으로써 설정되며, 지상권은 양도, 상속, 저당권설정 및 임차권의 설정이 가능하다(§5·§6·§7, ErbbVO). 이러한 지상권은 건물의 건축과 보유를 목적으로 일정한 기간동안 토지의 이용을 보장하는 제한물권이다. 지상권은 법률로 토지소유권처럼 다루어지고 양도될 수 있다. 지상권을 근거로 세워진 건축물은 토지의 본질적 구성부분이 아니라, 지상권의 본질적인 구성부분이며, 지상권자의 소유에 속한다. 지상권이 소멸하면 건축물은 토지소유자에게 속하게 되고, 토지소유자는 그에 대해 보상해야 한다. 지상권을 설정하지 않고서 타인의 토지에 공작물을 설치하면, 부합으로 공작물은 토지 일부가 된다. 그러나 지상권을 설정한 경우 공작물은 지상권의 본질적 구성부분이 되고, 공작물의 소유권은 지상권에 부수된다. 그러나 지상권과 분리하여 그것만을 처분하지 못한다.69)
| 69) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 24. |
⑵ 일본의 예
일본 민법은 독일 민법 등 대륙법계를 계수하였음에도 우리 민법과 같이 토지와 건물을 독립된 부동산으로 취급한다. 일본 민법에 토지와 건물이 별개의 독립된 부동산이라는 직접적인 규정은 없으나, 간접적으로 그러한 의미로 해석할 수 있는 규정이 있다. 일본 민법 제265조(지상권의 내용), 제370조(저당권의 효력이 미치는 범위), 제388조(법정지상권) 등은 토지와 건물의 이원적 구성을 전제로 한 규정이다. 토지등기부와 건물등기부를 별개의 등기부로 작성하는 것도 이원적 구성의 근거가 된다. 그러므로 그 근거는 명확하지 않으나 현재 일본의 법률상 토지와 건물이 별개의 물건으로 취급되고 있다는 것에 대해서는 이론이 없다.70)
| 70) 三好登, “土地⋅建物間の法的構成について”, 「法硏論集」 第19號, 早稻田大學大學院 法學硏究科, 1979.2, 279~280頁.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 26 재인용). |
원래 일본 민법의 기초자들은 토지와 건물을 원칙적으로 하나의 물건으로 생각하고 있었으나, 입법 과정에서 일본의 관습은 토지와 건물은 별개이고, 토지에 저당권 설정을 하는 경우 건물은 포함하지 않는다는 것과 일본에는 토지와 건물에 대하여 각각의 등기부가 존재한다71)는 등의 이유로 일본 민법은 이원적 체계를 갖게 된 것이다.
| 71) 배성호, “공동저당에 있어서 법정지상권과 일괄경매” 「비교사법」 제12권 제1호, 한국비교사법회 (2005), p. 204. |
따라서 일본 민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 하기로 한 결과, 이로 인해서 발생하는 불합리를 해결하기 위해 민법 제388조(우리 민법 제366조에 해당) 법정지상권의 규정을 급조72)하여, 건물의 철거를 방지할 수 있도록 하고 있다.
| 72) 현행 일본 민법 제370조(저당권의 효력이 미치는 범위)에 대한 法典調査會에서의 심의에 있어서, 토지에 저당권이 설정되고 나서 그 토지 위에 건축된 건물에 저당권의 효력이 미치는 것은 부당하다는 반론이 제기되었고, 이 반론이 다수의 지지를 얻게 된 결과, 토지⋅건물을 별개의 물건으로 하여 각각의 소유권의 성립을 인정하는 수정이 이루어졌다. 위 반론은 토지와 건물을 별개의 물건으로 보는 것이 일본의 법의식이라는 점, 당시 토지와 건물에 대해 별개의 공시가 이루어지고 있었다는 점, 당시에는 토지보다도 건물의 가격이 높아서 토지에 설정된 저당권의 효력이 건물에까지 미치는 것은 불합리하였다는 점 등을 그 논거로 하였다. 법정지상권제도의 성립과정에 대한 보다 자세한 내용은 松本恒雄, 『民法第388條(法定地上權)』, 民法典の百年(Ⅱ)(廣中俊雄⋅星野英一 編), 有斐閣, 1998, p. 645; 배성호, “법정지상권의 인정범위” 「비교사법」 제8권 2호(통권15호), 한국비교사법학회(2001.12), p. 382(이준현, “민법 제366조 법정지상권의 성립에 관한 비판적 고찰” 「토지법학」 제25-1호, 한국토지법학회(2009.6), p. 98. 재인용). |
제388조는 “토지 및 그 위에 존재하는 건물이 동일인의 소유자에게 속하는 경우, 그 토지 또는 건물만을 저당한 때에는, 그 저당권 실행으로 소유자가 달라지면 그 건물에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 이 경우에 지대는 당사자의 청구로 재판소가 이를 정한다”라고 규정하여 법정지상권을 명문화하였다.73)
| 73) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 27. |
법정지상권에 관한 일본 민법의 규정과 해석에 관한 이론들은 우리 민법의 법정지상권 내용과 비슷하지만, 일본 법제는 물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주의)를 취하고 있고, 건축 중인 건물이 사회통념상 건물로 인정되면, 등기관은 실질조사에 의하여 직권으로 건물의 표시에 관한 등기를 할 수 있으며(일본 부동산등기법 제28조, 제29조), ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’은 동산집행의 대상이 된다(일본 민사집행법 제122조 제1항). 이에 따라 건축 중인 건물에 관하여 우리 법제에서와 같은 복잡한 법률문제가 발생하지 않는다고 볼 수 있다.74)
| 74) 최승록, “임의경매절차에 있어서 이른바 ‘제시외 건물’” 「사법논집」 제29집, 법원행정처(1998), pp. 397~398; 김병진, “토지와 건물의 이원적 체계에 관한 연구-건축 중인 건물의 법률관계를 중심으로-” 이화여자대학교 박사학위 논문(200, p. 90.; 이덕형외 3인, “토지와 건물의 이원적 체계로 인한 법정지상권에 관한 연구” 「한국지적학회지」 제29권 제1호, 한국지적학회(2013), p. 131. |
3. 민법 제366조 법정지상권의 판례사례
우리 민법의 법정지상권 제도는 앞에서 살펴본 일본 민법(우리의 구민법) 규정을 그 표현 일부만을 바꾼 후 그대로 존치시킨 것이다.75)
| 75) 민법안심의록 상권[총칙편⋅물권편⋅채권편], p. 220. |
이러한 법정지상권 제도는 일본 민법의 입법 과정에서 法典調査會의 심의가 진행되던 중에 토지와 건물을 일체의 것으로 본 原案을 변경하여 건물과 대지를 별개의 부동산으로 하기로 한 결과, 이로 인해 발생한 불합리를 해결하기 위하여 도입된 것이다. 이렇게 급조된 법정지상권 제도는 그 운용 과정에서 일본의 입법자들이 예상치 못한 적용에 혼란이 왔고, 그 결과 오늘날 법정지상권 제도를 규정한 일본 민법 제388조는 민법의 규정 중에서도 중요한 최고재판소 판례가 극히 많은 규정의 하나가 되었다.76) 이렇게 일본 민법의 법정지상권 제도를 도입한 우리 민법 제366조도 비록 일본의 정도에는 미치지 못하지만 유사한 상황에 놓여있다고 할 수 있다. 본 논문은 민법 제366조의 법정지상권에 관한 문제점을 분석하고, 대법원판결들을 비판적으로 검토하면서 개선 방안을 제시하고자 한다.
| 76) 松本恒雄, “法定地上權と登記”, 新不動産登記講座⋅第4卷 各論[鎌田 薰 外 編], 日本評論社, 2000, p. 236(이준현, “민법 제366조 법정지싱권의 성립에 관한 비판적 고찰” 「토지법학」 제25-1호, 한국토지법학회(2009), p. 98. 재인용). |
⑴ 제도의 취지
민법 제366조에 의한 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 귀속하는 경우에 토지와 건물 중 어느 하나 또는 둘 모두에 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 경매됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자에게 당연히 인정되는 지상권을 말한다.
판례는 법정지상권의 성립 이유를 경매로 인하여 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적인 손실 방지와 공익에 기초하고 있기 때문이라고 판시하고 있다.77) 따라서 민법 제366조는 건물을 존속시킴으로 국민경제적 이익에 기하여 법정지상권을 인정하고 있으므로 강행규정이라고 한다.78) 그러나 민법 제366조가 강행규정인지는 저당권이 설정된 모습에 따라서 다르게 해석하는 것이 실질적 문제해결에 바람직할 것이라는 견해가 있다. 즉 건물만을 저당 목적물로 한 경우에 당사자가 특약을 맺는 것은 부당하게 매수인을 해치는 것이므로 특약으로 배제되지 않는 것으로 해석해야 하겠지만, 토지만을 저당 목적물로 한 경우에는 설정자가 스스로 건물에 관하여 미리 법정지상권을 포기하는 것은 타인을 해하는 것이 아니기 때문에 특약으로 민법 제366조의 적용을 배제할 수 있다고 해석하는 것이 타당할 것이다.79)
| 77) 대법원 1066. 9. 6. 선고 65다2587 판결 : “법정지상권을 인정한 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유에 근거하는 것이다”라고 한다 78) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』, 제8판, 박영사, 2015, p. 464. 79) 고용철, “법정지상권” 「법학연구」 제7권 제1호, 충남대학교 법학연구소(1996), p. 240. |
| 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 [대지사용료][집14(3)민,4] 【판시사항】 법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 자료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결 【주 문】 원판결 중 원고패소부분을 파기하고, 이를 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. (2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다. 따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 |
법정지상권의 취지를 구체적으로 살펴보면 첫째, 법정지상권은 건물이 토지를 수반하지 않고 독자적인 양도의 객체가 됨에 따라 생기는 부작용을 조절하기 위해 인정되는 것이다. 즉 건물은 건물이 존재하기 위한 토지가 있어야만 한다. 그러나 어떤 사유로든지 토지와 그 지상 건물의 소유자가 서로 달라지는 경우 그 양자 간에 충돌이 발생하게 된다. 둘째, 우리 민법은 토지와 건물의 소유자가 동일인일 때에는 지상권(자기지상권)을 인정하지 않으므로, 건물이 토지와 분리되어 각각 다른 사람에게 양도될 때 건물양도와 함께 그 지상권(토지사용권)을 양도해 줄 수 없다. 셋째, 토지와 건물이 경매로 인해 그 소유자가 분리될 때, 토지소유자와 건물소유자 사이에 토지사용권의 약정을 맺을 기회가 없어 불가피하게 법률의 규정으로 지상권이 인정되는 것이다. 80)
| 80) 이은영, “법정지상권에 관한 연구” 「법학의 현대적 제문제」 덕암김병대교수회갑기념, 대흥기획(1998. 12), p. 191. |
⑵ 법정지상권의 성립요건
민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있어, 구체적인 성립요건이 규정되어 있지 않다. 따라서 학설⋅판례에 의한 그 성립요건을 보면, 첫째 저당권설정 당시부터 건물이 존재할 것, 둘째
저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유일 것, 셋째 토지와 건물 중 적어도 어느 하나에 저당권이 설정될 것, 넷째 경매로 인하여 건물과 토지의 소유자가 달라질 것 등이다. 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
1)저당권설정 당시부터 건물이 존재할 것
법정지상권의 대상은 건물이다. 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속한 경우……”라고 규정하여, 구체적으로 어떤 경우에 법정지상권이 성립되는지 불명확하다. 즉, 건물의 존재시기, 건축 중인 건물, 미등기 건물, 무허가 건물 등에 대한 법정지상권의 인정 여부와 저당권설정 당시 존재하던 건물을 재건축한 경우 법정지상권을 인정할 것인지 등이 문제가 된다.
① 건물의 존립시기
구민법 제388조는 “토지 및 그 위에 존재하는 건물이 동일의 소유자에 속하는 경우…”라고 규정하여81) 법정지상권 성립요건으로 저당권설정 당시에 그 토지 위에 건물이 존재하여야 함을 명시하고 있는데, 현행 민법은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는…”이라고 규정하고 있어, 구민법과 달리 ‘토지 및 그 위에 존재하는 건물이 동일의 소유자에 속한 경우에’라는 문구를 삭제하고 있다. 이것과 관련하여 저당권설정 후에 건축된 건물에 대하여 법정지상권을 인정할 수 있느냐에 대하여 의견이 나누어진다. 즉 나대지에 저당권이 설정된 후 건물이 건축된 경우, 경매로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우에 법정지상권을 인정할 것인지가 문제된다.
통설은 저당권설정 당시부터 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권의 성립을 인정한다.82)
| 82) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』, 제8판, 박영사, 2015, p. 465; 김증한⋅김학동, 『물권법, 9판, 박영사, 2004, p. 532; 김상용, 『물권법(개정판)』, 법문사, 1995), p. 786; 이영준, 『한국민법론(물권편)』, 신정 2판, 박영사, 2004, p. 836; 송덕수, 『물권법』 제6판, 박영사, 2023, p. 539; 배성호, “공동저당에 있어서 법정지상권과 일괄경매” 「비교사법」 통권 28호(제12권 제1호), 한국비교사법학회(2005), p. 211. |
저당권설정 후에 건축된 건물에 대하여 법정지상권을 인정하지 않는 이유는, 첫째는 건물이 없는 토지에 저당권을 설정한 경우에 저당권자는 토지의 담보가치를 높게 평가하므로, 저당권을 설정한 다음에 세워진 건물에 관해서도 법정지상권을 인정한다면, 토지의 교환가치는 떨어지고 저당권자가 피해를 본다는 것이고,83) 둘째는 민법 제365조에서 저당권설정 후 건물을 축조한 경우 저당권자에게 일괄경매청구권을 주고 있으며, 셋째는 만약 저당권설정 후 축조된 건물을 위해서 법정지상권을 인정한다면 토지의 담보가치를 현재 건물이 없더라도 장래 건물의 축조를 예상하고 평가해야 하므로, 토지의 담보가치는 크게 저하된다는 것이다.
| 83) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 465. |
한편 법정지상권을 인정해야 한다는 견해로는, 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재하지 않았던 경우에도 그 후에 저당권설정자가 건물을 축조하고 저당권자가 민법 제365조에 의하여 토지와 건물을 일괄경매청구 할 수 있는데도 불구하고 일괄경매를 청구하지 않아서, 양자의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권을 인정하는 것이 타당하다고 한다.84) 다만, 저당권자의 보호를 전혀 무시할 수는 없으므로 일괄경매의 요건을 갖추지 못하여 부득이 토지만을 경매에 부친 결과 양자의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립되지 않는 것으로 보는 견해도 있다.85)
| 84) 김용한,『물권법론(재전정판)』, 박영사, 1996, p. 575; 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), pp. 119~120; 김문수, “법정지상권 성립요건으로서의 건물의 존재” 「판례연구」 제2집, 부산판례연구회(1992.2), p. 105; 윤대성, “법정지상권의 법리” 「한국민사법학의 현대적 전개」, 연남배경숙교수 화갑기념논집 간행위원회(1991), p. 393; (진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 46. 각주115) 재인용) 85) 강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 「민사집행에 관한 문제(하)」, 법원도서관(1996.6), p. 516. |
판례는 “건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 토지와 그 지상 건물이 소유자를 달리했을 경우 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 관습법상의 법정지상권도 인정되지 않는다”라고 판시하여,86) 저당권설정 후에 건축된 건물에 대해서는 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.
| 86) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결; 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정; 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결; 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결. |
| 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결 [건물철거등][공1978.11.1.(595),11042] 【판시사항】 민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부 【판결요지】 민법 제366조의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 (소송대리인 변호사 주운화) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 방순원) 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 소외 1에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 소외 1 사이에, 소외 1과 소외 2의 공유인 원판시 건물 중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 소외 1, 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 소외 1이 위 차용금의 지급을 지체함으로써 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다. 동 상고이유 제5점에 대한 판단, 그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 1은 본건 건물을 건축하여 공동소유함으로써 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희 |
| 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 [부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류 [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 【결정요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 [건물등철거등][공2003.10.15.(188),2020] 【판시사항】 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부(소극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강희부) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나47572 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회·경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조). 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 소외 1에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 소외 1이 법정지상권을 예상하여 이 사건 토지를 감정가격의 절반에도 미치지 못하는 금액에 낙찰받았고 원고는 소외 1로부터 이 사건 토지를 저렴하게 매수한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물의 철거청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 |
| 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 [건물철거등][공1993.9.1.(951),2098] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있는 경우 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 것인지 여부(적극) 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 구건물과 이를 철거하고 신축한 새 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부 (적극) 다. 대지와 그 지상건물 중 하나에 대한 소유명의를 타인에게 신탁한 자에 대한 법정지상권의 성부 라. 민법 제366조의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다. 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. 다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 라. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】 가.민사소송법 제261조 나.다.라. 민법 제366조 다. 제186조[명의신탁] 【참조판례】 가. 대법원 1960.12.12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96) 1979.5.22. 선고 79다465 판결(공1979,11983) 1990.11.27. 선고 90다카20548 판결(공1991,215) 나.라. 대법원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결(공1992,2271) 나. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) 다. 대법원 1986.5.27. 선고 86다카62 판결(공1986,813) 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) 라. 대법원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결(공1988,168) 1988.9.27. 선고 88다카4017 판결(공1988,1337) 1989.2.14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 소송대리인 변호사 주진학 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박연오 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.17. 선고 91나45839 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는 것이니, 원심이, ‘이 사건 각 건물은 1985.8.2.자 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 신축되어 피고 2가 이를 원시취득하였다.’는 피고들의 종전 주장(1990. 11. 14.자 준비서면)은 ‘위 근저당권설정 당시 이 사건 대지에 피고 1 소유의 건물 2동이 있어 이 사건 대지 및 위 건물 2동이 함께 위 근저당권의 목적물이 되었는데, 후에 피고 1이 위 건물 2동을 철거한 후 피고들이 이 사건 각 건물을 신축하였다.’는 나중의 주장(1991.12.27.자 준비서면)에 의하여 철회되었다고 판단한 데에 당사자의 주장을 오해한 잘못은 없다. 또한 법원의 석명의무는 당사자의 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 명확하게 하기 위하여 행사하는 것으로서, 종전의 진술과 모순되는 진술이라도 법원이 그 취지를 추단할 수 있을 때에는 이를 석명해야 할 의무는 없으므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결 등 참조), 원심이 위 나중의 진술로써 종전의 진술을 철회하는지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 석명의무를 위반하였다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원심은 피고들의 법정지상권 주장에 대하여, 먼저 피고 1은 그 주장에 의하더라도 이 사건 대지에 대한 근저당권설정 당시에 존재하던 동 피고 소유의 건물은 위 근저당권설정 후에 철거되고 그 판시 별지목록 제1기재의 건물이 신축되었다는 것인데, 위 철거된 건물과 그 후에 신축된 건물은 그 구조나 형태, 면적 등에 비추어 그 동일성을 인정하기 어려우므로 위 신축 건물이 위 근저당권설정 당시에도 존재하였던 건물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 피고의 주장대로 이 사건 대지를 피고들이 공동으로 매수하여 그 등기명의만을 피고 2에게 신탁하였다면 같은 피고가 이 사건 대지와 건물을 함께 소유하고 있었다고 할 수 없으니 법정지상권 취득 주장은 어느모로 보아도 그 이유가 없고 나머지 피고들의 경우에 있어서도 그들 소유의 그 판시 별지목록 제2, 제3, 제4기재의 각 건물이 위 근저당권 설정 후에 신축된 것임은 같은 피고들이 이를 자인하고 있으니 대외적으로는 피고 2만이 소유자라 할 것이므로, 같은 피고들의 법정지상권 취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다. 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새건물과 구건물에 동일성이 있음을 요하지 아니하는 것이므로 ( 당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 등 참조), 원심의 이에 관한 판단에 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 있음은 소론과 같다. 다. 그러나 대지의 소유 명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수는 없으므로( 당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 1이 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 라. 따라서 원심이 피고 1에 관하여 불필요하게 부가한 위 ‘가’항 전단의 판단에 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 제3점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는 것이므로 ( 당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결 참조), 피고 2가 대지에 관한 근저당권설정 후에 그 위에 자신의 건물을 신축한 사실을 원심이 적법히 확정하고 있는 이상 동 피고는 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없는 법리인바, 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 전제로 하였거나 아니면 위 법리에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다. 4. 제4점에 대하여 원심이, 이 사건 대지에 대한 경매신청 당시 그 지상에는 피고들 소유의 각 건물이 존재하고 있었으므로 근저당권자인 원고로서는 위 각 건물에 대하여도 경매신청이 가능하였음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여만 경매신청을 하여 이를 경락 취득하였고, 원고승계참가인은 이러한 사정을 알면서도 위 대지를 매수한 후 피고들에 대하여 위 대지가격의 3배가 넘는 위 각 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지 역시 이유가 없다. 5. 제5점에 대하여 그리고 원심이 원고승계참가인의 이 사건 청구는 반사회적 법률행위라는 피고들의 주장에 대한 판단을 빠뜨린 잘못을 저질렀음은 소론과 같으나, 기록상 원고승계참가인의 이 사건 청구가 반사회적 법률행위라고 볼 수는 없는 바이므로 위 주장은 어차피 배척될 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유가 없다. 6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심) |
| 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
② 건축 중인 건물(미완성 건물)
저당권설정 당시에 건물의 존재를 둘러싸고 문제가 되는 것은, 그 건물이 완성되지 않고 건축 중인 경우이다. 이때 저당권설정 당시 당해 대지에 건축 중인 건물도 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유권이 달라진 경우 법정지상권의 성립 여부가 문제 된다. 법정지상권이 성립되면 건물소유자에게 유리하고, 반대라면 건물을 철거해야 하므로 건물소유자에겐 불리하다. 한편 저당권자에겐 토지의 교환가치를 극대화한다는 점에서 유리할 것이다.87) 따라서 건축 중인 때, 어느 단계에서부터 법정지상권의 성립을 인정하는 건물로 보는지 문제가 된다.
| 87) 김상수, “건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성부” 「인권과정의」 제338호, 대한변호사협회(2004.10), p. 2. |
학설은 법정지상권 성립요건으로서의 건물은 건물의 독립성을 판단기준으로 할 것이 아니고, 저당권설정 당시에 건물의 존재를 예측할 수 있고 또한 사회경제적으로 그 완성이 용인되어야 할 정도로 축조되었다면 족하다고 하는 견해가 유력하다.88) 구체적으로 단순히 기초공사의 단계에서는 토지 일부로 볼 것이지만, 건물로 보일 정도에 이르렀다면 완성 전이라도 독립된 부동산으로 본다. 건물 여부는 사회 관념에 따라 결정할 것이고 반드시 물리적 구조 여부만을 표준으로 할 것은 아니다. 즉, 건물거래 또는 건물 이용 목적에서 사회 관념상 독립한 건물로서의 효용을 가진다고 인정할 것인가 여부에 따라 결정해야 하고 거래 또는 이용의 양태에 의하여 그 정도를 달리할 것이다.89)
| 88) 박희만, “법정지상권” 「법조」 제33권 10호, 법조협회(1984. 19), p. 78; 서민, “법정지상권의 성립 및 양도” 「고시연구」 제118호, 대명고사연구회(1984. 1), pp. 112~113; 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974), p. 118; 조성민, “저당권과 법정지상권의 조절” 「고시연구」 제246호, 1994. 9, p. 90; 박종두, 『물권법』, 삼영사, 2003, p. 463(김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 57, 각주 181) 재인용). 89) 박준서, 『주석민법[총칙(2)]』 제3판, p. 238. (김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 57, 각주 184) 재인용). |
한편 부정설로는 건물이 독립된 부동산으로 인정될 수 있는 경우에만 법정지상권을 인정하여야 한다는 견해에 의하면, 축조 중인 건물에는 법정지상권이 성립될 여지가 없다는 것이다.90) 이 입장은 저당권자로서는 불측의 손해를 피하기 위해서는 등기부 열람의 방법으로 건물의 존재 여부에 대한 조사만으로는 부족하고, 실제 현장 확인을 통하여 건축의 진전 여부를 조사하여야 할 추가적인 부담이 생기기 때문에 부동산의 담보가치 극대화를 통한 자금조달의 원활화라는 거래계의 요구에 반한다는 비판적 입장이다.
| 90) 이영준 외, 『주석물권법(하)』 p. 562. (김상수, “건축중인 건물을 위한 법정지상권의 성부” 「인권과정의」 통권338호, 대한변호사협회(2004), p. 5. 재인용). |
한편 판례는 저당권이 설정될 당시에 건물이 건축 중이었고 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았더라도 건물의 규모⋅종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정한다.91) 다만, 판례는 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 납부 한 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립한 건물로서의 요건을 갖출 것을 요구한다.92)
| 91) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221; 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결; 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결; 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결. 92) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결; 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결; 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결; 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결. |
| 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극) 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
| 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다. (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다. (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다. 한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다. (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다. (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다. (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다. 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
| 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 [토지인도]〈가설건축물인 창고에 대해서도 법정지상권이 성립하는지 쟁점이 된 사건〉[공2021하,2264] 【판시사항】 가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다. 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 【참조조문】 민법 제99조 제1항, 제280조, 제281조, 제366조, 건축법 제20조, 건축법 시행령 제15조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(공2004하, 1163) 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 채승우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김선양) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2019나2029264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법정지상권 인정 여부 가. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조). 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 사건 창고는 건축법령에 따라 일정한 존치기간을 전제로 설치된 신고 대상 가설건축물로서 처음부터 일시 사용을 위해 설치된 것이다. 이 사건 창고는 분리ㆍ해체가 가능한 철골 구조물의 삼면에 얇은 패널로 된 벽이 세워져 있고 나머지 한 면은 개방되어 있으며 그 위에 철판 지붕을 씌운 형태의 일반철골구조와 조립식 패널 구조물이다. 이 사건 창고의 현황을 법정지상권의 인정 취지와 건축법령에 정한 가설건축물의 존치기간 등에 비추어 보면 그 소유자인 피고 1도 이 사건 창고가 제한된 시기 동안 존치된 후 장차 철거되어야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다. 다. 원심판결 이유 중 피고 1이 이 사건 창고의 철거에 대하여 이의를 제기하지 않기로 각서를 작성하였다고 단정한 부분은 부적절하나, 위에서 본 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
| 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 [건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부(소극) [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다. 나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 |
| 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부(적극) [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조). 한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
| 대법원 2022. 2. 10. 선고 2016다262635, 262642 판결 [토지인도·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제99조 제1항, 제366조 【참조판례】 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결(공2021하, 2264) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 대구지법 2016. 10. 13. 선고 2016나302180, 302197 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 점유 부분 토지는 매매대상이 아니었다는 주장에 대하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 이유로 ‘피고가 소외인에게 이 사건 분할 전 토지를 매도하면서 당시 피고가 점유하고 있던 토지 부분을 제외하고 매도하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)도 이를 알고서 위 토지를 매수하였다.’는 피고의 주장 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여, 피고 점유 부분에 대한 피고의 점유가 정당한 권원에 기한 것이라는 피고의 항변을 배척하였다. 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 주장에 대하여 (1) 민법에서 정한 법정지상권제도는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매 등의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 남아 있는 건물의 가치 유지라는 사회경제적 요청에 따라 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이다. 따라서 법정지상권이 성립하려면 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 하고, 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 한다(민법 제99조 제1항). 그러나 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 참조). 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지이다. (2) 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 컨테이너 2동과 화장실(이하 ‘이 사건 컨테이너 등’이라고 한다)이 사회통념상 독립된 부동산으로서의 건물로 볼 만한 구조와 기능, 형태를 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 컨테이너 등을 위한 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않았거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 반소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 피고는 반소청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서 등에 이에 관한 상고이유 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
| 대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결 [기타(금전)][미간행] 【판시사항】 토지 및 그 지상 건물 모두 각 공유에 속한 상태에서 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 다른 사람에게 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결(공2014하, 1972) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 6. 선고 2017나27296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 원고의 조부 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1991. 12. 31. 서울 종로구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상 주택 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 건물 중 원고의 지분은 1994. 7. 15. 소외 2, 2002. 12. 10. 다시 원고를 거쳐 2005. 6. 22. 원고의 숙부 피고 1에게, 망인의 지분은 2006. 11. 14. 피고 재단법인 ○○○○○장학재단(이하 ‘피고 재단’이라고 한다)에 각 이전되어, 현재 피고들이 이 사건 건물 1/2지분씩을 공유하고 있다. 다. 망인이 2006. 11. 26. 사망한 후 이 사건 토지 중 망인의 지분에 관하여는 피고 1이 2012. 10. 26. 판결에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2013. 4. 8. 피고 재단에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주어, 현재 원고와 피고 재단이 이 사건 토지를 각 1/2지분씩 공유하고 있다. 2. 원심은, 원고와 망인이 이 사건 토지와 건물을 공유하다가 원고의 건물 지분이 피고 1에게, 망인의 건물 지분이 피고 재단에게 각 이전됨으로써 이 사건 건물공유자인 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 인정하여, 위 토지 지분권자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타에 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지 및 건물공유자 중 1인인 원고가 피고 1에게 위 건물의 공유지분을 이전함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다고 하여 위 피고에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다. 나. 나아가, 관습법상 법정지상권은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우를 전제로 인정되는 것인데(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 등 참조), 피고 재단이 이 사건 건물 중 1/2지분을 이전받았을 당시 이 사건 토지는 원고와 망인이 각 1/2지분씩, 이 사건 건물은 피고 1과 망인이 각 1/2지분씩 공유하고 있는 상태로서 토지와 건물 자체가 동일인의 소유였다고 볼 수도 없어, 피고 재단에 대하여도 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다. 4. 그럼에도 이와 달리 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 전제로 지료의 지급을 명한 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구 |
한편 건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성부에 관하여 대법원은 “토지에 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회 통념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다고 하더라도 건물의 규모⋅종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는,
저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.”93)라고 하여 법정지상권의 성립을 인정하고 있다. 한편 지상 건물과 아울러 지하층 건물 부분도 독립된 구분소유의 목적물로 인정되는 경우 법정지상권 성립이 가능하다는 판결도 있다.94)
| 93) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결; 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결. 94) 김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 59. |
③ 건물의 신축 또는 재건축
법정지상권은 저당권설정 당시 지상에 건물이 존재한다는 것을 성립요건으로 하므로, 나대지에 저당권을 설정한 후 건물이 신축되고, 그 후 저당권 실행으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진다고 하더라도, 법정지상권은 성립되지 않는다.95) 그런데 저당권설정 당시에 지상 건물이 존재하고 있었으나(이하 ‘단독저당의 경우’라고 한다), 그 후 지상 건물이 철거되거나 멸실되고 새로운 건물이 건축된 경우에 법정지상권이 성립될 것인지가 문제 된다. 또 재건축한 건물을 구건물과의 동일성을 인정해 주어 법정지상권을 인정하는 경우, 저당권의 범위를 당시 존재한 구건물을 기준으로 할 것인가, 아니면 저당권 실행 당시 존재하는 신건물을 기준으로 할 것인가 등의 문제도 발생한다. 이는 현실에서 빈번하게 발생하는 문제이며 법정지상권의 성립요건 해석에 있어서 중요한 주제이기도 하다.
종래 우리나라의 학설은 저당권의 설정 당시 존재하던 건물이 멸실·철거되고 재건축된 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하는 데는 별다른 이론이 없다.96) 다만 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 정해져야 하는 것으로 본다.97)
| 95) 박순성, “공동저당권의 실행과 법정지상권의 성립” 「대법원판례해설」 통권 제47호(2003년 하반기), 법원도서관(2004.12), p. 170. 96) 박순성, “공동저당권의 실행과 법정지상권의 성립”, 「대법원판례해설」 통권 47호(2003년 하반기), 법원도서관(2004.12), p. 170. 97) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결. “민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.” |
| 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 [건물철거등][공1991.6.15.(898),1495] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 【전 문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수) 【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭) 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다. 살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다(대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조). 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 서울지법 북부지원 2001. 2. 2. 선고 2000가합4382 판결 : 항소취하 [건물등철거및대지인도등][하집2001-1,57] 【판시사항】 근저당권설정 당시 대지상에 건물이 존재하였으나 그 후 그 건물이 철거되고 신건물의 신축공사가 시작되어 지하층 골조공사까지 마친 상태에서 대지에 대한 임의경매가 실시된 경우, 신축중인 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 이상 그 후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 신축중인 건물이 비록 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물공사 중 지하층의 공사만 완공되었고 준공검사 및 보존등기를 마치지 아니한 상태이기는 하나 한편, 지하층 자체만으로 볼 때에는 지붕, 주벽, 바닥 및 기둥의 골격이 견고하게 갖추어져 있고, 그 밖에 건물의 규모와 구조에 비추어 추측되는 건축비용과 철거비용, 거래관념 등 제반사정을 고려할 때 이를 사회통념상 토지와 독립한 건물로 볼 수 있다면 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전 문】 【원 고】 정용규 (소송대리인 변호사 김철웅) 【피 고】 이상원 (소송대리인 변호사 라병인 외 1인) 【주 문】 1. 이 사건 소 중 장래이행청구 부분을 각하한다. 2. 피고는 원고에게 금 11,544,000원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 별지목록 제1항 기재 부동산 중 별지 도면 1 표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분 철근콘크리트조 641.7㎡ 지하 1층 건물부분과 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ' 부분 철근콘크리트조 441.7㎡ 지상 1층 건물바닥부분 및 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 26, 25, 8, 9, 38, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄹ' 부분에서 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분을 제외한 327.2㎡상에 적치된 건축자재, 그리고 7, 8, 25, 26, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㅁ' 부분 0.1㎡의 이동식 화장실을 모두 철거하고, 위 토지를 인도하며, 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일부터 위 철거 및 토지인도 완료일까지 월 금 3,120,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증, 을 제5호증의 1 내지 27의 각 기재 및 영상, 감정인 김문석, 박세영의 각 감정결과, 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 보태어 보면 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가.피고는 1996. 3. 28. 피고 소유의 별지목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 위 지상에 있는 같은 목록 제2항 기재 건물(이하 '이 사건 구건물'이라 한다)에 관하여 채권최고액 금 504,000,000원, 채무자 소외 주식회사 화원엔지니어링, 근저당권자 소외 주식회사 신한은행으로 된 근저당권을 설정하였다. 나.주식회사 화원엔지니어링이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하자 주식회사 신한은행은 1998. 7. 21. 이 법원에 이 사건 토지 및 구건물에 대한 임의경매를 신청하여 같은 달 23. 임의경매개시결정이 내려졌고, 같은 해 8. 5.경 경매부동산에 대한 현황조사에서 피고가 위 임의경매신청 이전에 이 사건 구건물을 철거하고 이 사건 토지상에 뒤에서 볼 주상복합건물 신축공사를 시작하여 일부 공사를 마친 사실이 밝혀지자, 이 사건 구건물에 대한 경매절차가 취소되고 이 사건 토지만에 대한 임의경매절차가 진행되어, 원고는 1999. 8. 4. 이 사건 토지를 금 423,000,000원에 낙찰받고 2000. 1. 7. 낙찰대금을 완납하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다. 다.피고는 1996. 1.경 소외 주식회사 화원종합건설과 사이에 이 사건 구건물을 철거하고 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 7층, 연면적 3,661.68㎡의 주상복합건물을 건축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 같은 해 1996. 6. 23.경부터 같은 해 7. 11.경까지 사이에 이 사건 구건물을 철거하는 한편, 같은 해 6. 8. 관할관청으로부터 건축허가를 받아 같은 해 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 지하 터파기공사, 차수벽(물막이) 설치공사를 하였으나 더 이상의 진척을 보지 못하다가, 1997. 10.경 시공업체를 소외 거장종합건설로 교체한 뒤 공사를 재개하여 이 사건 경매개시결정일 무렵 지하층 외벽, 바닥, 천장의 콘크리트 구조물(이하 '이 사건 신건물'이라 한다)을 완성한 상태에서 공사가 다시 중단되어 현재에 이르고 있다. 라.이 사건 신건물은 지반공사와 지하층 골조공사를 마친 상태로서, 이 사건 토지 중 별지 도면 1 표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분 682.7㎡에는 철근콘크리트조 지하층 바닥, 계단, 철근콘크리트 벽이, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 23, 22, 21, 20, 19, 18, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ' 부분 431.7㎡에는 철근콘크리트조 지하층 천장 및 지상 1층 바닥이, 같은 도면 표시 7, 8, 25, 26, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㅁ' 부분 0.1㎡에는 이동식 화장실이 각 설치되어 있고, 같은 도면 표시 19, 20, 21, 22, 24, 19의 각 점을 순차 연결한 선내 'ㄴ' 부분 10㎡는 뚫려 있는 상태에서 그 위에 천막이 쳐지고 나무로 만든 출입문이 설치되어 지하층 계단과 연결되는 통로 역할을 하고 있으며, 지하층 기둥부분에 심어진 철골들이 1층 골조공사에 사용될 목적으로 지상 1층 바닥 위쪽으로 돌출되어 있고, 이 사건 토지의 지상물이 없는 상태를 기준으로 한 감정가는 경매개시결정 당시는 금 904,000,000원, 이 사건 소제기 무렵인 2000. 5. 7.은 금 936,000,000원이다 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 철거 및 인도 청구 부분 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 이 사건 신건물을 소유하기 위하여 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 신건물 및 그 위에 적치된 건축자재와 이동식 화장실을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 자신이 이 사건 신건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 청구는 이유 없다고 항변한다. 그러므로 피고가 이 사건 신건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였는지에 대하여 살피건대, 이 사건 신건물은 비록 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물공사중 지하층의 공사만 완공되었고 준공검사 및 보존등기를 마치지 아니한 상태이기는 하나, 한편, 지하층 자체만으로 볼 때에는 지붕, 주벽, 바닥 및 기둥의 골격이 견고하게 갖추어져 있고, 그 밖에 건물의 규모와 구조에 비추어 추측되는 건축비용과 철거비용, 거래관념 등 제반사정을 고려할 때 이를 사회통념상 토지와 독립한 건물로 볼 수 있다고 할 것이고, 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다 할 것이므로, 이 사건 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다고 할 것이다(이 사건 토지의 경매를 위한 감정평가액이 금 904,000,000원인데 원고가 그 절반에도 미치지 못하는 금 423,000,000원에 이를 경락받았고, 경매 당시 경매물건명세서나 부동산현황조사보고서에서 이 사건 토지에 건물이 신축중임이 표시된 점에 미루어 볼 때 원고도 이 사건 신건물을 위한 법정지상권을 용인하고 이 사건 토지를 경락받은 것이 아닌가 추측된다). 나아가 인정되는 법정지상권의 범위에 대하여 보건대, 이 사건 구건물이 존재할 당시 이 사건 토지상에 위 건물 이외의 다른 지상물이 있었다는 사정이 드러나지 아니하는 이 사건에서는 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 구건물의 소유를 위하여 이 사건 토지 전체의 이용이 필요하였을 것이므로, 이 사건 신건물을 위한 법정지상권도 이 사건 토지 전체에 미친다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 이 사건 신건물의 소유를 위하여 이 사건 토지 전체를 사용할 수 있다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다. 나. 부당이득반환 청구 부분 원고는 또한, 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 사용하고 있음을 전제로 이 사건 신건물의 철거 및 토지인도완료일까지의 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득하였으므로 피고가 권원 없이 이 사건 토지를 사용하고 있음을 전제로 하는 이 부분에 대한 원고의 주장도 이유 없다 할 것이나, 다만 위 주장을 피고가 법정지상권을 취득한 경우에는 그 지료를 구하는 것으로 이해하여 피고에게 이 사건 토지에 대한 지료의 지급을 명하기로 하되, 장래의 지료 부분에 대하여는 그 의무불이행사유가 장래까지 계속하여 존속한다는 것이 확정적으로 예정되지 아니하여 미리 청구할 필요가 인정되지 아니하므로 부적법하여 이를 각하하고, 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일인 2000. 8. 18.부터 이 사건 변론종결일인 같은 해 12. 8.까지의 지료에 대하여만 그 지급을 명하기로 한다. 나아가 이 사건 토지에 대한 지료의 액수에 대하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 지료는 이 사건 토지의 차임 상당액이라 할 것이고, 감정인 박세영의 감정결과에 의하면 보증금이 없는 경우 이 사건 토지의 차임은 2000. 5. 27.부터 2001. 5. 26.까지 사이에 월 금 3,120,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 2000. 8. 18.부터 같은 해 12. 8.까지 사이의 차임은 합계 금 11,544,000원{＝3,120,000원×(3＋21/30)}이 된다고 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 소 중 변론종결일 이후의 지료 지급을 구하는 부분을 각하하고, 피고는 원고에게 차임으로 금 11,544,000원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 강영호(재판장) 박주현 성보기 |
| 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 ******************** 대전지방법원 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 [건물철거및토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【변론종결】 2009. 7. 10. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라. 2. 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 철거 및 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 83㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라. 3. 부대항소취지 : 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 청구원인에 대한 판단 이 사건 각 토지가 2007. 7. 6. 이래 원고의 소유인 사실, 피고가 1991. 7. 1.경 유연근으로부터 종전 등기건물을, 2001. 10. 29.경 소외 1로부터 종전 미등기건물을 각 매수한 후 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하여 신건물을 완성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 신건물에서 ‘ ○○’이라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 현재 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인 소외 2의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이 신건물의 대지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 신건물 중 종전 등기건물 부분에 관하여는 소유권자로서, 나머지 부분에 관하여는 비록 소유권취득에 관한 등기를 하지는 못하였다고 하더라도 이를 매수하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 그 대지인 이 사건 각 토지 중 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분을 점유하고 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 신건물을 철거하고, 위 부분 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다. 3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고 주장의 요지 1) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 83㎡에 관하여는 민법 제366조의 규정에 따른 법정지상권이 성립하였으므로, 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도청구는 부당하다. 2) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물 53㎡는 위와 같이 법정지상권이 성립한 피고 소유 건물의 부속건물로서 이에 부합되어 법정지상권의 효력이 미치므로, 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도 청구 역시 부당하다(피고가 명시적으로 부합을 주장하고 있지는 않으나, 주장 전체의 취지로 보아 위와 같이 선해한다). 나. 판단 1) 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축·증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다 할 것이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신협 명의의 근저당권이 설정된 사실, 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 토지 위에 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 각 존재하고 있었고, 이 사건 각 토지와 종전 등기건물이 모두 피고의 소유였던 사실, 그 후 원고가 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 갑 5, 7, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어낸 후 외부의 벽을 연결하여 두 건물을 하나의 건물로 합동·합체하는 공사를 실시함으로써 신건물이 만들어진 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 종전 등기건물과 종전 미등기건물은 각 그 구조상의 독립성을 잃고 연속한 1개의 건물로 관념되어질 수밖에 없다 할 것이고, 결국 위와 같은 합동·합체로 인하여 종전 미등기건물 부분이 민법 제256조의 규정에 따라 종전 등기건물 부분에 부합한 경우에 해당하므로, 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물은 신건물과 그 동일성이 인정된다 할 것이다. 따라서, 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득함으로써 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 된 2007. 7. 6. 피고가 신건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 할 것이다. 2) 이에 대하여 원고는, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 동일한 소유자에 속하는 토지와 건물 중 어느 한 쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에만 성립하는 것인바, 이 사건과 같이 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정되었던 경우에는 법정지상권이 성립하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당한바( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 공동근저당권이 설정되었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 종전 등기건물이 철거 또는 멸실된 후 새로 신건물이 신축된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는, 피고가 1토지에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 근저당권을 설정한 후, 같은 달 17. 역시 당진신협 명의의 지상권을 설정해 주었는바, 만약 피고에게 위 토지에 관한 법정지상권을 인정해 주면 이는 선순위의 위 지상권을 침해하는 것이어서 부당하다는 취지로 주장하나, 당진신협 명의의 위 지상권은 민사집행법 제91조 제3항의 규정에 따라 선순위인 당진신협 명의의 위 근저당권의 실행으로 인하여 소멸하는 것이므로, 선순위 지상권의 존속을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 3) 나아가 위 법정지상권이 미치는 범위에 관하여 보건대, 법정지상권은 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 경우 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 건물의 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는 데 그 인정취지가 있다 할 것인바, 이는 토지소유권에 중대한 제한이 되는 제도로서 그 인정범위는 위 법정지상권의 성립 당시 존재하고 있던 건물의 유지·사용에 필요한 범위에 한정된다 할 것인데, 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 합동·합체되어 1개의 건물로 됨으로써 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물과 신건물 사이에 그 동일성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건의 경우 위 법정지상권이 미치는 범위는, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 위 법정지상권이 성립한 2007. 7. 6. 당시 신건물의 유지·사용에 필요한 범위로서 신건물의 대지로 사용되었던, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이라고 봄이 상당하다. 4) 따라서, 피고의 위 주장은 모두 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [부동산 목록 및 감정도 생략] 판사 허용석(재판장) 이진성 지윤섭 ******************* 대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결 [건물철거및토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상택외 1인) 【변론종결】 2009. 1. 30. 【주 문】 1. 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고, 나. 위 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 토지 56㎡를 인도하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 토지를 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 4는 별지 목록 2 기재 부동산(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1982. 12. 13. 이 사건 2토지 및 별지 목록 1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다) 양 지상 목조 스레트지붕 단층 위락시설 55.61㎡(이하 ‘종전 미등기건물’이라 한다)에 대하여 특정건축물 정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 사용승인을 받았으나, 위 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 나. 한편, 소외 5는 이 사건 1토지 및 별지 목록 3 기재 부동산(이하 ‘이 사건 3토지’라 하고, 이 사건 1, 2, 3토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1984. 11. 23. 이 사건 1, 3토지 양 지상 목조 스레트지붕 단층 주택 및 근린생활시설 60.11㎡(이하 ‘종전 등기건물’이라 한다)에 대하여 특별조치법에 의하여 사용승인을 받았고, 1991. 7. 16. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 다. 피고는 1988년경 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 이 사건 2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 소외 1로부터 종전 미등기건물을 임차하여 주점을 운영하던 중, 1991. 7. 1. 소외 5로부터 이 사건 1, 3토지 및 종전 등기건물을 매수하여 1991. 7. 16. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 10. 29. 소외 1로부터 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 2001. 11. 6. 이 사건 2 토지에 관하여만 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신용협동조합(이하 ‘당진신협’이라 한다)에게 채권최고액 2억 4천만 원, 채무자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다. 라. 그 후 피고는 2003. 3.경 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 1억 500만 원의 공사비를 들여 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하였고, 그 결과 이 사건 각 토지 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡(이하 ‘신건물’이라 한다)가 만들어졌는데, 신건물은 외견상 1개의 지붕을 가진 1개의 건물로 보인다. 바. 당진신협은 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 대전지방법원 서산지원에 임의경매신청을 하였고, 2007. 3. 13. 위 법원으로부터 임의경매개시결정( 2007타경2683)을 받았다. 그런데, 2006. 4. 10. 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 각 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 되었다. 사. 원고는 위 경매절차에서 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10호증, 을 1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 검증결과, 측량감정결과(보완감정결과 포함), 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 토지의 소유권자로서 방해배제를 구하는 원고에게 신건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다. 나. 피고의 항변에 대한 판단 피고는, 신건물은 외견상 1동의 건물로 보이나 종전 등기건물 및 미등기건물이 멸실된 후 신축된 것이 아니라 위 두 건물의 기둥과 벽면이 그대로 유지되고 있어 사실상 2동의 건물이 존재하고 있는 것으로 보아야 하는바, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 종전 등기건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립하였고, 그 범위는 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡이므로, 이 부분에 대한 철거 및 토지인도 청구는 부당하다고 항변한다. 살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물이 개축, 증축되거나 대수선공사를 통하여 그 건물에 인접한 법정지상권이 없는 다른 건물과 합동되는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 개축, 증축, 합동되기 전의 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다 할 것이다. 그러나 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이 사건에 돌이켜 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 소유이던 종전 등기건물과 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 설정된 후, 피고가 2003. 3.경 두 건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고 외부의 벽을 연결하고 벽면의 일부를 보수하여 1동의 건물로 합체하는 대수선공사를 한 끝에 신건물이 만들어진 사실, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 이를 경락받아 소유권을 취득한 사실, 한편 위 근저당권 설정 당시 종전 등기건물은 ‘ㄱ’자 형태로 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡ 내에, 종전 미등기건물은 직사각형 모양으로 이 사건 1, 2토지 중 같은 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분(위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡를 뺀 나머지 부분) 합계 56㎡ 지상에 각 위치하고 있었고, 두 건물 사이에 ‘ㄱ’자 모양의 공간(통행로)이 존재하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 때로부터 신건물을 위한 법정지상권이 성립하였다 할 것이고, 그 법정지상권은 종전 등기건물의 부지에다 위 건물의 사용을 위하여 일반적으로 필요하였을 것으로 보이는 위 통행로 부분까지를 포함한 위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡에 미친다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다. 이에 대하여 원고는, 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축된 것이므로 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 2006. 4. 10. 위 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면, 종전 등기건물 및 미등기건물의 구조는 각 목조 스레트지붕으로 되어 있으나 신건물은 시멘트블럭조 판넬지붕으로 되어 있으며, 종전 두 건물의 면적을 합하더라도 115.72㎡에 불과하여 신건물의 면적 136㎡에 미치지 못하고, 신건물은 1개동인데 반하여 종전 건물은 2개동인 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞에서 본 바와 같이 종전 등기건물 및 미등기건물이 대수선공사를 통하여 합체되어 신건물로 되었다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고에게, 이 사건 1, 2토지 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고, 위 토지를 인도할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. [부동산목록 및 감정도 생략] 판사 최현종 |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 **************** 서울고등법원 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 허만 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김명환) 【변론종결】 2011. 4. 29. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합105494 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. (1) 서울중앙지방법원 2008타경6688, 2008타경11581(중복), 2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,117,901,906원으로 각 경정한다. (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2008타경6688, 2008타경11581(중복), 2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 184,685,770원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,529,073,972원으로 각 경정한다. 【이 유】 1. 기초사실 【증거】갑1, 갑2, 갑3, 갑4, 갑6, 갑7, 갑8, 갑9, 갑10, 갑11의 1, 2, 7, 8, 23, 24, 을3과 변론 전체의 취지 가. 강제경매절차 및 중복경매 채권자 소외 2가 피고 소유의 서울 강남구 논현동 (지번 1 생략) 대 259.9㎡(이하, ‘이 사건 대지’라 한다) 및 그 지상 다세대주택(이하, ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2008. 3. 10. 경매개시결정이 내려졌고( 서울중앙지방법원 2008타경6688호), 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 2008. 4. 21. 경매개시결정이 내려졌으며( 같은 법원 2008타경11581호), 채권자 소외 3이 이 사건 대지 및 다세대주택에 관하여 강제경매를 신청하여 2008. 10. 29. 경매개시결정이 내려졌다( 같은 법원 2008타경32106호). 나. 원고의 배당요구 원고는 위 경매절차에서 근저당권의 피담보채권으로서 금 8억 원 및 이에 대한 2005. 11. 24.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율에 따른 금원을 청구하였다. 다. 배당표의 작성과 배당이의 (1) 경매법원은 2009. 9. 10. 실시된 배당기일에서 실제 배당할 금액 2,561,396,942(=매각대금 2,566,800,000＋이자 1,411,272-집행비용 6,814,330)원을 이 사건 다세대주택의 이 사건 대지에 대한 사용권이 있음을 전제로 한 이 사건 대지의 감정가격 8억 2,900만 원과 이 사건 다세대주택의 감정가격 16억 8,100만 원의 비율에 의하여 안분하여 다음과 같이 배당하는 내용으로 배당표(이하, ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 원고에 대한 배당액 438,851,085원은 배당할 금액 중 이 사건 대지에 안분한 금액인 845,975,324{=2,561,396,942×829,000,000/(829,000,000＋1,681,000,000)}원에서 이 사건 대지에 관한 1순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 대하여 채권액 407,124,239원을 전액 배당하고 남은 금액이다.  (2) 원고는 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표의 피고에 대한 배당액 중 1,090,222,887원에 대하여 이의하였다. 2. 당사자의 주장과 이 법원의 판단 가. 원고의 피담보채권액의 범위 [원고의 주장] 원고는 2005. 11. 24. 피고와 사이에 피고가 원고에게 8억 원을 2006. 6. 23.까지 지급하되, 위 지급기일까지 위 8억 원을 변제하지 못하는 경우 2005. 11. 24.부터 연 24%에 해당하는 이자를 지급하기로 약정하였고, 위 약정금채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지와 그 지상의 종전 건물에 공동 근저당권을 설정하였다고 주장한다. [피고의 주장] 피고는 원고, 소외 4, 5(이하, ‘원고 등’이라 한다)가 피고를 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 2003. 1. 28. 피고는 원고 등에게 4억 6,155만 원 및 이에 대한 1999. 10. 28.부터 2002. 11. 23.까지 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 따른 금원을 지급하라는 내용의 승소판결(이하, ‘이 사건 판결’이라 한다)을 받았고( 서울지방법원 2002가합73536), 피고가 이에 불복하여 항고, 상소를 하였으나 모두 기각되어 2005. 6. 10. 이 사건 판결이 확정되었다. 피고가 원고 등을 상대로 사문서위조 등으로 고소를 제기하자 구속을 염려한 원고가 이 사건 판결에 따른 금원을 감액하여 줄 테니 고소취하를 요구하였고, 이에 피고는 2006. 2. 15. 원고와 사이에 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정하고, 피고는 원고에 대한 고소를 취하하였다고 주장한다. [판단] (1) 증거(을1, 을2, 을4, 을5, 을7의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 2003. 2. 6. 근저당권해지 관련 각서가 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 원고를 고소하였으나 2004. 10. 무렵 원고에 대하여 불기소처분(혐의 없음)이 내려졌고, 이에 피고가 항고하여 2005. 2. 4. 재기수사명령이 내려졌다. 재기수사명령 후 처음 조사를 받기기로 예정된 2006. 2. 15. 12:00 원고와 피고는 소외 1(대법원판결의 소외인)과 함께 서울중앙지방검찰청에 출석하기 직전 모였고, 소외 1은 당시 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제키로 한다. 2006. 2. 15. 오발탄 식당에서 원고 입회하에 본인 소외 1이 책임질 것을 확인합니다(단 피고가 소외 6의 채권채무관계를 협조한다)’는 내용의 확인서(이하, ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하고, 확인자 소외 1이라고 기재한 다음 서명하였다. (나) 피고는 같은 날 원고와 함께 서울중앙지방검찰청에 출석하였고, 수사관은 피고에 갈음하여 ‘피고는 원고 등을 사문서위조(2000. 4. 12.자 근저당권해지관련 각서) 등 혐의로 고소한 바 있으나 원고와 원만히 합의(2005. 11. 24.자 피고와 원고간 합의하에 고소인 피고가 원고에게 지급하기로 한 8억 원 중 4억 원만 변제하면 위 8억 원 전액을 상환하는 것으로 한다)하였기 원고에 대한 고소사실 전부에 대하여 고소취소합니다’는 내용의 고소취소장을 작성하였고, 피고가 고소취소장에 서명날인하였다. 검사는 2006. 2. 15. 피고로부터 고소취소장을 접수한 다음 별다른 수사 없이 2006. 2. 28. 관련 민사사건 내역을 확인하고 2006. 3. 8. 다시 불기소처분(혐의 없음)을 하였다. (2) 그러나 한편, 증거(갑1, 갑7의 1, 2, 갑8, 갑9의 1 내지 4, 갑10의 1, 2, 갑12, 을3의 1 내지 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 이 사건 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 원고 등이 갑1호증으로 제출한 근저당권해지 관련 각서(원고 등은 피고와 사이에 전주시 덕진동 1가 (지번 2 생략) 대지와 그 지상 건물에 설정된 근저당권을 말소해 주는 조건으로 그 말소 서류와 당좌수표 4억 3,000만 원을 교환하고, 이를 대여금 8억 9,155만 원 중 소외 5의 지분 6억 3,000만 원의 일부 상환에 우선 충당한다는 내용)와 갑2호증으로 제출한 현금보관증(피고가 1995. 6. 11. 현재 3억 3,000만 원을 보관하고 있다는 내용)이 원고 등에 의하여 위조되었다고 주장하였으나, 항소심은 2004. 4. 1. 원고 등에 의하여 위 서류가 위조되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대하여 원고 등에게 4억 6,155만 원 및 이에 대하여 1999. 11. 10.부터 2002. 11. 23.까지 연 24%의, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 따른 금원의 지급을 명하면서 이 사건 판결의 지연손해금 부분 중 위와 같이 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하는 판결을 선고하였다( 서울고등법원 2003나13439). 피고는 이에 불복하여 상고하였으나 2005. 6. 10. 상고가 기각되었다(대법원 2004다22254). 이 사건 판결은 2005. 6. 10. 확정되었다. (나) 피고는 근저당권해지 관련 각서가 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 2003. 2. 6. 원고를 고소하였으나 2004. 10. 무렵 원고에 대하여 사문서위조 등에 관하여 불기소처분(혐의 없음)이 내려졌다. (다) 피고가 2004. 2. 27. 현금보관증이 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 원고를 고소하여 2004. 9. 30. 원고에 대하여 사문서위조 등으로 공소 가 제기되었으나, 원고가 2005. 10. 12. 무죄를 선고받았다(서울중앙지방법원 2004고단6258). 검사가 이에 불복하여 제기한 항소심에서 2005. 12. 29. 항소가 기각되어 위 판결이 그 무렵 확정되었다( 같은 법원 2005노3325). (라) 한편, 원고 등은 이 사건 판결에 기초하여 피고 소유의 서울 강남구 청담동 (지번 3 생략) 대 248.8㎡(이하, ‘청담동 토지’라 한다)와 이 사건 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘종전 건물’이라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2004. 6. 17. 경매개시결정이 내려졌고(서울중앙지방법원 2004타경21337), 피고 소유의 전주시 덕진구 덕진동1가 (지번 4 생략) 대 360.5㎡, 전주시 덕진구 덕진동1가 (지번 2 생략) 대 549.8㎡(이를 통틀어 이하, ‘전주시 토지’라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2004. 7. 23. 경매개시결정이 내려졌다(전주지방법원 2004타경25432). (마) 1) 원고와 피고는 사문서위조 등에 관한 항소심( 서울중앙지방법원 2005노3325) 판결이 선고되기 전인 2005. 11. 24. 다음과 같이 약정하였다(갑10의 1). 피고는 형사소송 사건에 관하여 고소취소장을 2005. 11. 25.까지 관할법원에 제출한다. 피고는 이 사건 판결 관련 2005. 11. 24. 현재 채권채무 관련 원리금 및 이자 포함 10억 원 중 2억 원을 이자조로 원고에게 지급 변제하고, 잔액 8억 원에 대하여는 잔액 금액에 130%를 증액하여 원고에게 피고 소유의 서울 강남구 논현동 (지번 1 생략)에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주고 6개월짜리 약속어음을 발행하여 준다. 또한 잔액 8억 원에 대하여 이자는 7개월(2006. 6. 23.)까지는 무이자로 하되, 7개월(2006. 6. 23.)이 경과하여도 위 금원을 지급하지 아니하는 경우 2005. 11. 24.부터 연 24%에 해당하는 이자를 지급키로 한다. 이에 따른 제반비용은 피고가 부담한다. 피고가 이를 이행하였을 경우 원고는 2005. 11. 25.까지 피고 소유의 전주시에 있는 부동산에 관하여 원고가 신청한 경매신청 사건을 취하한다. 청담동, 논현동 부동산에 대하여는 강제경매기일을 2006. 6. 23.까지 연기한다. 원고와 피고 사이의 위 약정은 민사소송 판결과 무관하며, 피고가 7개월 내에 위 약정을 이행하면 민, 형사상 사건은 자동으로 종결된다. 2) 위 약정에 따라 원고는 같은 날 피고로부터 2억 원을 수령하였고, 피고는 소외 1(피고가 대주주로 있는 다빈치건설㈜의 대표이사)과 공동으로 2005. 11. 24. 액면금 8억 원, 지급기일 2006. 6. 23., 지급지, 발행지 서울특별시로 된 약속어음을 발행하여 원고에게 이를 교부하였고(갑10의 2), 2005. 11. 25. 원고에게 이 사건 대지 및 종전 건물에 관하여 채권최고액 10억 4,000만 원, 채무자 피고로 된 공동근저당권을 설정하여 주었다. 한편, 원고는 2005. 11. 23. 청담동 토지와 이 사건 대지 및 종전 건물에 관한 강제경매신청을, 2005. 11. 25. 전주시 토지에 관한 강제경매신청을 각 취하하였다. (바) 소외 1은 2006. 2. 15. 이 사건 확인서를 작성하고 원고와 피고의 서명을 받으려고 하였으나, 원고와 피고는 서명을 하지 않고 이 사건 확인서가 기재된 책을 가지고 검찰청으로 들어갔다. (3) 위 인정사실과 아울러, 재기수사명령 전에 이미 근저당권해지 관련 서류의 위조와 관련하여 민사소송에서 원고의 위조사실이 인정되지 않다는 내용의 판결이 확정되었고, 고소사건에서도 1차 불기소처분이 내려졌으며, 현금보관증 위조와 관련하여서도 원고에 대하여 사문서위조 등으로 공소가 제기되었으나 원고에 대하여 무죄를 선고한 판결이 확정되었다. 원고와 피고는 이 사건 판결이 확정된 후인 2005. 11. 24. 원고와 피고 사이의 민사소송과 형사소송을 모두 종결하기로 하고 새로이 약정하면서 현금보관증 위조에 관한 항소심 사건( 서울중앙지방법원 2005노3325)만을 특정하였으나, 당시 근저당권해지 관련 각서 위조사건은 불기소처분을 받아 위 약정의 대상으로 삼을 필요가 없었고, 민사사건이 대법원 확정판결로 종결되어 피고의 채무이행에 관하여 새로이 약정하면서 민사사건에서 파생된 형사사건에 대하여도 모두 종결하기로 합의하였으리라 볼 수 있으므로 원고로서는 근저당권해지 관련 서류의 위조와 관련하여 재기수사명령이 내려졌다고 하여 형사소추 등을 특별히 염려할 상황은 아니었던 것으로 보인다. 그리고 원고는 2005. 11. 24. 피고와 사이에 이 사건 판결에 따른 피고의 채무원리금이 10억 원이 넘음에도 채무를 10억 원으로 감축하여 주고 그 중 8억 원을 2006. 6. 23.까지 변제받기로 약정한 다음 약정에 따라 경매신청을 취하하거나 경매절차를 연기하는 등 이미 이행을 마쳤는데, 다시 약정일로부터 3개월도 되지 못하여 위 채무금 8억 원 중 1/2에 해당하는 4억 원을 면제하여 줄 특별한 이유가 없다. 또한, 소외 1은 피고와 함께 원고에게 위 채무금의 이행을 위한 약속어음을 발행한 사람으로서 원고 보다는 피고와 이해관계가 더 밀접하고, 자신의 명의로 이 사건 확인서를 작성하였을 뿐이지 원고가 그 확인서에 서명을 하지 아니하였으므로 소외 1이 위 합의서를 작성할 당시 원고가 피고의 채무 일부를 면제하는 의사표시를 하였거나 원고와 피고 사이에 채무 일부의 면제약정이 성립하였다고 보기 어렵고, 수사관이 작성한 고소취소장에 피고의 서명날인만 되어 있고, 고소취소장은 고소인인 피고의 일방적 진술만으로 작성될 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고와 원고 사이에 2006. 2. 15. 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정하였다는 취지의 을4호증의 기재는 믿기 어렵고, 위 (1)항의 인정사실만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없고, 원고의 위 주장은 이유 있다. 나. 이 사건 대지에 안분하여야 할 매각대금액의 범위 [원고의 주장] 원고는 당초 이 사건 대지와 종전 건물에 관한 공동근저당권자였고, 피고가 종전 건물을 철거하고 이 사건 다세대주택을 신축한 다음 이 사건 다세대주택에 관하여 이 사건 대지와 동순위의 공동근저당권을 설정하지 아니하였으므로 원고가 당초 기대하였던 이 사건 대지의 교환가치 전체에 대한 담보권을 보장하기 위하여 실제 배당할 금액 2,561,396,942원을 법정지상권 등 대지이용의 제한이 없는 나대지(이하, ‘나대지’라 한다)로서의 이 사건 대지의 감정가격과 대지사용권이 없는 상태를 전제로 한 이 사건 다세대주택의 감정가격의 비율에 의하여 안분한 금액을 이 사건 대지와 이 사건 다세대주택에 관하여 각 배당할 금액으로 보아야 한다고 주장한다. [피고의 반론] 피고는 이 사건 대지 및 다세대주택이 현존하여 일괄매각되는 한 법정지상권이 문제될 여지가 없으므로 이 사건 대지를 나대지로 보아 감정하여서는 아니된다. 그리고 이 사건 대지에 안분할 금액과 다세대주택에 안분할 금액을 변경하는 경우 이 사건 다세대주택에 관한 평가액이 감액되어 이해관계인에게 손해를 야기할 수 있고, 이는 매각허가결정에 대한 즉시항고 등으로 경매절차 내에서 다투어야 할 문제이지 배당이의의 사유로 삼을 수 없다고 다툰다. [판단] (1) 증거(갑1, 갑4, 갑5, 소외 7 감정결과)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 대하여, 2003. 10. 28.자 수산업협동조합중앙회의 공동근저당권 및 2005. 12. 25.자 원고의 공동근저당권이 각 설정된 후에 종전 건물을 철거하고 이 사건 대지 위에 새로이 철근콘크리트구조 (철근)콘크리트지붕 4층의 이 사건 다세대주택을 신축하였으며, 그 다세대주택 전부에 관하여 2008. 3. 13. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. (나) 이 사건 경매 당시 이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 평가한 전체 감정가격 2,510,000,000원 중 나대지로서의 이 사건 대지의 감정가격은 1,494,425,000원이다. (2) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 그러므로 이 사건과 같이 피고의 소유에 속하는 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고의 공동저당권이 설정된 후 피고가 종전 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하여 대지와 신축 건물을 일괄경매하는 경우에, 원고가 배당받을 대지의 가격(일괄매각대금 중 대지에 안분할 비율)은 그 대지에 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태대로 평가함이 상당하다. 그리고 배당이의의 소의 청구원인은 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유, 즉 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 모든 사유이므로 배당법원이 위와 같은 일괄경매에서 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한다는 사유도 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 경우에는 배당이의의 청구원인이 될 수 있다. 아울러, 이 사건에서 원고가 배당이의를 하고 있는 배당금은 채무자겸 소유자인 피고에게 배당된 잉여금이므로, 원고가 구하는 배당이의의 범위가 다른 채권자의 배당금에 영향을 미치지도않는다. 따라서, 실제 배당할 금액 2,561,396,942원 중 나대지 상태의 이 사건 대지에 관하여 배당할 금액은 1,525,026,145(=2,561,396,942×1,494,425,000/이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 평가한 전체 감정가액 2,510,000,000)원이고, 그 중 원고에게 배당할 금액은 1,117,901,906(=1,525,026,145-이 사건 대지에 관한 1순위 근저당권자 수산업협동조합중앙회의 채권액 407,124,239)원이다. 그런데 이 사건 배당표에는 원고에게 이 사건 대지에 관한 매각대금에서 이미 438,851,085원이 배당되었으므로 피고의 배당액 1,274,908,657원에서 원고가 이 사건 대지에 관한 매각대금에서 배당받지 못한 679,050,821(=1,117,901,906-438,851,085)원을 원고에게 추가로 배당하여야 한다. 다. 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 배당을 받을 수 있는지 여부 [원고의 주장] 원고는 일괄경매를 신청하여 이 사건 대지뿐만 아니라 이 사건 다세대주택에 관하여도 경매개시결정이 내려졌고, 선행사건인 이 법원 2008타경6688호 사건의 배당요구 종기 이전에 이 사건 대지 및 다세대주택에 관하여 원고의 경매개시결정기입등기가 마쳐졌으므로 원고는 이중경매신청인으로서 이 사건 다세대주택의 매각대금으로부터도 나머지 대여금채권을 배당받을 수 있다고 주장한다. [판단] 토지와 그 지상 건물에 대한 일괄경매를 규정하고 있는 민법 제365조의 취지는 토지와 건물을 일괄하여 경매함으로써 건물을 존속시킬 수 있고, 지상건물을 철거하는 것을 전제로 토지만을 경매하는 것보다도 토지와 건물을 일괄하여 경매하는 것이 매수인이 손쉽게 나타날 것이라는 데 있는 것이지 토지의 근저당권자에 대하여 건물의 매각대금에서 채권회수를 보장하려는 데 있지 않으므로 토지의 근저당권자는 건물에 대하여 우선권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 건물에 저당권을 갖고 있지도 않으므로 담보권자로서도 배당을 받을 수 없고, 토지의 근저당권자는 건물에 대하여 민사집행법상 일반채권자와 동일하게 취급하여야 하므로 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법이 정하는 바에 따라 정해진 배당요구의 종기까지 배당요구 또는 이중경매신청을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 참조). 그리고 민사집행법을 근거로 해서 배당을 받을 자격이 인정되는 압류채권자는 금전채권의 지급을 목적으로 하는 채권에 관하여 강제집행의 방법인 부동산경매신청을 한 사람을 말하고, 이를 담보권 실행을 위한 경매에 준용하는 때에는 압류의 목적인 부동산에 관하여 담보권에 기초하여 압류를 한 사람을 말하므로 토지와 건물을 일괄경매하는 경우에 있어서 토지의 근저당권자가 건물에 대한 압류채권자라는 것만으로는 건물 매각대금에 대하여 배당을 받을 자격이 인정되는 것은 아니다. 따라서 토지와 건물에 대한 일괄경매에 있어서 토지의 근저당권자가 건물의 매각대금에 대하여 배당을 받기 위해서는 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추어야 한다. 이 사건에서 보면, 원고가 민법 제365조의 규정에 따라 이 사건 대지와 함께 다세대주택에 관하여 일괄경매를 신청하여 이 사건 다세대주택에 관하여 이중경매개시결정을 받았더라도 원고가 이 사건 대지와 종전 건물에 근저당권설정등기를 마쳤다가 종전 건물이 멸실된 다음 신축된 이 사건 다세대주택에 관하여 별도의 근저당권설정등기를 마치지 않았으므로 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여는 우선변제를 받을 권리가 없고, 원고가 이 사건 다세대주택에 관하여 집행권원에 기하여 강제경매신청을 하였거나, 또는 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 서울중앙지방법원 2008타경6688, 2008타경11581(중복), 2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 595,857,836(=1,274,908,657－679,050,821)원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,117,901,906원으로 각 경정한다. 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 유남석(재판장) 박성인 박용우 |
가. 신⋅구건물의 동일성
종전의 건물을 재건축하는 경우에 법정지상권의 성립 여부에 관한 종래의 통설⋅판례는 ‘건축’의 개념을 혼동해서 사용하고 있다. 즉 재건축은 건축법의 ‘건축’ 중에서 ‘신축’에 해당하는 것인데도 불구하고 정확하게 사용하고 있지 않다. 그러므로 ‘건축’의 개념을 파악하고 난 다음 신⋅구건물의 동일성 여부에 대하여 살펴보고자
한다.
첫째, 민법에는 명문의 규정으로 건물의 건축, 신축, 증축, 개축, 재축, 이전, 재건축의 의미를 규정하고 있지 않다. 그래서 학설과 판례에서는 이런 개념을 혼동해서 사용하고 있어서 그 내용을 이해하는데 많은 혼란을 초래하고 있다. 그러므로 먼저 이런 용어의 의미에 대하여 정확하게 이해하는 것이 필요하다.
이러한 용어에 대해서는 「건축법」에서 규정하고 있는 것으로, “건축물은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지하 또는 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소⋅공연장⋅점포⋅차고⋅창고 기타 대통령령이 정하는 것을 말한다”(건축법 제2조 제1항 제2호)고 정의하고 있다. 즉 건물은 통상 토지에 부착되어 있어야 하고, 지붕은 반드시 있어야 하며, 기둥과 벽은 그중 하나는 있어야 한다는 의미이다. 또 건물에 부수되는 시설물로서 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소⋅공연장⋅점포⋅차고⋅창고도 건축법의 적용 대상이 되는 건축물에 포함된다. 판례도 “독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다”고 판시하고 있다.98)
| 98) 대판 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결. |
| 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결 [지상권설정등기절차이행·임료등][공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인) 【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자) 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
건축에는 신축⋅증축⋅개축⋅재축 또는 이전이 포함되는데 신축(新築)은 건축물이 없는 대지(기존건축물이 철거 또는 멸실 된 대지를 포함한다)에 새로이 건축물을 축조하는 것(부속 건물만 있는 대지에 새로이 주된 건축물을 축조하는 것을 포함하되, 개축 또는 재축에 해당하는 경우를 제외한다)을 말하며, 증축(增築)은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적⋅연면적⋅층수 또는 높이를 증가시키는 것을 말하고, 개축(改築)은 기존건축물의 전부 또는 일부(내력벽⋅기둥⋅보⋅지붕틀 중 3 이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지 안에 종전과 동일 규모의 범위 안에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말하며, 재축(再築)은 건축물이 천재지변 기타 재해에 의하여 멸실 된 경우에 그 대지 안에 종전과 같은 규모의 범위 내에서 다시 축조하는 것을 말하고, 이전(移轉)은 건축물을 그 주요구조부를 해체하지 아니하고 동일 대지 안의 다른 위치로 옮기는 것을 말한다. 재건축에 대해서는 명문의 규정은 없으나 사전적 의미는 “기존에 있던 건축물을 헐고 다시 세우거나 쌓아 만드는 일”이라고 하고 있다. 즉 노후⋅불량건축물을 철거하고 새로운 건축물을 건축하는 것을 의미한다. 재건축은 건축 중에서 통상적으로 신축에 해당한다고 볼 수 있다.99)
| 99) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), pp. 61~62. |
둘째, 구건물과 신건물의 동일성이 인정될 경우에는 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정한다. 판례는 “법정지상권 취득 당시 건물이 멸실되어 다시 신축하거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성을 상실한 경우에는 건물 소유를 위한 법정지상권은 소멸한다. 그러나 기왕에 건물 일부를 증⋅개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조의 일부 변동이 있는 사실만으로는 건물의 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다”라고 판시하고 있다.100) 이는 건물이 있는 토지에 저당권을 설정한 후에 신축하거나 증축한 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축한 때에도 법정지상권은 성립한다. 또한 건물을 재축(再築), 즉 재건축하는 경우에 새 건물과 구건물 사이의 동일성을 요구하지 않는다. 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위한 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.101)
| 100) 대법원 1985. 5. 14, 선고 85다카13 판결. 101) 곽윤직⋅김재형, 『물권법(민법강의Ⅱ) 제8판, 박영사, 2015, pp. 465~466; 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결; 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결; 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결. |
| 대법원 1985. 5. 14. 선고 85다카13 판결 [건물철거등][집33(2)민,5;공1985.7.1.(755),842] 【판시사항】 관습상의 법정지상권과 그 취득당시 건물의 멸실, 훼멸 등과의 관계 【판결요지】 법정지상권 취득당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성이 상실한 경우에는 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 건물의 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지방법원 1984.11.23. 선고 84나371 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 원고소유인 이 사건 토지중 판시 (가) 부분에 피고는 목조스레트즙 평가건 사무실 1동 건평 62.81평방미터를 소유하면서 그 부분 대지를 점유하고 있음은 다툼없는 사실로 인정하고 위 토지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 있다는 피고의 항변에 대하여 이 사건 토지는 원래 피고의 소유이었고 그 지상에는 1915년 이래 건평 61.52평방미터의 목조건물이 축조되어 우체국으로 사용되고 있었는데 피고는 위 토지만을 1953.5.27. 소외인에게 동 소외인은 1970.3.23 원고에게 각 매도하여 현재 원고의 소유로 되었고 지상건물에 관하여는 피고가 1962.7.23.에 이르러 소유권보존등기를 마친 사실을 확정한 후 따라서 다른 사정이 없는 한 피고는 위 토지와 건물을 함께 소유하다가 위 토지만을 소외인에게 매도한 1953.5.27 당시 피고는 위 토지에 관하여 그 지상건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이므로 그 지상권은 그 후에 토지소유권을 취득한 원고에 대하여도 대항할 수 있다고 판단하는 한편 위 지상권은 대지와 건물의 소유자를 달리하게 된 1953.5.27 당시 존재하던 건물을 위하여만 인정되고, 그 건물이 멸실되어 개축되는 등 동일성이 없게 된 건물에는 인정되지 않는다는 전제 아래 1953.5.27 당시 존재하던 건물은 1915년에 건축된 61.52평방미터의 우체국건물이고, 위 1962.7.23 보존등기된 건물은 16.88평(약 55.8평방미터)의 목조사무실 및 주택건물로서 양자사이의 동일성을 인정하기 어렵고 달리 증거없으므로 현존건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다 하여 원고의 위 대지소유권에 기한 위 건물의 철거 및 대지의 인도청구를 인용하고 있다. 그러나 기록에 의하더라도 판시와 같이 1953.5.27 존재하던 건물과 보존등기 당시의 건물이 동일성이 없는 별개의 건물이라는 점을 원고가 주장한 흔적도 찾아볼 수 없으려니와 법정지상권 취득 당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하였거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양건물이 동일성을 상실한 경우에는 기왕의 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하고 위 새로운 건물을 위하여는 위 법정지상권은 존속할 수 없다는 것이나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 증, 개축 전후의 건물이 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다 할 것인바 원심이 확정한 바와 같이 1915년에 준공되어 건물대장에 기재된 건물이 목조스레트즙 우체국 사무소이고 그 건평이 61.12평방미터(18.52평)임에 대하여 보존등기 당시의 건물은 목조초즙 단층 사무실 및 주택이고 건평이 16.88평이어서 양자 사이에 지붕이 다르고 구조, 평수에 다소 차이가 있음은 인정되나 그와 같은 사실만으로는 위 보존등기 당시의 건물이 기왕의 우체국 건물이 멸실된 후 재축한 동일성을 상실한 별개의 건물이라고 단정할 수는 없으며 기록을 뒤져 보아도 양자가 별개의 건물이라고 인정할 자료가 없다. 그러함에도 위와 같은 건물에 나타난 다소간의 차이만으로 그 전후의 건물이 동일성 없는 독립한 별개의 건물이라 하여 판시 법정지상권이 소멸하였다는 취지의 원심판단은 필경 당사자가 소송에서 주장하지 아니한 사항을 판단하였거나 건물의 동일성에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다. 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 |
| 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [건물철거등][공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극) [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위 [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) [3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전 문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수 |
| 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 [건물철거등][공1991.6.15.(898),1495] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 【전 문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수) 【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭) 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다. 살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다(대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조). 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 [건물철거등][집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극) 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합 소송대리인 변호사 나태영 【피고, 상고인】 박춘희 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다. 그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
이와 같이 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있었던 이상, 그 후에 건물을 증축⋅개축⋅재축하거나 건물의 철거⋅멸실로 인하여 신축된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 통설이다.102) 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재하고 있었다면 저당권자도 그 토지의 담보가치 산정에 건물의 존재를 고려하였
을 것이므로, 신건물에 대해 법정지상권을 인정하더라도 저당권자나 토지소유자에게 불리하지 않으며 건물보호라는 공익적 요청에도 부합한다는 점을 근거로 하고 있다.
| 102) 곽윤직⋅김재형, 물권법[민법강의Ⅱ]』, 박영사, 2015, p. 465; 김증한⋅김학동, 물권법 제9판, 박영사, 2004, p. 532; 이영준, 『한국민법론(물권편)』, 신정2판, 박영사, 2004, p. 836; 김상용, 『물권법(개정판)』, 법문사, 1995, p. 787 (진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 58 각주 141) 재인용). |
그러나 개축⋅증축의 경우에 신⋅구건물 사이에 동일성이 인정된다면 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 긍정하나, 재축의 경우에는 기존의 건물을 없애고 새로운 건물을 축조하는 것이므로 그것이 비록 면적, 규모 등에서 동일하게 지어졌다고 하더라도 구건물과 동일성이 인정되는 건물이라고 할 수 있는가에 대해서는 견해를 달리할 수 있다. 즉 이전의 구건물을 철거한 후 재축한 때에는 이미 기존건물이 아니고 마치 저당권설정 후 건물을 신축한 경우와 같아지기 때문에 “저당권설정 당시 건물의 존재”라는 요건의 불비를 이유로 법정지상권을 부정해야 함이 원칙이라는 견해가 있다.103)
| 103) 송덕수, 『민법강의(상)』, 박영사, 2004, pp. 681~682(김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 62 각주 196) 재인용) |
한편 신⋅구건물의 동일성에 기초하여 판단하는 학설 가운데 신건물의 건축을 위하여 일시적으로 건물이 없는 상태가 생겨도 “건물 존재의 계속성”을 인정할 수 있으므로 이때에도 법정지상권을 인정하는 것이 타당하다는 견해도 있다.104)
| 104) 김상용, “구건물 철거 후 신축한 경우의 민법 제366조에 의한 법정지상권 성립여부”「판례월보」제243호.판례월보사(1990. 12), p. 48. |
일본의 통설⋅판례는 토지에 저당권을 설정한 당시 그 토지 위에 토지 저당권설정자 소유의 건물이 존재하고 있었다면, 그 후에 건물이 멸실되어 재축되거나 개축된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.105)
| 105) 柚木馨⋅高木多喜男 編, 『注釋民法(9) 物權(4)』, 新版, 有斐閣, 2003, 499頁(生熊長辛 執筆); 我妻榮, 『擔保物權法(民法講義Ⅲ)』, 新訂版, 岩波書店, 2004, 353頁;(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구”, 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 58 각주 142) 재인용) |
나. 저당권 종류에 따른 구분
토지와 그 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 다음 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 새 건물이 건축되었다가 저당권의 실행으로 토지와 새 건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하는지에 관하여 견해가 대립하고 있다.106)
| 106) 윤경, “공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부(1)” 「경영법무」 통권 108호, 경영법무연구소(2003.3), p. 18. |
통설107)은 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있었던 이상 그 후에 건물이 낡아서 개축⋅증축되거나, 건물의 멸실⋅철거로 인하여 재축⋅신축된 경우에도 법정지상권의 성립한다고 한다.
| 107) 곽윤직, 『물권법』, p. 350; 이영준, 『물권법』, p. 905; 권용우, 『물권법』 제5전정판, 법문사, 2000, pp. 363~364; 김기선, 『한국물권법』, 법문사, 1990, p. 450; 김증한⋅김학동, 『물권법』, 박영사, 1997, p. 532; 박종두, 『물권법』, pp. 463~464.(김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 64 각주 203) 재인용). |
그 근거로는 토지와 그 지상 건물을 소유하는 자가 토지에만 저당권을 설정한 것은 그 저당권에 의한 경매가 이루어지더라도 건물의 소유를 위해 토지를 그대로 이용할 수 있으리라고 기대하고 있을 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재했다면 저당권자도 건물이 존재하는 토지로서 그 담보가치를 산정하였을 것이므로 신건물에 대해 법정지상권을 인정하더라도 저당권자나 토지소유자에게 불리하지 않다는 것과 건물보호라는 공익적 요청에도 부합한다는 점을 근거로 하고 있다.108)
| 108) 김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 65. |
판례109)는 동일인의 소유에 속하는 토지와 구건물 중 토지에 관해서만 근저당이 설정된 후에 토지소유자(저당권설정자)가 새 건물을 건축하여 소유하고 있는 사안에서 “저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립한다고 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다.
| 109) 대법원 1990. 7. 10. 90다카6399 판결; 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 |
한편 매각 당시에 신건물이 존재하고, 법정지상권은 매각에 의한 소유권 취득시에 성립하므로, 구건물이 아닌 신건물을 기준으로 하여 법정지상권의 존속기간, 범위 등을 정해야 할 것이라는 주장110)도 있다.
| 110) 김상용, “구건물 철거 후 신축한 경우의 민법 제366조에 의한 법정지상권 성립여부”「판례월보」제243호.판례월보사(1990. 12), p. 48. |
한편 동일인 소유에 속하는 토지와 그 지상 건물에 채권자를 위한 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 멸실⋅철거되고 토지소유자나 제3자에 의하여 신건물이 재축 된 다음 토지에 대한 저당권이 실행되는 경우 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 것인지에 대하여 이를 긍정하는 것이 통설111)이자 판례112)의 일관된 태도였다. 이렇게 긍정설을 취하는 대법원의 판례가 잇달아 선고되어 긍정설이 확고하게 자리를 잡아가던 중 1997. 2. 14. 일본의 최고재판소가 부정설을 채택하는 판결을 선고하자, 우리나라에서도 대법원 판례를 비판하는 견해가 유력하게 등장하였다.113) 이 견해들은 종래 공동저당의 경우와 단독저당의 경우를 구분하지 않고 토지에 저당권을 설정하고 건물을 재축한 경우 법정지상권의 성립 여부를 논해 오던 주류적 입장과 달리 양자를 구별하여 논의하면서, 단독저당의 경우 종래의 통설⋅판례에 동조하면서도 공동저당의 경우에는 그 차이점을 강조하여 법정지상권의 성립을 부정할 것을 계속 주장하였다.114)
| 111) 윤경, “공동저당의 경우 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부” 「경영법무」 통권109호, 경영법무연구소(2003.4), p. 11 이하: 종래 통설은 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 구별하지 않고, 저당권설정 당시 건물의 존재가 토지의 담보가치 산정의 기초가 되었음을 근거로 하나, 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 구별하면서 공동저당의 경우 법정지상권의 성립을 긍정해야 하는 근거를 따로 들고 있는 견해도 있다.(김정태, “법정지상권에 관한 연구” 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 65 각주 206) 재인용). 112) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517,48524,48531 판결; 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결; 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결; 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결. 113) 윤경, “공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부(1)” 「경영법무」 통권 108호, 경영법무연구소(2003.3), p. 21. 114) 이균용, “공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권의 성부와 민법 제365조의 일괄경매의 거부 – 일괄경매의 요건과 절차상의 문제에 대한 검토를 포함하여-” 「사법논집」 제32집, pp. 34~39; 배성호, “공동저당의 목적인 건물의 재축과 법정지상권의 성부” 「Jurist」 402호, pp. 40~41; 하경일, “저당건물의 멸실과 민법 제365조의 일괄경매청구의 여부” 「경영법무」 30호, 한국경영법무연구소, pp. 48~49.(김정태, “법정지상권에 관한 연구”, 부산대학교 법학박사학위 논문(2008), p. 65 각주 208) 재인용). |
| 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517,48524,48531 판결 [건물명도등·건물철거등·부당이득금반환][공2001.5.1.(129),871] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 [2] 신의성실의 원칙 위반을 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시의 건물과 재건축 또는 신축된 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극) 및 그 내용인 존속기간·범위 등의 기준(구건물) 【판결요지】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [2] 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제187조, 가등기담보등에관한법률 제1조[2] 민법 제2조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) /[2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결(공1996상, 353) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결(공1996하, 1798) 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결(공1997상, 623) /[3] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(1993하, 2098) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(1997상, 608) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 변호사 안용득) 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 7. 선고 99나34 194, 34200, 2000나21811 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다.)는 소외인으로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 위 토지상에 있던 구건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 이 사건 건물을 신축·완성하되, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 잔대금 8억 원은 원고와 소외인 공동명의의 은행계좌를 개설한 후 이 사건 건물의 수분양자들로 하여금 위 계좌에 분양대금을 입금하게 하는 방식으로 이를 지급받되, 이 사건 건물의 건축허가 명의를 일단 소외인으로 하였다가 신축공사를 마친 후 수분양자들 앞으로 변경하여 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 한 사실을 인정한 다음, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지 소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 참조)인데 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기를 경료하지 아니하였으므로 건축자인 원고의 소유라고 판단하고 있다. 이 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 대법원 판례와 어긋난 판단을 하거나 담보목적으로 채권자 명의로 건축허가를 받아 그 건축물이 완성된 경우의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다.)들이 내세우는 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다769 판결은 그 사안내용이 이 사건과 다르고, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카60 판결은 그 사건의 사안과 관계없이 추상적인 법리를 설시한 데 불과하여 모두 이 사건의 선례가 되기에 적절하지 아니하다. 2. 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결 참조). 이 사건에서 보면, 원고가 소외인과의 합의에 의하여 채권담보의 목적으로 이 사건 건물의 건축주 명의를 소외인으로 하였다 하여 원고가 피고들에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀다고 할 수 없고, 원고가 이 사건 건물을 완성하지 아니한 채 중도에 그만두게 된 것은 소외인이 원고와의 약정을 저버리고 이 사건 토지를 여러 번에 걸쳐 타인에게 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 준 그의 귀책사유에 근본적 원인이 있으므로 소외인이 미완성 부분의 마무리 공사를 하였다는 점 역시 마찬가지로 평가하여야 할 것이며, 피고들이 주장하는 다른 사정들을 감안하더라도 원고의 이 사건 건물명도 청구가 신의칙에 반한다고는 할 수 없다. 원심의 설시에 소론의 부적절한 점이 있기는 하지만 원고의 청구가 신의칙에 반하지 아니한다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 3. 원심은, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 6은 각자의 지분범위 내에서 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 소유하고 있고, 그 토지상의 이 사건 건물을 소유하고 있는 원고는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로서 건물철거를 구하는 위 피고들에게 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다고 한 다음, 원고의 이 사건 토지에 관한 법정지상권 취득 항변에 대하여, 이 사건 토지와 구건물에 관하여 근저당권자를 신한은행으로 하는 근저당권이 1990. 5. 25. 설정된 후 원고가 이 사건 건물을 신축하고 그 후 위 근저당권의 실행에 의하여 1998. 9. 21. 이 사건 건물과 토지의 소유자가 달라졌으므로 원고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 원고의 항변을 받아들이고 위 피고들의 건물철거청구를 모두 기각하였다. 그러나 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 신한은행 명의의 근저당권 설정 당시 이 사건 토지에 소외인 소유의 구건물인 가옥이 존재하였으므로 원심으로서는 위 구건물의 구조·위치·면적 등을 심리하여 특정한 다음 이를 기준으로 법정지상권의 존속기간과 구건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위를 확정하여 위 항변의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 신건물인 이 사건 건물의 구조와 면적, 위치 등을 기준으로 하여 이 사건 토지 전부에 관한 법정지상권의 존속기간과 범위를 인정한 원심의 판단에는 법정지상권의 내용에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 그 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다 (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장)대법관조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
| 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517,48524,48531 판결 [건물명도등·건물철거등·부당이득금반환][공2001.5.1.(129),871] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 [2] 신의성실의 원칙 위반을 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시의 건물과 재건축 또는 신축된 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극) 및 그 내용인 존속기간·범위 등의 기준(구건물) 【판결요지】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [2] 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제187조, 가등기담보등에관한법률 제1조[2] 민법 제2조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) /[2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결(공1996상, 353) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결(공1996하, 1798) 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결(공1997상, 623) /[3] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(1993하, 2098) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(1997상, 608) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 변호사 안용득) 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 7. 선고 99나34 194, 34200, 2000나21811 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다.)는 소외인으로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 위 토지상에 있던 구건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 이 사건 건물을 신축·완성하되, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 잔대금 8억 원은 원고와 소외인 공동명의의 은행계좌를 개설한 후 이 사건 건물의 수분양자들로 하여금 위 계좌에 분양대금을 입금하게 하는 방식으로 이를 지급받되, 이 사건 건물의 건축허가 명의를 일단 소외인으로 하였다가 신축공사를 마친 후 수분양자들 앞으로 변경하여 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 한 사실을 인정한 다음, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지 소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 참조)인데 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기를 경료하지 아니하였으므로 건축자인 원고의 소유라고 판단하고 있다. 이 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 대법원 판례와 어긋난 판단을 하거나 담보목적으로 채권자 명의로 건축허가를 받아 그 건축물이 완성된 경우의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다.)들이 내세우는 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다769 판결은 그 사안내용이 이 사건과 다르고, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카60 판결은 그 사건의 사안과 관계없이 추상적인 법리를 설시한 데 불과하여 모두 이 사건의 선례가 되기에 적절하지 아니하다. 2. 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결 참조). 이 사건에서 보면, 원고가 소외인과의 합의에 의하여 채권담보의 목적으로 이 사건 건물의 건축주 명의를 소외인으로 하였다 하여 원고가 피고들에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀다고 할 수 없고, 원고가 이 사건 건물을 완성하지 아니한 채 중도에 그만두게 된 것은 소외인이 원고와의 약정을 저버리고 이 사건 토지를 여러 번에 걸쳐 타인에게 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 준 그의 귀책사유에 근본적 원인이 있으므로 소외인이 미완성 부분의 마무리 공사를 하였다는 점 역시 마찬가지로 평가하여야 할 것이며, 피고들이 주장하는 다른 사정들을 감안하더라도 원고의 이 사건 건물명도 청구가 신의칙에 반한다고는 할 수 없다. 원심의 설시에 소론의 부적절한 점이 있기는 하지만 원고의 청구가 신의칙에 반하지 아니한다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 3. 원심은, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 6은 각자의 지분범위 내에서 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 소유하고 있고, 그 토지상의 이 사건 건물을 소유하고 있는 원고는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로서 건물철거를 구하는 위 피고들에게 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다고 한 다음, 원고의 이 사건 토지에 관한 법정지상권 취득 항변에 대하여, 이 사건 토지와 구건물에 관하여 근저당권자를 신한은행으로 하는 근저당권이 1990. 5. 25. 설정된 후 원고가 이 사건 건물을 신축하고 그 후 위 근저당권의 실행에 의하여 1998. 9. 21. 이 사건 건물과 토지의 소유자가 달라졌으므로 원고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 원고의 항변을 받아들이고 위 피고들의 건물철거청구를 모두 기각하였다. 그러나 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 신한은행 명의의 근저당권 설정 당시 이 사건 토지에 소외인 소유의 구건물인 가옥이 존재하였으므로 원심으로서는 위 구건물의 구조·위치·면적 등을 심리하여 특정한 다음 이를 기준으로 법정지상권의 존속기간과 구건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위를 확정하여 위 항변의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 신건물인 이 사건 건물의 구조와 면적, 위치 등을 기준으로 하여 이 사건 토지 전부에 관한 법정지상권의 존속기간과 범위를 인정한 원심의 판단에는 법정지상권의 내용에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 그 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 [건물철거등][공1992.8.15.(926),2271] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위 나. 석명권 행사의 한계 【판결요지】 가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 나. 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제366조 나. 민사소송법 제126조 【참조판례】 가. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) 나. 대법원 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결(공1992,1547) 1992.5.22. 선고 92다3892 판결(공1992,1978) 1992.6.9. 선고 91다35106 판결(공1992,2116) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고 소송대리인 변호사 황해진 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.1.24. 선고 91나11550 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14.선고, 85다카13 판결은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 |
| 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 [건물철거등][집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합 소송대리인 변호사 나태영 【피고, 상고인】 박춘희 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다. 그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
그 후 2003년 대법원 전원합의체 판결115)로 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었는데 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 판시하면서 이전 판례들을 모두 변경하였다.
| 115) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결. 공동저당의 경우에 해당하므로, 단독저당의 경우에는 그 적용이 없다; 같은 취지의 판결로 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다1359 판결; 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 |
| 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결 [건물명 도등·건물철거등·부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극 【참조조문】 [1] 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 【환송판결】 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 21. 선고 2001나18058, 18065, 18072 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 판시 이 사건 토지와 그 지상의 판시 이 사건 구 건물은 모두 소외 1의 소유이었는데, 이 사건 토지 및 이 사건 구 건물에 관하여 1990. 5. 25. 판시 근저당권설정등기가 경료된 사실, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)가 1991. 6. 12. 소외 1로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 그 지상에 있던 구 건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 판시 이 사건 건물을 신축·완성하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 해 8. 29.경 건축주를 소외 1로 한 건축허가를 받은 다음, 이 사건 구 건물을 철거하고 이 사건 건물을 신축하는 공사를 진행하다가 판시와 같이 소외 1과의 분쟁이 생겨 소외 1을 상대로 소송을 제기하여 1998. 1. 20. 서울고등법원으로부터 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권을 확인 받는 판결을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정되었으나 아직 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하지 아니한 사실, 이 사건 토지는 근저당권자의 경매신청으로 1998. 8. 28. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 3, 피고 5와 소외 2, 소외 3(환송 전 원심의 공동피고들이다) 및 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 처, 장인, 동생 등 10인이 대금 350,000,000원에 경락 받아 같은 해 9. 21. 경락대금을 완납하고, 같은 달 22. 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하였다. 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 그런데 원심은, 이 사건 토지의 공유자인 피고 5가 이 사건 건물의 소유자인 원고를 상대로 이 사건 건물의 철거를 구하는 반소청구에 대하여 원고가 법정지상권을 취득하였다고 항변하자, 동일 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로운 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유가 달라지면 위 대지에 신 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다고 전제한 후에, 이 사건에서 판시와 같이 이 사건 구 건물의 본질적 부분의 이용에 필요한 범위는 이를 확정할 자료가 없고, 달리 이 사건 건물의 이용에 필요한 범위가 이 사건 구 건물의 이용에 필요한 범위 이내에 속한다는 사정도 엿보이지 아니하므로, 결국 이 사건 건물을 위한 법정지상권은 성립되지 않는다고 판단하였는바, 원심이 위에서 본 법리와는 달리 원고가 법정지상권을 취득하였음을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이지만 다른 이유로 원고가 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단한 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없게 되었다. 따라서 원심판결에 상고이유 제1점에서의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 석명권 불행사 또는 법정지상권의 성립 및 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 토지의 공유자인 환송 전 원심 공동피고 소외 2 및 소외 3이 원고로부터 다세대주택인 이 사건 건물 중 ○○○호, △△△호를 매수하여 점유하고 있다고 하더라도 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고 5의 이 사건 건물철거청구는 다른 공유자인 소외 2, 소외 3 등의 이해와 충돌하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 제2점에서의 주장과 같은 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 원고는 피고 5 이외의 피고들에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고이유의 주장이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) |
| 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
판례는 “공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 객체로 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 이것으로 인해 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당의 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다. 따라서 공동저당권자는 궁극적으로 토지에 대하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대한다. 그런데 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 않았는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 된다. 그 결과, 법정지상권의 가액 상당의 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 애초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보로 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 주게 된다”고 하여 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소 된 토지의 교환가치 전부를 담보로 취득한 경우와는 달리 토지와 건물 양자가 저당권의 목적이 된 공동저당의 경우, 구건물을 철거하고 새 건물을 신축하였는데 신축건물에 대하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등의 특별한 사정이 없는 한, 새 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다는 것이다.116)
| 116) 본 대법원의 대상판결로 인해 대법원 2001. 3. 13, 선고 2000다48517⋅48524⋅48531 판결과 같은 취지의 대법원 1990. 7. 10, 자 90다카6399 결정; 대법원 1993. 6. 25, 92다20330 판결은 효력을 상실하였다 |
이 판결에 대한 반대의견에 의하면, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상 후에 건물이 개축, 증축되는 경우는 물론이고, 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는데 지장이 없으며, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다는 일반론은 공동저당의 경우에도 예외가 될 수 없고 그대로 관철되어야 한다는 것이다. 반대의견이 지적하는 점은 다음과 같다.
첫째, 법정지상권은 객관적 요건만으로 성립하는데 다수의견은 주관적 요소인 저당권자의 기대 및 예측 가능성을 중시하는 오류가 있다는 점이다.
둘째, 법정지상권의 법리에 있어서는 가치권과 이용권의 적절한 조절이 필요한데, 다수의견에 따르면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 ‘기대’가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 결과가 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다는 것이다.
셋째, 건물의 철거 신축을 통하여 저당권자가 입는 손해는 기본적으로 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳고, 그밖에 기한의 이익을 상실시키는 방법, 물권적 청구권으로 원상회복을 구하는 방법, 일괄경매의 신청 등을 통하여117) 저당권자는 어느 정도 보호될 수 있다는 것이다.
넷째, 근본적으로 법정지상권 제도는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한 편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니며, 다수의견을 따를 경우 건물의 수분양자, 입주자 등 다수의 서민들에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 것이다.118)
| 117) 대법원 1998. 4. 28. 자 97마2935 결정 (일괄괄경매청구권) 118) 김제완, “공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권” 「민사법학」 제32호, 한국민사법학회(2006.4), pp. 126~127. |
다. 법정지상권의 성립기준
저당권설정 당시에 그 토지 위에 있던 건물이 철거⋅멸실되고 재건축되어 법정지상권의 성립이 인정되는 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여야 하는가, 신건물을 기준으로 하여야 할 것인지가 문제가 된다. 구건물 기준이냐, 신건물 기준이냐에 따라, 존속기간이 달라지며, 법정지상권이 성립되는 범위는 건물의 구조, 평수, 사용목적 등 객관적인 여러 사정을 종합하여 그 건물을 이용하는데 필요한 합리적인 범위가 될 것이다. 그러므로, 법정지상권의 성립기준은 구건물이냐, 신건물이냐에 따라 그 내용이 다르게 된다.119)
| 119) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 70. |
법정지상권의 성립을 인정하는 견해에서도 법정지상권의 인정 내용에 관하여 구건물을 기준으로 하여 결정하여야 한다는 견해120)와 새로운 건물을 기준으로 결정해야 한다는 견해121)가 대립한다. 구건물을 기준으로 하여 결정하여야 한다는 견해는 저당권은 구건물의 존재를 담보가치 산정의 기초로 한 것이기 때문이라고 설명하고, 신건물을 기준으로 결정하여야 한다는 견해는 구건물보다 신건물이 견고하거나 그 평수가 신건물이 구건물을 크게 넘는 경우 구건물을 기준으로 하여 법정지상권의 내용을 정하게 되면, 결국 신건물의 존립 자체를 부인하는 결과가되어서 법정지상권의 성립을 인정한 취지를 살릴 수 없게 된다는 점을 들고 있다122)
| 120) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8편, 박영사, 2015, p. 466. 121) 김상용, 『물권법』, 법문사, 1999, p. 727.(박홍래, “공동저당의 목적인 건물을 신축한 경우 법정지상권의 성립” 「인권과정의」 통권352호, 대한변호사협회(2005.12), p. 168. 재인용 122) 박홍래, “공동저당의 목적인 건물을 신축한 경우 법정지상권의 성립” 「인권과정의」 통권352호, 대한변호사협회(2005.12), pp. 168~169. |
판례는 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 성립된다고 하여 통설의 견해에 따르고 있다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 때에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 판시하고 있다.123)
| 123) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결; 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결; 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결; 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결; 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결. |
| 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [건물철거등][공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극) [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위 [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) [3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전 문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다 상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수 |
| 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 [건물철거등][공1993.9.1.(951),2098] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있는 경우 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 것인지 여부(적극) 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 구건물과 이를 철거하고 신축한 새 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극) 다. 대지와 그 지상건물 중 하나에 대한 소유명의를 타인에게 신탁한 자에 대한 법정지상권의 성부 라. 민법 제366조의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다. 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. 다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 라. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】 가.민사소송법 제261조 나.다.라. 민법 제366조 다. 제186조[명의신탁] 【참조판례】 가. 대법원 1960.12.12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96) 1979.5.22. 선고 79다465 판결(공1979,11983) 1990.11.27. 선고 90다카20548 판결(공1991,215) 나.라. 대법원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결(공1992,2271) 나. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) 다. 대법원 1986.5.27. 선고 86다카62 판결(공1986,813) 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) 라. 대법원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결(공1988,168) 1988.9.27. 선고 88다카4017 판결(공1988,1337) 1989.2.14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 소송대리인 변호사 주진학 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박연오 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.17. 선고 91나45839 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는 것이니, 원심이, ‘이 사건 각 건물은 1985.8.2.자 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 신축되어 피고 2가 이를 원시취득하였다.’는 피고들의 종전 주장(1990. 11. 14.자 준비서면)은 ‘위 근저당권설정 당시 이 사건 대지에 피고 1 소유의 건물 2동이 있어 이 사건 대지 및 위 건물 2동이 함께 위 근저당권의 목적물이 되었는데, 후에 피고 1이 위 건물 2동을 철거한 후 피고들이 이 사건 각 건물을 신축하였다.’는 나중의 주장(1991.12.27.자 준비서면)에 의하여 철회되었다고 판단한 데에 당사자의 주장을 오해한 잘못은 없다. 또한 법원의 석명의무는 당사자의 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 명확하게 하기 위하여 행사하는 것으로서, 종전의 진술과 모순되는 진술이라도 법원이 그 취지를 추단할 수 있을 때에는 이를 석명해야 할 의무는 없으므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결 등 참조), 원심이 위 나중의 진술로써 종전의 진술을 철회하는지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 석명의무를 위반하였다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원심은 피고들의 법정지상권 주장에 대하여, 먼저 피고 1은 그 주장에 의하더라도 이 사건 대지에 대한 근저당권설정 당시에 존재하던 동 피고 소유의 건물은 위 근저당권설정 후에 철거되고 그 판시 별지목록 제1기재의 건물이 신축되었다는 것인데, 위 철거된 건물과 그 후에 신축된 건물은 그 구조나 형태, 면적 등에 비추어 그 동일성을 인정하기 어려우므로 위 신축 건물이 위 근저당권설정 당시에도 존재하였던 건물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 피고의 주장대로 이 사건 대지를 피고들이 공동으로 매수하여 그 등기명의만을 피고 2에게 신탁하였다면 같은 피고가 이 사건 대지와 건물을 함께 소유하고 있었다고 할 수 없으니 법정지상권 취득 주장은 어느모로 보아도 그 이유가 없고 나머지 피고들의 경우에 있어서도 그들 소유의 그 판시 별지목록 제2, 제3, 제4기재의 각 건물이 위 근저당권 설정 후에 신축된 것임은 같은 피고들이 이를 자인하고 있으니 대외적으로는 피고 2만이 소유자라 할 것이므로, 같은 피고들의 법정지상권 취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다. 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새건물과 구건물에 동일성이 있음을 요하지 아니하는 것이므로 ( 당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 등 참조), 원심의 이에 관한 판단에 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 있음은 소론과 같다. 다. 그러나 대지의 소유 명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수는 없으므로( 당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 1이 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 라. 따라서 원심이 피고 1에 관하여 불필요하게 부가한 위 ‘가’항 전단의 판단에 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 제3점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는 것이므로 ( 당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결 참조), 피고 2가 대지에 관한 근저당권설정 후에 그 위에 자신의 건물을 신축한 사실을 원심이 적법히 확정하고 있는 이상 동 피고는 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없는 법리인바, 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 전제로 하였거나 아니면 위 법리에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다. 4. 제4점에 대하여 원심이, 이 사건 대지에 대한 경매신청 당시 그 지상에는 피고들 소유의 각 건물이 존재하고 있었으므로 근저당권자인 원고로서는 위 각 건물에 대하여도 경매신청이 가능하였음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여만 경매신청을 하여 이를 경락 취득하였고, 원고승계참가인은 이러한 사정을 알면서도 위 대지를 매수한 후 피고들에 대하여 위 대지가격의 3배가 넘는 위 각 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지 역시 이유가 없다. 5. 제5점에 대하여 그리고 원심이 원고승계참가인의 이 사건 청구는 반사회적 법률행위라는 피고들의 주장에 대한 판단을 빠뜨린 잘못을 저질렀음은 소론과 같으나, 기록상 원고승계참가인의 이 사건 청구가 반사회적 법률행위라고 볼 수는 없는 바이므로 위 주장은 어차피 배척될 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유가 없다. 6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심) |
| 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 [건물철거등][공1992.8.15.(926),2271] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위 나. 석명권 행사의 한계 【판결요지】 가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 나. 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제366조 나. 민사소송법 제126조 【참조판례】 가. 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 1991.4.26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) 나. 대법원 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결(공1992,1547) 1992.5.22. 선고 92다3892 판결(공1992,1978) 1992.6.9. 선고 91다35106 판결(공1992,2116) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고 소송대리인 변호사 황해진 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.1.24. 선고 91나11550 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14.선고, 85다카13 판결은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다. 따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 |
| 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 [건물철거등][공1991.6.15.(898),1495] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 【전 문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수) 【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭) 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다. 살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다(대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조). 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 [건물철거등][집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690] 변경 : 대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【판시사항】 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합 소송대리인 변호사 나태영 【피고, 상고인】 박춘희 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다. 그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
| 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결 [건물철거등][공2000.1.15.(98),167] 【판시사항】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부 (소극) [2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건 [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. [2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다. 피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
| 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696,58702 판결 [지상권설정등기절차이행·지상권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 특약을 한 경우 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(적극) [2] 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물을 증·개축하거나 멸실 또는 철거 후 신축하는 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)와 그 인정 범위 [3] 갑이 을에게 대지를 증여하면서 건물을 철거하고 그 지상에 갑 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의를 한 사안에서, 그 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 ‘철거의 특약’으로 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조 [3] 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결(공1984, 1641) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1325) [2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대복외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최형기) 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45886, 45893 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 및 사실오인의 점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고 2가 피고 1에게 이 사건 대지를 증여할 당시 그 지상의 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면 피고들 사이에 이 사건 건물을 철거하여 피고 1로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 않는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당할 것이므로 피고 2는 이 사건 건물의 존립을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 결국 원고는 피고 2에 대하여 위 법정지상권의 이전을 구할 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 나. 「토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하므로( 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등 참조), 만약 당사자 사이에 그 건물을 철거하여 대지소유자에게 지상 건물에 의하여 방해받지 않는 완전한 소유권을 행사할 수 있도록 하는 내용의 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않음은 원심이 판시한 바와 같다.」 그리고 「관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다」( 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등) 다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 2는 이 사건 대지의 증여 당시 그 지상에 있던 이 사건 건물을 철거하고 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 피고 1과 합의하였다는 것이다. 그러나 원심이 그와 같은 내용의 합의를 위에서 본 바와 같은 관습법상 법정지상권발생의 소극적 요건인 건물 철거에 대한 특약으로 보아 법정지상권의 발생을 부정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 라. 즉, 지상 건물에 관한 철거의 특약을 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우에는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같은 피고들 사이의 합의 내용은 피고 2가 더 이상 건물의 소유의사를 포기하고, 그 지상 건물을 철거하며, 그로써 대지소유자인 피고 1에게 완전한 대지소유권을 행사할 수 있도록 하여 주기 위한 의미에서 철거를 하기로 한 것이 아니라, 철거는 하되, 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 새로 지을 의사로 이 사건 건물을 철거하기로 하였다는 것이다. 그리고 이를 법정지상권을 가지게 된 피고 2의 입장에서 보면 사회통념상 그의 의사는 장래 발생할 법정지상권을 포기하고, 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 다음 발생할 대지소유자와의 법률관계, 즉 무권원이 된 토지사용관계를 임대차계약 등 새로운 계약을 통하여 복잡하게 해결할 의사이었다고 보기는 어렵고, 오히려 위에서 본 바와 같이 법정지상권이 발생한 후에도 건물이 철거되고, 새로운 건물이 신축되더라도 구건물의 범위 내에서 법정지상권을 여전히 유지할 수 있다는 점에 비추어 법정지상권에 기하여 이 사건 건물을 소유하다가 이를 철거하고 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 경우에도 적어도 구건물의 범위 내에서는 종전의 법정지상권을 계속 유지하려 하였다고 봄이 상당할 것이다. 다음으로 대지 소유자인 피고 1의 입장에서 보더라도 동인이 그와 같은 합의를 통하여 대지에 관하여 건물이 없는 상태의 완전한 소유권을 행사할 수 있을 것이라고 기대한 것도 아니고, 오히려 새로운 건물에 의하여 계속 소유권이 제한받는 것을 용인하고 그 건축을 위하여 대지사용승낙서를 교부하였다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같은 피고들 사이의 합의, 즉 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 "철거의 특약"으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 마. 그렇다면 피고들 사이에 원심판시와 같은 내용의 합의가 있었다고 하더라도 이를 가지고 관습법상 법정지상권의 발생을 저지할 수 있는 "철거의 특약"이라고 볼 수 없음에도 원심은 그와 달리 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이는 관습법상 법정지상권의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담 |
| 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제69조 제4호, 민법 제186조, 제366조 [2] 민법 제280조, 제281조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) [2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 한대삼) 【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음, 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다. 그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
| 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 [건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부(소극) [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다. 나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 |
④ 건물의 증축
증축은 기존건물의 면적⋅높이⋅층수를 증가시키는 것이므로 동일성이 있는 경우지만, 증축 부분이 경제적으로 보아 독립성을 가지는 경우는 별개 소유권의 객체로 보아 구분소유 관계가 성립되며, 독립성의 판단기준은 사회통념 내지 거래관념에 따라야 한다.124) 즉, 증축 부분이 독립성이 있는 경우에는 신축에 해당하므로 동일성이 없는 경우이다. 증축의 경우에 증축 부분이 독립한 부동산으로 인정될 수 있는지는 부동산에 부합된 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착⦁합체되었는지, 그 물리적 구조, 용도와 기능에서 기존 부동산과는 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개 소유권의 객체가 될 수 있는지 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.125) 즉 증축 부분이 독립성이 있는가의 여부는 증축 부분의 물리적 구조, 용도와 기능의 측면과 더불어 소유자의 의사를 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다.126)
| 제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. |
| 124) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』, 박영사, 2015, p. 444; 이영준, 『한국민법론(물권편)』, 신정2판, 박영사, 2004, pp. 504~505; 김상용, 『물권법(개정판)』, 법문사, 1995, p. 432.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 63 각주 155) 재인용) 125) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결. 126) 서민, “법정지상권의 부종성” 「민사판례연구」 제14권, 민사판례연구회(1997.2), p. 144. |
| 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결 [엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준 [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준 [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제256조, 제261조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심) |
| 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준 [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제214조, 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장윤기) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철 |
한편 일반적으로 건물의 증축 부분이 축조 당시는 본건물의 구성 부분이 됨으로써 독립된 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 할지라도, 그 후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다.127) 그 구체적 기준을 판례를 통하여 살펴보면 다음과 같다.
| 127) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다519 판결 |
| 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다519 판결 [가옥명도][공1982.4.1.(677),295] 【판시사항】 본건물에 부합된 증축부분과 권리 객체성 【판결요지】 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립의 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 할지라도 그후 구조의 변경등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다. 【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.1.21. 선고 79나638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제 1 점을 본다. 원심 인정사실에 의하더라도 이 사건 2층 건물은 축조 당시 본건물인 3층 건물과 접한 벽을 터서 하나로 연결하여 1층은 당구장, 2층은 공장으로 사용함으로써 소론과 같이 본건물과 독립한 경제적 이용성이 없는 본건물의 부합부분이 되었다고 볼 여지가 없지 않다. 그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 위 본건물의 소유자인 소외 1은 위 2층 건물 중이 사건 계쟁부분인 1층을 본건물과 사이에 벽을 설치하여 점포로 개조하고 타인에게 임대함으로써 위 1층은 본건물과 독립한 경제적 이용성을 갖추게 되었음이 인정되는 한편, 위 소외인은 본건물인 3층건물을 원고에게 매도함에 있어서 증축된 위 2층 건물은 그 매매대상에서 제외한 사실이 인정되는바, 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립한 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 하더라도 그후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있음은 물론이므로, 위 인정과 같이 소외 1이 이 사건 2층 건물을 원고와의 매매대상에서 제외한 이상 적어도 위 2층 건물 중 이 사건 계쟁부분인 1층에 관한 한 원고는 그 소유권이나 매수인의 권리를 취득하였다고 볼 수 없음이 명백하여 원심판결은 결국 정당하고, 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다. 소외 1의 이 사건 2층 건물에 대한 임대차보증금 반환채무를 원고가 인수하였다는 주장에 대하여 소론과 같은 증거가 있음은 사실이나, 원고가 위 소외 1의 임대인의 지위를 승계한 자라고 할지라도 원심은 그후 위 소외 1이 위 2층 건물을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 이 중 1층의 각 피고점유부분을 피고들에게 임대하였음을 적법히 확정하고 있으므로, 원고들로서는 피고들에게 위 소외 1을 대위하여 명도나 손해배상을 구할 수는 없는 이치이니 원심이 소론 각 증거를 간과하였다고 한들 원심판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 논지는 이유없다. 3. 같은 상고이유 제 3 점을 본다. 원심 거시 증거에 의하면, 1979.1.경 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 2층 건물을 매수한 사실이 적법히 인정되고, 소론과 같은 위법이 없으며, 피고들이 이 사건 2층 건물 중 1층의 각 점유부분에 대하여 위 소외 2와 각 임대차 계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 피고 1이 위 소외 2와의 임대차계약 체결 전에 원고와 임대차계약을 체결한 바 있고 그 임대차 계약이 종료되었다고 하여도 위 피고는 원고와의 위 임대차 종료로 인한 임차물반환을 거부할 수 있다고 볼 것이므로 이와 같이 판단한 원심조치는 정당하고, 논지는 이유없다. 4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창 |
첫째, 경제적 효용의 독립성 유무를 기준으로 한다. 부속된 물건의 독립성 여부는 경제적 가치가 있는 경우에 한하며, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.128)
둘째, 증축된 부분이 구조상⋅이용상의 독립성이 있어야 한다. 증축된 부분이 기존 가옥과의 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하고, 그 자체가 전용부분이 되어야 하고, 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 구분소유의 객체가 될 수 있다면 그 부분의 독립성을 인정하고 있다.129)
셋째, 증축된 부분의 물리적 구조, 용도와 기능 측면에서 독립성을 판단하여야 한다. 건물의 증축된 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축된 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상의 별개 소유권의 객체가 될 수 있는지 등을 가려서 판단하여야 한다.130)
넷째, 증축된 부분의 물리적 구조, 용도, 기능과 더불어 소유자의 의사를 종합적으로 판단하여 독립성을 결정하여야 한다. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합하는지는 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개 소유
권의 객체가 될 수 있는지는 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.131)
| 128) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결. 129) 대법원 1977. 5. 24. 선고 76다464 판결. 130) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결; 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8460, 8477 판결; 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결. 131) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결; 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결; 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결; 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결. |
| 대법원 1977. 5. 24. 선고 76다464 판결 [가옥명도][집25(2)민,57;공1977.7.1.(563),10108] 【판시사항】 증축된 2층 부분을 기존건물과는 별개의 구분소유권의 객체로 본 사례 【판결요지】 소외 “갑”이 1층 12평 5홉을 지어 등기하고 74. 3. 15 원고가 그 위에 가등기를 하였으며 그 후 위 “갑”이 건평 12평 4홉 7작이 되는 2층을 지어 올려 증축부분의 등기는 표시변경을 한 후 피고에게 증축부분 8평을 전세주어 등기(74. 8. 22)까지 하였고 그 후 원고는 75. 1. 21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다면 그 증축된 2층 부분을 1층에 부합 된 것으로 볼 것이냐 또는 독립물로 볼 것이냐의 판단은 1층과 2층이 분리하기 어렵게 붙은 사실만으로 판단할 수 없고 증축부분이 기존가옥부분과 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체가 전용부분이 있다고 보이며 이것이 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 이 부분이 구분 소유의 객체가 될 수 있다면 이를 굳이 기존부분에 종속 또는 부종되었다고 볼 이유가 없을 뿐 아니라 1층만에 한하여 얻는 권리가 이유없이 2층까지 미친다고 해석함은 불합리 하므로 1층부분에 부합된 것만이 이유로 1층에 대한 가등기의 효력이 그 후에 증축한 2층에 미친다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제256조, 제215조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동신 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 75나1904 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인정한 사실에 따르면 본건 건물은 2층 연와조 시멘트 건물인데 소외인이 1층 12평 5홉을 지어서 등기하고 74.3.15 원고가 그 위에 매매예약으로 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 역시 소외인이 그 후에 건평 12평 4홉 7작 되는 2층을 지어올렸고, 증축부분의 등기는 표시변경으로 했다는 것이고, 위 소외인이 그 증축부분 중 8평(나부분)을 피고에게 전세주어 그 뜻의 등기(74.8.22에)까지 하였는데, 그 후에 원고가 75.1.21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다는 것이란다. 그리고 증축된 2층부분은 1층과는 이를 훼손하지 않고서는 분리할 수 없을 뿐 아니라, 분리하기에는 과다한 비용을 요하고 또한 이를 분리하게 되면 그 경제적 가치를 유지할 수 없는 것이 사실이라는 것이며 이에 대한 판단은 피고의 점유부분을 포함한 2층건물 부분은 기존부분되는 1층부분에 부합되어 그와 일체를 이룬 것이라고 할 것이니 1층 부분에 대한 원고 명의의 가등기는 2층부분에 미치는 것이고, 가등기에 의한 원고명의의 소유권이 전등기의 효력은 가등기 당시에 소급되므로 위 가등기후에 전세권등기를 하고 그 부분을 점거하는 피고는 원고에게 명도해 줄 의무를 지는 바라는 취지이다. 가리어 보건대 기존건물 위에 거의 같은 넓이와 크기의 2층을 증축하여 놓은 경우 그 증축된 2층부분을 1층에 부합된 것으로 볼 것이냐 아니면 1층과는 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 보느냐는 원판결판단처럼 부합된 사실 즉 헐어버리기에 힘들고, 헐어버리면 가치가 없어지게끔 붙은 사실만으로 따질 수는 없는 노릇이니 그와 같은 판단하에서는 구분소유권은 인정될 여지조차 없을 것이기 때문이다. 증축부분이 기존 가옥부분과의 관계에 있어 구조상으로 봐서 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체의 전용부분이 있다고 보이며, 이것이 이용상으로 봐서 소유권의 객체가 될 만한 것이라면 굳이 이를 기존부분에 종속되거나 부종되었다고 보아야 할 이유가 없고, 이 부분이 구분소유권의 객체가 된다고 못할 것도 없을 것이다. 이 사건에서 보건대 1, 2층은 건평이 거의 같으니 기존 1층만이 거래대상이 된 이상 2층만이 같은 거래대상으로서는 작아서 부족하다고 못할 것이며, 피차는 상하층이니 경계가 명확함이 자명하며 원판결 도면에 따르면 증축된 2층도 방과 부엌이 달려 있음과 2층에 2가구가 전세 들어 등기까지 한 사정이 기록상 인정될 수 있어 반드시 2층이 1층에 대하여 종속성, 부종성이 있다고만 인정할 수 없는 사정이 엿보일 뿐더러, 1층만을 한하여 얻은 권리의 범위가 이유도 없이 덤으로 붙여진 것으로 볼 수 없는 2층에까지 미친다고 해석함은 불합리하니 그 부분을 부합된 것만의 이유로 구분 소유권이 거래상 인정될 수 있는 것이냐는 점을 눈감은 채 1층부분에 부종되어 소유권으로서의 거래가치가 전연 없다고 판단할 수는 없으리니 이 점을 더 심리해본 후에야 비로소 판단할 수 있는 문제를 그런 절차를 빠진 채 그 설시와 같이 판단한 원판결에는 이유불비 아니면, 구분소유권의 법리를 오해한 위법, 또는 아니면 권리가 미치는 범위를 오해한 잘못이 있다고 하겠으므로 이 점을 말한다고 여겨지는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원 |
| 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결 [건물철거등][공1992.12.15.(934),3294] 【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합 여부의 판단기준 【판결요지】 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(공1986,24) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 1989.4.11. 선고 88다카8460,8477 판결(공1989,748) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 칠곡군 외 2인 소송대리인 변호사 최명효 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.24. 선고 91나10433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 칠곡군의 상고이유를 판단한다. 이 사건 철거대상건물의 소유권 귀속에 관하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 경북 칠곡군 왜관읍이 1917년경 분할 전의 같은 읍 (주소 생략) 지상에 건평 12.3평의 목조와즙 피병원 건물을 지어 전염병환자를 수용하다가, 해방 후부터 영세민을 거주하게 하여 오던 중, 위 왜관읍의 권리의무를 승계한 피고 칠곡군이 1966.7.1. 피고 2의 아버지인 소외 1과 피고 3의 아버지인 소외 2에게 위 피병원 건물을 임대하여 동인 등이 위 건물에 거주하면서 위 건물의 천막을 뜯어내고 시멘트 부록과 스레트를 사용하여 그 일부를 증·개축한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 피병원 건물은 물론 그에 붙여서 증축된 부분도 위 피병원 건물에 부합된 것으로서 피고 군 소유라 할 것이므로, 이 사건 건물들은 피고 군 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라, 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있 고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심 또, 원심이 위 피병원 건물이 1970년경 홍수로 멸실되었다는 점을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고 2, 피고 3의 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지가 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 원고들의 공유라고 인정한 것은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들의 공유인 이상, 설사 소론과 같이 피고 군이 위 피고들에게 위 건물을 임대하여 거주하게 하다가 위 피고들이 각 점유하고 있는 토지 부분을 불하하기 위하여 그 점유부분을 측량하게 하여 그 결과를 피고군에게 제출하게 하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 피고들에 대하여 토지 소유권에 터잡아 이 사건 건물 중 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 거부할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8460, 8477 판결 [건물명도·가옥명도청구][공1989.6.1.(849),748] 【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합여부에 대한 판단기준 【판결요지】 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분인가, 독립된 건물인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부를 가려서 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1985.11.22. 선고 85다카246 판결 1988.2.23. 선고 87다카600 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김수 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김현채 【원심판결】 광주지방법원 1988.2.5. 선고 86나655,86나656(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 판결주문과 이유설시의 모순의 점 (1) 원심은 원심판결 주문에서 이 사건 건물이 여수시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략)의 세필지 지상에 건립된 것으로 표시하는 한편 판결이유에서는 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 두 필지가 이미 1981.6.26. (주소 3 생략) 대지에 합병되어 현재 존재하지 않은 것으로 설시하고 있음은 소론 지적과 같으나, 기록에 의하면 위 세필지는 토지대장상으로만 합병이 되었을 뿐 등기부상 합병등기가 되어있지 않음이 명백하므로 원심판결주문의 대지표시는 등기부상표시에 따른 것이어서 소론과 같이 판결 이유설시와 모순된다고 보기 어렵다. (2) 원심이 피고들에게 명도를 명한 원심판결 별지도면표시 ㉰, ㉴부분 및 ㉯, ㉳부분은 기존건물부분인 여수시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 지상 철근콘크리트 슬래브지붕 영업소 및 주택 1동 1층 156.93m², 2층 164.83m²에 붙여 증축한 건물부분임에도 불구하고 원심판결 주문에서는 위 기존건물 중 일부인 것처럼 표시하고 있음은 소론 지적과 같으나, 이는 건물표시의 착오기재에 불과하고 명도부분은 별지도면표시에 의하여 특정되어 있으므로 판결결과에 영향이 없다. (3) 결국 위와 같은 판결주문과 이유설시의 모순을 들어 원심판결이 위법하다고 탓하는 논지는 모두 이유 없다. 2. 부합여부 판단시점의 법리오해와 사실오인의 점 논지는 이 사건 증축부분의 부합여부는 원고가 이 사건 건물을 취득할 당시를 기준으로 판단해야 하는 데도 원심이 증축당시 상황을 들어 판단하였음은 부합여부에 관한 판단시점의 법리를 오해하여 사실을 오인한 것이라고 주장하나, 원심판결 이유를 살펴보면 소론과 같이 오로지 증축당시의 상황만을 기준으로 부합여부를 판단한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 증축 후 건물의 시설일부를 개조하거나 변경하여 증축당시와 달라진 부분은 부합여부를 다투는 이 사건 분쟁이 발생한 후에 시공된 것이라고 적법하게 인정하고 있으므로 이러한 시공부분을 부합여부를 판단하는 기준에 포함시키지 아니한 원심조치는 정당하다. 위 논지는 이유 없다. 3. 건물의 부합여부 및 독립성등에 관한 법리오해 및 채증법칙위배의 점 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인 바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 기존건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 부합여부의 판단기준에 관한 법리오해와 물리적 구조 및 경제적 효용의 독립성 등에 관한 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 [소유권확인등][집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김광년) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다. 2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다. 원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다. 원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다. 기록에 의하면 원고는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1, 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다. 만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임 |
| 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 [건물명도][공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례 [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례. [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현) 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
| 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 [건물명도][공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극) [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조[4] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) [4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166) 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '○○종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2는 1995. 11. 2. 소외 5, 소외 6 등과 함께 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2가 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2가 소외 3을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2가 소외 3을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 |
| 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 [배당이의][공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다. 【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민법 제100조, 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) 나. 대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145) 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조). 그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다 2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다. 그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서 |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다. 다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식 |
2) 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것
민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우”에 법정지상권의 성립을 인정하고 있어, 그 법문에 의하면 토지와 지상 건물의 소유권이 경매 당시에만 동일인 소유면 되는 것처럼 보인다. 그러나 저당권을 설정할 때 토지와 건물이 동일 소유자에게 속하고 있어야 한다. 따라서 몇 가지 경우로 나눠서 살펴본다.
① 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 다른 경우
저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 다른 경우 법정지상권의 성립은 인정되지 않는다.132) 이런 경우는 그 건물에 관하여 이미 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있거나 그와 같은 기회가 있었을 것이므로, 이러한 건물의 소유자나 경매의 매수인에게 다시 법정지상권을 인정할 필요가 없기 때문이다. 이러한 사정이 있는 토지나 건물 위의 저당권은 용익권의 존재를 전제로 해서 성립한다. 즉 토지 위의 저당권은 용익권의 제한을 받는 것으로 성립하고(용익권이 등기되거나 대항력을 갖추고 있어야 함), 건물 위의 저당권은 용익권을 수반하는 것으로 성립한다(용익권이 양도성이 없는 것이면 경매의 매수인은 이를 취득하지 못한다).
판례133)에 의하면 토지 또는 건물 명의를 타인에게 신탁하는 경우 신탁자는 제3자에게 그 토지 또는 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.134)
| 132) 대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1213 판결; 대법원 1969. 5. 13. 선고 69다344 판결. 133)대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결;대법원1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결;대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(이 판례는 모두 「부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률」이 시행되기 전에 명의신탁이 된 경우에 관한 것이다). 134) 송덕수, 『물권법』 제6판, 박영사, 2023, p. 543. |
| 대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1213 판결 [건물명도등][집14(3)민,234] 【판시사항】 법정지상권으로 인정할수 없는 사례 【판결요지】 본조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 재단법인 대한기독교 침례회 외 1 【원 판 결】 서울고법 1966. 5. 27. 선고 65나2121 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정은 적법하므로 논지 이유없다. 같은 이유 제2점을 판단한다. 원판결이 원고의 본소청구는 권리남용이라는 피고의 항변에 대하여, 이를 뒷받침할만한 증거가 없다고하여 배척한 조처는 정당하며, 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로, 원판결이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 이유없다. 같은 이유 제3점을 판단한다. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이, 경매 또는 기타 적법한 원인행위로 인하여, 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며, 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중, 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것 인 바, 본건에 있어서 가옥 소유자인 피고법인이 본건 토지의 전소유자로부터 1954.5.17에 본건 토지를 매수하였다고 하더라도, 그 소유권 이전등기를 하지않고 있던 중, 원고가 경락에 의하여 본건 토지의 소유권을 적법히 취득한 이상, 피고로서는 원고에게 대하여 토지 소유권 취득을 주장할 수 없게 되었으니, 본건토지와 건물이 동일인의소유에 속하고 있었다고 주장하여 원고에게 대하여 법정지상권을 취득하였다 고는 주장할 수 없을 것이므로 논지 이유없다 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화 |
| 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결 [건물철거][공1991.7.15.(900),1757] 【판시사항】 명의신탁자의 법정지상권 취득 가부(소극) 【판결요지】 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상 건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 1991. 5. 28. 선고 91다7217 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 상 고 인】 주식회사 뉴 국제호텔 소송대리인 변호사 정만조 【원심판결】 서울고등법원 1991. 1. 23. 선고 90나18670 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 아세아호텔이나 소외 1이 이 사건 대지를 매수하였으나 판시와 같이 소유권이전등기를 적법하게 마친 바 없고 위 소외회사 등이 이를 매수하여 소외 2 명의로 신탁했다 하더라도 신탁자인 위 회사 등은 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하여 (당원 1975.3.11. 선고 74다1935 판결 참조) 이 사건 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유였음을 전제로 한 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하다. 제2점에 대하여, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 대지가 재개발지구로 지정되어 판시와 같이 도심재개발사업절차에 대하여서만 건축이 가능하고 그 사업시행예정일도 아직 알 수 없다 하더라도 그것만으로 곧 이 사건 대지를 주차장 이외의 용도로 사용할 수 없다고 단정할 수 없고 그 밖에 내세우는 사정이 있다 하여 이 사건 건물철거청구가 권리행사의 정당한 이익없이 오로지 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고의 권리남용항변을 배척한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제3점에 대하여, 원심이 이 사건 대지의 불법점유로 인한 차임상당액의 손해액을 산정함에 있어 그 증거에 의하여 도심재개발사업으로 인한 건축규제와 재개발사업시행으로 인한 개발이익에 대한 기대를 감안한 1989.5.16.부터 1990.7.18.까지의 월차임상당액을 판시와 같이 확정하고 또 이 사건 대지에 관한 원고의 소유권이전등기 이후로서 원고가 구하는 1984.4.17.부터 1989.5.15.까지의 월차임은 주변의 개발이익을 공제하고 이 사건 대지의 용도를 주차장으로 한정한 경우의 같은 기간의 판시 월차임보다 높은 사실 등을 인정하여 산정한 다음 이에 배척되는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 정당하고 그 증거의 취사과정도 옳게 수긍이 되므로 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 |
| 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 [건물명도등][공1995.7.1.(995),2218] 【판시사항】 가. 지상건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 나. 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택이 양도된 경우, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 나. 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다. 【참조조문】 가. 민법 제103조[명의신탁], 제366조 나. 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1975.3.11. 선고 74다1935 판결 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) 1993.6.25. 선고 92다20330 판결(공1993하,2098) 나. 대법원 1989.10.24. 선고 88다카13172 판결(공1989,1746) 1993.7.16. 선고 93다17324 판결(공1993하,2293) 1994.3.11. 선고 93다29648 판결(공1994상,1175) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이문성 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1993.8.25. 선고 92나13677 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결 별지감정도 제3도 표시 ㅈ1, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1,ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡에 관하여 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다(소송대리인들의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출되었으므로, 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다). 제1점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없다고 할 것이며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지들에 관하여는 1979. 6. 29. 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 1981. 8. 7. 근저당권자가 소외 금성사로 된 근저당권설정등기가 경료되고, 위 회사의 신청에 의하여 개시된 임의경매절차에서 원고가 이를 경락받아 1988. 12. 22. 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 이 사건 대지들 위에 건립된 원심판결 별지 건물목록 ②항 기재 건물(같은 별지 감정도 제3도의 ㉯, ㉯1,㉯2부분, 이하 제2건물이라 한다)에 관하여 1971. 11. 22. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 날 피고의 소외 1에 대한 채무 담보를 위하여 동 소외인 명의의 가등기를 경료한 후, 1972년경에 이르러 위 채무를 변제하고서도 위 가등기를 말소하지 않고 있다가 1976. 7. 6. 다른 채권자들로 부터 강제집행을 당할 염려가 있게 되자, 위 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하기로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권이 설정된 당시 이 사건 대지들은 소외 1이 아니라 피고의 소유로 되어 있었으므로, 이 사건 대지들과 제2건물이 동일인인 위 소외 1의 소유에 속하였다고 할 수 없고, 또한 위 건물의 소유명의를 위 소외 1에게 신탁한 피고로서는 그 수탁자인 위 소외 1 이외의 제3자에게 위 건물이 자기의 소유임을 주장하여 법정지상권을 취득할 수는 없다고 판단하여 피고가 이 사건 대지들에 관하여 위 건물의 소유를 위한 민법 제366조 소정의 지상권을 취득하였다는 피고의 항변을 배척하고 있는바, 위에서 설시한 법리와 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 인정,판단은 옳다고 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 원심판결 첨부 별지 건물목록 ①항 기재 건물(위 같은 감정도 제2도의 ㉮, ㉮5, 스 , 스1 부분, 이하제1건물이라 한다)중 위 ㉮5, 스1 부분이 ㉮, 스 부분과는 별개의 독립한 건물이라는 피고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고, 그 채택증거를 종합하여 제1건물은 등기부상으로는 이 사건 대지들인 부산 부산진구 당감동 730의 56, 730의 24, 730의 4 등 3필지상의 목조와즙 1층 주택 건평 15.66평으로 등재되어 있으나, 실제로는 위 730의 56, 730의 4 및 국가와 소외 2의 공유인 위 같은 동 730의 5등 3필지 위에 세워져 있고, 그중 위 ㉮5,스1 부분이 위 730의 5 지상에 있으며 건물구조는 ㉮, ㉮5 부분이 등기부 기재와 같이 목조 기와지붕이고, 스 , 스1 부분은 블록조 슬라브 지붕이지만 위 스 , 스1 부분은 위 건물의 나머지 부분인 ㉮, ㉮5 부분과 일체가 되어야 사용될 수 있고, ㉮, ㉮5 부분과 떨어져서는 별개의 독립된 건물로서의 효용을 갖지 못하며, 그런 이유로 인하여 위 스 , 스1 부분은 위 임의경매절차에서 제시외건물로서 위㉮, ㉮5 부분과 일체로 경매대상이 되어 원고에게 경락된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 제1건물중 위 ㉮5 부분은 원고가 경락받기 전부터 피고 소유로 등기부상 등재되어 있던 부분이고, 또 스1 부분은 등기부에 등재된 위 ㉮, ㉮5 부분에 부합된 부분이므로, 원고가 경락에 의하여 취득한 소유권의 효력은 당연히 위 ㉮5 부분과 스1 부분에도 미친다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 제1건물의 부지로서 이 사건 대지들중 일부인 위 같은 감정도 제1도 표시 ㉮부분 60㎡를 정당한 권원 없이 원심 공동피고 소외 3, 같은 소외 4 및 제1심 공동피고 소외 5를 통하여 간접점유하고 있으므로, 피고는 이 사건 대지들의 소유자인 원고에게 1988. 12. 22. 부터 위 점유부분을 인도할 때까지 위와 같은 권원 없는 점유로 인하여 피고가 얻었거나 얻게 될 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 제1심법원은 위 소외 5가 제1건물에 대한 위 금성사 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지기 전인 1977. 5. 10. 제1건물중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㉮부분 49㎡에 관하여 피고와 전세계약을 체결한 다음 그 무렵 건물의 인도와 주민등록 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추었고, 따라서 위 소외 5는 위 전세계약으로 그 후 제1건물에 관하여 위 근저당권에 기초해 진행된 경매절차에서 위 건물을 경락받은 원고에게 대항할 수 있다는 이유로, 위 소외 5는 원고로부터 위 전세계약상의 전세금 16,000,000원을 지급받음과 상환으로 위 건물 부분을 명도할 의무가 있다고 판결한 바 있고, 이 부분 판결은 위 소외 5와 원고 쌍방이 항소하지 아니하여 확정된 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다는 것이 당원의 확립된 견해이고(당원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결 각 참조), 따라서 이 사건에 있어서도 사실관계가 위와 같다면 원고가 위 건물부분을 경락받아 피고의 위 전세계약상의 임대인의 지위를 승계하게 됨으로써 피고는 임대인의 지위를 상실하게 되었다 할 것이므로, 피고가 임차인인 위 소외 5를 통하여 위 건물부분에 대하여 맺고 있던 간접점유관계도 당연히 해소되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 제1건물에 대한 소유권을 취득한 이후에도 피고가 여전히 위 소외 5를 통하여 위 건물부분의 부지로서 원고 소유인 이 사건 대지들 중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㅈ1, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5,ㅅ5,ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1, ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡를법률상 원인없이 간접점유하고 있다고 보아 피고에게 임료 상당의 부당이득의 반환을 명하였음은 대항력 있는 임차권의 목적인 주택이 양도된 경우의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라고 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 하겠다. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㅈ1,ㄱ5ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1,ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡에 관하여 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
② 저당권설정 후 토지와 건물의 한쪽이 제3자에게 양도된 경우
토지와 건물이 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하였으면 충분하며, 경매가 행하여질 때까지 지속할 필요는 없다.135) 그리하여 저당권설정 후에 토지와 건물 가운데 어느 하나를 제3자에게 양도한 경우에도 법정지상권은 성립한다고 한다.136) 그때에도 건물소유자인 제3자를 보호할 필요가 있고, 법정지상권을 인정하더라도 저당권자에게 손해가 없기 때문이다. 그리고 이러한 결과는 토지만을 양도하면서 건물을 위하여 토지에 지상권⋅임차권을 취득하거나 아무런 권리도 취득하지 않은 경우에도 인정되어야 한다. 이러한 경우는 경매가 있으면 용익권이 소멸하여 건물소유자를 보호할 필요가 있고, 그 점은 아무런 용익권이 없었던 때에도 마찬가지이며,137) 그렇게 한다고 하여 저당권자가 예측하지 못한 손해를 입지 않기 때문이다. 이때 법정지상권을 취득하는 자는 법률상의 소유자이다.138)
| 135) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, pp. 467~468. 136) 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결. 137) 판례에 의하면 이 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립하나, 그 권리는 선순위저당권의 경매로 소멸하게 된다. 138) 대법원 1991. 5. 28. 91다6658 : 저당권설정 당시에는 토지⋅건물이 동일인에게 속하였고, 그 후 건물이 타인에게 매도되었으나 그것이 미등기이어서 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 토지에 관한 경매가 이루어진 경우에 관하여, 매도인에게 법정지상권이 성립한다. |
| 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성 |
| 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 [건물철거등][공1993.6.15.(946),1457] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다. 나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조) 원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 |
③ 저당권설정 후 토지⋅건물의 소유권자가 동일인이 된 경우
민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우”라고만 규정하고 있을 뿐 어떤 경우에 법정지상권이 성립하는지는 명확하지 않으며, 특히 저당권설정 후에 소유권이 동일인이 된 경우에 대하여 명확히 규정하고 있지 않기 때문에 학설과 판례의 견해가 대립하고 있다.
긍정설로는 저당권설정 시에 토지와 건물의 소유자가 달랐으나 경매 시에 토지와 건물주가 동일인이 된 경우는 법정지상권을 인정하여야 한다는 주장으로 그 근거는 토지 위에 저당권을 설정할 때 이미 지상 건물이 존재하고 있었기 때문에 저당권자는 ‘지상 건물이 있는 토지’로 평가하는 것이 보통이므로 법정지상권을 인정하는 것으로 해석하더라도 토지 저당권자에게 불이익을 주지 않는다는 것이다.139) 그리고 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적인 손실을 방지하려는 공익상의 취지에도 부합할 뿐만 아니라 법정지상권의 성립요건을 완화하는 추세에 미루어 보아도 긍정설이 타당하며,140) 토지와 건물이 다른 사람에게 속하던 동안에 건물을 위한 용익권이 설정되었다 하여도 그 후 동일 소유자에게 속하게 되면 그 용익권은 제3자의 권리의 목적이 되지 않으면 혼동으로 소멸하게 되므로 법정지상권을 인정하여야 한다는 견해이다.141)
| 139) 권용우, 『물권법』, 법문사, 2001, p. 365; 장경학, 『물권법』, 법문사, 1987, p. 812.(전장헌, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구” 「법학연구」 제53집, 한국법학회(2014), p. 263 재인용). 140) 김이기⋅김효진, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건” 「사회과학연구」 통권 제12호, 경운대학교 사회과학연구소(2010.2), p. 87.(전장헌, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구” 「법학연구」 제53집, 한국법학회(2014), p. 263 재인용). 141) 박준서, “법정지상권”, 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), p. 124. |
부정설의 견해는 저당권을 설정할 당시에 토지 또는 건물주가 각각 다른 경우에는 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있거나, 당사자의 합의로 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 있을 것이므로 건물의 소유자나 매수인에게 법정지상권을 인정할 필요가 없다는 것이며,142) 이러한 경우에 법정지상권을 인정하게 되면 매각이 쉽게 이루어지지 않을 것이고, 판례143)가 저당권설정 당시에 지상 건물이 존재하고 토지와 건물이 소유자가 각각 다른 때에는 법정지상권의 성립을 부정하는 점으로 볼 때 법정지상권은 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다는 견해이다.144)
| 142) 공순진, “민법 제366조에 의한 법정지상권” 「토지법학」 제21호, 한국토지법학회(2005), p. 234. 143) 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결; 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결. 144) 박상호, “민법 제366조 법정지상권의 성립요건” 「토지법학」 제24-1집, 한국토지법학회(2008.6), p. 145.(전장헌, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구” 「법학연구」 제53집, 한국법학회(2014), p. 263 재인용). |
| 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결 [건물명도][공1988.11.1.(835),1337] 【판시사항】 가. 법정지상권의 발생요건 나. 등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거의 가부 【판결요지】 가. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다. 나. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민법 제366조 나. 제214조 【참조판례】 가. 대법원 1966.11.29. 선고 66다1213 판결 나. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2288 판결 1969.7.8. 선고 69다665 판결 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 부산지방법원 1987.12.30. 선고 87나268 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 본다. 1. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다 할 것인 바, 원심은 피고 5가 이 사건 대지와 그 지상에 건립된 미등기의 건물일부를 1983.10.18. 그 전소유자인 소외 1 및 소외 2로부터 매수하여 대지는 같은 해 10.19. 위 피고명의로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였으나 위 건물일부는 여전히 무허가인 미등기건물이어서 위 피고가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 못하여 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 위 대지에 대하여만 임의경매절차가 진행되어 1986.4.24. 위 대지가 원고에게 경락된 사실을 인정한 다음 피고 5가 이 사건 대지에 관하여 위 건물일부의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판결 판단은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 거기에 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 2. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로(대법원 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지의 소유자인 원고는 위 미등기건물의 양수인으로서 처분권이 있는 피고 5에게 위 건물의 철거를 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하며, 3. 끝으로 피고들은, 원고가 경매로 이 사건 대지의 소유권을 취득할 당시에 위 지상건물이 경매목적물에서 제외된 사실을 알고 위 건물부분의 소유를 위한 지상권을 묵시적으로 승인한 것이라고 하는 주장을 하나 이는 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 4. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 |
| 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 |
판례는 “저당권설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.” 145)는 것이다.
| 145) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결; 전장헌, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구” 「법학연구」 제53집, 한국법학회(2014), p. 264. |
| 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 [건물명도등][공2013상,837] 【판시사항】 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=저당권 설정 당시) 【판결요지】 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락) 【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분 동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 나. 피고 4에 대한 부분 피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
이에 대해 전장헌은146)은 법정지상권을 인정하는 법의 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유에 근거한 것으로 보아, 저당권설정 당시로 한정하지 말고 압류당시(경매개시결정등기)로 연장하는 개선 방안을 주장하고 있다.
| 146) 전장헌, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구” 「법학연구」 제53집, 한국법학회(2014), p. 269. |
④ 저당권설정 전에 가등기가 있는 경우
저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유이었으나 그 중 어느 하나에 저당권 보다 먼저 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 행하여져 있었고, 그 후에 가등기에 기해 본등기가 행하여져 소유자가 변경된 경우에 법정지상권의 성립이 인정되는지 문제가 된다.147)
| 147) 토지 또는 건물의 동일한 목적물에 먼저 가등기가 설정되고 저당권이 설정된 경우에는 가등기에 기한 본등기에 의하여 저당권의 효력은 상실하므로, 이러한 경우를 제외한 경우이어야 한다.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 127 각주 299). |
이 경우에는 본등기의 효력이 가등기 시로 소급하므로 저당권설정 당시에 토지⋅건물의 소유자가 달라지므로 법정지상권의 성립이 인정되지 않는다고 하나, 법정지상권의 요건으로서 토지⋅건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다는 뜻은 소유자가 다를 때에는 당사자 사이의 약정 용익권으로 규율되어 법이 개입할 필요가 없으나 동일인의 소유에 속한 경우는 용익권을 설정할 기회가 없으므로 법정지상권으로 이를 보호하려는데 그 취지가 있는 것이고 보면, 위의 경우에 가등기의 소급효 이론만을 내세워 법정지상권을 부정하는 것은 부당하다고 하여 법정지상권의 성립을 긍정하고 있다.148)
| 148) 박준서, “법정지상권”, 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), p. 123.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 127 각주 300) 재인용) |
이 경우에 판례는 직접적으로 태도를 밝힌 바는 없으나, 관습법상 법정지상권에 대하여 “원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습법상 법정지상권을 인정하면, 애초 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다”149)고 판시하여 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.
| 149) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 |
| 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 [지료][공1995.1.1.(983),62] 【판시사항】 가. 대지상에 담보가등기가 경료되고나서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부 나.‘가'항의 경우 건물의 강제경매절차 진행 중에 본등기가 경료되었다면 건물경락인이 관습상 법정지상권을 취득하는지 여부 다. 대지에 관한 임차권이 민법 제622조에 따른 대항력을 갖기 위한 전제요건 라. 소유권의 행사가 권리남용에 해당되기 위한 요건 【판결요지】 가. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 나.‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다. 다. 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 라. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 가.나. 가등기담보등에관한법률 제10조 다. 민법 제622조 라. 제2조 【참조판례】 라. 대법원 1988.12.27. 선고 87다카2911 판결(공1989,289) 1991.3.27. 선고 90다13055 판결(공1991,1261) 1993.5.14. 선고 93다4366 판결(공1993하,1707) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성 【원심판결】 대구고등법원 1993.12.16. 선고 92나3275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결의 별지목록 기재 각 대지(이하 이 사건 각 대지라고 한다)는 원고의 소유이고, 피고가 이 사건 각 대지상에 원심판결 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 소유하고 있으면서 이 사건 각 대지를 점유 사용하고 있는 사실, 이 사건 각 대지는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1에 의하여 담보로 제공되어 이 사건 제1 대지에 관하여는 1982.5.21. 소외 2 앞으로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1981.4.24. 소외 3 앞으로 각 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있었는데, 그 후 1984.5.12. 소외 4 앞으로, 1985.3.26. 소외 5 앞으로 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기가 각 경료되었다가, 이 사건 제1 대지에 관하여는 1985.4.27.자로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1985.10.11.자로 위 각 가등기에 기하여 본등기가 경료됨에 따라 위 소외 4 및 소외 5 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 직권말소된 사실, 그 후 1988.5.27. 원고앞으로 이 사건 각 대지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 건물은 위 소외 4가 1984.10.2. 완공하여 1984.10.29. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 1985.3.26. 위 소외 5에게 양도한 것인데, 그 후 소외 6이 1985.8.10. 신청한 강제경매절차에서 피고가 1986.4.25. 이를 경락받은 사실을 인정하고 이 사건 각 대지에 관한 위 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 가등기가 담보가등기로서 그 피담보채무가 모두 소멸되어 무효라거나, 위 각 가등기 이전에 이미 이 사건 각 대지상에 위 소외 1 소유의 이 사건 건물이 존재하였다고 볼 만한 증거도 없고, 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 경락받을 당시 내지 위 각 가등기 당시에 이 사건 각 대지와 이 사건 건물이 동일인의 소유에 속하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고 또는 소외 1, 소외 5등이 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장을 모두 배척하였다. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 위 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 따라서 위 가등기에 기한 본등기 당시에 이 사건 대지와 건물의 소유자였던 소외 5가 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수는 없는 것이다. 또한 이 사건 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 이 사건 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 위 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 이 사건 건물경락인인 피고는 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 모두 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.9.6. 이 사건 각 대지와 이 사건 건물의 소유자였던 소외 4로부터 임차보증금은 금 50,000,000원, 임차기간은 5년으로 이를 임차하였는데, 피고는 1986.4.25. 이 사건 건물을 앞서 본 바와 같이 강제경매절차에서 경락받아 1987.7.3. 이에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이 사건 각 대지에 대한 위 임차권을 등기하지 아니한 채 이 사건 건물에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 각 대지에 관한 위 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추고 있으나 한편 이 사건 각 대지에 관한 위 각 가등기나 그에 기한 본등기가 이 사건 건물에 관한 임차인인 피고명의의 위 소유권이전등기 보다 모두 앞서 경료되었으므로 위 임차권으로 위 본등기권자나 그로부터 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 원심판시 이유에 의하더라도, 피고와 위 소외 4 사이에 체결된 이 사건 각 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 이 사건 각 대지에 관한 피고의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 비록 이유를 달리하고 있으나 피고의 위 주장을 배척한 원심의 판단결과는 옳다고 보아야 할 것이고, 거기에 민법 제622조의 건물등기 있는 임차권의 대항력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 이유가 없다. 상고이유 제3점을 본다. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 권리남용에 해당하지 않는다고 하여 피고의 권리남용의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 권리남용에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
3) 토지나 건물 중 적어도 어느 하나에 저당권이 설정될 것
① 토지와 건물에 공동으로 저당권이 설정된 경우
우리의 구민법에는 ‘토지 또는 건물만을 저당으로 한 때’라고 규정되어 있던 것을 현행 민법은 ‘저당물의 경매로 인하여’라고만 규정하고 있어서, 해석상으로 토지와 건물이 공동으로 저당된 경우에도 포함되는 것으로 해석할 것이다. 따라서 공동저당의 경우 토지 건물이 동시에 경매되어 각각 다른 사람에게 매각되거나, 토지 건물을 동일인이 최고가 매수인이 되었으나 어느 한쪽은 매각 허가가 안 된 때, 또는 토지 건물 중 어느 일방만이 경매된 때 모두 법정지상권이 인정된다.150)
| 150) 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), p. 125; 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 8판, 박영사, 2015, p. 468 |
② 토지와 건물이 각각 저당된 경우
토지와 건물이 공동저당이 아니고 각각 다른 채권자에게 저당된 경우, 먼저 건물이 경매되었다면 그 매수인은 일단 법정지상권을 취득하나, 그 후에 토지가 경매되면 토지매수인에 대하여 먼저 성립한 법정지상권으로 대항하는가 아니면 토지경매로 생긴 새로운 법정지상권을 취득하는가 하는 문제가 생긴다. 이론상으로 보면 먼저 취득한 법정지상권은 토지 저당권보다 후순위의 용익권이므로 선순위인 토지에 대한 저당권 실행으로 소멸하고, 토지경매로 새로운 법정지상권이 발생한다고 보아야 할 것이다. 이때 만일 토지가 먼저 경매되었다면 건물주는 이로써 법정지상권을 취득하며, 후에 다시 그 건물이 경매되면 그 건물매수인은 전 건물주의 법정지상권도 승계 취득함과 아울러 건물경매로써 생긴 새로운 법정지상권도 이중으로 취득하게 되어 新舊법정지상권이 경합하게 될 것이다.151)
| 151) 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), p. 126. |
4) 경매로 인하여 건물과 토지의 소유자가 달라질 것
민법 제366조의 법정지상권이 성립하는 것은 저당권의 목적으로 되어있는 토지나 건물이 그 저당권자의 신청으로 경매(담보권 실행경매)에 부쳐진 때이다. 그로 인해 토지와 건물에 대한 소유가 분리되어야 한다. 따라서 저당권 실행으로 양자가 동일인에게 매수된 경우에 법정지상권은 성립되지 않는다.
따라서 토지와 지상건물의 어느 한쪽에도 저당권이 설정되어 있지 않은 경우와 저당권이 설정되어 있더라도 경매가 아닌 매매, 증여 등에 의하여 토지와 그 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 ‘관습법상 법정지상권’이 성립되는 것은 별론으로 하고, 본조의 법정지상권은 발생하지 않는다는 것이 통설이고 판
례152)이다.
| 152) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(저당물이 아닌 이상 본조 소정의 법정지상권은 그 성립 여부를 논할 여지가 없다고 한다). |
| 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결 [건물철거][공1987.9.1.(807),1320] 【판시사항】 미등기 무허가건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 그 대지에 대하여서만 갑으로부터 전전하여 그 소유권을 양수한 을에 대하여 관습상의 법정지상권을 주장할 수 있는지 여부 【판결요지】 무허가건물인 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 위 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여서는 등기를 경료하지 아니하였다면 갑은 위 건물에 대하여는 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 위 토지에 대하여 갑으로부터 전전하여 소유권을 양수한 을에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인하 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이일재 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.1.28 선고 86나2272 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점과 제3점에 대하여, 민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 성립되는 것이므로, 이 사건 토지가 저당물이 아닌 이상 위 법 소정의 법정지상권은 그 성립여부를 논할 여지가 없다. 뿐만 아니라 이 사건 건물을 그 부지인 이 사건 토지와 함께 피고 1이 양수하였어도 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여는 등기를 하지 아니하였다면 위 피고는 건물에 대하여 소유권을 취득하였다 할 수 없어 토지에 대하여 위 피고로부터 전전하여 소유권을 양수한 원고에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없고, 이는 위 건물이 무허가건물로서 원래 미등기건물이라 하더라도 마찬가지라 할 것이니 같은 취지에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 이를 비난하는 논지는 모두 이유없다. 2. 제2점에 대하여, 갑 제3호증과 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하여도 이 사건 대지에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 소송행위를 주목적으로 하여 경료된 것이라고 인정되지 아니하고 기록상 달리 이를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없으니 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 |
본조는 법정지상권이 성립하기 위한 요건으로 “경매”라고만 규정하고 있을 뿐이어서 그것이 구체적으로 담보권실행을 위한 경매만을 가리키는 것인지 아니면 통상의 강제경매가 실시된 경우에도 본조 소정의 법정지상권이 성립될 수 있는지에 대해서는 학설이 대립하고 있다. 긍정설153)은 구체적으로 그 논거를 제시하고 있지는 않으나 건물을 보호하고자 하는 법정지상권의 입법 취지를 중시하고 있는 듯하고, 부정설154)은 강제경매로 인하여 토지와 건물의 소유권이 분리되는 경우에는 관습법상의 법정지상권을 인정하면 충분하므로 본조의 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 한다. 그러나 저당권이 설정된 토지 또는 건물에 대하여 강제경매가 행하여지는 경우에는 언제나 그 저당권도 소멸하는 것이므로, 이때에도 역시 저당권은 그 실행이 있는 것으로 볼 것이고, 따라서 본조의 법정지상권이 발생한다고 해석하는 것이 옳다고 생각된다. 또 이 경우 어느 학설을 취하든 실제에 있어서는 법정지상권의 발생 근거를 본조에서 찾을 것인지 관습법에서 찾을 것인지 하는 차이가 있을 뿐 건물의 소유자가 법정지상권의 보호를 받게 된다는 효과면에 있어서 같으므로 논의의 실익이 없다는 취지의 견해도 있으나,155) 본조의 법정지상권과 관습법상의 법정지상권은 그 성립요건 중 ‘토지와 건물이 동일 소유자에게 속하여 있어야 하는 시점’에 차이가 있어 둘 중 하나는 성립하지 않는 경우도 있을 수 있고, 또 저당권설정 후 강제경매 전에 생긴 용익권의 소멸 여부 등 실제적으로 커다란 차이가 생길 수 있으므로 논의의 실익은 있다고 볼 것이다.156)
| 153) 곽윤직, 『물권법』, 1987, p. 471; 김용한, 『물권법론』, 1993, p. 576; 어인의, “저당권설정 후에 토지 건물이 양도된 경우의 법정지상권의 성부” 법학논집 14집, pp. 102~103(황진효, “민법 제366조 소정의 법정지상권 성립요건” 「판례연구」 통권 제13호, 부산판례연구회(2002), p. 259 재인용) 154) 강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 재판자료 72집, p. 550; 이영준, 『물권법』, 1996, pp. 907~908(황진효, “민법 제366조 소정의 법정지상권 성립요건” 「판례연구」 통권 제13호, 부산판례연구회(2002), p. 259 재인용) 155) 강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 「재판자료」 72집, 법원도서관(1996.6), p. 550; 권순일, “민법 제366조의 법정지상권의 성립요건” 「저스티스」 제30권 4호, 한국법학원(1997), p. 48. 156) 황진효, “민법 제366조 소정의 법정지상권의 성립요건” 「판례연구」 제13집, 부산판례연구회 (2002), p. 259. |
⑶ 공유관계의 변동과 법정지상권의 성립여부
법정지상권이 성립하기 위해서는 저당권설정 당시 동일인이 토지와 건물을 소유하고 있어야 한다. 토지와 건물의 소유자가 각기 다르다면 대지와 건물의 소유자 사이에 저당권자에게 대항할 수 있는, 건물소유를 위한 대지이용권을 설정할 수 있는 합리적 가능성이 있다. 또한 법정지상권은 약정지상권의 특수한 형태이고 그 내
용의 차이가 현격하므로 약정지상권이 성립할 수 있는 영역에는 법정지상권이 개입되어서는 안 될 것이다. 157) 따라서 공유관계에 속하였던 토지 또는 그 지상 건물이동일한 소유자에게 속하였다가 어떠한 사정으로 소유자를 달리하게 된 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여야 할 것인가가 문제가 된다.
| 157) 제철웅, “민법 제366조에 기한 법정지상권의 성립요건에 관한 고찰” 서울대학교 석사학위 논문(1992), p. 60. |
이런 경우 법정지상권의 성립을 위한 다른 요건을 모두 갖추었다는 전제하에 외관상으로만 보면 적어도 당해 공유자의 지분 범위 내에서는 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 어떠한 사정으로 그 소유자가 다르게 된 경우에 해당하는데, 공유지분권에 기한 사용⋅수익의 범위는 공유물 전체에 미치는 것이므로, 법정지상권을 인정할 여지가 있다 할 것이지만, 한편으로는 이같이 법정지상권의 성립이 문제가 되는 공유 부동산에 동일 소유자 요건을 갖춘 공유자 이외의 다른 공유자가 존재한다면, 토지와 건물의 다른 소유자(공유자) 사이에 약정이용권의 설정이 불가능하다고 단정하기도 어려운 데다가 이런 경우 법정지상권의 성립을 인정한다면 결과적으로 다른 공유자의 권리를 침해하거나 부당한 이익을 줄 우려가 있고, 또한 토지가 공유에 속한 경우에 지분을 양도하거나 지분에 담보권을 설정하는 것과는 달리 지분에 지상권, 전세권 등의 용익물권을 설정하는 것은 그 효과가 공유물 전체에 미쳐 실질적으로 공유물 전체를 처분하는 결과가 되기 때문에 공유자 전
원의 동의가 필요하다는 점158) 등에 비추어 보면, 과연 이러한 경우에 법정지상권의 성립을 인정할 수 있을지는 쉽게 판단하기 어려운 문제가 된다.
| 158) 김인수, “공유, 공유물분할과 등기” 「재판자료」 제44집, 법원도서관(1988), p. 135; 박준서 편집대표, 『주석민법[물권(2)]』, 제3판, 한국사법행정학회, 2000, p. 63; 이에 반대의견으로는 김증한⋅김학동, 『물권법』(제9판), 박영사, 1997.1, pp. 314~315(공유물의 임대는 공유물의 관리행위인 점과 비교할 때 균형이 맞지 않으므로 용익물권의 설정은 처분행위에 해당하는 것으로 보지 않고 다수의 찬성으로 족하다고 한다) 및 이은영, 『물권법』(개정판), 박영사, 2000.3, p. 498(각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용⋅수익할 수 있을 뿐이므로, 지분에 대하여 지상권 등을 설정하는 것은 허용될 수 없고, 용익권의 설정게약은 모든 공유자가 공동으로 체결하여야 한다고 한다). (황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 187 재인용). |
이같이 부동산이 공유에 속하여 적어도 토지 또는 그 지상 건물의 공유지분에 관한 한 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 어떠한 사정으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 때도 건물소유자에게 그의 건물 소유를 위하여 지상권이 당연히 성립되는 것으로 볼 것인가 하는 점에 관해서는 별다른 논의가 진행된바 없는 듯하다. 이런 경우 법정지상권의 성립 여부는 재판 실무에 있어서 종종 쟁점159)이 되고있고 경매절차에 참가한 일반인들에게도 중대한 관심사160)인바, 공유에 속한 부동산의 소유관계가 변동된 때에 법정지상권의 다른 일반적 성립 요건은 갖추었다는 전제하에 법정지상권의 성립 여부를 살펴본다.
| 159) 주로 상속을 원인으로 공유관계가 성립된 다음 토지소유자인 원고가 건물소유자인 피고를 상대로 건물철거소송을 제기한 경우에 건물소유자인 피고의 항쟁, 즉 법정지상권자라거나 법정지상권을 취득할 지위에 있으므로 원고의 청구는 부당하다는 주장(법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한자는 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자 및 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지 소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기 절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 주장(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결 참조)을 통하여 쟁점화 된다. (황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 188 재인용). 160) 법정지상권은 부동산을 평가할 당시에는 아직 발생하지 않았고 매각에 의하여 비로소 발생하는 경우에도 매수인이 매각허가로 인하여 토지소유권을 취득할 때에는 그 토지의 부담으로 성립되기 때문에 매수신청가격의 기준을 제시하는 의미를 가지는 최저매각가격의 취지로 미루어 그러한 것도 부동산을 평가할 때 고려하여야 하고(대법원 1991. 12. 27. 91마608 결정), 매각물건명세서에도 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요를 적어야 한다. 통상 실무에서 지상권이 설정된 것으로 보게 될 가능성은 있으나 확실히 밝혀지지 않는 경우에는 “법정지상권 성립할 여지가 있음” 등으로 그 취지를 그대로 기재한다(법원실무제요, 『민사집행[Ⅱ]』, 법원행정처, 2014, p. 169). |
| 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 [건물철거등][집33(1)민,174;공1985.6.1.(753),721] 【판시사항】 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부 (소극) 【판결요지】 (다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. (소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다. 【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 전병연) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505, 1506, 1507, 84나255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 2와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은 1970.9. 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 소외 2가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 1이 이 사건 건물의 소유자인 위 소외 1을 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20. 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서 피고 1은 위 소외 1로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 1의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 1은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 1은 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 1은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 1에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다. 그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다. 결국 같은 취지에서 피고 1의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견 1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터 잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다. 그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다. 2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는 한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다. 따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는 한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다. 신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다). 3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가? (1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다. 예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며(당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한 경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다. 그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다. 그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다. 이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다. 결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가 될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다. (2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가? 가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다. 이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다. 원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼 때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다. 더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는 한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다. 나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다. 물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다. 그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다. 그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적 청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다. 예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼 때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다. 다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는 데에 그 의의가 있고, 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다. 그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다. 건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다. 이렇게 볼 때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다. 4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(당원 1965.2.4. 선고 64다1418, 1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다고 생각한다. 대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승 |
| 대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정 [부동산경락허가결정][공1992.3.1.(915),759] 【판시사항】 가. 경매물건명세서 중 부동산 표시의 기재 정도와 미등기건물을 경매목적물에서 제외할 경우의 기재 요령 나. 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하지 아니하고 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 정한 최저경매가격결정의 적부(소극) 【판결요지】 가. 경매물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상 자세히 기재할 필요는 없으나 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는 지상권의 개요를 기재하는 난에 경락으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가 발견된 경우에는 이를 정정하여야 한다. 나. 지상의 미등기건물이 같이 경매되는 경우와 그렇지 아니한 경우는 경매목적물인 그 부지의 평가액에도 영향이 있다 할 것인데 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 최저경매가격을 정한 것은 최저경매가격결정에 중대한 하자가 있다 할 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제617조의2 나. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 박재승) 【원 결 정】 서울민사지방법원 1991.9.5. 자 91라304 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 이 사건 재항고이유는 요컨대 재항고인은 경락부동산상에 존재하는 미등기 제시외 건물이 경매목적물에 포함되는 것으로 알고 가격을 정하여 매수신청을 하였으나, 경락허가결정에는 목적부동산에서 미등기건물이 제외되어 있어 경락인인 재항고인은 경락부동산상에 타인 소유의 미등기건물이 존재하는 불측의 부담을 안게 되고 결국 부동산 전체의 이용에 상당한 장애를 받을 것이 예상되는 등 재산상 손해를 입게 되어 부당하다는 데 있다. 살피건대, 부동산경매절차에서 매수희망자가 목적부동산의 자세한 현황에 접할 수 있는 것은 법률상 경매기일공고와 경매물건명세서 또는 집행기록 전체를 열람하는 방법 등이 있는바, 그 중 경매기일공고는 신문공고의 경유 그 지면의 제한으로 인하여 이 사건과 같이 미등기건물이 있는지 여부 등을 나타내기에는 적절치 아니하고, 법원게시판에 게시하는 방법은 그 방법상의 한계로 인하여 그 의도와는 달리 널리 매수희망자에게 부동산의 현황을 알리기에는 미흡하며, 기록 전체의 열람은 경매기일 전에는 그 열람권자가 제한되어 있고 경매기일에서의 열람은 시간상의 제약 아래 대체로 방대한 기록 전체를 파악하는 것이 물리적으로 거의 불가능하다고 보아, 민사소송법과 민사소송규칙은 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하여 현황보고서 및 감정평가서 등과 함께 그 사본을 경매기일의 1주일 전까지 비치하고 일반인에게 제한 없이 열람시키도록 하는 제도를 마련한 것이다. 경매물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상 자세히 기재할 필요는 없으나 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 이 사건에서와 같이 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는 지상권의 개요를 기재하는 난에 경락으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가 발견된 경우에는 이를 정정하여야 함에도, 기록에 의하면 이 사건 경매법원은 경매물건명세서의 부동산 표시에 등기부상 목적물 외에 미등기건물이 있음을 아무 설명 없이 표시하여 마치 미등기건물이 목적물에 포함되어 있는 것처럼 기재하였고, 지상권의 개요난에도 토지와 건물이 다른 사람에게 매각되면 지상권이 설정되는 것으로 보게 될 여지가 있다고만 기재하였으며 그 사본을 비치한 후에도 이를 정정하지 아니하여 경매물건명세서의 작성에 중대한 하자를 초래하였다 할 것이다. 또한, 지상의 미등기건물이 같이 경매되는 경우와 그렇지 아니한 경우는 경매목적물인 그 부지의 평가액에도 영향이 있다 할 것인데 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 최저경매가격을 정한 것은 최저경매가격결정에도 중대한 하자 있음을 면치 못한다 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 사유를 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 한 원결정에는 경매물건명세서 작성 또는 최저경매가격결정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지가 포함된 재항고논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 원결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 |
1) 공유물에서 법정지상권의 성립 여부가 문제되는 유형
공유에 속한 부동산 중 소유권의 변동에 따라 법정지상권의 성부가 문제 될 수 있는 경우를 대별 해보면, 다음과 같은 4가지 유형161)으로 구분할 수 있고, 여기에서의 논의 또한 이를 중심으로 한다.162)
| 161) 유형별 논의는 일본의 학설에서 쉽게 찾아볼 수 있고, 이와 같은 유형론은 복잡다기한 공유관계에 있어서의 법정지상권의 문제를 정리함에 있어 유용한 분석의 틀을 제공한다고 생각한다. 여기서 언급한 4가지의 유형론은 水上敏, “甲乙の共有に屬すゐ土地建物のぅち土地の甲の持分の强制競賣と法定地上權” 「法曹時報」 49권 2호, 1997.2, pp. 233~234을 참고한 것이다.(황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부”, 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 189 재인용). 162) 법정지상권 성립여부가 문제되는 유형의 분류는 황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부”, 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005.12)에서 인용하였으며, 법정지상권 성립여부는 본 연구자가 첨부하였음. |
① 제1유형 : 토지가 甲⋅乙의 共有이고, 지상건물은 甲의 단독소유인 경우
(개요) 토지가 甲⋅乙의 共有이고, 지상 건물은 甲의 단독소유에 속하였다가, ㉠ 丙이 토지의 甲 지분을 취득한 경우, ㉡ 丙이 토지 전부를 취득한 경우, ㉢ 丙이 건물을 취득한 경우, 우리나라163) 및 일본의 판례164)는 원칙적으로 법정지상권을 부정하고 있는 것으로 보이고, 그 주된 근거는 이런 경우 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다거나, 다른 공유자의 의사에 근거하지 않은 채 다른 공유자의 사용수익을 해하게 되어 부당하다는 것이다.
| 163) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결; 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결; 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결; 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결. 164) 日最一小判 昭和 29. 12. 23.(황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집,법원도서관(2005), p. 203 재인용). |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자 에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설 정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
| 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결 [토지인도등][공1988.11.1.(835),1324] 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권의 성립여부(소극) 【판결요지】 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 상봉2동 새마을금고 소송대리인 변호사 전충환 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.19. 선고 86나1645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다고 봄이 상당하므로(당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결) 원심이 위와 같은 취지에서 원심이 확정한 사실관계에서는 피고 1에게 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 대지공유자가 공유물의 보존행위로서 그 지상에 권원없이 건립되어 있는 건물의 철거를 구한다고 하여 그것이 곧 대지공유자에게 위 대지를 사용수익할 목적이 없는 것을 의미한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가서 건물이 주택으로 사용되고 있고 또한 설사 건물의 가액이 대지공유지분의 가액보다 높다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 대지공유자의 건물철거청구를 권리남용이라고 단정할 수는 없다할 것이니, 피고들의 권리남용의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만 |
| 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 [건물철거등][집35(2)민,180;공1987.8.15.(806),1218] 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 【판결요지】 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인(원고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1986.8.22. 선고 86나302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 성남시 (주소 생략) 대 2,945평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 1의 소유였는데 위 소외인의 아들인 피고가 1960.경 이 사건 토지 중 원심판시의 별지도면 표시 (마)부분 위에 그 판시의 별지목록 (1), (2), (3) 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 소유하고 있는 사실과 위 소외인이 1973.3.5. 사망함에 따라 이 사건 토지는 동인의 상소인들인 피고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 상속하여 공동소유하고 있다가 같은해 4.6. 위 소외 5를 제외한 피고 등 나머지 상속인들이 그들의 소유지분을 위 소외 5에게 양도함으로써 동인의 단독소유로 되었고 그뒤 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 소외 6을 거쳐 원고들 앞으로 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 그를 포함한 공동상속인들의 공유토지인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 대지가 위 소외 5의 단독소유로 된 결과 토지와 그 지상의 건물이 그 소유자를 달리하게 되었으므로 이 사건 건물을 철거한다는 등 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 토지 중 위 (마) 부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였다. 그러나 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수는 없다고 봄이 상당하다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 공유자 중의 1인으로서 그 공유토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 토지에 관한 소유지분만을 소외 5에게 매각하였다는 것에 지나지 아니하므로 앞에서 본 견해에 비추어 원심판시의 특별사정이 엿보이지 않는다는 사유만으로써 피고가 이 사건 토지 중 그 판시의 토지부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 결국 원심판결에는 관습상의 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 [건물철거등][공1993.6.1.(945),1393] 【판시사항】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부(소극) 【판결요지】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결), 피고 1이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
② 제2유형 : 토지가 甲의 단독소유이고, 지상 건물은 甲⋅乙의 共有인 경우
(개요) 토지가 甲의 단독소유이고, 지상 건물은 甲⋅乙의 共有에 속하였다가 ㉠ 丙이 토지를 취득한 경우, ㉡ 丙이 건물의 甲 지분을 취득한 경우, ㉢ 丙이 건물 전부를 취득한 경우로서, 이 경우에 우리나라165) 및 일본의 판례166)와 학설은 모두 법정지상권의 성립을 인정하고 있는 것으로 보이고, 이와 같은 결론은 이 경우에 법정지상권의 성립을 인정하더라도 제1유형에서와 달리 다른 공유지분권자 등 이해관계인에게 실질적으로 해가 되지 않는다는 이유에서 비롯된 것으로 이해되지만, 어느 판결에서도 그에 이르게 된 법률이론을 구체적으로 밝히고 있지 않다. 한편 자기계약금지에 대한 예외를 인정하여 공유자 전원과 공유자 중 1인과의 계약에
의하여 공유지에 지상권 또는 채권적 이용권의 설정이 가능하므로 이 유형에 대하여는 법정지상권을 인정할 실익이 없다는 취지의 논의도 있다.167)
| 165) 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(제2-㉠ 유형)대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.; 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결(제2-㉡ 유형) 이 판결은 갑이 토지를 단독으로 소유하고 있었고, 건물은 갑이을, 병과 공유하고 있는데, 건물에 대한 갑의 지분에 대하여 근저당권이 설정되고 그 후 근저당권의 실행으로 갑의 건물 소유지분이 정에게 전부 이전된 사안이다. 이 판결에서는 건물의 소유자들에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성립을 인정한 사안이라고 하는데, 이 판결은 법고을 LX에는 게재되어 있지 않다(김제완, “단독소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지상권” 「인권과정의」 통권 제426, 대한변호사협회(2012), p. 120). 166) 日最三小判 昭和 46. 12. 21(제2-㉠ 유형).(황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 207 재인용). 167) 제철웅, “민법 제366조에 기한 법정지상권의 성립요건에 관한 고찰” 서울대학교 대학원 석사학위 논문(1992. 2), pp. 62~80(김제완, “단독 소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지상권” 「인권과정의」 통권 제426, 대한변호사협회(2012), p. 120 재인용) |
| 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 [지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568),10237] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자 【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다. 살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다. 그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다. (나) 제4점에 대한 판단 원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다. (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥 |
| 광주고법 1976. 1. 23. 선고 75나176 제1민사부판결 : 상고 [지상권설정등기청구사건][고집1976민(1),27] 【판시사항】 관습상의 법정지상권의 성립 【판결요지】 소외인 소유의 대지상에 원고와 소외인이 공동으로 건물을 축조하여 공유하여 오다가 원고가 건물에 대한 소외인의 지분권을 강제경매절차에 의하여 경락을 받아 건물의 소유가 원고 단독소유로 되었다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 대지와 건물의 소유자는 소외인으로서 그 소유를 같이하고 있었으므로 대지소유자인 소외인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이며, 그후에 대지의 소유권이 피고에게 이전되었다 하여 결과를 달리하는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【참조판례】 1977.7.26. 선고 76다388 판결(판례카아드 11527호, 대법원판결집 25②민174 판결요지집 민법 제366조(27) 370면, 법원공보 568호 10237면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(74가합85 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 전남 장흥읍 지산리 (지번 1 생략) 대 264평과 같은 리 (지번 2 생략) 대 40평에 관하여 목적 : 건물소유, 범위 : 토지전부, 원인 1968.5.11. 부동산경락허가결정으로 인한 지상권설정등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본안전항변에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는 그가 경락받은 이 사건 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 전매하여서 법정지상권자라 할 수 없으니 당사자적격이 없다고 다투나 다음 본안판단이유에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 건물의 경락인의 지위에서 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라 할 것이므로 위 항변은 이유없어 받아드리지 아니한다. 본안에 대한 판단, 청구취지기재의 대 264평과 대 40평은 원래 소외 2의 단독소유였는데 동 소외인과 원고가 공동으로 동 대지위에 세멘벽돌조 스레트즙 2계건 극장 1동 건평311평외 2계건 건평 80평을 신축하고 위 건물에 관하여 1966.3.24.자로 위 소외인과 원고의 공유(각 지분 원고 3/10, 소외 2 7/10)로 보존등기를 마친 사실, 1968.5.11. 원고는 위 건물에 대한 소외 2의 지분 7/10을 강제경매절차에 의한 경락을 받아 위 건물은 원고의 단독소유로 되었는데 원고는 1969.1.23.에 다시 위 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 매도하여 원고와 소외 1이 위 건물을 공동소유하게 된 사실, 소외 2는 위 경매가 완결된 후인 1968.3.15. 피고에게 위 대지를 매도하고 같은해 5.13.자로 피고 소유명의로 이전등기가 마쳐진 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 그렇다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 위 대지와 건물의 소유자는 소외 2로서 그 소유자를 같이하고 있었으므로 대지 소유자인 동인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와같은 원고의 법정지상권의 취득은 지상권설정자인 위 소외인이 그뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였다거나 원고가 그뒤에 건물소유권중 지분일부를 소외 1에게 넘겨주었다 하여 결과를 달리하는 것이라고는 할 수 없다할 터이므로 본건 대지의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 지상권설정등기를 마쳐줄 의무가 있다할 것이다. 그런데 피고는, 원고와 소외 1은 2년이상의 자료를 지급하지 아니하였으므로 본건 대지에 대한 지상권은 소멸되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 1968.5.13.이래 본건 대지에 대한 지료를 지급하지 아니한 사실은 그 스스로 인정하고 있는 바이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고와 위 소외인은 피고와간에 수차 지료에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루워지지 아니하자 마침내 1973.10.26. 소외 1이 지료명목으로 돈 160,000원을 변제공탁하고 광주지방법원 장흥지원 73가100호로 지료확인청구의 소를 제기하여 1974.11.12. 동 법원은 위 대지에 관한 지료를 연 120,000원으로 한다는 판결의 선고를 한 사실을 인정할 수 있는바 그러하다면 원고는 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이라 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 따라서 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병오(재판장) 정태규 양영태 |
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
③ 제3유형 : 토지, 건물이 각 甲⋅乙의 공유인 경우
(개요) 토지, 건물이 각 甲⋅乙의 共有에 속하였다가 ㉠ 丙이 토지의 甲 지분을 취득한 경우, ㉡ 丙이 토지 전부를 취득한 경우, ㉢ 丙이 건물의 甲 지분을 취득한 경우, ㉣ 丙이 건물 전부를 취득한 경우로서, 이 경우에 법정지상권의 성립 여부를 정면으로 판단한 우리 대법원 판례는 찾아볼 수 없지만, 위 제1유형에 대한 판시 취지에 비추어 법정지상권의 성립을 부정하는 것으로 이해할 수 있고, 일본의 판례168) 또한 원칙적으로 법정지상권의 성립을 부정하고 있는 것으로 보인다.
| 168) 日最一小判 平成 6. 4. 7. (황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 211 재인용). |
④ 제4유형 : 토지가 甲⋅乙의 共有이고, 건물이 甲⋅丁의 共有인 경우169)
(개요) 토지가 甲⋅乙의 共有이고, 건물이 甲⋅丁의 共有에 속하였다가, ㉠ 丙이 토지의 甲 지분을 취득한 경우, ㉡ 丙이 토지 전부를 취득한 경우, ㉢ 丙이 건물의 甲 지분을 취득한 경우, ㉣ 丙이 건물 전부를 취득한 경우로서, 이 경우에 법정지상권의 성립 여부를 논한 우리 대법원 판례는 찾아볼 수 없고,170) 일본의 판례171)는 원칙적으로 법정지상권의 성립을 부정하고 있는 것으로 보인다.
| 169) 이외에 토지가 甲⋅乙의, 건물이 丙⋅丁의 각 공유에 속한 경우와 같이, 토지 및 건물이 모두 공유관계에 있지만 건물공유자가 토지의 공유지분을 갖고 있지 못한 경우에는, 법정지상권의 성립을 위한 동일 소유자 요건을 갖추지 못하였음을 명백하므로, 논의의 대상이 되지 않는다. (황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 190 재인용) 170) 다만 서울고법 2001. 7. 6. 선고 2001나1333 판결이 있다. (황문섭, “부동산의 공유와 법정지상 권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 214 재인용). 171) 日最三小判 平成 6. 12. 10. (황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원도서관(2005), p. 214 재인용) |
2) 학설 및 판례
① 토지공유자 중 1인이 건물을 소유한 경우(제1유형의 경우)
가. 토지의 공유지분권에 저당권이 설정된 경우
우리의 학설은 토지공유자 중의 1인이 그 지상에 건물을 단독 소유한 경우, 그 토지의 공유지분에 저당권이 설정되고, 그 담보권의 경매가 실행된 경우 법정지상권의 성립을 인정할 수 있느냐에 대하여(제1유형-㉠, ㉡ 경우), 건물을 소유한 토지지분권자에게 다른 공유자의 지분에 대한 지상권설정의 처분을 허용하는 결과가 되
므로 법정지상권의 성립을 부정하여야 한다고 주장하고 있다.172) 한편 공유토지상에 건물을 소유하는 것은(제1유형-㉠ 경우) 공유토지의 관리에 준하는 것이라고 보아, 공유토지 위에 건물을 소유하는 자의 지분이 과반수인 때에는 민법 제265조 본문을 유추적용하여 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다는 견해가 있다.173) 그러나 토지가 공유인 상태에서 그 토지상의 건물에 대하여 지상권을 설정해 주기로 토지공유자들이 의사결정을 하는 것은 공유물의 관리라기보다는 실질적으로는 처분으로서의 성격도 가지고 있다고 보아야 한다.
| 172) 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), p. 123; 서민, “법정지상권의 성립 및 양도” 「고시연구」 제118호, 대명고시연구회(1984. 1), p. 114. 173) 최문기, “구분소유적 공유관계와 법정지상권” 『민법판례해설Ⅱ』, 경세원(1990), 151p. ; 이영준, 『한국민법론(물권편)』, 박영사, 2001, p. 649~650(김제완, “단독 소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지상권” 「인권과정의」 Vol. 426, 대한변호사협회(2012), p. 126 재인용). |
판례는 공유토지에 대하여 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하지 않았다. 즉, “토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 것이 되어 부당하다 할 것이므로, 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립될 수 없다”라고 판시하였으며,174) 이것은 민법 제366조의 법정지상권에도 적용될 수 있다.
그러나 일본에서는 법정지상권을 인정해야 한다는 견해도 있다.175)
| 174) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결; 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결; 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결; 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결. 175) 我妻榮, 『新訂擔保物權法』, p. 360 이하(이 경우 현실적으로 공유자 전원과 자신 사이에 대지 이용관계를 약정할 만큼 합리적이지 않다는 점을 근거로 한다); 東京高等裁判所 1951(昭和 26). 2. 24. 판결(건물의 존속을 보장하려는 국민경제적인 이유로 인정되는 일본 민법 제388조의 취지에서 보면 토지의 단독 소유자가 그 지상에 건물을 소유하고 있는 것과 구별할 이유가 없다고 한다.)(황진효, “민법 제366조 소정의 법정지상권의 성립요건”「판례연구」통권 13호, 부산판례연구회(2002.2), p. 258 재인용) |
| 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 [건물철거등][집35(2)민,180;공1987.8.15.(806),1218] 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 【판결요지】 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인(원고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1986.8.22. 선고 86나302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 성남시 (주소 생략) 대 2,945평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 1의 소유였는데 위 소외인의 아들인 피고가 1960.경 이 사건 토지 중 원심판시의 별지도면 표시 (마)부분 위에 그 판시의 별지목록 (1), (2), (3) 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 소유하고 있는 사실과 위 소외인이 1973.3.5. 사망함에 따라 이 사건 토지는 동인의 상소인들인 피고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 상속하여 공동소유하고 있다가 같은해 4.6. 위 소외 5를 제외한 피고 등 나머지 상속인들이 그들의 소유지분을 위 소외 5에게 양도함으로써 동인의 단독소유로 되었고 그뒤 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 소외 6을 거쳐 원고들 앞으로 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 그를 포함한 공동상속인들의 공유토지인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 대지가 위 소외 5의 단독소유로 된 결과 토지와 그 지상의 건물이 그 소유자를 달리하게 되었으므로 이 사건 건물을 철거한다는 등 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 토지 중 위 (마) 부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였다. 그러나 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수는 없다고 봄이 상당하다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 공유자 중의 1인으로서 그 공유토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 토지에 관한 소유지분만을 소외 5에게 매각하였다는 것에 지나지 아니하므로 앞에서 본 견해에 비추어 원심판시의 특별사정이 엿보이지 않는다는 사유만으로써 피고가 이 사건 토지 중 그 판시의 토지부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 결국 원심판결에는 관습상의 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결 [토지인도등][공1988.11.1.(835),1324] 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권의 성립여부(소극) 【판결요지】 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 상봉2동 새마을금고 소송대리인 변호사 전충환 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.19. 선고 86나1645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다고 봄이 상당하므로(당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결) 원심이 위와 같은 취지에서 원심이 확정한 사실관계에서는 피고 1에게 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 대지공유자가 공유물의 보존행위로서 그 지상에 권원없이 건립되어 있는 건물의 철거를 구한다고 하여 그것이 곧 대지공유자에게 위 대지를 사용수익할 목적이 없는 것을 의미한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가서 건물이 주택으로 사용되고 있고 또한 설사 건물의 가액이 대지공유지분의 가액보다 높다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 대지공유자의 건물철거청구를 권리남용이라고 단정할 수는 없다할 것이니, 피고들의 권리남용의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만 |
| 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 [건물철거등][공1993.6.1.(945),1393] 【판시사항】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부 (소극) 【판결요지】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결), 피고 1이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
| 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다. (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다. (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다. 한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다. (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다. (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다. (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다. 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
나. 건물에 저당권이 설정된 경우
건물의 저당권이 실행되어 건물소유자와 토지소유자가 달라진 경우에(제1유형-㉢ 경우), 건물소유자는 공유토지의 소유자에 대한 약정이용권은 존속하고, 법정지상권의 성립은 인정되지 않는다.176)
| 176) 高木多喜男, 『擔保物權法』, 第4版, 有斐閣, 2005, 198頁; 我妻榮, 『擔保物權法(民法講義Ⅲ)』, 新訂版, 岩波書店, 2004, 361頁.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 129 각주 306) 재인용). |
② 건물공유자 중의 1인이 토지를 소유한 경우(제2유형의 경우)
가. 토지에 저당권이 설정된 경우
건물의 공유자 중 1인이 그 대지를 소유하고 있고, 토지에 저당권이 설정되고, 이 저당권의 실행으로 토지의 소유자가 달라진 경우인데(제2유형-㉠ 경우), 이 경우에는 건물공유자의 이익을 해치는 것이 아니므로, 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 좋다고 한다.177) 판례는 대지 소유자가 그 지상 건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 매도한 경우는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 판시하여,178) 법정지상권의 성립을 긍정하였다. 그러나 대지의 지분권이 없이 건물만을 공유한 자는 법정지상권의 요건을 갖추고 있지 않음으로 법정지상권을 인정하는 것은 부당하다는 평석이 있다.179)
| 177) 近江幸治, 『擔保物權(民法講義Ⅲ)』, 第2版補訂, 成文堂, 2007, 193頁.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 130 각주 309) 재인용). 178) 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결. 179) 김제완, “단독소유 토지위에 있는 공유건물과 법정지상권” 「인권과정의」 Vol. 426, 대한변호사협회(2012), p. 116: 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결에 대한 평석에서 “대지에 대한 지분 없이 건물만을 소유한 자는 법정지상권의 요건을 갖추고 있지 않았음에도 그에 대하여 법정지상권을 인정하는 것은 부당하며, 결과적으로 토지와 건물을 모두 소유하고 있던 공유자의 이익을 침해한 것으로, 법정지상권은 토지를 소유하고 있던 건물공유자에게만 인정되어야 한다는 취지의 평석을 하고 있다 |
| 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 [지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568),10237] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자 【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다. 살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다. 그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다. (나) 제4점에 대한 판단 원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다. (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥 |
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
나. 건물의 공유지분권에 저당권이 설정된 경우
건물의 공유지분 위에 설정된 저당권이 실행되어 경매 매수인이 건물의 공유지분을 취득한 때(제2유형-㉡, ㉢ 경우)에, 건물의 공유자는 토지의 단독소유자에 대하여 법정지상권을 취득할 수 있다. 건물의 공유지분 위에 저당권을 설정한 것이 그 부지 위에 잠재적인 지상권을 설정하는 것을 포함한다고 하는 입장에서도 건물의 공유자 1인이 다른 공유자의 이익을 위하여 이것을 한 것이 되므로, 그 효력을 부정할 수 없는 것이다.180) 즉, 건물 공유지분에 대한 경매의 매수인은 다른 공유자와 함께 법정지상권을 준 공유한다고 해석할 수 있다. 181)
| 180) 我妻榮, 『擔保物權法(民法講義Ⅲ)』, 新訂版, 岩波書店, 2004, 362頁. (진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 131 각주 311) 재인용). 181) 近江幸治, 『擔保物權(民法講義Ⅲ)』, 第2版補訂, 成文堂, 2007, 193頁; 高木多喜男, 『擔保物權法』, 第4版, 有斐閣, 2005, 199頁.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 131 각주 312) 재인용). |
③ 제3유형에 있어서 법정지상권 성립 여부
가. 제3-㉠, ㉢ 유형의 경우는 위 제1유형에서 논한 바가 그대로 적용될 수 있다. 즉 이러한 경우에 법정지상권을 인정하게 된다면 다른 공유지분권자인 乙의 공유지분을 부당하게 해하는 것이라는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 이 경우에 제1유형과 비교하여 다른 점은 토지공유지분권자인 乙이 동시
에 건물 공유지분권자의 지위도 겸유하고 있기 때문에, 법정지상권을 인정하지 않는다고 하여 곧바로 건물의 철거를 강요당하는 결과로 이어지지 않는다는 점과 법정지상권을 인정하는 경우에도 乙에게 불리한 것으로 단정할 수 없다는 점이다.182)
| 182) 황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원행정처(2005), p. 207. |
나. 제3-㉡, ㉣ 유형의 경우는 모든 공유자에 대하여 법정지상권의 요건을 갖추어진 경우에 해당하고, 공유자 전원을 1인으로 볼 수도 있으므로, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속한 경우에 해당하는 것으로 보아, 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하고, 특별한 문제가 제기되지도 않는다. 즉, 제3-㉡의 경우 甲ㆍ
乙은 丙의 소유인 대지에 법정지상권을 취득하여 이를 준 공유하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 제3-㉣의 경우 丙은 甲ㆍ乙의 공유인 대지에 법정지상권을 취득하였다고 볼 수 있다.183)
| 183) 황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원행정처(2005), p. 213; 김제완, “공유토지 위의 단독소유건물ž공유건물과 법정지상권” 「인권과정의」 통권449호, 대한변호사협회(2015), p. 133. |
④ 제4유형에 있어서 법정지상권 성립 여부
위 제4유형에 속하는 각개의 경우는 모두가 甲의 지분에 관해서는 소유자 동일성 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있지만, 나머지 토지소유자인 乙의 지분에 관해서는 소유자 동일성 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없는 경우로서, 위 제1유형, 제3유형에서 논한 바와 같은 이유로 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 된다면, 다른 토지공유자의 공유지분을 부당하게 침해하는 것이 된다 할 것이므로, 법정지상권의 성립을 부정함이 타당하다. 184)
| 184) 東京地裁民事執行實務硏究會, 不動産執行の理論と實務(上), 法曹會(1999), p. 287(황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원행정처(2005), p. 213) |
3) 소결
앞의 검토를 요약하면 첫째, 공유토지의 공유자 1인의 지분에 법정지상권의 요인이 발생하면 법정지상권의 성립은 부정된다. 둘째, 건물공유자 1인의 지분에 대하여 법정지상권 요인이 발생하면 법정지상권의 성립을 인정된다. 셋째, 토지와 건물이 같은 사람들이 공유관계를 이루다가 토지 또는 건물 전체를 제3자가 취득한 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 것으로 요약할 수 있다.
⑷ 구분소유적 공유관계와 법정지상권
여러 사람이 내부적으로는 하나의 부동산을 위치, 면적 등을 특정하여 구분소유하기로 하면서, 등기는 공유지분등기를 해두는 것을 구분소유적 공유관계라고 한다.185) 이는 우리 민법이 명문으로 인정하는 제도가 아니기 때문에, 그 성립, 규율의 근거, 효과 등과 관련하여 불분명한 부분이 많다.186)
| 185) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결. 186) 윤부찬, “구분소유적 공유관계의 법적 구성에 관한 검토” 「법학연구」 제30권 1호, 연세대학교 법학연구원(2020), p. 65. |
| 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극) 【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다. [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신 탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다. 이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다. 앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
구분소유적 공유관계의 변동에 따른 법정지상권의 성립 여부를 논함에 있어서 앞에서 논한 일반적인 공유관계와는 구분되어야 한다.
이러한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위해서는 다음 세 가지 요건이 필요하다. 당사자 사이에 구분소유에 관한 합의와 공유로 하는 등기 그리고 토지나 건물의 구분이다. 즉 토지의 경우에는 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 하고,187) 건물의 경우에는 1동의 건물 중 위치 및
면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하여야 한다.188)
| 187) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결. 188) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정. |
| 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상(=특정 구분소유 목적물) 【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다. 【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 |
| 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건 [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다. [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다. 나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다. 그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다. 4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결 [건물철거및토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치 [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 120 5) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다. 나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다). 다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다. 2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다. 나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다. 3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다. 나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다. 라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다. 마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다. 바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다. 4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다. 다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다. 2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조). 나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조). 다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다. 다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다. 라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
이렇게 각기 구분소유하는 공유관계의 법적성질에 관해서는 공유로 보는 견해와 상호명의신탁으로 보는 견해가 있다. 판례는 상호명의신탁설을 취하고 있다,189) 한편 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에 각자의 특정 구분 부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분 부분을 단독으로 처분할 수 있으며190) 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다.
| 189) 김용덕, “구분소유적 공유등기에 의한 명의신탁과 저당권” 「민사판례연구」 25권, 박영사(2003.2), p. 64.(황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부” 「사법논집」 제40집, 법원행정처(2005), p. 215 재인용). 190) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결. |
| 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 [소유권이전등기][공2009하,1826] 【판시사항】 [1] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유) [2] 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우, 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극) [3] 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다. [2] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고, 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다. [3] 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644) [2] 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결(공2001상, 1119) [3] 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결(집16-1, 민235) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결(공1992, 1990) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 송재헌) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이재곤) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2006나110775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 진정서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결 참조). 위 법리와 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 후 이 사건 토지 중 ‘가’부분 이외의 부분에 대한 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결 참조), 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다. 위 법리와 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 원고의 점유가 구분소유적 공유관계에 있는 피고에 대한 관계에서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없으므로, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 원고의 점유취득시효완성 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 판결에 영향을 미친 판단유탈, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법은 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다( 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 2006. 5. 3. 소외 주식회사에게 이 사건 토지의 ‘가’부분 중 4.17㎡를 매도하면서, 원고가 이 사건 토지와 서울 중구 (이하 생략) 대 206.3㎡에 관하여 상호명의신탁관계에 있는 피고를 상대로 이 사건 토지의 피고 지분에 대하여 소유권이전등기를 구하고 있던 이 사건 소송에서 승소할 경우 그 승소부분을 소외 주식회사가 추가로 매수하기로 약정하고, 2006. 5. 15. 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정이라면 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 상호명의신탁관계의 일부 승계에 관한 묵시적 약정이 있는 것으로 추인할 수 있어, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 구분소유적 공유자로서의 지위는 원고와 소외 주식회사에게 공동 귀속되었다고 봄이 상당하다. 한편, 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 하므로( 민법 제547조 제1항), 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후에는, 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관한 명의신탁의 해지는 원고와 소외 주식회사가 공동으로 하여야 한다. 따라서 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 단독으로 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 예비적 청구를 기각한 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 판결에 영향을 미친 구분소유적 공유관계에 의한 상호명의신탁의 해지에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영 |
| 대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결 [횡령][공2015상,214] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부(적극) / 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우, 각 공유자가 특정 구분부분 필지가 아닌 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분을 다른 공유자에 대한 관계에서 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 구분소유적 공유관계에서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데, 이는 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 민법 제186조, 제262조 【참조판례】 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결(공2009하, 1826) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김은철 【원심판결】 서울북부지법 2011. 8. 11. 선고 2010노1737 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 분할 후 남양주시 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명(이하 ‘피해자들’이라 한다)을 위하여 보관하던 중, 공소외 1과 공모하여 2005. 6. 24. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다는 것이다. 2. 이에 대하여 원심은, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는바, 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1과 피해자들은 상호 간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인이 공소외 1과 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조), 이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이다. 나. 위 법리에 비추어 볼 때, 공소외 1과 피해자들이 구분소유하던 분할 전 남양주시 (주소 1 생략) 임야 49,488㎡ 토지가 공소외 1의 구분소유부분인 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 피해자들의 구분소유부분인 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할된 것이라면, 분할 후 (주소 2 생략) 토지의 공소외 1 지분 등기는 더 이상 분할 후 (주소 1 생략) 토지의 공소외 1 소유 토지를 표상하는 등기가 될 수 없고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 명의의 지분에 관하여 공소외 1은 보관자의 지위에 있을 뿐이므로 위 지분에 근저당권을 설정하는 행위는 횡령죄를 구성한다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 횡령죄가 성립하지 않는다고 단정하여 제1심의 무죄판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) |
따라서 공유자 상호간의 대내 관계에 있어서는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 단독소유에 속한 경우와 다름없으므로, 법정지상권의 성립을 위한 소유자 동일성 요건을 평가함에 있어서도 단독소유의 경우와 구별할 필요가 없이 법정지상권의 성립 여부를 따지면 족하다 할 것이고, 판례191)의 취지도 동일한 것으로 이해된다.
| 191) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결; 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결; 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결; 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결. |
| 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 [건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565] 【판시사항】 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부 (적극) 【판결요지】 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다 (이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다). 【참조조문】 민법 제366조, 제262조 【전 문】 【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희 【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 |
| 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 [가건물철거등][공1994.3.15.(964),828] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부 【판결요지】 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제366조 【참조판례】 대법원 1974.2.12. 선고 73다353 판결(공1974,7725) 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결(공1990,1565) 1991.5.28. 선고 90다7200 판결(공1991,1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종세 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤종수 【원심판결】 인천지방법원 1993.8.25. 선고 93나487 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 분할 전 (주소 생략) 대411평방미터에 관한 원고들 및 피고사이의 소유관계가 각자 특정부분을 구분하여 배타적으로 점유 사용하는 이른바 구분소유적 공유관계라고 본 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 됨은(당원 1967.11.14. 선고 67다1105 판결, 1974.2.12. 선고 73다353 판결 각 참조) 소론과 같다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와같이 원고들과 피고는 분할 전 이 사건 대지를 그 판시와 같이 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였고, 피고는 그 판시와 같이 자신의 특정매수부분 지상에 건물을 신축하면서 그 건물의 일부가 자신의 특정매수부분을 넘어 원고들의 단독소유로 된 원심판시 이 사건 제1대지일부를 침범하였으며, 그후 원,피고들 사이에 분할 전 이 사건 토지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유불분할의 형식을 취하여 그 판시와 같이 원심판시 이 사건 제1대지는 원고들의 공유로, 원심판시 이 사건 제2대지는 피고의 단독소유로 분필등기를 하였다면, 비록 분할 전 이 사건 대지가 등기부상으로는 원고들 및 피고의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있 어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 이 사건 대지중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 이 사건 대지중 피고가 매수하지 아니한 부분지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다고 할 것이다(당원 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결 참조). 따라서 이와같은 취지에서 관습상의 법정지상권이 인정될 수 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원고들이 피고와 사이에 구분소유적 공유관계에 있는 분할 전 이 사건 대지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유물분할의 형식을 취하여 분필등기를 하면서 피고주장과 같이 원고들이 자신들의 단독소유로 된 토지상에 있는 피고 소유의 건물부분에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 분필등기가 완료된 이후에 이 사건 소송으로 피고소유의 건물부분에 대한 철거를 구한다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다 할 수 없다. 이점에 관한 논지 역시 이유 없다. 4. 이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
| 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 [건물철거등][공1998.2.1.(51),387] 【판시사항】 [1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부(적극) [2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다. [2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828) [2] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988, 1463) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 소외인으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 소외인은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 소외인이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 소외인의 처분행위로 인하여 소외인이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다. 그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2는 소외인과 피고 1을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
한편 아파트 등의 집합건물의 구분소유권에 저당권이 설정되고, 그 저당권이 실행된 경우에 법정지상권의 성립이 인정될 것인가가 문제이다. 집합건물의 경우 법정지상권을 인정한다고 하더라도, 그 범위는 건물소유권을 위한 공유대지의 전부가 아닌, 그 지분의 한도 내에서 건물이 존재한 대지 위에만 미치는 것으로 해석한다면, 다른 공유자에게 아무런 손해가 없으므로 인정하여도 된다는 견해가 있다.192)
| 192) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제” 「사법논집」 제24집, 법원행정처(1993.12), p. 276. |
그러나 집합건물에서 전유부분과 공유부분에 대한 지분을 분리하여 처분할 수 없다. 그러므로 전유부분에 대한 저당권의 설정은 항상 그 부지의 이용권을 수반하여 저당권의 목적이 되므로, 건물과 대지의 분리에 따른 법정지상권의 문제는 발생하지 않는다고 볼 수 있다.193)
| 193) 高木多喜男, 『擔保物權法』, 第4版, 有斐閣, 2005, 200頁.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 131 각주 314) 재인용). |
⑸ 무허가⋅미등기 건물
무허가 건물도 토지에 저당권을 설정할 당시에 그 지상에 동일인 소유의 건물이 존재하면, 그 건물은 법정지상권의 대상이 된다. 건물의 경우 구체적인 명시가 없기 때문에 저당권설정 당시에 건물이 미등기인 경우도 마찬가지다.194) 이는 법정지상권을 인정하는 근본 입법의 취지가 기존의 건물을 보호하기 위함이기 때문에 당연히 허가나 등기 여부를 떠나서 법정지상권의 대상이 되어야 한다는 견해가 다수설이다.195) 그러나 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절이라는 측면에서 인정하는 법정권리라고 할 수 있으므로 이용가치가 없는 무허가, 미등기 건물에 대한 법정지상권의 성립에 대해서는 새로운 시각에서 바라볼 필요가 있다.
| 194) 대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결; 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결; 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결; 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결. 195) 김대현, “무허가 미등기 건물 등에 대한 법정지상권의 문제점” 「지역발전연구」 제10권 1호, 동국대학교지역정책연구소(2017), p. 126. |
| 대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결 [건물철거등][집12(2)민,111] 【판시사항】 민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부. 【판결요지】 본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 【전 문】 【원고, 특별상고인】 원고 【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다. 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화 |
| 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 [건물명도][공1991.10.1.(905),2354] 【판시사항】 미등기 또는 무허가건물을 위한 관습상의 지상권 취득 가부 【판결요지】 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1964.9.22. 선고 63아62 판결(집12② 민111) 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.4.23. 선고 90나27916 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고(당원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 |
| 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극) 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
1) 무허가 건물
무허가 건물은 허가받지 않거나 신고하지 않고 건축한 건물이다. 무허가 건물은 건축 행정상의 건축허가만 결여되었을 뿐 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖춘 구조물을 의미한다.196) 이 무허가 건물의 신축은 법률행위에 의하지 않은 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 원시취득한다. 따라서 무허가 건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이 된다.197) 그 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득 한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 소유권을 이전할 수 없다.198) 한편 행정관서에서 작성하는 무허가 건물관리대장은 무허가 건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 등재되었다는 사실만으로는 무허가 건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다.199) 따라서 무허가 건물이거나 불법 건물은 강제집행의 대상이 되지 못한다.
| 196) 대법원 1984. 7. 24. 선고 82누520 판결. 197) 대법원 1997. 11. 28.선고 95다43594 판결. 198) 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결. 199) 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결. |
| 대법원 1984. 7. 24. 선고 82누520 판결 [지방세부과처분취소][집32(3)특,512;공1984.10.1.(737),1485] 【판시사항】 가. 법인의 업무용 토지가 공한지에 해당하는 경우 중과세의 가부(적극) 나. 구 지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제(6)목의 공한지의 규정 중 가건물, 무허가건축물 및 일시적 사용의 의미 【판결요지】 가. 공한지는 그 소유자가 자연인이든 법인이든 구별하지 아니하고 효율적으로 이용하고 있지 않는 특정지역·지목의 토지에 대하여 중과세함으로써 국토의 효율적 이용을 촉진하려는데 그 목적이 있다 할 것이고, 법인의 비업무용 토지는 특정지역·지목의 제한 없이 모든 토지에 대하여 법인의 고유목적 사업에 직접 사용하지 아니하는 토지에 대하여 중과세함으로써 법인의 필요 이상의 부동산투자를 억제하고 법인의 건실한 운영을 도모함에 목적이 있다고 할 것으로서 법인의 비업무용 토지와 공한지는 각 별개의 제도이므로 법인의 토지가 법인의 업무용 토지라 하더라도 그것이 공한지에 해당하는 경우에는 중과세대상이 된다고 보아야 할 것이다. 나. 구 지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제(6)목의 공한지규정중 가건물이나 무허가건축물의 개념은 결국 지상정착물로서의 적격성의 유무를 기준으로 하여 결정되어야 할 것으로서 “가건물" 이라 함은 정규건물로서의 구조나 형태 및 용도를 구비하지 못한 임시적인 구조물로서 그 해체가 용이한 상태의 것을 말하고, 무허가 건축물은 건축행정상의 건축허가만 결여되었을 뿐 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖춘 구조물을 의미한다고 할 것이고, 같은 (6)목의 “일시적 사용" 이라 함은 당해 토지에 관하여 그 이용가치에 상응할 만큼 활용하는지의 여부를 기준으로 따져야 할 것이므로, 당해 토지의 입지조건, 주변토지의 이용현황, 지상정착물의 유무, 종류, 임대토지의 경우에는 임대기간, 차임액수 등을 종합할 때 당해 토지의 이용가치에 부적합한 잠정적 사용상태를 의미한다고 풀이함이 상당할 것이다. 【참조조문】 가.지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목, 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목, 구 지방세법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제6목 나. 지방세법시행령 (1972.12.31.대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제6목, 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 해덕 (소송대리인 변호사 한환진 외 2인) 【피고, 피상고인】 부산직할시 동구청장 (소송대리인 변호사 한상대) 【원심판결】 대구고등법원 1982.11.2 선고 82구67 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점을 본다. 국토의 효율적인 이용과 부동산투기억제를 위하여 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목에서는 공한지나 법인의 비업무용 토지에 대하여 다 같이 고율의 세율을 적용하여 재산세를 정하도록 규정하고 있다. 그런데 개정 전의 지방세법시행령(령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제6목에 의하면, 공한지에 관하여 " 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외 한다)로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지 중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물, 1974년 1월 14일 이후에 건축된 무허가건축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용 등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다" 라고 규정하는 한편 공한지에서 제외할 토지에 관하여 열거하고 있고, 동 조항 제7목에 의하면, 법인의 비업무용 토지는" 재산세 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인정관상의 목적사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다. 다만 다음에 게기하는 토지는 이를 법인의 비업무용토지로 보지 아니한다" 라고 규정하는 한편, 법인의 비업무용 토지에서 제외할 토지에 관하여 열거하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 공한지라 함은 그 소유자가 자연인이든 법인이든 구별하지 아니하고 효율적인 이용을 하고 있지 않는 특정지역, 지목의 토지에 대하여 중과세를 함으로써 국토의 효율적인 이용을 촉진하려는데 그 목적이 있다 할 것이고, 법인의 비업무용 토지라 함은 특정지역이나 지목의 제한이 없이 모든 토지에 대하여 법인의 고유목적사업에 직접 사용하지 아니하는 토지에 대하여 중과세를 함으로써 법인의 필요 이상의 부동산투자를 억제하고 법인의 건실한 운영을 도모함에 목적이 있다 할 것으로서 법인의 비업무용 토지와 공한지는 각각 다른 것이므로 법인의 토지가 법인의 업무용 토지(비업무용 토지가 아닌 경우)라 하더라도 그것이 공한지에 해당하는 경우에는 중과세대상이 된다고 보아야 할 것이다. 소론은 결국 공한지에 대한 중과세는 자연인의 소유토지에 국한하는 것이고 법인의 소유토지에 대하여는 비업무용 토지에 해당하지 아니하는 이상 공한지라 하여 중과세할 수 없다는 취지이나 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제(6)목의 공한지의 규정중 가건물이나 무허가건축물의 개념은 결국 지상정착물로서의 적격성의 유무를 기준으로 하여 결정되어야 할 것으로서 가건물이라 함은 정규건물로서의 구조나 형태 및 용도를 구비하지 못한 임시적인 구조물로서 그 해체가 용이한 상태의 것을 말하고, 무허가건축물은 건축행정상의 건축허가만 결여되었을 뿐 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖춘 구조물을 의미한다 할 것이다. 그리고 위 " 일시적 사용" 이라 함은 당해 토지에 관하여 그 이용가치에 상응할 만한 활용이 되고 있느냐의 여부를 기준으로 따져야 한다고 볼 것이므로, 당해 토지의 입지조건, 주변토지의 이용현황, 지상정착물의 유무, 종류, 임대 토지의 경우에는 임대기간, 차임액수 등을 종합하여 당해 토지의 이용가치에 적합하지 아니하는 잠정적 사용상태를 의미한다고 풀이함이 상당하다 할 것인바, 원심판결은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 토지상에는 1969년경에 가설된 가건물과 1974.1.14. 이후에 건축된 무허가건축물만이 현존하고 있을 뿐, 달리 지상정착물로 평가될 수 있는 아무런 시설물도 존재하고 있지 아니한 사실과 이 사건 토지의 주변에는 7층 이상의 고층건물이 들어서 있으며, 원고는 1980.12.31. 소외인에게 이 사건 토지를 임대기간 1982.3.31.까지 임대목적 세차장 및 주차장업으로 각 정하여 임대하였으나 위 소외인은 환경보전법 제15조, 제16조가 정하는 세차시설에 대한 허가나 적합판정도 받지 아니한 채 세차용 독크를 설치하여 세차장업을 경영하고 있을 뿐, 주차장업에 관하여는 당국에 허가신청조차 낸 일이 없음을 각 확정한 후 그렇다면 이 사건 토지는 그 지상에 정착물도 없을 뿐더러 그 이용현황에 비추어 일시적으로 사용되고 있음에 불과하다 할 것이므로 피고가 이를 공한지로 보아 원고에게 행한 이 사건 재산세 등 부과처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 원심이 위 사실인정에 이른 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 수긍이 가고(특히, 원심이 실시한 이 사건 토지에 대한 현장검증결과를 보면 원심이 가건물로 인정한 이 사건 시설물의 구조는 세멘부록을 쌓아올려 그 위에다 스레트를 덮어씌운 단층 움막과 같은 형태로 되어 있다.) 또한 그 인정의 사실관계 아래에서 이 사건 토지를 지방세 관계법규가 정한 재산세 중과대상인 공한지에 해당하는 것으로 판단한 원심의 조치 역시 정당하다 할 것이니, 거기에 논지가 주장하는 채증법칙 위배의 위법이나, 지방세법상 공한지의 개념에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다(원심이 이 사건 지상구조물을 가건물 혹은 무허가건물로 보고 이 사건 토지를 공한지로 적법히 판단하고 있는 이상, 논지가 들고 있는 위 지상구조물 평수의 7배에 상응하는 토지면적은 중과세대상에서 제외되어야 한다는 주장이나 이 사건 토지의 임대료수입에 관한 주장은 원심의 판단을 공격할 논거가 될 수 없다). 이점 논지 역시 이유없다. 3. 따라서 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철 |
| 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결 [명의변경이행][공1998.1.1.(49),28] 【판시사항】 [1] 무허가건물의 물권변동 방법과 무허가건물이 등기절차 없이 이중양도된 경우, 선매수인이 무허가건물대장상 소유명의자로 등재되어 있는 후 매수인을 상대로 명의변경 청구를 할 수 있는지 여부 (소극) [2] 주택개량재개발조합의 정관이 토지, 건물의 소유자와는 별도로 무허가건물 소유자에게도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물 소유자의 의미와 판단 기준 [3] 재개발조합의 조합원 자격 인정 여부나 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우의 재개발조합을 상대로 한 소송 방법 【판결요지】 [1] 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다. [2] 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [3] 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조[2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 (현행 제2조 참조), 제20조 (현행 제14조 참조), 민법 제186조[3] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 (현행 제14조 참조), 제41조 (현행 제34조 참조), 제67조 (현행 제60조 참조), 행정소송법 제19조, 제39조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [2] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결(공1994하, 2084) [3] 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결(공1996상, 768) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경우 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 30. 선고 95나629 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 무허가건물에 관하여는 당초 그 보존등기조차 사실상 불가능하다고 하더라도 법률행위에 의한 물권변동에 있어 등기 아닌 인도가 그 공시방법으로 된다고 할 수 없다. 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 그 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 그 소유권을 이전할 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 무허가건물의 신축자인 소외 1로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도, 그 소유권을 취득할 수 없고 소외 1이 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고가 그 후 이 사건 무허가건물을 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 원고가 직접 피고에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다{다만, 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 참조), 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소 송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있는 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조)}. 같은 취지에서 원고의 이 사건 무허가건물대장 명의변경 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 [무허가건물소유명의인변경등록][공2014상,558] 【판시사항】 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재된 자가 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부(소극) 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다. 【판결요지】 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제548조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건우 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 5. 선고 2011나4857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조). 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조). 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고는 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 미등기 무허가건물 매수인의 법적 지위나 민법 제548조 제1항 단서의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
2) 미등기 건물
미등기 건물은 건물의 외관은 갖추었으나 소유권보존등기가 되지 않은 상태의 건물을 미등기 건물로 정의할 수 있는데, 준공검사나 사용승인을 기준으로 하여 준공검사와 사용승인을 받아 소유권보존등기를 할 수 있는 상태에는 있으나 소유권보존등기를 하지 않은 경우에 미등기 건물이라고 한다.200)
| 200) 최승록, “집행절차에 있어서 미등기 건물에 대한 소유권보존등기와 처분제한등기” 「법조」 제558호, 법조협회(2003.3), p. 238. |
즉, 미등기 건물이란 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마치고 신축공사를 진행하여 건물의 예정된 공정이 모두 완성되었거나, 그 미완성 부분이 극히 경미하여 사회통념상 완성된 것과 동일시 할 수 있을 정도의 공정에 달한 건물로서, 다만 건축법 위반사항이 있어서 사용승인을 받지 못하고 있거나, 그 밖에 건축주의 사정으로 사용승인신청을 하지 않고 있는 건물이라고 말할 수 있다.
이러한 미등기 건물도 법정지상권의 대상이 된다.201) 이는 토지 위에 건물이 존재하는 것을 전제로 토지를 평가하여 저당권을 설정하기 때문이다. 그러나 경매의 대상인 부동산은 당연히 등기적격이 있어야 하고, 만일 경매신청이나 일괄경매청구된 미등기 건물이 등기적격이 없는 경우에는 집행법원은 그 경매신청이나 일괄경매청구를 기각하여야 한다. 등기능력 있는 건물은 현재 미등기일지라도 채무자의 소유이면 부동산집행의 목적물로 삼을 수 있고, 미등기 건물에 대하여 경매개시결정을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 거쳐 경매개시결정을 하게 된다.202)
| 201) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 465. 202) 서장석⋅민규식, “미등기건물의 경매절차에 관한 고찰” 법조 통권637호, 법조협회, 2009, pp. 317~318. |
3) 소결
무허가 건물이나 미등기 건물은 원칙적으로 경매집행 대상이 되지 않는다. 그러나 이러한 건물도 법정지상권의 대상이 될 수 있도록 함으로써 객관적으로 건물의 존재 등을 알 수가 없다. 외부적으로 공시되지 않기 때문이다. 뿐만 아니라 공시되지 않은 건물에 대한 매매 등의 이유로 이전 과정도 알 수 없다. 이것은 거래의 안
전에 반한다. 예컨대 경매가 진행 중에 법정지상권의 성립여지가 있는 미등기 건물을 법률행위에 의해서 양수한 자는 법정지상권을 주장할 수 없기 때문이다.203) 따라서 경매 현장에서 나타나는 사례를 분석하여 문제점과 개선 방향을 찾고자 한다.
| 203) 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결. |
| 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 |
| 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 [건물철거및토지인도등·손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【반소피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결 【주 문】 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다. 따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다. 2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 소외 1의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 (지번 생략) 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환 |
⑹ 법정지상권의 성립시기와 등기
1) 법정지상권의 성립시기
법정지상권이 성립하는 시기는 토지 또는 그 지상건물의 경매로 그 소유권이 매수인에게 이전하는 때이다. 따라서 경매에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때에 법정지상권은 성립한다.204)
| 204) 「민사집행법」제135조(소유권의 취득시기) 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다. |
2) 등기
법정지상권은 민법 제366조의 규정에 의하여 성립하므로, 민법 제187조에서 말하는 법률규정에 의한 물권취득이다. 따라서 그 성립에 등기를 필요로 하지 않는다. 따라서 건물소유자는 취득할 당시의 토지소유자는 물론이고 그로부터 토지소유권을 취득한 제3자에 대해서도 등기 없이 대항할 수 있으며,205) 법정지상권을 취득한 자는 토지소유자에 대하여 지상권의 등기를 청구할 수 있다. 법정지상권이 성립한 후 토지가 제3자에게 양도된 때에는 그 양수인에게 대하여 등기청구권을 가지게 된다. 이같이 법정지상권을 취득한 자는 등기 없이 토지소유자 또는 그 전득자에게 대항할 수 있으나, 그 법정지상권을 제3자에게 처분하려면 민법 제187조 단서에 따라 등기를 하여야 한다.206)
| 205) 대법원 1965. 9. 23. 65다1222 전원합의체 판결; 대법원 1967. 6. 27, 66다987 판결 206) 곽윤직⋅『김재형, 물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, pp. 468~469. |
| 서울고법 1974. 5. 15. 선고 73나1487 제3민사부판결 : 상고 [건물철거등청구사건][고집1974민(1),259] 【판시사항】 관습상의 법정지상권의 취득 및 행사와 그 등기와의 관계 【판결요지】 대지와 그 지상건물이 동일 소유자에게 속하여 있다가 매매등으로 각 그 소유자를 달리하게된 경우 그 건물 철거의 합의가 없는한 가옥 소유자는 그 대지상에 관습상 법정지상권을 취득하고 그 등기가 없다 하여도 대지 소유자에게 이를 주장할 수 있으나 그 가옥을 전득한 제3자는 그 지상권등기가 되어있어야 이를 주장할 수 있다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 판결(판례카아드 1731호, 판결요지집 민법 제366조(9)368면) 1967.6.27. 선고 66다987 판결(판례카아드 1222호, 판결요지집 민법 제366조(14)368면) 1970.7.24. 선고 70다729 판결(판례카아드 9015,9016,9017호, 대법원판결집 18②민180, 판결요지집 민법제199조(4)304면, 민법제366조(17)369면, 측량법 제2조(1)1800면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 합자회사 【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합6537 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 기각한다. 항소비용은피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 2는 서울 용산구 한강로 (지번 1 생략) 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 16평 1홉 1작을 철거하여 동 대지를 명도하고, 피고 1은 위 건물중 별지도면 표시(가)부분 5평으로부터, 피고 3은 위 건물중 위 도면표시(나)부분 2평으로부터, 각 퇴거하고, 피고 4는 서울 용산구 한강로 (지번 2 생략) 목조와즙 평가건 주택1동 건평 14평 2홉을 철거하여 동대지를 명도하고, 피고 5는 위 건물중 위 도면표시 (사)부분 3평으로부터, 피고 6은 위 건물중 위 도면표시 (아)부분 5평으로부터, 각 퇴거하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고 【항소취지】 원판결을 취소하고, 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고등의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 당원이 이사건에서 설명하는 이유는 다음 2항과 같은 이유를 부가하는 이외는 원판결서기재이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 모두 인용하기로 한다. 2. 피고등 소송대리인은 본건 토지와 건물은 동일 소유권자이던 소외 국가로부터 각 분리 매도됨으로 인하여 건물소유권자인 피고 4, 2는 원고소유의 본건 토지상에 건물을 소유하기위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 항변함으로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호 각 증의 기재에 의하면, 귀속재산이던 본건 토지와 건물중, 본건 토지부분은 1954.2.18. 소외 1, 동일자 원고명의로 순차 소유권이전등기가 경료되고, 본건 제2호 건물은 1959.7.1. 소외 2, 동일자 소외 3을 각 거쳐서 1967.11.10. 피고 2에게 각 소유권이전등기가 경료되었으며, 본건 제3건물은 1967.10.23. 소외 4에게, 동인으로부터 동년 11.4. 피고 4에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증의 기재는 위 인정을 좌우할 수 없고, 달리 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 소외 국가의 소유이던 본건 제2,3호 각 건물을 취득한 소외 2와 소외 7가 피고등 주장의 관습에 의한 법정지상권의 등기를 경료하지 아니한채 이를 위에서 본 피고등에게 양도한 이상, 위의 피고등은 위의 관습에 의한 지상권을 대지소유권자인 원고에게 주장할 수 없다할 것이므로 , 피고등 소송대리인의 위 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 3. 그렇다면 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하고, 피고등의 항소는 실당하므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조 , 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 이영모 정재헌 |
| 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결 [지상권설정등기][집29(3)민,29;공1981.11.1.(667),14323] 【판시사항】 법정지상권부 건물을 양수한 자의 지상권설정등기청구권 【판결요지】 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등 기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물 양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정 등기절차 이행을 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1967.11.28 선고 67다1831 판결 1980.9.9 선고 78다52 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20 선고 80나2595 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다. 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보아 지상권자는 건물의 양수인에 대하여 지상권설정등기를 한 후에 이의 양도등기 절차를 이행하여 줄 의무를 부담한다고 할 것이므로 지상권설정등기가 없었다 하여 건물이 양도되면 곧 그 지상권이 소멸한다고는 볼 수 없는 것인 바(대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결, 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지와 그 지상건물은 원래 피고의 소유이었는데 그 건물에 대하여 경매절차가 진행된결과 소외 1이 이를 경락받아서 그 취득등기를 마친 후 소외 2에게 매도하고 동인은 이를 원고에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 다음, 소외 1은 본건 대지상에 위 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양도한 지상권자는 양수인에게 그 지상권설정등기를 한 후 이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 지상권설정등기가 없다 하여 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 곧 지상권이 소멸되는 것은 아니므로 피고는 소외 1에게 본건 대지상에 지상권설정등 기를 이행할 의무가 있다 할 것이니 위 소외인 등을 순차 대위하여 피고에게 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원과 같은 견해로서 정당하고, 소론 법정지상권이나 물권 변동 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 당원 1965.7.6. 선고 65다907, 1965.9.23. 선고 65다1222, 1966.10.18. 선고 66다1432, 1971.1.26 선고 70다2576 사건의 판결등 논지가 지적하는 판결 등에서 판시한 사항은 법정지상권자가 이를 처분하기 위하여는 지상권설정등 기를 하여야 하고, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 그 지상권의 승계취득의 등기를 하지 아니하면 지상권 취득의 효력이 생기지 않는다는 것이지 법정지상권자가 지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하면 지상권이 소멸한다는 취지는 아니므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다. 기록을 살펴보아도 피고가 원고의 본건 권리행사를 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당하여 허용할 수 없다는 취지의 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 사정이 있다 하여도 원고의 본건 권리행사가 권리남용에 해당된다고도 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영 |
| 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결 [건물철거등][집19(1)민,28] 【판시사항】 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 【판결요지】 관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제1조, 민법 제279조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 |
| 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 [건물철거등][공1995.5.15.(992),1836] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180) 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인 하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
⑺ 법정지상권의 내용
법정지상권은 당사자 사이에 지상권 설정에 관한 약정의 기회가 없는 경우, 타인의 토지 위에 있는 건물의 보존을 위하여 법률 또는 관습법이 토지의 사용을 강제하는 법리이다.207) 법정지상권은 약정지상권과 달리 그 취득에 있어서 등기를 요하지 않는다. 따라서 취득 방법과 등기에 차이가 있을 뿐, 토지이용권이라는 본질은 동일하므로, 약정지상권의 내용에 관한 규정(민법 제279조 내지 민법 제290조)이 법정지상권에도 적용된다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 판례는 관습법상의 법정지상권에 대해서도 설정계약 없이 당연히 성립한다는 것을 제외하고는 약정지상권과 다를 것이 없다고 보고 있으며, 그 내용에 관해서는 특별한 사정이 없는 한 민법에 규정된 지상권에 관한 규정이 준용되어야 한다고 한다.208)
그러나 법정지상권은 건물의 존재가 전제되지 않으면 성립되지 않기 때문에 이것이 약정지상권과 두드러지게 다른 점이 될 것이며,209) 따라서 법정지상권의 내용에서 특히 문제가 되는 것은 토지사용권의 범위, 존속기간, 지료 등의 경우다.210)
| 207) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결에서는 “관습법에 기한 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다”고 하고 있다. 208) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결; 대법원 1968. 8. 30. 68다1029 판결. 209) 고상용, “법정지상권 양수인의 법적지위” 「법률신문」 제1612호, 1985.11, p. 12; 김현태, “법정지상권 양수인의 법적지위” 법학논집 3호, 청주대학교 법학연구소, 1988.5, p. 80.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 139 각주 334) 재인용). 210) 진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 139. |
| 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 [건물수거][집19(3)민,19] 변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여는 강제경매를 위한 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다. 나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다. 【판결요지】 가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여서는 강제경매를 위하여 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다. 나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제366조, 제366조단서, 제750조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1971. 6. 1. 선고 70나670 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유(1,2,4점)에 대한 판단 동일한 소유자에게 속하는 토지와 그 토지상의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한 그 건물의 소유자는 그 토지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 그리고 강제경매를 위한 압류가 있는 때로부터(또는 그압류에 선행한 가압류가 있는 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터)경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지및 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에 속하면 족하다 할것인바, 원심이 이와같은 취지아래 원고가 본건 대지를 강제경매에 의하여 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 그 건물의 소유자로서 본건 대지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것이고, 따라서 원고의 본건 건물 수거청구를 이유없다고 판단한 판결은 정당하고 논지는 원판결과는 상반된 견해로서 원판결의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 받아드릴수 없다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지를 피고가 관습상의 법정지상권에 의하여 정당하게 점유하고 있으며, 원고의 손해배상 청구는 피고가 본건 대지를 불법점거하고 있다는 이유로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 구하고 있는 것이나, 피고는 원고에게 본건대지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있다할지라도 임료상당의 손해배상 지급의무는 없는 것이므로 원고의 이점에 대한 주장은 이유없다고 배척하였는바 기록에 의하면 앞에서 본바와 같이 피고의 본건 대지 점거는 관습상의 법정지상권에 기한 정당한 것이고, 그러하다면 원고가 피고의 위 대지 불법점거를 전제로한 손해배상 청구는 성립할 여지가 없다 할것이므로 원판결은 정당하고 거기에는 손해배상청구에 관한 법리오해의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 |
| 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 [지료금][공1993.9.1.(951),2137] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) 【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다. 【참조조문】 가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228) 1972.12.26. 선고 72다2085 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원구 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
| 대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 [건물철거][집16(2)민,361] 【판시사항】 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다 【참조조문】 민법 제279조, 민법 제283조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 전주지법 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이 있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 |
| 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 |
1) 토지사용권
지상권자는 지상물의 유지 및 사용에 필요한 범위에서 토지사용권을 가지며, 법정지상권은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법상 지상권에 관한 규정이 준용되며, 일반적으로 토지 위 기존 건물의 사용에 필요한 한도 내에서 대상 건물이 있는 토지 외의 부분에도 효력이 미친다.211) 판례도 “법정지상권은 특별한 사정이 없는 한,
그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적, 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러 가지의 사정 등을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위 내의 대지에 대해서만 인정할 뿐, 그 이외의 대지 부분까지는 인정할 수 없다”212)고 하며 또한 “법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그
건물의 기지에 한하는 것이 아니며, 지상 건물이 창고일 경우에는 그 본래의 용도인 창고로 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다”라고 판시하였다.213) 따라서 법정지상권에 의한 그 지상 건물을 위한 대지 점거는 정당한 것으로, 불법점거를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.214) 한편 토지소유자는 법정지상권자의 토지사용을 방해하지 않을 소극적인 의무가 있다.
| 211) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 469. 212) 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결. 213) 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결. 214) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결. |
| 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 [가옥철거등][집14(3)민,332] 【판시사항】 관습에 의한 법정지상권이 인정되는 범위 【판결요지】 건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고법 1966. 8. 12. 선고 65나426 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 토지와 건물을 분리하여 독립된 하나의 부동산으로 취급하고 있는 우리법 체제하에서는 같은 사람의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매로 인하여 각각 그 소유자가 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 합의가 없는 한, 가옥소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 함이 본원의 종래 판례이며 위와 같은 건물을 위하여서의 대지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러가지의 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 대지에 대하여서만 위와 같은 관습에 의한 법정지상권이 인정될 뿐, 그 이외의 대지부분에 대하여서 까지는 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것인바, 본건에 있어서 원고주장에 의하면, 서울특별시 성동구 (주소 생략) 대지 163평과 그위에 건립되어 있는 본건건물 15평 9홉은 원래 피고소유였던 것을 원고가 피고로부터 위 대지 163평을 매수(피고의 동생인 소외인의 원고에게 대한 채무를 피고가 대위 변제한다는 의미로 본건 대지를 피고가 위 채무액에 해당한 금액으로서 원고에게 매도한 것이다) 하므로서 피고는 아무 권한없이 원고가 매수한 대지위에 피고소유인 위 건물을 소유하고 있으므로 그 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라고 청구하였으며, 원판결에 의하면, 원심은 위의 대지와 건물이 같은 소유자인 피고소유로 있다가 위 대지만을 원고에게 매도되었음은 원고주장으로서 명백하므로 건물소유자인 피고는 본건 대지위에 위에서 말한 바와 같은 관습상 인정된 법정지상권이 있다하여 원고청구인 건물철거와 대지 163평에 대한인도청구를 전부 배척하였다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 건물을 위하여서의 본건 대지에 대한 소위 법정지상권은 위에서 말한 바와 같은 표준에 의하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 부분이라고 인정될 범위 내의 대지에 대하여서만 법정지상권을 인정하여야 할 것이므로 원심은 과연 본건 대지 163평 전부가 위 건물15평9홉을 사용하는데 있어서의 필요한 범위에 속하는가 여부를 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 관습에 의한 법정지상권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭 |
| 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결 [부당이득금반환][공1977.9.15.(568),10245] 【판시사항】 법정지상권이 미치는 범위 【판결요지】 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다. 【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 소송대리인 변호사 유재방 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1977.4.26. 선고 75나1108 판결 【주 문】 (1) 원고의 상고를 기각한다. (2) 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (3) 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고 소송수행자 ○○○의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 창고주위의 대지에 대하여도 원고가 보세구역으로 지정하여 피고로서는 보세화물 창고로서는 물론이요, 일반화물 창고로서도 사용할 수 없어 사실상 창고업을 전혀하지 못하였다면 뒤에서 보는바와 같이 원고로서는 피고로부터 그 창고의 기지에 대한 지료를 전혀 청구할 수 없다고 보는것이 상당하다. 원심이 이 지료로서 인근 대지 지료의 절반으로 정하는 것이 상당하다고 판시한 것은 이러한 의미에서 위법이라 할 것이요, 따라서 이러한 지료도 적은양 주장하는 이 상고는 그 이유 없다. 그리고 기록을 정사하건데 위에서 본 원심의 인정사실은 적법하고 여기에는 채증법칙위반의 허물이 없다. 원심판결에는 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 대리인들의 상고 이유중 일부를 함께 본다. 이미 위에서 본바와 같이 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 부산세관장은 이 사건 창고의 둘레의 야적장에 대한 피고명의의 보세화물장치장 설영 특허권을 취소하고 동시에 이곳을 비롯하여 제4물양장을 지정보세구역으로 지정하고 이것 때문에 일반인의 출입마저 제한됨으로써 피고는 1969.7.1부터 이사건 창고를 수출입보세 화물의 장치장으로서는 물론이요, 일반화물의 보관창고로서도 사용할 수 없게 되었다는 것이다(1974.2.4 까지). 대체로 지상권설정자는 그 지상권자가 그 토지를 이용하는 것을 방해하여서는 아니된다 할것이요, 또한 법정지상권이 미치는 토지는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니고 이 건물의 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에도 미친다 할 것이다 (당원 1966.12.20. 선고 66다1844 판결참조). 그럼에도 불구하고 위에서 본바와 같이 원고는 피고로 하여금 이사건 창고를 위 기간동안 사용하지 못하게 하였으므로 원고는 피고에게 대하여 그 지료를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고의 상고는 그 이유 있다. 나머지 상고이유에 관하여는 그 판단을 생략한다. 이리하여 원고의 상고는 그 이유 없다고 보아 기각하고, 이 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 그리고 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다. 대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥 |
2) 존속기간
법정지상권의 지료에 대해서는 민법 제366조 단서에서 규정하고 있으나, 존속기간에 관해서는 규정이 없다. 법정지상권은 설정계약과 등기 없이도 유효하게 성립한다는 점을 제외하고는 보통의 지상권과 다를 바 없으므로 민법의 지상권에 관한 규정이 준용된다. 따라서 ‘존속기간은 그 기간을 정하지 않은 경우’인 민법 제281조가 준용된다.215) 견고한 건물은 30년, 그 밖의 건물은 15년의 존속기간을 가진다.
| 215) 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결에서는 법정지상권을 ‘존속기간을 정하지 않은 지상권’으로 보았다. |
| 제280조(존속기간을 약정한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. 제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다. ② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다. |
| 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결 [가건물철거등][집11(1)민,290] 【판시사항】 동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 【전 문】 【원고, 특별상고인】 원고 【피고, 피특별상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고법 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조, 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭 |
그러나 통상 법정지상권의 존속기간에 대하여 당사자 사이에 약정할 기회를 갖지 못하므로, 법정지상권의 존속기간에 대한 다음과 같은 견해가 있다.
민법 제366조 단서를 준용하여 법정지상권의 존속기간은 당사자의 청구로 법원이 결정하여야 한다는 견해 로서 법원이 지상권의 최단존속기간을 고려하여 존속기간을 정하게 될 것이다.216) 이 경우에는 기존의 건물을 사용하기 위한 경우로서, 법원이 건물의 상태 및 제반 사항을 참작하여 법정 최단기간보다 짧은 존속기간을 정할 수 있다. 결국 법정지상권의 존속기간은 사회상규에 적합하게 결정되어야 하며, 민법 제280조 제1항의 최단존속기간을 엄수 할 필요는 없다.217)
| 216) 이영준, 『한국민법론(물권편)』 신정 2판, 박영사, 2004, p. 841; 이은영, “법정지상권에 관한 연구” 「법학의 현대적 제문제」 덕암김병대교수화갑기념논문집 간행위원회(1998), p. 203.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 141 각주 339) 재인용). 217) 이은영, “법정지상권에 관한 연구” 「법학의 현대적 제문제」 덕암김병대교수화갑기념논문집 간행위원회(1998), p. 628.(진상욱, “법정지상권의 성립과 이전에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2008), p. 141 각주 340) 재인용). |
그러나 판례는 건물의 보호를 위하여 건물소유자에게 적법한 권원을 보유하게 하여 건물철거의 주장을 원칙적으로 봉쇄하려는 입장을 견지하고 있다. 때문에 과도한 토지이용권의 제한을 피할 수 없는 것은 사실이다. 그렇지만 법정지상권의 존속기간을 합리적으로 조절하는 판단을 거친다면, 보다 법률관계를 명확히 하고 건물의 존속을 통해 사회·경제적 효용을 높일 수 있는 장점이 있다.
이에 대한 대안으로 고려해 볼 수 있는 것은 지상권 존속기간의 다양화와 세분화이다. 민법 제280조 제1항 제1호는 건물구조를 석조, 석회조, 연와조, 그 외의 건물을 예시하고 있으나 사실상 건물의 현황은 그 수명을 30년으로 정하기에 부족한 철골 고층 건물이 있는가 하면, 수명이 몇 년에 불과한 가건물도 있으며, 낡은 상태의 건물로서 15년간 존속을 보장할 필요가 없는 경우 등이 있으므로 법정지상권의 존속기간을 세분화할 필요가 있다.
한편 2004년 민법 개정위원회에서도 지상권의 존속기간에 대한 개정의견이 있었다. 지상권의 최단존속기간을 현실에 맞게 신축성 있게 운용할 필요가 있다는 고려하에 현행 민법의 최단존속기간을 보호해 주지 말고, 당사자가 건물의 수명을 고려하여 적당한 존속기간을 약정하여 이에 따르도록 하는 것이 타당하다는 견해가 제시되었다. 즉, 건물의 수명이 얼마 남지 않았다면 당사자의 약정에도 불구하고 최단존속기간을 보장하는 것은 무의미하다는 견해218)와 최단존속기간을 규정한 이유가 지상물의 가치를 보장하기 위한 것이지만 당사자들의 계약자유의 원칙에 따라서 존속기간을 정하는 것을 막을 필요는 없다는 견해219)가 제시되었다.
이상과 같이 건물의 존속가치가 상대적으로 미약한 경우는 존속기간의 산정에 있어서 건물의 감가상각을 고려한 존속년한으로 산정하여 기간의 합리화를 도모할 필요가 있겠다. 또 행정적으로 완성되지 못한 불법적 건축물을 과도하게 보호한다면 이는 불법 건물을 양산하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 법정지상권의 존속기간의 산정에 있어서 건물의 상태 등의 고려 없이 일률적인 적용을 지양하고, 기간의 다양화와 세분화에 대한 합리적 방안을 모색해야 할 것이다.
| 218) 서민 위원. 219) 윤진수 위원. |
한편 판례에 따르면 법정지상권의 존속기간은 법정지상권의 성립 후 그 지상 목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항의 소정의 각 기간으로 봄이 상당하다고 판시하고 있다.220) 따라서 건물의 견고성 여부에 따라 최단기간을 정하고 있으나, 그 존속기간을 일률적으로 법정지상권이 성립한 때로부터 기산하는 것은 불합리하며 재조명되어야 할 것이다. 이에 대하여 법정지상권의 존속기간은 민법에서 별도 규정을 두고 있지 않으므로 당사자가 협의하여 정하고, 협의가 성립하지 않을 경우는 당사자의 청구로 법원이 이를 정한다고 하는 견해가 있다.221)
| 220) 대법원 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결. 221) 김기선, 『한국물권법』, p. 451.(김정태, “법정지상권에 관한 연구”, 부산대학교 대학원 박사학위논문(2008), p. 132 각주413) 재인용). |
| 대법원 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결 [대지인도등][공1992.8.1.(925),2122] 【판시사항】 법정지상권의 존속기간(92.6.9. 92다4857) 【판결요지】 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제280조 제1항, 제366조 제280조(존속기간을 약정한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 차광웅 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.8. 선고 91나47880 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여 이 사건 대지에 관하여 피고가 소외 1에게 설정하여 준 근저당권이 피담보채무의 불발생 또는 변제로 인하여 소멸된 후 양도되었다고 인정할 증거가 없다고 하여 근저당권설정등기가 원인무효라거나 위 소외 1의 근저당권 양도행위가 무효라는 취지의 피고 항변을 배척하였는 바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정과 그에 따른 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 어떠한 위법사유가 없으며 또 일단 유효하게 성립한 근저당권을 양도하는 데 근저당권설정자의 동의를 필요로 하는 것은 아니므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법정지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
법정지상권의 설정으로 보호될 건물의 구체적인 상태의 검토 없이, 법정지상권이 성립되는 시점부터 장기간의 존속기간이 보장되었을 경우, 토지소유자는 건물의 존재로 인한 토지 사용의 제약을 넘어서 건물소유자에게 인정되는 법정지상권 기간만큼 토지 사용의 제약을 더 부담하게 된다. 또한 법정지상권이 성립되면 구건물이 철거되더라도 법정지상권은 없어지지 않고, 신건물이 신축되더라도 구건물의 범위 내에서 법정지상권은 유효하므로, 건물의 수명에 대한 구체적인 고려 없이 일률적으로 장기간의 법정지상권을 부여하는 것은 건물의 보호라는 본래의 취지를 넘어 토지소유자의 토지 사용에 큰 제약을 가져오는 것이다. 또한 법정지상권이 성립되는 건물이 있는 경우 일반적으로 경매에 크게 영향을 주고 있다.
3) 지료
법정지상권은 유상이며, 지료의 산정은 법정지상권이 성립한 때를 기준으로 해야 할 것이다. 민법 제366조 단서에는 법정지상권이 성립된 경우 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정하도록 규정하고 있다. 그러나 지료는 1차적으로 당사자의 합의로 결정하고 합의가 이루어지지 않았을 때는 2차적으로 법원이 결정하도록 하여야 할 것이다.
법원이 결정하는 지료는 지상권이 성립한 때로 소급해서 그 효력이 발생하며, 토지소유자가 지료를 청구하는 의사표시는 필요하지 않다.222)
| 222) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 469. |
판례는 지료를 정하는 기준으로 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한 편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 지료를 정함에 있어서 법정지상권성립 당시의 제반 사정을 참작하고, 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한 편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안 되며, 그 사용에 있어서 아무런 제한이 없는 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 한다.223)라고 판시하고 있다.
| 223) 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결; 대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결. |
| 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 [대지사용료][집14(3)민,4] 【판시사항】 법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결 【주 문】 원판결 중 원고패소부분을 파기하고, 이를 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. (2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다. 따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 |
| 대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결 [지료등][집23(3)민,164;공1976.2.1.(529),8868] 【판시사항】 자기 소유의 건물을 위하여 타인의 대지 위에 법정지상권을 취득한 자가 그 기지소유자에게 지급하여야 할 지료액 【판결요지】 자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 "갑"의 대지위에 법적지상권을 취득한 "을"은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 이 경우에 "을"이 "갑"에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한없이 "갑"소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당 금액이 되어서는 안된다. 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 피상고인】 김말수 【원심판결】 서울고등법원 1975.9.25. 선고, 74나433, 434 판결 【주 문】 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유중 일부를 본다. 원심은 이 사건의 지료를 산정함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있고. 즉, 법정지상권자가 지급할 지료는 그 대지위에 건물이 건립되어 있는 상태를 전제로 한 임료상당의 금액이라고 보고 원심감정인 김홍양이 지상에 타인건물이 건립되어 있어서 대지의 사용수익에 지장이 있는 상태로서의 지료로 감정한 금액을 지료로 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서 처럼 임의경매에 의하여 자기소유(피고)의 건물을 위하여 그 기지소유자인 원고의 대지위에 법정지상권을 취득하였으면 피고는 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 원고소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 그 건물을 위하여 건물이 건립되어 있는 상태의 원고소유 토지를 이용하고 있는 것은 아닌 것이다. 따라서 이 경우에 피고가 원고에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한 없이 원고소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 마땅할 것이요, 결코 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당금액이 되어서는 안된다 할 것이다. 필경 원심판결은 지료지급에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행 |
| 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결 [지료][공1989.10.1.(857),1346] 【판시사항】 법정지상권의 지료산정에 있어서 건물에 의하여 토지소유권이 제한받는 사정의 참작 여부 (소극) 【판결요지】 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규 【피고, 상고인】 나성산업 주식회사 소송대리인 변호사 김정현 【원심판결】 서울고등법원 1988. 5. 24. 선고 87나1625 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 함은 소론과 같으나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안되는 것이다(당원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결 및 1975.12.23. 선고 75다2066 판결 각 참조). 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 토지 위에 이 사건 건물이 건립되어 있지 않음을 전제로 이 사건 토지의 이용상황 및 위 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여 평가한 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 따라 지료를 정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 이 사건 토지가 원고 취득 전부터 피고 소유건물의 부지로만 사용되어 왔으며 법정지상권이 설정되어 있는 상태로 원고가 매수하였다는 사정을 참착하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 또 원심이 채용한 위 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면 이 사건 토지가격을 감정기준일 현재 평당 360만원으로 보고 그 임료를 토지가격의 7%로 평가하였으며 건축이 불가능한 공법상의 제한을 그 토지가격의 30% 감가사유로 판단하고 있음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 토지가격과 그에 따른 임료액 평가가 부당하다고 볼만한 근거가 없고 또 건축이 불가능한 공법상의 제한을 30% 감가사유로 본 점은 소론이 원용하는 1심감정인 소외 2의 감정서에서도 건축불능한 점과 법정지상권이 있는 점을 합쳐서 40% 감가사유로 평가한 점에 비추어 보아도 그다지 부당하다고는 보여지지 않는다. 결국 원심판결에 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점 기록에 의하면 이 사건 토지의 지료와 시가에 관한 제1심감정인 소외 1의 감정결과는 1심감정인 소외 2 및 2심감정인 소외 3의 각 감정결과와 한국감정원의 감정결과에 비추어 현격하게 차이가 있음은 소론 지적과 같으나, 뒤의 3자의 감정은 모두 이 사건 토지의 소유권이 지상건물을 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 평가한 결과임이 기록상 명백하므로, 위와 같은 차이가 생기는 것은 당연하다. 그러므로 원심이 위와 같은 차이가 생긴 원인과 적정성 유무를 심리조사하지 아니한 것이 위법이라는 논지는 이유없다. 또 논지는 원심이 1심감정인 소외 1의 감정내용만 취신하고 나머지 감정인들의 감정결과를 배척한 것은 채증법칙에 위반되는 증거취사를 한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 기록에 의하여 검토해 보아도 소론과 같은 위법사유를 발견할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론 주장사유는 원심이 적법하게 확정한 사실관계외의 사실이거나 또는 이와 저촉되는 사실을 기초로 한 것으로서 원심판결의 파기이유로 삼을 수 없는 사유이므로 이점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 [지료등][공1995.10.15.(1002),3389] 【판시사항】 가. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 【판결요지】 가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안된다. 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 나.다. 민법 제366조 【참조판례】 가. 대법원 1962.5.31.선고 62다80 판결(집10②민,401) 1992.6.23. 선고 91다40177 판결(공1992,2242) 나. 대법원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4) 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 다. 대법원 1988.10.24. 선고 87다카1604 판결(공1988,1463) 1992.4.10. 선고 91다45356 판결(공1992,1547) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인겸 상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하양명 【원심판결】 서울고등법원 1994.11.9. 선고 93나47068 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 소외인이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외인은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 소외인이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였으므로, 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차 이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 소외인을 대위하여 원고에게 위 소외인 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차 이행까지도 구할 수 있고, 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것이니, 결국 위와 같은 사정 하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한됨을 전제로 한, 즉 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한 차임 상당액이라고 하여, 피고에게 위와 같은 제한이 없는 상태하에서의 정상 차임보다 30%정도 감액된 차임 상당액의 반환을 명하고 있다. 그러나 일반적으로 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없고(대법원 1992.6.23.선고 91다40177 판결 참조), 또 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 1966.9.6.선고 65다2587 판결; 1975.12.23.선고 75다2066 판결; 1989.8.8.선고 88다카18504 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고는 아직 법정지상권을 취득하지는 아니하였으나 원고에 대하여는 법정지상권의 취득자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인에게 법정지상권설정등기 절차이행을, 그리고 위 소외인에 대하여는 위 법정지상권이전등기 절차 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 원고는 이와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 처지여서 건물소유자인 피고에 대하여 건물의 철거나 부지의 인도를 구할 수 없다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 실질적으로 법정지상권을 취득한 자와 동일한 지위에서 자신을 위하여 어떠한 제한이나 하자도 없는 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있을 뿐이고 피고 소유의 이 사건 건물 말고 다른 건물이 건립되어 있는 상태의 토지를 사용하고 있는 것은 아니므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득액은 아무런 제한 없이 원고 소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고는 이 사건 대지의 소유권이 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 감액한 차임 상당액만을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유를 판단한다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 1988.10.24.선고 87다카1604 판결 참조), 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1962.5.31. 선고 62다80 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 이 사건 건물을 관리하면서 현실적으로 취득한 수입을 기준으로 하여 부당이득의 반환 범위를 정하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 일건 기록을 자세히 살펴보아도 소외인이 원고에게 이 사건 대지를 증여한 의사표시를 취소하였으니 원고는 이 사건 대지의 적법한 소유자가 아니라는 주장을 피고가 사실심에서 제기한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심의 설시 이유를 전체적으로 검토하여 보면, 위 소외인이 원고에 대하여 취득한 관습법상의 법정지상권은 지료의 부담이 없는 무상의 지상권이고 그 승계인인 피고도 지료의 지급의무가 없는 법정지상권을 승계하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심판결에 위 각 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 [건물철거등][공1998.2.1.(51),387] 【판시사항】 [1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부(적극) [2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다. [2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828) [2] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988, 1463) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 소외인으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 소외인은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 소외인이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 소외인의 처분행위로 인하여 소외인이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다. 그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2는 소외인과 피고 1을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
⑻ 법정지상권의 처분과 소멸
1) 법정지상권의 처분
민법 제187조의 단서 규정에 따라 법정지상권자가 이를 등기하지 않으면, 그 법정지상권을 처분할 수 없다. 따라서 법정지상권이 있는 건물을 매수한 자는 지상권 취득의 등기를 하지 않으면, 대지의 원래 소유자에 대하여 지상권을 주장할 수 없고,224) 원대지소유자로부터 그 대지를 전득한 사람에 대하여도 지상권을 주장할 수 없다.225)
| 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다. |
| 225) 대법원 1965. 2. 4. 64다1418⋅1419 판결 |
| 대법원 1965. 2. 4. 선고 64다1418, 1419 판결 [건물철거][집13(1)민,58] 【판시사항】 경매로 인하여 법정 지상권을 취득한 자로부터 그 건물을 전득한 자가 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 【판결요지】 저당물의 경매로 법정지상권을 취득한 자로부터 그 건물을 전득한 사람을 등기없이는 지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지법 1964. 8. 27. 선고 64나87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대. 저당물의 경매로 인하여 대지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우에 건물소유자는 법정지상권을 취득하나 그 사람으로부터 다시 건물을 전득한 사람은 등기없이는 지상권을 취득할 수는 없다 할 것이며 더욱 원대지소유자로 부터 그 대지를 전득한 사람에게 지상권 주장을 할 수는 없다 할 것이다 그리고 원고로부터 본건 대지를 전득한 당사자 참가인이 원고의 친모라고 하여서 그 두사람 사이의 본건 대지의 매매가 당연히 가장매매라는 이치도 없다 그리고 또 대지 소유자는 법정지상권을 취득한 건물 소유자에 대하여 건물 철거를 구할 수 없음은 물론이나 지상권을 취득못한 그 건물의 전득자에 대하여 건물의 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고는 할 수없을 것이므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 상고 비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화 |
건물의 소유자가 건물의 소유권과 분리하여 법정지상권만을 처분하는 것이 가능한가에 대하여, 판례는 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도, 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없고, 또한 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며, 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지닌 것이기 때문에, 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다고 한다.226)
| 226) 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338; 대법원 1985. 2. 26. 84다카1578⋅1579 판결; 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다16214 판결; 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, pp. 469~470. |
| 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결 [건물수거등][집24(2)민,33;공1976.6.15.(538),9158] 【판시사항】 가. 지상권이 건물과 같이 경매에 의해서 이전된 경우에 그후의 당해 토지의 전득자에게 대한 효력 나. 민법 219조 소정 주위토지통행권의 한계 【판결요지】 1. 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지전득자에 대하여도 당연히 유효하다. 2. 토지소유자는 민법 219조에 의하여 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 위의 필요한 도로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행할 수 있을 뿐 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지는 없는 것이다. 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한봉세, 한상대 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김갑찬 【원심판결】 부산지방법원 1975.11.26. 선고 75나279 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심이 이건 원고 소유의 대지 89평 8홉은 원래 (주소 1 생략) 대27평1홉과 같은 곳 (주소 2 생략) 대37평8홉 같은곳 (주소 3 생략) 대24평9홉 등 3필지를 1974.5.6 합필한 것이고 이건 문제의 피고 등 소유의 건물이 침범한 부분의 대지 1평3홉은 위 합필전의 (주소 4 생략) 대24평9홉중의 일부였으며 위 대지와 그 지상에 걸처 건립되어 있던 위 건물은 모두 소외 1의 소유였는데 그중 위 대지는 경매에 의하여 1970.12.31 소외 2에게 이전되고 1973.10.2에 다시 원고에게 매매를 원인으로 이전되었으며 위 건물은 1973.3.21 경매에 의해서 피고 등에게 그 소유권이 이전되었으나 위 건물을 위한 법정지상권의 취득에 관한 등기를 경유하지 못한 사실을 인정하고 그러고 보면 피고 등이 위 건물의 경락에 의하여 직접 위 대지 24평9홉에 대한 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이 아니고 관습상의 법적 지상권이 있는 건물을 경매에 의하여 전득한 것에 불과하므로 위 건물의 소유를 위한 법정지상권의 등기를 경유하지 못한 이건에 있어서 피고 등은 이건 대지의 전득자인 원고에 대하여 관습상의 법정지상권을 대항할 수 없다 할 것이다 라고 판단하였다 할 것이다 라고 판단하였다. 그러나 을제2호증의 기재에 의하면 소외 1이 이건 문제의 건물에 대하여 보존등기를 한 것이 1967.4.3이고 갑제2호증의 기재에 의하면 동 소외인이 국으로부터 이건 대지에 대한 소유권이전등기를 받은 것이 1969.1.10이며 동 토지에 대한 소외 2가 경매에 의하여 그 소유권을 취득한 경매원인이 된 근저당권설정등기가 된 것이 1969.9.3인 사실이 명백한 바 이들 사실과 위 인정사실에 의하면 소외 2가 위 대지를 소외 1로부터 경매에 의해서 그 소유권을 취득한 것이 1970.12.31이고 그 당시 위 소외 1은 이건 대지상에 건립되어 있는 이건 문제의 건물을 소유하고 있었음으로 위 경매로 인해서 동 소외인은 이건 대지에 대하여 위 건물의 소유를 위해서 법정지상권을 취득하였다고 할 것인 바 원래 건물은 토지의 이용없이는 존재할 수 없는 것이므로 건물과 건물의 소유를 위한 지상권은 경제적으로는 불가분의 동일체적인 관계로서 재산적 가치를 가지게 되는 것이라고 할 것이여서 법적으로도 특별한 사정이 없으면 그 처분에 있어서 동일체적인 관계에서 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 동 건물이 그후 1973.3.21 동 소외인으로부터 경매에 의하여 피고등에게 그 소유권이 이전되었다면은 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 경우 등 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그렇지 않은 경우에는 위 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 당연히 이전되었다고 하여야 할 것이고 동 이전은 위 건물의 경매에 의하여 당연히 동 건물과 같이 그에 부수해서 이루어지는 것이므로 그 이전에 등기를 요한다고 할 수 없고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다고 할 것이므로 사안이 위 판시사실과 같다며는 피고 등은 경매에 의해서 이건 문제의 건물과 동 건물의 소유를 위하여 기히 발생된 이건 통지에 대한 지상권을 전득하였다고 할 것이고 동 지상권의 취득은 그에 대한 등기가 없어도 원고에게 대하여 유효하다 할 것인데 이에 반대의 취지의 원판결은 법정지상권 취득에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 있으며 이 점을 지적하는데 귀하는 피고 등의 소송대리인의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다. 2. 원고 소송대리인 등의 상고이유에 대하여 판단한다. 토지소유자는 그 소유의 토지와 공로사이에 그 소유토지의 용도의 필요한 통로가 없는 경우에 타인의 토지를 통행할 수 있고 필요하면 통로를 개설할 수 있으며 이 경우에는 통행 또는 통로개설로 인해서 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것은 민법 219조에 규정한바와 같은 바 위 규정에 의하면은 토지소유자는 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한해서 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에 있어서도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행을 하는데 그치는 것이고 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지 있다고는 할 수 없을 것인데(통행에 제공되는 토지의 소유자는 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 참고 받아드릴 의무만 있는데 그치는 것이라고 할 것이다) 원심이 설시에 의하면 피고 등이 종전에 사용하여 오던 통로가 있었으나 그 통로의 일부를 그 토지소유자가 폐쇄하였으며 또 그 통로는 주변 주택들의 마당이기도 한데다가 현재는 판자집이 들어서 있어 매우 비좁은 사실을 인정하고 피고 등이 이건 문제의 3평1홉을 통로로 하는 것이 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이라 하겠으니 이에 대한 통행권이 있다고 판시하고 동 부분에 대한 원고의 명도청구를 배척하였으나 판시와 같은 사정하에서 피고 등에게 통행권을 인정하려면은 기히 사용하여오던 통로와 관련해서 피고 등이 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 해당된다는 사유를 명시하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 설시를 충분히 하지 않고 단지 위 3평1홉이 통로로 사용하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고만 설시한데 그친 것은 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라 전시한바와 같이 단지 통행권이 있다는 이유만으로서는 피고 등이 이건 문제의 토지를 점하고 있다고 주장하고 그의 명도를 구하는 원고의 청구를 배척할 수 없을 것인데 그를 배척함에 족한 특별한 사유에 대한 설시가 없는 것은 주위 토지에 대한 통행권의 원리를 오해하고 심리를 미진하여 역시 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적함에 귀하는 원고소송 대리인등의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다. 그러므로 원고 및 피고 등이 상고는 모두 이유 있어서 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희 |
| 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 [건물철거등][공1985.4.15.(750),469] 【판시사항】 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전 받은 경락인이 그 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤희경 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1984.6.13. 선고 83나4147,4148 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 대지와 지상건물은 모두 원래 소외인의 소유였는데, 위 소외인은 1978.11.22 위 건물에 대하여 소외 주식회사 제일은행 앞으로 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 하여 준 뒤, 이 사건 대지를 원고에게 매도하고 1981.11.12. 그 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 한편 이 사건 건물은 위 제일은행의 근저당권실행으로 피고가 1982.12.23 이를 경락취득한 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정등기 당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 건물의 경매로 인하여 소유자가 달라졌으므로 그 소유권을 취득한 피고는 민법 제366조에 의하여 대지소유자인 원고에 대한 관계에서 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 대지소유권에 기하여 건물의 철거등을 구하는 원고의 본소의 주위적 청구를 배척하는 한편, 원고에게 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 그런데 원심이 채택한 증거에 의하면 소외인은 1978.7.경 이 사건 대지 및 건물을 매수하여 건물에 대하여는 같은 해 8.1 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 대지는 당시 미등기로서 체비지였던 까닭에 토지구획정리가 완료된 후인 1981.11.6 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는 바, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서 부동산소유권은 등기하여야만 물권변동의 효력이 있는 것이므로, 위 건물에 대한 근저당권설정등기시인 1978.11.22. 당시 위 소외인은 건물에 대하여는 소유권을 취득하였으나, 대지에 대하여는 아직 그 소유권을 취득하지 못하였음이 분명하므로 그 당시는 대지와 건물이 동일인의 소유라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 그것이 동일인의 소유임을 전제로 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립을 인정하였으니 원심판결에는 부동산물권변동에 관한 법리 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다 할 것인바(당원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 참조), 앞서 본 사실과 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 대지에 대하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1981.11.6 당시는 위 대지 및 건물이 모두 위 소외인 동일인의 소유였다가 그 후 원심판시와 같은 경위로 원고는 1981.11.12 위 대지소유권을, 피고는 1982.12.23 위 건물소유권을 각 취득한 것이니, 소외인은 1981.11.12 이 사건 대지를 원고에게 양도함으로써 위 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였고 한편 피고는 1982.12.23 이 사건 건물의 경락취득과 함께 위 관습상 법정지상권을 전득하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 결론에 있어서는 시인되고, 따라서 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주 |
| 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다16214 판결 [건물철거등][공1991.8.15.(902),2020] 【판시사항】 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인이 토지의 전득자에게 지상권으로 대항할 수 있는지 여부 【판결요지】 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인은 경매시에 경락 후 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 그 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이므로 그 지상권으로써 토지소유권을 전득한 자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985,469) 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결(공1985,721) 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노재필 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김광년 【원심판결】 서울고등법원 1990. 10. 24. 선고 90나10485 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심은 이 사건 토지와 건물이 소외 1 소유였다가 그 중 위 토지에 관하여 양도담보권의 실행으로 1972.8.8. 소외 2, 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지와 건물이 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외 1은 위 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 1987.5.22. 위 건물에 대한 경락을 받아 소유권이전등기를 경료하였으므로 경매시에 경락 후 위 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이니, 피고들은 위 지상권으로써 이사건 토지에 대한 소유권을 전득한 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 관습에 의한 법정지상권의 승계취득 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철 |
| 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) [2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제69조 제4호, 민법 제186조, 제366조 [2] 민법 제280조, 제281조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) [2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 한대삼) 【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음, 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다. 그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
| 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결 [건물등철거][공2014하,1967] 【판시사항】 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인이 위 지상권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 민법 279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지유 담당변호사 조준연 외 5인) 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 분할전 화성시 (주소 생략) 대 804㎡와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 소외 1의 소유였다가 1998. 3. 5. 위 토지에 관하여, 1998. 4. 2. 위 건물에 관하여 각 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이후 위 토지에 관하여 선행 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 그 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라지게 된 사실, 한편 이 사건 건물에 관한 과세관청의 선행 압류등기에 기한 공매절차가 개시되어 그 절차에서 피고가 이를 매수하여 2007. 11. 8. 소외 2 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 말소된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 이후 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 소외 2 명의의 건물에 관한 소유권이전등기가 말소됨에 따라 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸하였다고 보아 피고의 관습상 법정지상권 취득 항변을 배척하고, 아울러 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 그 후 위 건물에 관하여 진행된 공매절차에서 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 피고는 위 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득하였다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 소외 2가 취득한 위 지상권이 소멸하였다고 보아 피고의 항변을 배척하고만 데에는 체납처분압류의 상대적 효력 및 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
2) 법정지상권의 소멸
법정지상권은 토지소유자의 소멸청구, 지상권자의 포기 및 건물의 멸실 등으로 소멸한다. 협의나 재판에 의하여 지료가 확정되었음에도 지료를 지급하지 않으면 이행지체가 발생하고, 이에 관하여는 민법 제287조가 준용된다고 할 것이다. 따라서 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 토지소유자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
그러나 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없다. 따라서 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없다. 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 법원의 판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다.
민법 제366조 법정지상권은 가치권과 이용권을 조절하여 일정한 경우에 건물소유자에게 법률규정에 의하여 물권을 취득시키는 강행규정이다. 따라서 그것을 배제는 당사자 사이의 특약은 무효라고 하여야 할 것이다. 그리고 포기도 마찬가지이다. 그러나 건물소유자가 법정지상권을 취득한 후에 그 권리를 포기하는 것은 가능하다.227)
| 227) 송덕수, 『민법강의(상)』, 박영사, 2004, p. 678.(공순진, “민법 제366조에 의한 법정지상권” 「토지법학」 제21호. 한국토지법학회(2005), p. 241. 재인용) |
건물이 멸실되어 다시 신축하거나, 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로이 독립된 건물로 개축하여 동일성을 상실한 경우도 법정지상권은 소멸한다고 보아야 할 것이다.228)
| 228) 공순진, “민법 제366조에 의한 법정지상권” 「토지법학」 제21호. 한국토지법학회(2005), p. 241 재인용) |
제2절 민법 제365조 일괄경매청구권 분석 및 사례
1. 일괄경매청구권의 의의
토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(민법 제365조). 이것이 토지저당권자의 일괄경매청구권이다.
일괄경매청구권이 인정되는 이유를 판례는 “저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지 위에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치 하락을 방지하고자 함에 그 규정 취지가 있다”229)고 하였으나, 이후 판례에서는 “저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있다.”230)고 판시하고 있다. 학설로는 건물철거의 방지에 있다는 견해와 건물철거의 방지와 토지의 교환가치 확보에 그 이유가 있다는 견해로 나뉘고 있다. 그러나 건물의 철거를 방지하려는 데 1차적인 목적이 있었다면 저당권자로 하여금 선택하게 하지 않고 언제나 일괄경매를 하여야 하도록 규정하였을 것이다. 따라서 일괄경매청구권은 저당권설정 후에 설정자에 의하여 건물이 신축된 경우에 경매를 쉽게 하고 담보가치를 유지하여 저당권자를 보호하려는 데 그 주된 목적이 있다 할 것이다.231)
| 229) 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결. 230) 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정; 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결; 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결. 231) 송덕수, 『물권법』 제6판, 박영사, 2023, p. 551. |
| 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 [소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 【판결요지】 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다. 또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다. 2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 |
| 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 [부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
| 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다. 4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다. 제88조(배당요구) ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다. ② 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
2. 민법 제365조 일괄경매청구권 규정의 배경
민법 제365조는 현행 민법 제정 이전에 적용되던 「구민법」 제389조232)를 받아들인 규정이다. 건물이 토지에 부합하여 본질적 구성 부분으로 되는 서양의 법제에서는 이에 상응하는 규율을 발견할 수 없다. 물론 거기서도 별도의 권원에 기초해 축조하는 경우에는 건물이 토지에 부합하지 않을 수도 있지만, 그 경우 건물은 토
지의 구성 부분이 아닌 동산으로 취급되어 저당권을 설정할 수 없게 되므로, 우리 법제에서와 같은 문제는 발생하지 않는다. 반면 지상권을 설정한 다음 건물을 축조한 때에는 건물은 지상권의 본질적 구성 부분으로 간주 되므로 지상권에 저당권을 설정하는 형태로 건물을 부동산처럼 취급할 수 있게 되나, 이때 건물의 존속은 저당권과 지상권의 우열로 결정될 것이므로233) 역시 별도의 법률문제는 생기지 않는다.
| 232) 「의용민법」 제389조 “저당권설정 후 그 설정자가 저당지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 공히 이를 경매할 수 있다. 단 그 우선권은 토지의 대가에 대하여만 이를 행할 수 있다.” 233) 독일 지상권법은 지상권은 제1순위로만 설정되도록 요구하여(독일 지상권법 제10조), 지상권이 저당권의 후순위로 되는 결과 건물이 철거되는 것을 방지한다.(김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), p. 119 각주 4) 인용). |
구민법(의용민법)의 제정과정에서 梅謙次郞은 건물을 토지의 부가일체물로 보아 다른 의사표시가 없으면 토지 저당권의 효력이 그에 미치는 것으로 입안하고 있었으나, 초안 심의를 담당한 法典調査會의 다수의견은 종래 일본의 관습과 토지와 건물에 별도의 등기부가 존재함을 들어 반대하였고, 이로써 건물은 독립한 물건으로 취급되기에 이르렀다고 한다. 이렇게 됨으로써 건물과 토지가 다른 소유자에게 귀속함으로써 발생할 수 있는 난점이 제기될 수밖에 없어, 결국 저당권설정 이전에 존재하는 건물에 대해서는 지상권을 성립시키고, 그 이후에 축조된 건물에 대해서만 일괄경매를 허용하는 내용으로 타협이 이루어지게 되었다고 한다. 이후 일본에서는 2003년 담보·집행제도를 개혁하는 과정에서 ‘저당권설정 후에 그 설정자가 저당지에 건물을 축조한 때에는’이라는 요건을 ‘저당권설정 후 저당지에 건물이 축조된 때에는’이라고 개정하였다(일본 민법 제389조 제1항). 이는 종래 규정을 넓게 해석하려던 사항을 입법적으로 명확히 한 것이다. 다만 용익권이 저당권에 대항할 수 있는 경우에는 일괄경매청구권은 인정되지 않는다(동조 제2항).234)
| 234) 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), pp. 118~121. |
저당권자의 일광경매청구권의 문제-김형석 2016.pdf
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현행 우리 민법 제365조는 “토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다”라고 규정하여, 구민법에서의 “경매할 수 있다”를 “청구할 수 있다” 로 변경하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 일본의 학설과 판례에 대해서도 참고할 필요가 있을 것이다.
3. 법정지상권과의 관계
토지에 저당권이 설정될 당시 건물이 존재하지 않는 사안의 경우, 이후 토지에 대한 경매에서 소유권을 경락받은 매수인에 대해 나중에 축조한 건물의 존립은 주장될 수 없다. 용익권이 없었던 경우는 말할 것도 없지만, 설사 용익권이 존재하였다고 해도 이는 토지 저당권에 후순위로 경매절차에서 소멸하여 존립의 기초로 작
용할 수 없기 때문이다(민사집행법 제91조 제3항). 게다가 이때에는 토지저당권자가 건물의 부존재를 전제로 토지의 가치를 평가하였을 수도 있으므로 그에 대한 담보가치의 기대를 보장할 필요도 존재한다. 그러나 이렇게 철거할 건물이 존재하는 경우, 이는 토지의 경매절차에서 건물철거와 관련된 법적·사실적 비용을 고려하는 낮은 가격의 입찰로 이어질 가능성이 있다. 이러한 결과는 저당권자의 만족 가능성을 해할 수 있고, 부동산 소유자가 다시 저당권설정으로 받을 수 있는 신용에 영향을 줄 수 있다. 특히 토지소유자로서는 이후에 건축을 염두에 두고 있더라도 미리 용익권을 확보해 두는 것이 법적으로 불가능하므로(민법 제191조 혼동) 건물의 존립을 전제로 저당권을 설정할 가능성도 부여받지 못한다. 따라서 민법은 저당권자가 건물로부터 우선변제를 받음 없이 토지와 함께 건물의 경매를 청구할 수 있다고 하여 관계인 모두의 이익을 고려한다. 토지와 건물을 일괄하여 경제적 단일체로 처분함으로써 토지 저당권은 그 가치를 충분히 실현하여 토지소유자와 저당권자의 이익에 기여한다. 동시에 건물소유자로서도 어차피 철거해야 할 건물을 처분하여 그 대가를 받는 셈이므로 경제적으로 유리하다. 즉 토지와 건물이 일괄경매 됨으로써 관계인 모두의 이익이 증진되는 결과가 될 수 있다.
그러므로 일괄경매청구권은 토지에 저당권이 설정된 이후에 건물이 축조된 경우에 법정지상권이 인정되지 않아 철거되어야 할 건물을 토지와 함께 매각하도록 하여 토지소유자, 건물소유자, 토지저당권자 모두의 이익을 도모하는 제도이다.235)
| 235) 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), pp. 121~122. |
이같이 법정지상권(민법 제366조)은 저당권설정 당시 건물이 존재해야 하지만 일괄경매청구권(민법 제365조)은 저당권설정 당시 건물이 없어야 하며, 일괄경매청구권은 토지를 담보로 취득한 자를 보호하는데, 법정지상권은 토지와 건물이 저당권의 실행으로 분리되었을 때 건물주를 보호하기 위하여 인정하고 있다. 그리고 법정지상권과 일괄경매청구권의 공통적인 특징은 건물의 철거로 인한 사회경제적인 손실을 방지하고 저당권자의 이익과 건물소유자의 이익을 조화롭게 보호하려는데 그 취지가 있다.236) 이렇게 보면 일괄경매청구권을 정하는 민법 제365조와 법정지상권을 정하는 민법 제366조는 배타적으로 적용되며, 그 적용 범위는 중첩되지 않는다. 즉 토지에 저당권을 설정할 때 건물이 존재하였다면 법정지상권의 문제가 되고 일괄경매청구권은 고려되지 않으며, 반면 그 시점에 건물이 존재하지 않았다면 법정지상권은 성립할 수 없으며 일괄경매청구권의 문제가 제기되는 것이다.237)
| 236) 전장헌, “공동저당에 있어서 법정지상권의 성립과 일괄경매청구권의 개선방안에 관한 연구” 「부동산학보」 제49집, 한국부동산학회(2012), p. 36. 237) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 471; 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), pp. 121~122. |
⑴ 학설의 태도
1) 상호배척관계로 보는 견해
민법 제366조의 법정지상권은 그 대상을 저당권설정 당시의 건물로 하여 그 지상 건물을 위한 토지사용권을 보장하는 제도로서 동일인 소유의 토지와 건물이 경매로 인하여 소유자가 달라진 경우에 건물이 철거되는 것을 방지하여 사회경제적 손실을 막으려는 취지의 규정이고, 민법 제365조의 일괄경매청구권은 저당권설정
후에 축조된 건물을 대상으로 하여 지상 건물의 철거를 방지하고자 하는 규정으로, 양 규정은 성립요건에서 건물축조 시기에 대한 차이를 보이고 있어 상호배척관계에 있는 것으로 보아야 한다는 견해이다.238)
| 238) 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구회 (2004.2), p. 123; 최신섭, “저당권설정자가 축조 소유하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006.12), p. 33; 김종혁, “민법 제365조의 일괄경매의 요건” 「재판실무연구」, 2004, p. 54; 박득배, “일괄경매청구 요건의 완화에 관한 연구” 한양대학교 석사학위 논문 (2011), p. 54. |
이를 토대로 하여 법정지상권이 성립하는 때를 보면, 토지저당권자는 지상권의 부담을 안고 있는 것이므로 토지와 함께 건물까지 경매할 권리는 없는 것이 당연하고, 건물소유자는 저당권에 대항할 수 있는 이용권이 없는 경우와 달리 건물을 철거할 이유가 없으므로, 토지저당권자가 건물에 대하여 일괄경매를 할 수 있다는 것은 건물소유권에 대한 부당한 침해로서 비합리적이라고 주장한다.239) 따라서 민법 제366조의 법정지상권이 발생하는 때에는 민법 제365조의 일괄경매청구권은 없다고 해석하여야 할 것이다.
| 239) 김종혁, “민법 제365조의 일괄경매의 요건” 「재판실무연구」, 광주지방법원(2004), p. 54. |
2) 상호중첩관계로 보는 견해
민법 규정상 제366조의 법정지상권과 제365조의 일괄경매청구권이 상호배척관계에 있다고 하는 명시적인 문구가 없으므로, 일괄경매청구권은 법정지상권의 성립여부와 관계없이 인정될 수 있는 권리라고 보는 견해이다.240)
| 240) 김제완, “공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권” 「민사법학」 제32호, 한국민사법학회(2006.6), p. 136; 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974), p. 119; 김문수, “법정지상권의 성립요건으로서의 건물의 존재” 「판례연구Ⅱ」, 부산판례연구회(1992), p. 99. |
이 견해에 의하면 법정지상권과 일괄경매청구권은 그 규정의 발생 연원과 존재의의에 있어서 흐름을 같이하기 때문에 상호배척관계가 유지되려면, 법정지상권이 불성립하는 경우는 반드시 일괄경매청구권이 인정되어야 함에도, 일괄경매청구는 저당권자의 권리로서 저당권자가 청구하지 않을 수도 있으므로 절대적인 배척관계에 있다고 할 수 없음을 주장한다. 그리고 일괄경매청구권은 법정지상권이 불성립하는 경우에, 저당권자에게 건물에 대한 철거 및 지료문제 등을 쉽게 해결할 수 있는 하나의 방법이 될 수 있으므로 경매에 있어서 불필요한 제3자의 개입이나 폭리행위 등의 문제를 해결할 수 있고, 법정지상권이 성립하는 때에도 간접적이고 부수적으로 의무화될 수 있어서 그 존재의의를 가진다고 주장한다.241)
| 241) 진상욱, “일괄경매청구권의 확대” 「재산법연구」 제25권 제2호, 한국재산법학회(2008), p. 118; 김제완, “공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권” 「민사법학」 제32호, 한국민사법학회 (2006.6), p. 136. |
따라서 법정지상권과 일괄경매청구권은 그 성립요건을 달리하기에 각 요건을 충족한다면 법정지상권이 성립하는 때에도 일괄경매청구가 인정될 수 있고,242) 건물의 존재시기에 대한 법정지상권의 요건을 일괄경매청구권의 요건과 같게 한다고 전제한다면 토지저당권자가 법정지상권을 원하지 않는 때에는 일괄경매청구권을 인정할 수 있다고 해석하여 양자의 관계를 중첩관계로 보는 견해도 있다.243)
| 242) 윤경, “공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부(2)” 「경영법무」 제109호, 한국경영법무사무소(2003.4), p. 11. 243) 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974), p. 119. |
⑵ 판례의 태도
대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정을 보면 “건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다.”고 판시하고 있다. 따라서 나대지에 저당권을 설정한 후 건물이 축조된 경우에 건물의 철거를 방지하고 저당권자의 저당권 실행을 용이하게 하고자 일괄경매청구권을 인정하고 있다. 그러나 토지와 건물에 공동저당권을 설정한 이후 건물을 철거하고 신건물을 축조한 경우는 두 제도의 요건이 중첩적으로 성립되지만, 대법원의 판례244)에 의해 법정지상권이 인정되지 않기에 일괄경매청구권과 법정지상권의 관계를 상호중첩적으로 인정하지 않고 일괄경매청구권을 인정하는 것이 타당하다.
결론적으로 일괄경매청구권과 법정지상권의 관계를 상호배척관계로 보아, 토지와 건물에 공동저당을 설정한 이후 건물을 철거하고 신축한 경우에 신축한 건물을 위하여 법정지상권이 인정되지 않는다면 일괄경매청구권을 인정하는 것이 당사자의 합리적인 의사에 부합하는 것이고, 민법 제365조의 입법취지와도 합치되는 것이라 할 것이다.245)
| 244) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결. 245) 이균용, “민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제” 「민사집행실무연구」 재판자료 제109집, 법원도서관(2006), p. 282; 최신섭, “저당건물 철거 후 신축시 일괄경매청구권” 「토지법학」 제20호, 한국토지법학회(2004.12), p. 67. |
| 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 [부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류 [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 【결정요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해 석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다 (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장)대법관조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
4. 일괄경매청구권의 요건
⑴ 저당권설정 후 건물의 건축
1) 건물 축조시기
일괄경매청구권의 요건으로는 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 없어야 한다. 즉 나대지에 저당권이 설정된 후에 저당토지 위에 건물이 축조된 경우에 적용된다. 따라서 토지에 저당권이 설정될 당시 이미 건물이 존재하고 있다면, 그 건물이 설정자의 소유면 민법 제366조 법정지상권의 문제이고, 그것이 다른 사람의 소유라면 그 토지에 대한 용익권과 저당권 간의 우열 문제로 해결될 것이므로, 일괄경매청구의 문제는 제기되지 않는다. 그러나 건물의 존재 여부는 때에 따라선 다음에 보는 바와 같이 명확히 구분하기 곤란할 때도 있다.
2) 신축 중인 건물의 경우
토지에 저당권이 설정될 당시 지상에 건물의 건축이 진행되고 있거나, 건물이 이미 존재하는 토지에 저당권을 설정한 이후에 건물이 철거되고 신축되었다면, 새 건물에 대한 일괄경매청구는 가능한가? 저당권설정 당시 건물이 전부 완성되어 있지 않았더라도 건물의 완성을 예측할 수 있을 정도로 건물의 축조가 진행된 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여,246) 일괄경매청구권은 성립하지 않는다고 할 것이다.247) 반대로, 그러한 정도에 미치지 못하는 경우에는 일괄경매청구의 대상이 될 수 있다 할 것이지만, 실제에 있어서 미완성 건물은 강제집행의 대상으로 삼을 수 없으므로, 추후 완공된 다음에야 일괄경매의 대상으로 삼을 수 있을 것이다.248)
| 246) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결은 “토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것은 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.”고 판시하고 있는데, 이후에 나온 판례에서는 “토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결)” 고 판시하여 법정지상권의 성립에 관련하여 보다 강화된 기준을 제시하고 있다. 247) 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결은 “저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 민법 제365조의 규정은 적용되지 아니한다.”고 판시하고 있다. 248) 법원실무제요 『민사집행[Ⅱ]』, 법원행정처, 2003, p. 11; 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구회(2004.2), p. 119. |
| 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극) 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
| 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 [소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부 【판결요지】 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다. 또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다 2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 |
3) 건물을 재건축한 경우
건물이 이미 존재하는 토지에 저당권을 설정한 이후에 건물이 철거되고 신축되었다면, 새 건물에 대한 일괄경매청구는 가능한가? 이런 경우에는 법정지상권의 성립 여부와 연관이 있다. 즉 존재하던 건물이 철거된 다음 신축된 경우에도 판례에 따르면 원칙적으로 구건물을 기준으로 법정지상권이 성립하므로249) 일괄경매청구권은 성립하지 않는다. 다만 저당권자가 토지⋅건물 모두에 공동저당권을 설정한 이후에 건물이 철거되고 신축되었다면, 법정지상권이 인정되지 않으므로250) 일괄경매는 허용되어야 한다.251)고 하여 법정지상권과 일괄경매청구권의 작용을 상호 배척 관계로 보고 있다.
| 249) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결. 250) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결. 251) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결; 대법원 1998. 4. 28. 자 97마2935 결정. |
| 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 [건물철거등][공1991.6.15.(898),1495] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 【전 문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수) 【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭) 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다. 살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다(대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조). 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다 (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있 고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
4) 기타 관련 문제
건축된 건물의 일부가 다른 대지 위에 걸쳐 있는 경우에도 그 독립성이 인정되지 않는다면, 이에 대해서도 일괄경매청구가 허용된다.252) 저당권설정시에 이미 존재한 건물은 나중에 저당권설정자가 양수한 경우에도 민법 제365조의 적용은 없다.253)
| 252) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결은 “증축부분이 대지에 대한 근저당설정 후에 축조 완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자의 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.”고 판시하고 있다. 253) 강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 민사집행에 관한 제문제(하), 법원도서관, 1996.6, pp. 489~490. |
| 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 [소유권확인등][집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김광년) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다. 2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다. 원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다. 원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다. 기록에 의하면 원고는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1, 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다. 만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임 |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다. 다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식 |
| 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결 [건물철거등][공1992.12.15.(934),3294] 【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합 여부의 판단기준 【판결요지】 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(공1986,24) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 1989.4.11. 선고 88다카8460,8477 판결(공1989,748) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 칠곡군 외 2인 소송대리인 변호사 최명효 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.24. 선고 91나10433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 칠곡군의 상고이유를 판단한다. 이 사건 철거대상건물의 소유권 귀속에 관하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 경북 칠곡군 왜관읍이 1917년경 분할 전의 같은 읍 (주소 생략) 지상에 건평 12.3평의 목조와즙 피병원 건물을 지어 전염병환자를 수용하다가, 해방 후부터 영세민을 거주하게 하여 오던 중, 위 왜관읍의 권리의무를 승계한 피고 칠곡군이 1966.7.1. 피고 2의 아버지인 소외 1과 피고 3의 아버지인 소외 2에게 위 피병원 건물을 임대하여 동인 등이 위 건물에 거주하면서 위 건물의 천막을 뜯어내고 시멘트 부록과 스레트를 사용하여 그 일부를 증·개축한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 피병원 건물은 물론 그에 붙여서 증축된 부분도 위 피병원 건물에 부합된 것으로서 피고 군 소유라 할 것이므로, 이 사건 건물들은 피고 군 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라, 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있 고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 위 증축부분이 기존 피병원 건물에 부합된 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 또, 원심이 위 피병원 건물이 1970년경 홍수로 멸실되었다는 점을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고 2, 피고 3의 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지가 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 원고들의 공유라고 인정한 것은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들의 공유인 이상, 설사 소론과 같이 피고 군이 위 피고들에게 위 건물을 임대하여 거주하게 하다가 위 피고들이 각 점유하고 있는 토지 부분을 불하하기 위하여 그 점유부분을 측량하게 하여 그 결과를 피고군에게 제출하게 하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 피고들에 대하여 토지 소유권에 터잡아 이 사건 건물 중 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 거부할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 [배당이의][공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다. 【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민법 제100조, 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) 나. 대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145) 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조). 그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다. 그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서 |
| 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 [건물명도][공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례 [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극) [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조[4] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) [4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166) 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '○○종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2는 1995. 11. 2. 소외 5, 소외 6 등과 함께 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2가 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2가 소외 3을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2가 소외 3을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 |
⑵ 저당권설정자에 의한 건물축조
종래의 학설은 건물은 저당권설정자가 축조한 것이야 한다는 점에 이론이 없었다. 한편 민법 제365조는 ‘토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때’라고 명시하여 일괄경매청구요건으로서 건물의 축조자와 소유자를 저당권설정자로 한정하고 있다. 그러나 제365조는 경매신청시 토지와 건물의 소유자 동일성 여부는 일괄경매청구의 요건으로 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 통설과 판례는 건물의 소유권이 경매신청시에 저당권설정자에게 귀속하고 있어야 함을 당연한 요건으로 보고 있다.254) 그 논거로는 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유에 속하는 건물을 소유자의 의사를 묻지도 않고 타인이 마음대로 처분하게 하는 것은 부당하다는 것이며, 제365조의 입법취지가 저당권설정자와 저당권자 간의 이해관계를 조절하는 데 있다는 점을 들고 있다.255) 그러나, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 위 요건을 완화하여야 한다는 견해가 대두되고 있다. 건물을 누가 축조했느냐에 따른 경우를 살펴보기로 한다.
| 254) 김상용, 『물권법』, 법문사, 2003, p. 731; 송덕수, 『신민법강의』, 박영사, 2010, p. 680; 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』, 박영사, 2015, p. 472; 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정; 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정. 255) 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구회(2004.2), p. 124. |
| 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 [부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. |
| 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극) 【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고 【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈 |
1) 저당권설정자가 건물을 축조한 후 제3자가 양수한 경우
저당권설정자가 축조한 건물을 제3자가 양수한 경우 일괄경매가 허용되어야 할 것인지에 대해서, 우리 판례는 일괄경매가 성립하기 위해서는 저당권설정자가 건물을 축조한 후 그 건물을 소유하고 있거나, 저당토지의 용익권을 얻은 자가 건축을 한 경우는 적어도 일괄경매신청시에는 저당권설정자가 건물을 소유할 것을 요구하고 있다. 따라서 저당권설정자가 건물을 축조한 후 이를 제3자가 양수한 경우는 일괄경매를 허용하지 않는다.256) 이에 대한 근거로 첫째, 저당권설정자의 소유가 아닌 제3자의 소유에 속하는 건물에는 저당권이 미치지 않으며, 둘째, 제365조의 입법취지가 저당권자와 저당권설정자 사이의 이해관계조절에 있다고 할 때, 건물의 소유권은 당연히 저당권설정자에게 있어야 한다는 것이 일괄경매의 전제라는 것이다.257) 이는 민법 제365조의 일괄경매청구권이 사회경제적 손실의 방지를 위하고, 관련 당사자의 이해조정 및 저당권의 원활한 실행을 위한 것이라 하면서도 일정한 한계를 인정하고 있다.
| 256) 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정; 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정은 “민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있다.; 최신섭, “저당권설정자가 직접 축조하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 토지법학회(2006), p. 35. 257) 福岡高決 昭和 38. 6. 19. 하민집 16권 6호 p. 1180, 이 경우에도 법정지상권이 인정되지 않는 것은 저당권설정 후 제3자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지라 할 것이지만 전자의 경우에는 건물소유자의 동의가 있는 것을 조건으로 일괄경매가 허용되는 것이 타당하다는 견해가 있다. 주석 554면.(강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 「민사집행에 관한 제문제(하)」 재판자료 72집, 법원도서관(1996.6), p. 490 재인용). |
| 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 [부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
이점에 관하여, 東京高等裁判所 平成6. 8. 9. 決定258)은 토지의 저당권설정자가 건물을 축조하여 그 건물만을 제3자에게 양도한 사안에서, “원래 일괄경매의 대상이 될 수 있는 건물의 소유권이 제3자에게 양도되었다고 하여 일괄경매가 허용되지 않게 된다고 해석하여야 할 합리적 이유는 없고,259) 민법 제389조의 문리상으로나 담보권이나 집행 관계법규 또는 실무의 운용상으로도 이에 관해 일괄경매를 허용하지 말아야 할 합리적인 근거를 발견할 수 없기 때문에, 토지의 저당권자는 토지의 저당권설정자가 그 설정 후에 축조한 건물에 대하여 당해 건물이 제3자에게 양도된 경우에 있어서도 당해 건물에 관하여 일괄경매를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다”고 하여 긍정설을 취하고 있다.260)
| 259) 일괄경매를 하는 경우와 그렇지 않은 경우의 이익상황을 검토하여, 건물양수인으로서는 일괄경매가 되지 않는 경우에는 건물철거의무를 부담하지만, 일괄경매가 되면 매각대금이 일반적으로 고액이 되므로 이로부터 배당을 받게 되어 유리하고, 담보권자의 입장에서는 일괄경매가 되지 않으면 토지매수인에게 건물철거⋅토지인도청구를 해야 하는 새로운 부담을 주기 때문에 매각가액이 현저히 저렴해 지고, 일반인으로 하여금 매수신청을 주저하게 하여 매각 자체도 곤란하게 되어 담보권실행에 의한 채권회수가 어렵게 되는 불이익이 있다고 판시하고 있다. 260) 같은 취지의 판결로는, 大阪高等裁判所 平成 7. 9. 13. 決定, 平成 5. 6. 11. 決定 등이 있다. 이들은 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 저당권설정자가 건물을 철거하고 신건물을 축조하여 제3자에게 양도한 사안으로, 전체가치고려설의 입장에서 신건물에 대한 법정지상권의 성립을 부정하고 일괄경매청구권을 인정하였다. |
일본에서의 집행실무도 일본 민법 제389조의 요건을 완화하는 방향으로 나아가, 東京地方裁判所 및 大阪地方裁判所의 집행부는 위 요건에 관하여 「토지와 건물의 소유자가 동일할 것」을 들고 있을 뿐, 경매시에 건물이 저당권설정자의 소유일 것은 요건으로 하지 않고 있다.261)
| 261) 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구회(2004.2), pp. 125~126. |
2) 제3자가 건물을 축조한 경우
가. 용익권 있는 제3자가 축조한 건물을 저당권설정자가 양수한 경우
판례는 “저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우 그 후 저당권설정자가 그 건물을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다” 262)라고 판시하여, 설정자로부터 용익권을 받은 제3자가 축조한 경우 그 건물의 소유권이 설정자에게 다시 이전된 때에는 일괄경매가 가능하다고 일괄경매청구권의 범위를 확대하고 있다. 다만, 민법 제365조에 명시적으로 규정하고 있지 않는 판례상의 확대해석이기 때문에 그 확대 적용에 대한 일정한 한계를 지니고 있다. 따라서 법의 개정을 통해 명시적인 근거에 의한 일괄경매청구요건의 완화가 필요하다.263)
| 262) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결. 263) 박득배, “민법 제365조 일괄경매청구권 행사요건에 관한 일고” 「법학연구」 제25권 제2호, 충북대학교 법학연구소(2014.12), p. 87. |
| 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다. 4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
나. 저당권이 설정된 토지를 제3자가 양수하여 건물을 축조한 경우
저당토지를 제3자가 양수하여 건물을 축조하였다면 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 존재하지 않았으므로 법정지상권은 성립하지 않는다. 민법 제365조는 “저당권을 설정한 후 그 설정자(토지소유자)가 그 토지에 건물을 축조한 때”라는 요건을 정해두고 있다. 따라서 저당 토지를 양수받은 제3자를 ‘설정자’로 볼 수 있는지가 문제이다. ‘설정자’란 좁은 의미로는 저당권설정계약을 체결한 목적물의 소유자를 가리키지만, 목적물 위에 저당권의 부담을 지고 있는 자를 의미하는 경우도 있으므로, 제3취득자도 포함한다고 해석하는 것이 좋다. 따라서 제3취득자는 설정자의 지위를 그대로 승계하는 자이다.264) 이러한 평가는 민법 제482조 2항이 채무자로부터의 제3취득자는 채무자에 준하여, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인에 준하여 취급하는 태도로부터도 확인된다.265) 그러므로 부담 있는 소유권 및 그에 따른 지위의 승계라는 관점에서 제365조의 ‘저당권설정자’는 물권편의 다른 규정에서와 마찬가지로 ‘저당부동산의 소유자’로 해석되어야 한다. 더욱이 제3취득자는 설정자의 지위를 그대로 승계한 자이고 일괄경매권을 행사함으로서 건물의 매각대금도 수취할 수 있는 자이므로 일괄경매청구에 있어서의 ‘설정자’로 간주하기에 타당한 지위에 있다고 할 것이다.266) 따라서 토지의 소유권을 양수한 자가 건물을 축조하여 소유하는 경우에도 일괄경매청구는 허용되어야 할 것이다.267)
| 264) 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구회(2004.2), p. 127. 265) 이진만, “변제자대위에 있어서 대위자 상호 간의 관계” 「사법논집」 제27집, 법원행정처(1996), p. 75. 266) 문용선, “저당권설정자가 취득한 용익권자가 축조한 건물에 대한 일괄경매청구” 대법원판례해설집 제44호, 2004, p. 614. 267) 박득배, “민법 제365조의 일괄경매청구권 행사요건에 관한 일고” 「법학연구」 제25권 제2호, 충북대학교 법학연구소(2014. 12), p. 89; 진상욱, “일괄경매청구권의 확대” 「재산법연구」 제25권 제2호, 한국재산법학회(2008), p. 124; 최신섭, “저당권설정자가 축조 소유하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006), p. 39. |
일본의 판례에서도 저당권이 설정된 후 토지를 양수한 제3자가 그 저당지상에 건물을 축조하려 하자 저당권자가 건축공사속행금지가처분신청을 하였으나 법원이 이를 각하한 사안(제3자가 저당권이 설정된 토지를 양수하여 그 지상에 건물을 축조한 경우)에서 저당토지의 제3취득자를 설정자로 간주하여 일괄경매의 범위를 확대 적용 한 바가 있다.268)
| 268) 札幌高等裁判所 昭和 52. 6. 28. 결정에서 “근저당권의 담보물건인 본건 토지에 관한 제3취득자인 상대방이 그 저당지에 본건 건물을 건축하였다 하더라도 항고인은 민법 제389조의 준용 내지는 유추적용에 의하여 본건 토지와 함께 건물을 경매에 부쳐 본건 토지의 대가로부터 우선변제 받을 수 있는 것이다.”라고 판시하여 일괄경매가 허용될 수 있음을 나타냈다.(이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구회(2004), p. 128 재인용). |
그러나 2003년 일본 민법 제389조를 개정하여 저당권설정자가 저당지에 건물을 축조하지 않더라도 저당권자는 토지와 건물을 일괄경매할 수 있도록 하여, 입법적으로 해결하고 있다.269)
| 269) 일본 민법 제389조(저당지상의 건물의 일괄경매권) 제1항: 저당권설정 후 저당지에 건물을 축조항 때 저당권자는 토지와 함께 그 지상건물을 경매할 수 있다. 그러나 토지의 경매대가에 대해서만 우선변제권이 있다. 따라서 2003년 개정에 따라 “저당권설정자가 저당지에 건물을 축조한 때”에서 “저당지에 건물을 축조한 때”로 변경되어 저당권설정자가 축조하지 않은 경우에도 일괄경매가 가능하도록 개정되었다. |
다. 저당토지에 용익권을 얻어 건물을 축조한 자가 토지를 양수한 경우
저당토지에 용익권을 얻어 건물을 축조한 제3자는 저당권설정자에 대해 정당한 권원을 가지고 있는 경우로서 이후 제3자가 토지를 양수하였다면 저당권설정자의 지위를 취득한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 용익권을 얻어 건물을 축조한 제3자가 당해 토지를 소유하였다면 경매신청시에 동일인 소유에 속하는 것으로 일괄경매청구권을 인정하는 것이 타당하다.270)
| 270) 이정일, “민법 제365조이 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구(2004), 부산판례연구, p. 127; 문용선, “저당권설정자가 취득한 용익권자가 축조한 건물에 대한 일괄경매청구” 대법원판례해설집 제44호, 2004, p. 614. |
⑶ 설정자의 건물 소유
1) 저당권설정자가 건물을 축조하고 제3자가 양수한 경우
통설271)과 판례272)는 저당권설정자가 건물을 축조하여 그 건물을 소유하고 있을 것을 요구한다. 그래서 설정자가 축조하였더라도 이를 제3자에게 양도한 경우에는 설정자의 소유가 아니므로 민법 제365조가 정하는 일괄경매의 대상이 될 수 없다고 한다. 그 이유로는 설정자 아닌 제3자의 소유물에 대해서는 토지 저당권의 경매청구권이 미칠 수 없고, 이를 인정하는 것은 환가권의 지나친 확대라는 점을 든다. 다만 설정자의 소유이면 충분하므로, 미등기 건물이라는 사정은 무방하다고 한다.273) 한편 이러한 통설을 전제로 하면서도, 건물소유자의 동의가 있으면 일괄경매청구가 가능하다는 견해도 있다.274)
| 271) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 471; 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016), p. 131. 272) 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정; 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정 273) 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정; 대법원 1992. 12. 28. 자 92그32결정. 274) 김증한⋅김학동, 『물권법』 9판, 1997, p. 536; 김민중, 『물권법』, 법영사, 2014, p. 645. |
| 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극) 【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. |
| 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 [부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류 [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 【결정요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 [결정경정][공1993.2.15.(938),608] 【판시사항】 가. 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 지상의 미등기 건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 첨부하여야 하는 서면(= 부동산등기법 제131조 소정의 서면) 나. 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등이 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제 131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. 나. 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등은 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제131조 나. 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조 【참조판례】 나. 대법원 1984.11.13. 자 84마81 결정(공1985,346) 1985.4.1. 자 85마105 결정(공1985,990) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 제주지방법원 1992.9.18. 자 92카기30 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조 제1, 2, 3호), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 특별항고인은 민법 제365조에 의하여 신축중인 이 사건 미등기건물에 대하여 저당목적물인 토지와 함께 경매신청을 하면서 이 건물이 저당권설정자인 주식회사 대신진흥의 소유임을 증명하는 서류로서 착공신고서와 건물현황사진을 첨부하였고, 이 사건 경정결정신청을 함에 있어서는 그 자료로서 공정확인서를 제출하였는바, 이 서류들은 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 없으므로 ( 당원 1985.4.1. 자 85마105 결정, 1984.11.13. 자 84마81 결정 참조), 같은 취지로 특별항고인의 이 사건 경정신청을 기각한 원심결정은 정당하고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다. 특별항고인은 이 사건 특별항고와 동시에 또는 그 후에 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등을 제출하였으나, 법률심인 당심에서 이를 판단의 자료로 삼을 수 없는 것이고, 또 이 서류들도 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. |
그러나 저당권설정자가 건물을 소유하고 있지 않더라도 일괄경매청구를 허용하는 것이 다음과 같은 이유로 타당할 것이다.
첫째, 법문의 해석상 명시적으로 규정되지 않은 내용을 근거로 해서 제한적으로 해석하는 것은 그 타당성이 없다. 즉 민법 제365조는 경매신청시에 저당권설정자가 건물의 소유권을 보유할 것을 명문의 요건으로 하고 있지 않기 때문에 이러한 요구를 하는 것은 타당하지 못하다.
둘째, 일괄경매청구권의 입법취지를 바탕으로 하면 건물이 존속하는 것은 사회경제적인 이익을 위한 것이고, 건물양수인은 건물의 매각대금에서 수익을 받을 수 있어 일괄경매청구권의 행사를 허용하는 게 합리적이다.
셋째, 건물은 그 물리적 차원에서 당연히 토지의 이용이 수반되어야 그 효용에 부합하기에 건물의 양도는 토지와 함께 일괄경매 될 지위의 양도를 수반하는 것이어서, 저당권설정자가 건물을 축조한 후 그 건물을 제3자에게 양도한 경우에도 일괄경매청구권의 행사를 인정하는 것이 타당하다.275)
| 275) 박득배, “민법 제365조 일괄경매청구권 행사요건에 관한 일고”, 「법학연구」 제25권 제2호, 충북대학교 법학연구소(2014.12), p. 89~90. |
이에 대한 일본의 판례는 일괄경매청구를 허용하고 있다.276) 집행실무에서도 일괄경매의 요건을 완화하는 방향으로 나아가, 토지와 건물의 소유자가 동일할 것만을 요건으로 하고, 경매시에 건물이 저당권설정자의 소유일 것을 요건으로 하고 있지 않다. 따라서 저당권설정자가 축조한 건물을 제3자가 양수한 경우, 경매시에 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유한 것과 동일시할 수 있는 경우에는 일괄경매가 가능하다고 할 것이다. 277)
| 276) 東京高等裁判所 平成 6. 8. 9, 決定에서 “원래 일괄경매의 대상이 될 수 있는 건물의 소유권이 제3자에게 양도되었다고 하여 일괄경매가 허용되지 않게 되었다고 해석해야 할 합리적 이유가 없고, 민법 제389조의 문리상으로나 담보권이나 집행관계 법규 또는 실무의 운용상으로도 이에 관해 일괄경매를 허용하지 말아야 할 합리적인 근거를 발견할 수 없기에 토지의 저당권자는 토지의 저당권설정자가 그 설정 후에 축조한 건물에 대하여 당해 건물이 제3자에게 양도된 경우에도 당해 건물에 관하여 일괄경매를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 최신섭, “저당권설정자가 축조 소유하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006), p. 42에서 인용. 277) 이정일, “민법 제365조이 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구(2004), p. 126. |
2) 건물소유자의 토지이용권원의 존재
건물의 소유권자에게 토지이용권이 존재하는 경우에도 일괄경매청구가 가능하다면 이러한 논리는 일괄경매의 권리성에 대한 모순이 된다. 따라서 법정지상권이 인정되는 이상, 법정지상권자의 권리를 침해하는 일괄경매청구는 부정해야 할 것이다. 즉 건물이 철거될 상황이 아니라면, 다시 말해 토지에 대한 이용권원이 존재한다면 일괄경매청구는 인정되지 않는다.278)
| 278) 이균용,“민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제”「민사집행실무연구」재판자료 109집,법원도서관(2006), p. 279. |
만약 법정지상권이 성립한 경우에도 일괄경매청구가 가능하다면, 이는 저당권자의 입장에서 일괄경매를 의무로써 행사하여야 하며, 토지이용권자의 정당한 권리를 침해하는 것이 된다.279) 결국 건물의 소유자가 저당권자에게 대항할 수 있는 이용권원을 가지고 있다면, 저당권자는 토지와 함께 건물에 대한 일괄경매청구를 할 수 없다고 하는 것이 타당하다.280)
| 279) 손태호, “일괄경매와 법정지상권” 대법원판례해설집 제30호, 1999, p. 65. 280) 박득배, “민법 제365조 일괄경매청구권 행사요건에 관한 일고” 「법학연구」 제25권 제2호, 충북대학교 법학연구소(2014.12), pp. 90~91. |
5. 일괄경매청구권의 내용
⑴ 일괄경매청구권 행사의 성격(의무성 여부)
일괄경매청구권이 성립하여도 일괄경매가 이루어지려면, 저당권자가 경매절차에서 일괄경매청구권을 행사(청구)하여야 한다.281) 통설282)은 일괄경매청구권은 저당권자의 권리이므로, 이를 행사할 의무를 지는 것은 아니라고 한다. 판례도 같은 입장으로, 권리남용이 아닌 한 저당토지에 대해서만 경매를 신청하여 그 경락으로 소유권을 취득하고 건물의 철거를 구하는 것은 위법하다고 할 수 없다고 한다.283)
| 281) 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 토지에 관한 매각기일 이전까지는 지상건물에 대하여 일괄경매청구권을 행사하여 일괄매각의 추가신청을 할 수 있으며(민사집행법 제98조제3항), 이 경우 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행해야 한다(대법원2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정) 282) 강태성, 『물권법』 개정 5판, 2015, p. 1161; 고상용, 『물권법』, 2002, p. 691; 곽윤직·김재형, 『물권법』 제8판, 2015, p. 472; 김상용, 『물권법』 2판, 2013, p. 708; 송덕수, 『물권법』 2판, 2014, p. 506; 이덕환, 『물권법』, 2011, p. 809; 이상태, 『물권법』 9정판, 2015, p. 527; 이영준, 『물권법』 전정신판, 2009, p. 907; 강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 재판자료(72), p. 483; 진상욱, “일괄경매청구권의 확대” 「재산법연구」 25권 2호, 한국재산법학회(2008), p. 108. 283) 대법원 1977. 4. 26. 선고 77다77 판결. |
| 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 [낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지 [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부(적극)와 그 시적 한계 [3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식 【결정요지】 [1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다. [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. [3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2 [3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인) 【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다. 기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다). 그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것 이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 |
| 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자 에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다 4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매 각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
일괄경매청구권이 저당권자의 권리이며 의무가 아니라는 주장의 근거는 일차적으로 민법 제365조의 문언의 “청구할 수 있다”이다. 그러나 이 논거가 반드시 필연적인 것은 아니다. 관점에 따라서 이를 토지 저당권의 환가권을 확장하는 내용, 즉 건물은 저당권의 대상은 아니지만, 그럼에도 저당권자가 그 건물에 대해서도 “경매를 청구할 수 있다.” 이것은 환가권능의 규율로 이해할 수 있기 때문이다.284) 그러나 저당권이 설정되었다고 해서 건물의 축조가 금지되는 것은 아니기 때문에, 저당권자가 파악한 담보가치가 일방적인 건물의 축조로 인해 저하될 수 있어 일괄경매청구권의 행사를 의무화하는 것에는 문제가 있다.285)
| 284) 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), p. 134면. 285) 이진기, “저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대” 「인권과정의」 통권385호, 대한변호사협회(2008.9), p. 75에서 일괄경매청구권의 행사를 저당권자의 의무라고 한다면, 집행방해수단으로 저당권자가 건물의 가치를 평가하는 것을 어렵게 하거나 특정이 불분명한 건물을 세워 일괄경매 집행 지연의 수단이나 방해의 도구로 활용할 수 있는 부작용이 예상된다. |
한편 민법 제365조가 정당한 용익권능에 기초해 축조된 건물의 소유자도 보호하고자 하는 취지라면, 일괄경매청구의 행사를 전적으로 저당권자에게 맡기는 것은 문제가 없지 않다. 게다가 사회경제적 이익을 고려한다면 더욱 그러하다. 따라서 저당권자가 피담보채권의 전부 변제가 보장되는 이상 건물까지 경매를 청구한다고 해서 불이익이 발생하지 않으며, 제365조의 규정에 의한 일괄경매는 민사집행법 제101조 3항 단서에 따른 과잉매각금지가 적용되지 않는다.286) 그리고 경우에 따라서는 건물에 대한 경매청구를 거부하는 것은 권리남용에 해당할 수도 있다.287)
| 286) 대법원 1967. 9. 30. 자 67마1162 결정 “대지와 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는 것은 공지의 사실이므로 민법 제365조 의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상 건물을 같 이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조 의 과잉경매의 규정은 적용이 없다.” 287) 대법원 1977. 4. 26. 선고 77다77 판결; 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), p. 134. |
| 대법원 1967. 12. 22.자 67마1162 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집15(3)민,409] 【판시사항】 대지와 그 지상건물을 같이 경매하는 경우와 민사소송법 제636조의 과잉경매 【결정요지】 대지와 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는 것은 공지의 사실이므로 민법 제365조의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상 건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용이 없다. 【참조조문】 민법 제365조, 민사소송법 제636조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원결정】 광주지법 1967. 10. 16. 선고 67라74 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 그러나 기록에 의하면, 본건 경락허가 결정당시의 피담보채권원금, 그에 대한 지연손해금 및 집행비용을 합하면 금300,000원을 초과함이 명백할뿐만 아니라, 대지와 그 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는 것임은 공지의 사실이므로 민법 제365조의 규정의 정신에 비추어, 대지와 그 지상건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용이 없다는 것이 본원의 견해이고, 본건 근저당권설정계약서에 의하면, 항고외인이 채무자로 되어있고, 재항고인은 근저당권 설정자로 되어있음이 명백하므로, 채무자 항고외인이 단독으로 발행한 금60,000원의 약속어음금 채무가 본건 피담보 채권이 아니라는 주장은 이유없는것이라 할것이며, 또 경매법원이 그 자격과 능력을 인정하여 집달리를 감정인으로 선임한것인 이상, 소론과 같이 은행 또는 부동산소개업자에게 본건 경매부동산을 평가하게 하지 아니하였다 하여 잘못이라 할수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할수 없다 할것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화 |
민법 제365조가 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 규정한 것과 관련시켜 통설과 다른 견해를 내세우는 학설이 있다. 즉 토지에 대한 저당권설정 후 건물을 지은 경우 토지저당권자는 위 민법 제365조에 의한
일괄경매를 신청하느냐 또는 토지만을 경매신청하느냐는 그 선택에 달렸으나 토지만을 경매신청한 때에는 그 건물에 대하여 지상권의 제한을 부담하여야 한다는 설288)이다. 이는 민법 365조의 일괄경매제도의 취지를 어떻게 이해하느냐에 달린 문제인데, 공지에 저당권이 설정된 후 건물이 세워진 경우 그 저당권의 실행으로 그 건물이 철거당하는 국민경제적 손실을 방지하는 한편 저당권의 실행을 용이하게 하기 위하여 저당권의 목적물이 아닌 건물까지도 경매할 수 있게 한 것인바, 원래 저당권 제도는 목적물을 소유자가 그대로 이용하면서 그 가치권만을 별도로 활용하는데 장점이 있는 제도이며, 사회경제상 재물의 효용가치를 증대시키기 위하여서도 가급적 저당목적물의 사용·수익을 허용하는 것이 바람직하다 할 것이므로 저당권 경매의 경우 인정되는 법정지상권제도와 민법 제365조의 일괄경매제도의 합리적이고 유기적인 법해석론으로서 공지에 대한 저당권설정 이후의 건물에 대해서도 마찬가지로 법정지상권의 보호를 받게 하고 저당권자 입장에서 그 지상담보권이 싫을 때는 건물까지 일괄경매를 할 수 있다고 해석함이 사회경제적으로는 물론 관계당사자 누구에게도 손해를 요구하는 무리가 없어 가장 합리적이라 할 것이므로 오히려 소수설에 동조하고 싶다.289)
| 288) 日 柚木 『擔保物權法』 pp. 313~314(박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처 (1974), p. 119 재인용) 289) 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974), pp. 119~120. |
⑵ 일괄경매청구권의 법적성질
일괄경매의 법적성질은 ‘토지에 대한 경매’와 ‘건물에 대한 형식적 경매’가 혼합된 경매절차라는 견해와 토지의 저당권에 내재하는 환가권이 토지뿐 아니라 건물에까지 미친다고 해석하게 되면 건물의 경매도 저당권의 실행으로서의 경매라는 견해가 있다.290) 토지저당권자는 건물의 경매 대가에서 만족을 얻을 수 없다는 점에서 건물에 대한 경매는 형식적 경매의 성질을 가진다고 할 것이나, 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따르도록 되어 있고, 부동산에 관한 담보권의 실행을 위한 경매는 소멸주의에 의하는 것이 원칙이므로, 민법 제365조의 일괄경매에 있어서도 토지와 건물을 모두 소멸주의에 의하여 매각하는 것이 바람직하다고 생각한다.291)
| 290) 이균용, “공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권의 성부와 민법 제365조의 일괄경매의 가부” 「사법논집」 제32집, 법원도서관(2001), p. 46. 291) 만일, 그 법적성격에 따라 토지는 소멸주의로, 건물은 인수주의로 매각하게 된다면, 경매절차가 복잡해질 뿐만 아니라(예를 들면, 배당요구종기를 정할 것인지 여부, 인수되는 부담의 특정 문제, 배당절차의 실시 여부 등), 그러한 조건으로는 매수인을 찾기 어려울 것이다. 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집, 부산판례연구(2004), p. 117. |
⑶ 다른 법률에 의한 일괄매각과의 비교
현행법상 일괄경매가 인정되는 경우는 민법 제365조에 의한 일괄경매와 민사집행법292) 및 공장 및 광업재단 저당법293)에 의한 일괄경매가 있다.
| 292) 민사집행법 제98조 제1항, 제2항에서 일괄매각에 관하여 규정하고 있다. 제98조(일괄매각결정) ① 법원은 여러 개의 부동산의 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다. ② 법원은 부동산을 매각할 경우에 그 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 다른 종류의 재산(금전채권을 제외한다)을 그 부동산과 함께 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 결정은 그 목적물에 대한 매각기일 이전까지 할 수 있다. 293) 대법원 2003. 2. 19. 19자 2001마785 결정에서 “공장저당법 제4조 , 제5조 , 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다.” |
| 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정 [낙찰허가][공2003.5.15.(178),1037] 【판시사항】 [1] 경매목적물인 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 경우 그 부동산에 설치된 공장의 공용물도 일괄하여 경매하여야 하는지 여부(적극) [2] 구 민사소송법 제631조 제2항 소정의 '공고일로부터 7일 이후'에 7일에 해당하는 날이 포함되는지 여부(적극) [3] 배당요구를 한 임금채권자가 구 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다. [3] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는 바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 2. 19.자 70마935 결정(집19-1, 민80) 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정(공1980, 12416) 대법원 1985. 3. 14.자 84마718 결정(공1985, 708) 대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정(공1992, 2838) [2] 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정(공1979, 11895) /[3] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) 대법원 1975. 10. 22.자 75마377 결정(공1975, 8721) 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정(공1994하, 2829) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김종철 외 2인) 【원심결정】 대전지법 2001. 1. 10.자 2000라731 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다 ( 대법원 1992. 8. 29. 자 92마576 결정 참조). 원심이 같은 취지에서, 경매법원이 이 사건 입찰대상 목적물에 신청근저당권자의 후순위근저당권자인 축산업협동조합중앙회의 공장저당의 기계·기구를 포함시켜 일괄경매한 조치는 정당하다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공장저당에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 제4회 입찰기일은 입찰공고게시기간의 종기인 2000. 9. 11.부터 7일 후인 2000. 9. 18.이므로 경매법원의 입찰기일의 지정에 아무런 잘못이 없다고 판단한 조치는 수긍이 되고, 거기에 입찰기일의 지정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바( 구 민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자( 구 민사소송법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결 참조), 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없음은 문언상 명백하다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 경매개시결정 이후 배당요구를 한 임금채권자인 재항고인은 위와 같은 이해관계인의 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 경매법원이 재항고인에 대하여 입찰기일 통지 없이 입찰절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가결정을 하였다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 입찰기일 통지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 구 민사소송법 제605조, 제606조에 의하여 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자가 경락기일까지 배당요구를 한 경우에는 이를 이해관계인에게 통지하여야 함은 재항고이유의 주장과 같으나, 한편 구 민사소송법 제728조, 제643조, 제634조에 의하면 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 경락허가결정에 대한 항고는 허용되지 않는다고 할 것인바, 경매법원이 임금채권자인 재항고인의 배당요구를 이해관계인에게 통지하지 아니하였다고 하더라도 통지를 받아야 할 이해관계인이 아닌 재항고인 자신이 이를 들어 항고사유로 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 이 부분 재항고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
민사집행법상의 일괄매각과 민법상의 일괄경매는 첫째, 전자가 경매법원이 가지는 절차법상의 권리라고 한다면, 후자는 저당권자에게 인정되는 실체법상의 권리라고 할 것이다. 둘째, 권리행사의 대상은 민사집행법상의 일괄매각은 경매법원이 결정으로 저당권설정자와 저당권자를 대상으로 하여 이를 행사하는 것이라면, 민법상의 일괄경매는 저당권자가 경매법원을 통하여 저당권설정자에 대하여 행사하는 것이다. 셋째, 경매 목적물에 대해서는 민사집행법상의 일괄매각은 처음부터 저당권의 목적물이거나 목적물이 아니거나 관계없이 수 개의 부동산에 대하여 그 위치, 형태나 이용관계 등을 고려하여 이를 일괄하여 매각하는 것이나, 민법상의 일괄경매는 원래 저당 목적물이 아니었던 부동산을 저당 목적물과 일괄하여 경매하는 것이다. 넷째, 민사집행법상의 일괄매각은 과잉매각이 되는 경우와 일괄매각의 경우보다 분할매각하는 편이 보다 고가로 매각할 수 있으리라고 예측되는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 법원의 자유재량에 의하여 결정할 수 있으나, 민법상의 일괄경매는 저당권자의 일괄경매 신청 여하에 의존하게 되고 법원의 재량이 없으며 과잉매각금지의 적용도 배제된다.294)
| 294) 강동세, “저당지상의 건물에 대한 집행” 「민사집행에 관한 제문제(하)」 재판자료 72집, 1996, pp. 483~484. |
이렇게 일괄경매제도가 담보가치가 감소하는 것을 방지하는 데 목적을 두고 있다는 점에서는 공통된 면이 있으나, 민사집행법상의 일괄매각이 경매법원의 자유재량에 의하여 일괄매각 여부를 결정할 수 있음에 반하여, 민법 및 공장저당법(공장 및 광업재단 저당법)상의 일괄경매는 경매법원의 재량이 허용되지 않는다는 점에서 차이가 있다.
6. 일괄경매청구권 행사의 제한
민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 임의경매를 신청한 후에도 그 토지 위의 건물에 대하여 매각기일 공고 시까지는 일괄매각의 추가신청을 할 수 있고(민집 98조 3항), 이 경우 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각 절차를 진행함이 타당하다.295) 한편 민법 제365조의 일괄경매는 매각이 이루어진 결과로 인해서 토지와 건물의 소유자가 달라짐으로써 건물이 철거되는 것을 방지하는 것이 취지의 하나이므로, 이를 실현하기 위해서는 반드시 토지 및 건물을 일괄해서 매각하여 동일인에게 매수하도록 해야 한다.296)
| 295) 법원실무제요, 『민사집행[Ⅲ]』, 사법연수원, 2020, p. 264; 대법원 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정. 296) 이균용,“민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제”「민사집행실무연구」재판자료109집, 법원도서관(2006), p. 293 |
민사집행법은 채무자의 이익을 보호하기 위하여 과잉경매금지의 원칙을 정하고 있다.297) 그러나 민법 제365조의 일괄경매는 채무자(건물소유자)에게 이익이 되는것이므로 민사집행법의 과잉매각금지원칙과는 근본적으로 그 뜻을 달리한다. 따라서 제365조에 따른 일괄경매에 있어서 과잉경매금지규정이 적용되지 않는다.298)
| 297) 「민사집행법」제124조 ①여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 한 개의 부동산으로 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 제101조 제3항 단서에 따른 일괄매각의 경우에는 그러하지 아니하다. 298) 대법원 1967. 12. 22. 자 67마1162 결정은 “대지와 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는 것은 공지의 사실이므로 민법 제365조 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용이 없다.” |
한편 토지의 저당권자는 피담보채권을 회수하는 것이므로 저당권의 목적물인 토지 매각대금으로부터 우선 배당을 받고, 건물에 대한 배당요구 또는 이중경매신청을 하지 않는 이상 그 지상 건물의 매각대금으로부터는 배당을 받을 수 없다. 따라서 신청채권자는 건물에 대해서도 압류채권자의 지위에 있기는 하지만, 신청채권자
의 채권회수 가능성이라는 점을 고려하여 잉여주의를 선언하고, 잉여가 생길 가능성이 없는 경우 환가를 금지하는 민사집행법 제91조 제1항과 제102조를 적용할 여지가 없다고 해석해야 한다. 건물에 대한 담보권자나 용익권자는 원래 철거되어야 할 건물에 대한 권리자에 불과하여, 토지저당권자의 일괄경매청구권이 제약된다고 해석되면 건물은 철거될 것이기 때문이다.299)
| 299) 이균용, “민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제” 「민사집행실무연구」 재판자료 109집, 법원도서관(2006), pp. 288~289. |
그럼에도 불구하고, 대법원은 1998. 4. 28. 자 97마2935 결정에서 “전세금에 기한 전세금 반환채권이 압류채권자의 채권에 우선하는 경우에는 매각을 하지 못하도록 되어 있으므로, 경매법원이 이 규정을 위배하여 낙찰을 허가하였다면 이는 구 민사소송법 제633조에서 규정한 낙찰허가에 대한 이의사유가 된다고 할 것이다” 라고 판시하여 건물의 매각에 관해서도 잉여주의가 적용된다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매와 일반적인 부동산경매절차의 성질상의 차이를 간과한 것으로서 찬성할 수 없다. 따라서 판결의 변경을 기대한다. 300)
| 300) 이균용, “민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제” 「민사집행실무연구」 재판자료 109집, 법원도서관(2006), pp. 289~290. |
한편 매각대금 중 압류채권자(저당권자)는 토지의 매각대금 부분에서 배당을 받는다. 문제는 토지의 저당권자인 압류채권자가 건물의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있는지 여부인데, 제1설은 민법 제365조는 토지의 저당권자에게 건물의 환가권만을 부여한 것뿐이고 변제수령권은 부여한 것이 아니므로 건물의 매각대금에서 배당을 받을 수 없다. 제2설(일반채권자설)은 민법 제365조는 토지의 저당권자에게 건물의 환가권과 변제수령권도 부여한 것이나, 건물에 대하여는 우선권을 주장할 수 없을 뿐만 아니고, 건물에 저당권을 갖고 있지 않으므로 우선권을 주장할 수 없어 담보권자로서도 배당을 받을 수 없으며, 민사집행법상의 일반채권자와 동일하게 취급하여야 하므로 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법이 정하는 바에 따라 정해진 배당요구의 종기까지 배당요구 또는 이중경매신청을 해야 한다. 제3설 (압류채권자설)은 민법 제365조는 토지의 저당권자에게 건물의 환가권 뿐만 아니라 변제수령권도 부여한 것이고, 우선권은 없지만 일반채권자와 달리 배당요구 등의 절차를 밟지 않아도 당연하게 일반채권자와 동순위로 배당을 받을 수 있다는 등의 견해가 있다.301)
| 301) 이균용,“민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제”「민사집행실무연구」재판자료109집, 법원도서관(2006), p. 294. |
그러나 판례는 “토지의 저당권자가 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구한 경우, 토지의 저당권자가 건물의 경매대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조302)의 규정에 따른 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다”고 판시하고 있다.303) 따라서 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위해서는 민사집행법에 정해진 바에 따라 배당요구의 종기까지 집행력 있는 정본을 얻어 배당요구를 하거나, 아니면 가압류결정을 얻어 건물에 대해서 가압류등기를 하는 방법으로 가압류 집행을 한 다음 배당요구를 하는 방법이나 이중경매를 신청하는 등 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추어야 한다.304)
| 302) ①대법원 1999. 2. 9. 선고 98다53547 판결 “배당요구는 채권의 원인과 수액을 기재한 서면에 의하여 집행법원에 배당을 요구하는 취지가 표시되면 되므로, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 경매목적 부동산에 관하여 가압류결정을 받은 다음 채권의 수액을 기재한 서면에 그 가압류결정을 첨부하여 경매법원에 제출하였다면 채권의 원인과 수액을 기재하여 배당을 요구하는 취지로 보아야 할 것이다.” ②대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결.「민사집행법」제88조 제1항의 배당요구를 할 수 있는 ‘가압류를 한 채권자’의 의미는 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 배당요구를 할 수 있는 ‘가압류를 한 채권자’는 단순히 가압류결정을 받은 채권자가 아니라 당해 경매부동산에 대하여 가압류 집행을 마친 가압류 채권자를 가리키는 것이므로, 만일 가압류 집행 전에 가압류결정만을 제출하여 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하다고 할 것이고, 다만 그 후에 가압류 집행이 됨으로써 배당요구의 하자가 치유된다고 할 것이나, 이 경우에도 가압류 집행은 배당요구의 종기까지는 이루어져야 할 것이다. 303) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결. 304) 법원실무제요, 『민사집행[Ⅲ]』, 사법연수원, 2020, p. 263; 이균용, “민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제” 「민사집행실무연구」 재판자료 109집, 법원도서관(2006), p. 295. |
| 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다53547 판결 [배당금반환][공1999.3.15.(78),482] 【판시사항】 배당요구의 방식 【판결요지】 배당요구는 채권의 원인과 수액을 기재한 서면에 의하여 집행법원에 배당을 요구하는 취지가 표시되면 되므로, 채권자가 경매목적 부동산에 관하여 가압류결정을 받은 다음 채권의 수액을 기재한 서면에 그 가압류결정을 첨부하여 경매법원에 제출하였다면 채권의 원인과 수액을 기재하여 배당을 요구하는 취지가 표시된 것으로 보아야 하고, 그 서면의 제목이 권리신고라고 되어 있다 하여 달리 볼 것이 아니다. 【참조조문】 민사소송법 제605조, 민사소송규칙 제121조의3, 제148조의3 【전 문】 【원고,피상고인】 합자회사 신일상호신용금고 (소송대리인 변호사 홍석한 외 1인) 【피고,상고인】 대우중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 9. 25. 선고 98나8549 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 배당요구는 채권의 원인과 수액을 기재한 서면에 의하여 집행법원에 배당을 요구하는 취지가 표시되면 되므로, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 경매목적 부동산에 관하여 가압류결정을 받은 다음 채권의 수액을 기재한 서면에 그 가압류결정을 첨부하여 경매법원에 제출하였다면 채권의 원인과 수액을 기재하여 배당을 요구하는 취지가 표시된 것으로 보아야 하고, 그 서면의 제목이 권리신고라고 되어 있다 하여 달리 볼 것이 아니다. 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배당요구에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심) |
| 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 구 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구를 할 수 있는 '가압류를 한 채권자'의 의미 【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 대한생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김상훈) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2003. 4. 30. 선고 2002나18432 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제605조 제1항 은 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 배당요구를 할 수 있는 '가압류를 한 채권자'는 단순히 가압류결정을 받은 채권자가 아니라 당해 경매부동산에 대하여 가압류 집행을 마친 가압류채권자를 가리키는 것이므로, 만일 가압류 집행 전에 가압류결정만을 제출하여 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하다고 할 것이고, 다만 그 후에 가압류 집행이 됨으로써 배당요구의 하자가 치유된다고 할 것이나, 이 경우에도 가압류 집행은 배당요구의 종기까지는 이루어져야 할 것이다(따라서 가압류채권자는 가압류결정의 제출만으로 배당요구를 할 수 있다는 취지의 원고의 상고이유는 이 점에서 이유 없는 것이고, 이와 관련하여 원고가 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절치 아니하다). 그리고 배당이의 소의 원고적격이 있는 자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청한 채권자 또는 채무자에 한하는 것인바, 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청하려면 그가 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로는 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였어야 하며, 적법하게 배당요구를 하지 못한 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으므로 그러한 자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 자에게는 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 강제경매목적물인 판시 부동산에 대한 근저당권자로서, 그 근저당권의 채권최고액을 넘는 대여금채권을 청구금액으로 하여 위 부동산경매절차상의 배당요구 종기 전에 이 사건 가압류결정을 받고 그 가압류결정을 첨부하여 위 부동산에 대한 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당요구의 종기까지 경매대상 부동산에 대하여 가압류 집행을 마치지는 못한 사실, 집행법원이 작성한 배당표에는 원고에 대하여 위 근저당권의 채권최고액에 대하여는 전액 배당을 하지만 위 가압류청구금액에 대하여는 피고의 채권과 동순위인데도 전혀 배당을 하지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고가 가압류의 청구금액에 대하여도 피고와 안분하여 배당을 받아야 한다는 실체상의 이유로 배당표에 대한 이의신청을 하고 이 사건 배당이의 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 원고는 근저당권의 채권최고액 전액을 배당받았으므로 원고가 주장하는 실체상의 이유는 판시 부동산에 관한 근저당권자의 지위와는 아무런 관계가 없고, 단지 자신이 위 경매대상부동산에 대하여 가압류를 한 채권자로서 자신의 배당요구가 적법하다는 것을 전제로 한 것인데, 위의 법리에 비추어 볼 때 원고의 배당요구는 부적법한 것이고 원고의 배당요구가 부적법한 이상 그 실체상의 이의신청 또한 부적법하다고 할 것이며, 이 사건 배당이의 소도 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 사건 소가 적법한 것으로 보아 청구를 기각하였으므로 이 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 이 법원이 직접 재판하기로 하는바, 제1심도 이 사건 소가 적법함을 전제로 원고의 청구를 인용하였으니 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심) |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매 각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있 고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
제3절 법원경매 사례로 본 매각물건 분석
1. 우리나라 주택의 변천
법원경매에서의 법정지상권에 대한 분석에 앞서 우리나라의 주택(건물)에 대한 변천을 개괄해 보고자 한다. 본 장에서 분석하고자 하는 법정지상권의 주된 대상이 건물(주택)이기때문이다.
일본 민법이 우리나라에서 기능하기 시작한 1912년부터 법정지상권의 제도가 시행되었다. 그러나 대한제국시대에는 토지와 건물이 일체로 거래되는 일원적 소유권 체계를 가지고 있었던 우리나라의 주거환경은 해방전에는 조선 500년의 쇄국주의정책 등으로 官家와 一般平民의 가옥에 대한 규제를 加하는 등 주거형식은 원시시대의 상태에서 脫皮치 못했으며 前近代的 大家族制度에서 오는 주거생활의 결함에서 헤어나지 못한채 일제의 統監政治를 받게 되어, 사람들은 경제적 핍박으로 주택은 생활하기 위하여 개수, 개축, 신축할 여유를 갖지 못하고 현상 유지에 급급한 데다가, 2次大戰 末葉에 일본제국의 都市疏開政策과 사회 불안으로 인해, 주택은 하나의 비·바람을 막는 건물로만 인식되어 왔기 때문에 조선시대의 그 상태를 그대로 답습하는 결과밖에 다른 진전이 없었고 家門單位의 대가족제 그대로 주거생활을 영위하고 있었다.
일본의 패망과 더불어 해방된 다음부터 6. 25동란이 일어나기까지는 혼란기로서 당시의 여건은 정국의 혼미와 더불어 격심한 사회변동과 물가의 폭등으로 일관하였다. 한편 2次大戰의 종식과 더불어 갑자기 밀려든 서구 문명은 우리의 가족제도에도 많은 영향을 미쳐 대가족제에서 分家하는 경향이 일어나면서 한 家門單位의 주택에서 2~10세대로 分家하면서 동시에 많은 주택이 필요하게 된 데서 오는 주택난과 더불어 6. 25 동란으로 기존 주택이 무려 60만여 戶나 파괴되었다. 이는 전국 주택의 약 1/4에 해당하는 것이었다. 게다가 이북에서 내려온 피난민의 급증은 주택난을 더욱 심화시키고 있었다. 당시의 여건으로서는 이러한 문제에 대한 항구적인 대책을 수립할 조금의 여유도 갖지 못하였으며, 정부에서는 기존의 창고나 타목적으로 건설된 구축물을 개조하여 수용소의 형식을 갖췄다. 한편 이들이 자력으로 국, 공유지를 잠식하여 비바람을 막는 정도로 건설한 것이 소위 ‘판자집’이라는 불량 주택인 것이다.
1953년 7월 휴전으로 포성이 멎자 많은 우방의 원조를 뒷받침으로 전쟁 복구를 위한 재건에 착수하였다. 당시 보건사회부 주택과가 주관하여 주택건설에 많은 박차를 가하였으나 주택의 수준 문제는 고려치 않고 간이주택의 면모를 갖추는데 불과했다.305)
| 305) 건설부 대한주택공사, 「한국의 주택현황」, 1968, pp. 49~56 |
1960년 이후 시작된 본격적인 부동산 시장이 정부의 정책 개입과 함께 시작되었다. 1962년 제1차 경제개발 5개년 계획의 경제성장 위주의 정책은 급격한 도시화가 이루어지고, 우리나라 최초의 마포 아파트 단지가 개발되었다.
정부의 공업화 정책, 수출 확대로 공업단지 확충, 산업인구의 도시이동으로 주택 수요의 팽창 등은 공영주택법, 토지계획법, 토지수용법 등을 제정하고 대한주택공사를 설립하여 공공주택에 관심을 갖기 시작하여 우리의 주거문화에 일대 전환점을 맞이하게 되었다.
1976년 서울 반포 등 11개 지구를 아파트 지구로 지정하고, 건설경기를 활성화하자는 목적으로 주택건설촉진법을 개정하여 선분양제와 공개추첨제를 실시하였다.이후 1988년 주택 200만호 건설계획은 분당과 일산 등 신도시의 탄생으로 이어졌으며, 전체 주택의 반 이상을 아파트가 차지하게 되었다.306)
| 306) 윤정섭, “대전광역시 공동주택의 발전과정과 특성에 관한 연구” 중부대학교 박사학위논문(2011), pp. 25~26. |
한편 기존의 전통적인 초가삼간이라는 무허가 가옥은 1970년대 중반부터 시작된 정부 주도의 지붕개량 사업으로 기존 주택의 골격은 그대로 두고 지붕만을 초가에서 함석 또는 기와로 개량하였다. 그 후 어느 정도 경제성장이 이루어진 1990년대부터 건축허가를 받은 주택이 지어지기 시작하여 현재에 이르고 있다.
아울러 현재 문제가 되고 있는 무허가 주택은 1990년대 이전에 건축된 농가주택이 대부분인 것으로 파악되고 있다.
2. 매각물건(법원경매) 사례분석
법원경매로 처리된 실제 사례를 분석하여 매각물건에서 나타나는 법정지상권의 모습을 분석하여 문제점과 개선방안에 대한 기초자료로 삼고자 한다.
발생사례의 표본은 (주)옥션원 경매사이트에서 제공하는 우리나라 전체 법원에서 취급된 경매사건으로 2006년~2023년 8월 18일까지의 매각물건 일부와 진행물건 일부를 취합하여 분석하였다.
⑴ 년도별 법원 매각물건의 용도별 매각 사례분석
“<표 1>”은 2006년부터 2021년까지 5년 간격으로 4개년도와 2023년 8월 18일 현재 법원경매 진행물건을 대상으로 매각사례 중 임의경매와 강제경매의 비율을 분석한 것이다.
그 내용을 보면 첫째, 전체 매각물건 284,682건 중 임의경매는 207,240건으로 72.8%이고, 강제경매 77,432건으로 27.2%를 차지하고 있어 임의경매가 강제경매보다 약 2.7배 많이 경매되고 있다. 특히 아파트 매각건수 74,061건 중 임의경매가 62,985건으로 약 85.0%이고, 단독주택(이하 ‘주택’이라 한다)은 16,519건 중 임의경매가 11,336건으로 68.6%로 임의경매가 강제경매보다 월등히 높은 것은 주로 금융권(저당권) 대출을 받아 아파트나 주택을 구입하기 때문인 것 같다. 따라서 전체적으로 임의경매가 높은 것은 매각물건 중 가장 많은 부분을 차지하는 아파트 경매가 대부분 임의경매로 진행되기 때문에 나타나는 현상이다. 한편 대지, 농지, 임야에서는 임의경매 비율이 강제경매에 비해 약간 높은 정도로 큰 차이 없이 이루어지고 있는 것은 공유지분에 대한 강제경매가 많기 때문인 것으로 보인다.
둘째, 위 “<표3-1>”의 용도별 분류 54개 중 차량 및 선박을 제외한 49개 용도 중 주택, 대지, 농지, 임야의 매각 물건 수가 100,876건으로 전체 매각에서 이 4개 용도가 차지하는 비율이 35.4%로이나 법정지상권은 이 4개의 용도에서 대부분 발생하고 있다.
한편 아파트 매각물건은 총 매각물건 284,682건 중에서 74,061건으로 26.0%를 이르고 있어 경매물건 중 아파트가 가장 많이 경매에 나오고 있는데 이는 우리나라 주거형태에서 아파트가 차지하는 비중이 가장 크기 때문일 것이다.
⑵ 법원 매각물건 중 법정지상권 분석
“<표 2>”는 법원 매각물건 중 법정지상권을 분석한 것으로, 전체 매각물건 284,682건 중 법정지상권은 16,235건으로 5.7%이며, 이 중 임의경매는 매각건수 207,240건 중 8,347건으로 4.0%이고, 강제경매의 경우 매각건수 77,442건 중 7,888건으로 10.2%로 각 매각건수는 임의경매가 강제경매보다 약 2.7배 많이 매각되나 법정지상권은 임의경매 8,347건, 강제경매 7,888건으로 큰 차이가 없어 법정지상권은 강제경매에서 높은 비율로 발생하고 있음을 보여주고 있다.
한편 전체 매각건수 중 주택, 대지, 농지, 임야 등 4개 용도에서의 매각건수가 100,876건으로 전체 매각건수 284,682건의 약 35.4%이나 법정지상권은 13,586건으로 전체 법정지상권 16,235건의 약 83.7%로 대다수의 법정지상권이 이 4개의 용도에서 발생하고 있다.
특히 “<표 3>”에서 보는 바와 같이 주거용 매각물건 146,579건 중 주택 16,516건을 제외한 130,060건 중 법정지상권은 414건으로 2.6%에 불과하여 법정지상권이 거의 나타나지 않고 있다. 특히 아파트의 경우 매각물건 74,061건 중 법정지상권은 14건으로 법정지상권이 발생하지 않음을 알 수 있다. 이는 토지와 건물을 분리하여 매매하지 못하도록 한데 기인한 것으로, 집합건물에 관해서는 소유권체계가 이원화에서 일원화로 진행되고 있음을 볼 수 있다.
좀 더 구체적으로 살펴보면 전체매각물건 284,682건 중 주거용은 146,579건으로 51.5%를 차지하고 있으나, 법정지상권은 10.6%이고 그 중 주택이 8.1%로 대부분을 차지하고 있다. 한편 토지는 매각건수 90,298건으로 31.7%를 차지하고 있으나 법정지상권은 대지 39.5%, 농지 24.9%, 임야 11.2%로 75.6%를 차지하고 있어 주택 8.1%를 합하면 83.7%로 대다수가 주택, 대지, 농지, 임야에서 법정지상권이 발생하고 있다. 이것은 법정지상권이 건물의 철거 방지를 목적으로 하는 규정이기 때문이다.
⑶ 2023년 8월 2일자 법원경매물건 중 법정지상권 분석
“<표 4>”는 2023년 8월 2일 현재 진행중인 법원경매 물건 용도에 따른 법정지상권을 분석한 것이다.
1) 주된 건물에 대한 분석
첫째, 전체 매각물건 중 임의경매가 54.7%, 강제경매가 45.3%로 임의경매와 강제경매의 비중이 앞에서 분석한 내용과 다르게 나타난 것은 가격탄력성이 높은 아파트 경매에 따른 일시적인 현상으로 보인다.
그러나 법정지상권 성립 여부 물건을 분석하면 총 법정지상권 성립물건 559건 중 임의경매는 268건으로 47.9%이고, 강제경매는 291건으로 52.1%으로 앞의 분석과 대동소이하다.
둘째, 임의경매 268건 중 주택, 대지, 농지, 임야가 차지하는 건수는 195건으로 72.8%에 달하고, 강제경매에서는 291건 중 주택, 대지, 농지, 임야가 차지하는 건수는 238건으로 81.8%에 달한다. 앞에서의 분석과 마찬가지로 여전히 이 4개의 용도에서 법정지상권이 대부분 발생하고 있다. 특히 강제경매의 238건 중 상속지분매각이 102건으로 42.9%를 차지하고 있어 반 정도가 상속재산에서 발생하고 있다.
셋째, “<표 5>”에 나타난 법정지상권 성립여부가 문제되는 물건 중 주된 건물에 대한 부동산 등기 여부를 살펴보면 주택의 경우 임의경매에서는 2건 중 등기가 1건, 미등기가 1건이고, 강제경매의 경우 23건 중 등기된 것이 20건, 미등기 3건으로 대부분 등기된 물건임을 알 수 있다.
그러나 대지의 경우는 임의경매 37건 중 등기 13건 미등기 24건, 강제경매의 경우 99건 중 등기 30건 미등기 69건이고, 농지와 임야의 경우 대부분이 미등기로 나타나고 있다. 농지의 경우 72건, 임야의 경우 33건이 미등기로서 경매물건의 대부분이 미등기이다. 이것을 경과년수와 연관지어 보면 매우 낡은 미등기 농가주택
으로 이것은 5~60년대에 지어진 농가주택들로 나타나고 있으며 이 중 상당수는 폐가(빈집)이다. 아울러 법정지상권 대상물건 433건 중 325건이 30년 이상 건물이 약 75.1%를 차지하고 있어 건물의 잔존가치가 내지는 이용가치가 거의 없는 매우 낡은 상태임을 알 수 있다.
2) 매각제외 부속물건에 대한 분석
한편 “<표 6>”의 매각 제외 부속물건의 등기현황을 보면 298건 중 미등기가 295건으로 99.0%를 차지하여 전부 미등기로 나타나고 있다. 이것을 세부적으로 살펴보면 매각제외 물건의 용도를 보면 총 553건 중 창고 215건, 화장실 48건, 보일러실 33건, 변소 15건, 가추 15건, 다용도실 25건, 축사 18건, 주택 31건 등으로 대부분 주된 건물에 부속되거나 생활상의 편의를 위한 건물로서 주된 건물을 떠나 독립적인 이용가치가 없는 것으로 나타나고 있다. 아래에서 자세한 분석을 한다.
3. 제시외 건물(提示外 建物) 분석
⑴ 제시외 건물의 의의
부동산 경매절차에 있어서 ‘제시외 건물’이란 경매대상인 토지 위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물로 처음부터 신청채권자가 경매를 신청하지 않았거나, 그 후의 경매절차에서도 경매대상에 포함되지 않은 건물을 일컬으며 따라서 경매절차에 따른 유동적인 개념이라 할 수 있다.
건물을 토지와는 별개의 독립된 부동산으로 규정하고 있는 부동산의 물권변동에 관하여는 형식주의(성립요건주의)를 취하면서도 건물의 공시제도가 완벽하지 못하여, 미등기 건물이 많은 우리나라의 실정에서는 경매절차에서 나타나는 제시외 건물을 경매대상에서 제외시키자니 저당권의 효력이 미치는지, 법정지상권은 성립할 것인지 여부를 판단하여야 하고 경매가 끝난 뒤에도 건물의 철거 등 당사자 사이에 여러 가지 법률적 다툼을 불러일으킬 가능성이 많으며, 포함시키자니 그 소유권, 건축시기, 토지 용익권의 존재 여부 등의 소명이나 미등기인 경우에는 그 소유권보존등기절차 등으로 인한 경매절차의 지연 등의 문제를 야기하게 된다.
이러한 제시외 건물은 유동적인 상태에서 경매절차의 진행에 따라 경매진행 중 경매절차에 포함되기도 하고 경매가 끝날 때까지도 제시외 건물인 상태로 남는 경우가 있는데, 저당권의 효력범위와 일괄경매청구권은 제시외 건물을 경매대상에 포함시키는 절차이고, 법정지상권이나 저당권의 실행과 용익권과의 관계는 제시외 건물이 경매대상에 포함되지 않고 경매절차가 끝나는 경우에 발생하는 법적 문제들이다.307) 여기서는 법정지상권의 성립단계에서 나오는 제시외 건물과 일괄경매청구권의 행사의 단계에서 나오는 제시외 건물 중 경매대상에 포함되지 못한 제시외 건물만을 논의의 대상으로 한다.
| 307) 최승록, “임의경매절차에 있어서 이른바 ‘제시외 건물’” 「사법논집」 제29집, 법원행정처(1998), pp. 395~396. |
⑵ 제시외 건물의 종류
1) 부합물, 종물, 독립된 건물
제시외 건물은 나대지인 토지에만 저당권이 설정되었는데 사실상 그 위에 독립된 건물이 서 있는 경우에 주로 문제가 되나, 그 외의 지상건물에서도 저당권이 설정되었는데 이에 부합되거나 종물인 건물 또는 부합물이나 종물이 아닌 독립된 건물인 경우도 있다.
부합물이나 종물인 제시외 건물은 저당권의 효력의 범위와 관련하여 문제가 되고, 부합물이나 종물이 아닌 독립된 제시외 건물은 일괄경매청구와 경매 후 법정지상권 성립 여부 또는 저당권과 용익권의 충돌 문제가 생길 수 있다.
2) 등기된 건물, 미등기 건물
제시외 건물(매각제외 주된 건물)은 이미 그 소유권보존등기가 마쳐진 경우와 그렇지 않은 미등기인 경우가 있는데, 법정지상권 성립여부와 일괄경매청구권의 문제가 있다.
⑶ 매각물건(대지)에 나타난 매각제외 물건 분석
2023년 8월 2일 현재 진행 중인 전국 법원경매물건의 용도 중 대지 부분에 나타난 매각제외 물건을 분석하면 아래의 “<표3-2>”와 같다.
위 “<표3-2>”는 2023년 8월 2일 현재 전국 법원경매 진행물건 중 대지부분 경매물건 412건 중 법정지상권 문제가 되는 151건(<표 5>)에 대한 매각 제외 물건을 용도별로 분류한 표이다. 매각제외 주된 건물은 법정지상권 성립 여부가 문제가 되는 물건이고, 매각제외 부속건물은 주된 건물과 함께 생활의 편의를 위하여 부속
되는 건물을 뜻한다.
대지부분 전체 매각진행물건 412건중 법정지상권이 성립이 문제가 되는 151건 중 매각제외 주된 건물이 137건으로 그중 등기된 건물은 43건이고, 등기되지 않은 미등기 건물이 93건이다. 또한 주된 건물 137건 중 134건이 30년 이상 된 노후건물 또는 폐건물이다.
한편 주된 건물에 딸린 부속건물로 용도가 창고, 보일러실, 화장실, 변소 등으로 비록 건물로서 독립적이지만 주된 건물을 사용하는데 편의를 제공하기 위하여 건축된 시설물이다. 따라서 주된 건물과 분리되어서는 존재가치가 없다고 하겠다. 그중 주택이 8건 있는데 주된 건물에 부수된 작은 규모의 무허가 주택을 말하며 방을 갖추고 있어 주택으로 분류한 것으로 보인다.
이러한 부속건물이 188건으로 전부 등기가 되지 않은 미등기 건물이며, 세부적으로 살펴보면 주된 건물에 부합되어 있어 등기를 할 수 없는 경우가 대부분이며 설령 독립되어 건축되었다 하더라도 굳이 등기를 할 필요를 느끼지 못하는 무허가 건물인 경우가 대부분이다. 또한 주된 건물에 딸린 건물로서 주된 건물과 함께 매우 노후 되거나 폐허가 된 건물이 대부분이다(분석중 법정지상권 151건과 주된 건물 및 부속건물의 숫자의 합이 다른 것은 한 경매사건에서 여러 건물이 존재하므로 다르게 나타난 것이다).
4. 저당권의 효력이 미치는 제시외 건물의 범위
⑴ 저당권의 효력범위
민법 제358조는 저당부동산과 그 부합물이나 종물의 일체성을 유지하기 위하여 “저당권의 효력은 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있으므로 부합물 또는 종물인 제시외 건물에는 토지 및 주된 건물에 대한 저당권의 효력이 미치는 것이 원칙이고, 이는 제시외 건물이 저당권설정 당시부터 있었던 경우는 물론이고 저당권설정 후 매각대금이 완납될 때까지 사이에 새로이 부합하거나 종물이 된 경우도 마찬가지이다.308) 부합물과 종물은 채권자가 미리 조사하여 경매신청서에 일일이 기재하는 것이 곤란하므로 경매신청서에는 등기기록의 기재대로만 표시하면 되고, 존재하는 모든 부합물, 종물을 표시할 필요는 없다.309)
그러나 실제 경매 현장에서 부합물이나 종물로 취급할 것도 매각제외 물건으로 분류함으로써 혼란을 야기하고 있다.
| 308) 최승록, “임의경매절차에 있어서 이른바 ‘제시외 건물’” 「사법논집」 제29집, 법원행정처(1998), p. 400. 309) 법원실무제요, 『민사집행[Ⅲ]』, 2020, p. 265. |
⑵ 부합물 또는 종물인 제시외 건물의 판단기준
| 제100조(주물, 종물) ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ② 종물은 주물의 처분에 따른다 제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. |
제시외 건물이 부합물인지 여부는 건물의 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회·경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태인지 여부와 아울러 소유자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 하는데, 예를 들면 토지의 부합물인 건물로는 염전
에 딸린 소금창고, 옥외수영장에 딸린 탈의실, 샤워실, 화장실, 골프장의 임시대피소, 과수원의 경비실 등, 건물의 부합물인 건물로는 아파트의 경비실, 주택에 딸린 차고 등을 들 수 있고, 판례가 인정한 예로는 ① 독립성을 인정할 정도에 이르지 아니한 건축중인 건물,310) ② 공장건물의 부속건물인 대피소를 증축하여 공장건물과 연결하여 사용하고 있는 경우,311) ③ 기존건물에 접속하여 2배 이상의 면적으로 지었으나 이를 통하지 아니하고는 기존건물에 출입할 수 없는 증축건물,312) ④ 기존주택 및 부속건물과 연이어 있는 미등기 주택, 313) ⑤ 등기된 목조와즙 주택에 딸린 미등기의 블록조 슬라브 지붕 주택,314) ⑥ 주택의 외벽에 덧붙여 지은 부엌,315) ⑦ 2층 건물에 증축하여 방 1개, 거실 1개 및 욕실이 있으나 하수관이 없고 출입구가 2층을 통하여 외관상 기존건물과 일체가 되는 3층 부분,316) ⑧ 증축된 욕실이나 변소,317) ⑨ 아파트 급수용물탱크를 위한 옥탑318)등이 있다.
| 310) 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결. 311) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757 판결. 312) 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결. 313) 대법원 1986. 5. 23. 자 86마295 결정. 314) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결. 315) 대법원 1981. 7. 7. 자 80마2643 결정. 316) 대법원 1992. 12. 6. 선고 92다26772,26789 판결. 317) 日本 最高裁判所 昭和 31. 10. 9., 民集 23권 421면.(최승록, “임의경매절차에 있어서 이른바 ‘제시외 건물’” 「사법논집」 제29집, 법원행정처(1998), p. 401 재인용) 318) 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다4140 판결 |
| 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결 [소유권보존등기말소등][집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제256조, 제358조, 제187조, 민사소송법 제640조 【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 1968.5.27. 선고 68마140 판결 1969.8.26. 선고 69마80 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대) 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다. 제 2 점에 대하여, 건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다. 제 3 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다. 이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 |
| 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 [건물철거][공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부 나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력 【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다. 나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다. 【참조조문】 가. 민법 제256조나. 민사소송법 제647조, 제504조 【전 문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석 【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다. 소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다. 제2점에 대하여, 경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우 |
| 대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정 [부동산경락허가결정][공1986.7.15.(780),867] 【판시사항】 등기부에 등재되지 아니한 부속건물을 경매목적에 포함시킨 경락허가결정의 당부 【판결요지】 등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매 법원의 조치에 아무런 위법이 없다. 【참조조문】 민법 제358조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 방예원 【원 결 정】 대전지방법원 1986.3.22.자, 86라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 재항고이유 제1점은 이 사건 임의경매의 근거인 근저당권설정의 목적물은 등기부상에 표시된 대전시 동구 (주소 생략) 대 226평방미터 및 그 지상 벽돌 및 시멘트벽돌조 슬라브지붕 2층, 주택 1층 100.4평방미터, 2층 27.01평방미터, 부속건물 4.07평방미터이고 동 근저당권에 의한 경매개시결정 또한 위 대지 및 지상건물에 대하여 이루어진 것인데, 경매법원의 명을 받은 감정인이 위 대지위에 등기부상 등재되지 아니한 제외 건물로서 시멘트 부럭조 스레트즙의 (ㄱ) 부엌 6.3평방미터 (ㄴ) 변소 1.8평방미터 (ㄷ) 주택 11.2평방미터가 있고 동 제시외 건물을 합하여 싯가가 금 66,468,570원(제시외 건물가액은 2층 825,200원)이 된다고 감정평가 하자 이를 최저경매가액으로 하여 경매를 진행하고 있는바 위 제시외 건물은 경매의 대상이 될 수 없는 것이므로 이를 포함한 가격으로 경매절차를 진행한 것은 민사소송법 제615조, 제631조에 위반한 위법이 있다는 것이다. 살피건대, 기록에 편철된 감정평가서(56정 내지 65정)에 의하면 위 제시외 건물 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 부분은 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과한 사실을 알 수 있으므로 민법 제358조에 따라 이 사건 근저당권의 효력이 미치는 대상임이 명백하고 따라서 위 제시외 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다. 2. 재항고이유 제2점은 이 사건의 이해관계인인 재항고인에 대한 위 송달이 적법히 이루워지지 않았다는 주장이나 이점은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 해당하는 경우에만 같은법 제13조에 의하여 재항고를 제기할 수 있는 바 위 법조의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다. 3. 재항고이유 제3점에 관하여 보건대, 기록에 편철된 위임장에 의하면 위임자 소외인이 본건 부동산임의경매 사건에 참가하여 위임자 명의로 물건을 유입하는 일에 관한 일체의 행위를 위임하는 뜻이 기재되어 있고 그 취지는 경매절차에 있어서의 대리권을 수여한 뜻으로 해석하여야 할 것이므로 소론은 이유가 없다. 4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관 |
| 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 [건물명도등][공1995.7.1.(995),2218] 【판시사항】 가. 지상건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 나. 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택이 양도된 경우, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 나. 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다. 【참조조문】 가. 민법 제103조[명의신탁], 제366조 나. 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1975.3.11. 선고 74다1935 판결 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) 1993.6.25. 선고 92다20330 판결(공1993하,2098) 나. 대법원 1989.10.24. 선고 88다카13172 판결(공1989,1746) 1993.7.16. 선고 93다17324 판결(공1993하,2293) 1994.3.11. 선고 93다29648 판결(공1994상,1175) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이문성 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1993.8.25. 선고 92나13677 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결 별지감정도 제3도 표시 ㅈ1, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1,ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡에 관하여 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다(소송대리인들의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출되었으므로, 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다). 제1점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없다고 할 것이며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지들에 관하여는 1979. 6. 29. 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 1981. 8. 7. 근저당권자가 소외 금성사로 된 근저당권설정등기가 경료되고, 위 회사의 신청에 의하여 개시된 임의경매절차에서 원고가 이를 경락받아 1988. 12. 22. 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 이 사건 대지들 위에 건립된 원심판결 별지 건물목록 ②항 기재 건물(같은 별지 감정도 제3도의 ㉯, ㉯1,㉯2부분, 이하 제2건물이라 한다)에 관하여 1971. 11. 22. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 날 피고의 소외 1에 대한 채무 담보를 위하여 동 소외인 명의의 가등기를 경료한 후, 1972년경에 이르러 위 채무를 변제하고서도 위 가등기를 말소하지 않고 있다가 1976. 7. 6. 다른 채권자들로 부터 강제집행을 당할 염려가 있게 되자, 위 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하기로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권이 설정된 당시 이 사건 대지들은 소외 1이 아니라 피고의 소유로 되어 있었으므로, 이 사건 대지들과 제2건물이 동일인인 위 소외 1의 소유에 속하였다고 할 수 없고, 또한 위 건물의 소유명의를 위 소외 1에게 신탁한 피고로서는 그 수탁자인 위 소외 1 이외의 제3자에게 위 건물이 자기의 소유임을 주장하여 법정지상권을 취득할 수는 없다고 판단하여 피고가 이 사건 대지들에 관하여 위 건물의 소유를 위한 민법 제366조 소정의 지상권을 취득하였다는 피고의 항변을 배척하고 있는바, 위에서 설시한 법리와 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 인정,판단은 옳다고 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 원심판결 첨부 별지 건물목록 ①항 기재 건물(위 같은 감정도 제2도의 ㉮, ㉮5, 스 , 스1 부분, 이하제1건물이라 한다)중 위 ㉮5, 스1 부분이 ㉮, 스 부분과는 별개의 독립한 건물이라는 피고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고, 그 채택증거를 종합하여 제1건물은 등기부상으로는 이 사건 대지들인 부산 부산진구 당감동 730의 56, 730의 24, 730의 4 등 3필지상의 목조와즙 1층 주택 건평 15.66평으로 등재되어 있으나, 실제로는 위 730의 56, 730의 4 및 국가와 소외 2의 공유인 위 같은 동 730의 5등 3필지 위에 세워져 있고, 그중 위 ㉮5,스1 부분이 위 730의 5 지상에 있으며 건물구조는 ㉮, ㉮5 부분이 등기부 기재와 같이 목조 기와지붕이고, 스 , 스1 부분은 블록조 슬라브 지붕이지만 위 스 , 스1 부분은 위 건물의 나머지 부분인 ㉮, ㉮5 부분과 일체가 되어야 사용될 수 있고, ㉮, ㉮5 부분과 떨어져서는 별개의 독립된 건물로서의 효용을 갖지 못하며, 그런 이유로 인하여 위 스 , 스1 부분은 위 임의경매절차에서 제시외건물로서 위㉮, ㉮5 부분과 일체로 경매대상이 되어 원고에게 경락된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 제1건물중 위 ㉮5 부분은 원고가 경락받기 전부터 피고 소유로 등기부상 등재되어 있던 부분이고, 또 스1 부분은 등기부에 등재된 위 ㉮, ㉮5 부분에 부합된 부분이므로, 원고가 경락에 의하여 취득한 소유권의 효력은 당연히 위 ㉮5 부분과 스1 부분에도 미친다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 제1건물의 부지로서 이 사건 대지들중 일부인 위 같은 감정도 제1도 표시 ㉮부분 60㎡를 정당한 권원 없이 원심 공동피고 소외 3, 같은 소외 4 및 제1심 공동피고 소외 5를 통하여 간접점유하고 있으므로, 피고는 이 사건 대지들의 소유자인 원고에게 1988. 12. 22. 부터 위 점유부분을 인도할 때까지 위와 같은 권원 없는 점유로 인하여 피고가 얻었거나 얻게 될 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 제1심법원은 위 소외 5가 제1건물에 대한 위 금성사 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지기 전인 1977. 5. 10. 제1건물중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㉮부분 49㎡에 관하여 피고와 전세계약을 체결한 다음 그 무렵 건물의 인도와 주민등록 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추었고, 따라서 위 소외 5는 위 전세계약으로 그 후 제1건물에 관하여 위 근저당권에 기초해 진행된 경매절차에서 위 건물을 경락받은 원고에게 대항할 수 있다는 이유로, 위 소외 5는 원고로부터 위 전세계약상의 전세금 16,000,000원을 지급받음과 상환으로 위 건물 부분을 명도할 의무가 있다고 판결한 바 있고, 이 부분 판결은 위 소외 5와 원고 쌍방이 항소하지 아니하여 확정된 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다는 것이 당원의 확립된 견해이고(당원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결 각 참조), 따라서 이 사건에 있어서도 사실관계가 위와 같다면 원고가 위 건물부분을 경락받아 피고의 위 전세계약상의 임대인의 지위를 승계하게 됨으로써 피고는 임대인의 지위를 상실하게 되었다 할 것이므로, 피고가 임차인인 위 소외 5를 통하여 위 건물부분에 대하여 맺고 있던 간접점유관계도 당연히 해소되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 제1건물에 대한 소유권을 취득한 이후에도 피고가 여전히 위 소외 5를 통하여 위 건물부분의 부지로서 원고 소유인 이 사건 대지들 중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㅈ1, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5,ㅅ5,ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1, ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡를법률상 원인없이 간접점유하고 있다고 보아 피고에게 임료 상당의 부당이득의 반환을 명하였음은 대항력 있는 임차권의 목적인 주택이 양도된 경우의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라고 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 하겠다. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㅈ1,ㄱ5ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1,ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡에 관하여 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 [건물명도·소유권확인등][공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부 (적극) 나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극) 【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. 나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다. 【참조조문】 가. 민법 제256조, 민법 제358조 나. 민사소송법 제72조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결, 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다. (2) 참가인의 상고이유에 대하여, 원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다. 그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다4140 판결 [소유권보존등기말소등][공1991.6.1.(897),1381] 【판시사항】 아파트 옥상에 있는 급수용 물탱크를 설치하기 위한 옥탑에 대한 구분소유등기가 무효라고 본 사례 【판결요지】 아파트 옥상에 있는 급수용 물탱크를 설치하기 위한 옥탑에 대한 구분소유등기가 무효라고 본 사례 【참조조문】 민법 제215조 【전 문】 【원고, 피상고인】 손경일 소송대리인 변호사 강현태 【피고, 상고인】 원효상사주식회사 외 2인 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.12.14. 선고 90나22386 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1.피고 원효상사주식회사의 상고이유에 대하여 원심이 피고 원효상사주식회사의 청산인인 오세윤이가 그 주장과 같은 경위로 청산인으로 되었어도 같은 회사가 청산종결이 되지 않고 있는 마당에 더구나 청산종결등기 조차도 안되어 있으므로 같은 회사는 소멸되지 아니하고 따라서 당사자 능력도 있을 뿐만 아니라 같은 회사가 내세우는 사유만으로 오세윤이가 청산인의 지위를 잃는다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 이 이치는 소론 주장사유로도 좌우되지 않으므로 원판결에 소론과 같은 위법이 없다. 2. 그밖의 피고들의 상고이유에 대하여 원심이 이 사건 부동산이 설시와 같은 경우로 피 고들 명의의 각 소유권보존등기와 소유권이전등기가 되어 있다 하여도 이 사건 부동산은 설시 상가아파트의 옥상에 있는 급수용 물탱크를 설치하기 위한 옥탑으로서 그 구조와 건축경위 등에 비추어 위 상가아파트의 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 건물부분이므로 피고들의 위 각 구분소유등기는 무효라고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법 따위가 없다. 소론이 내세우고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사실관계가 모두 다른 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적용되기에 적절하지 못한 것들이거나 위에서 본 원판결 판단을 탓하기에 적합하지 못한 것들이다. 3.이에 각 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 |
| 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결 [부당이득금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 동산이 부동산에 부합된 것인지 판단하는 기준 [2] 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정 취지 / 타인의 권원에 의하여 부속된 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 경제적 가치의 판단 기준 [3] 주유소 대지와 건물 및 제반 영업시설을 임차하여 주유소를 운영해 온 갑이 임의경매절차에서 주유소 대지와 건물을 매수한 을을 상대로 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크와 지상에 설치되어 있는 주유기의 인도를 구한 사안에서, 유류저장탱크와 주유기의 설치 경위, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정, 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 등의 심리 없이 유류저장탱크와 주유기는 갑이 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 주유소 대지에 부합하거나 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 갑의 소유라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제100조, 제256조, 민사소송법 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황영일 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2015나63175 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 증거에 의하여, ① 원고가 2002. 3. 27. 주식회사 미륭상사(이하 ‘미륭상사’라고 한다)로부터 화성시 (주소 생략) 대지와 그 지상 건물을 임차하여 주유소를 운영해 온 사실(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다), ② 피고가 임의경매절차에서 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수한 사실, ③ 집행관은 2006. 4. 11. 이 사건 주유소 대지와 건물의 인도집행을 하면서, 이 사건 주유소의 유류저장탱크에 남아 있던 유류를 피고의 대리인 소외 1에게 보관시킨 사실을 인정하였다. 원심은 이와 같은 사실관계를 토대로 하여, 집행관이 피고에게 보관시킨 유류가 원심 변론종결일 무렵에도 현존하고 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 유류 인도 청구를 기각하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 유류의 보편성과 대체가능성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고의 상고이유 제1점, 제3점에 대하여 가. 어떠한 동산을 부동산에 부합된 것으로 인정하기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부와 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조). 그리고 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라고 할지라도 그 부속된 물건을 분리하여도 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이다. 그리고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다(대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조). 나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물을 임차하면서, 같은 날 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크 7기와 지상에 설치되어 있는 주유기 5대를 종전 임차인인 주식회사 향남주유소(이하 ‘향남주유소’라고 한다)의 대표이사 소외 2로부터 양수한 사실, 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자 2003. 3. 24. 복식 주유기 2대를 새로 구입하여 교체 설치한 사실을 인정한 다음, 위 유류저장탱크와 주유기는 원고가 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 이 사건 주유소 대지에 부합하거나 이 사건 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 원고의 소유라고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 미륭상사는 1984. 8. 31.경 이 사건 주유소 대지와 건물에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다가 1984. 10. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전 본등기를 경료하였다. 나) 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크는, 1983. 5. 17. 관계 법령에 따라 위험물 제조소 등 설치허가를 받아 1983. 8. 5.경 일부가 완공되고, 1990. 9. 8.경 지하탱크 증설허가를 받아 1990. 9. 24.경 완공되었다. 그 후 수차례 위험물 주유취급소 지위 승계가 이루어졌는데, 2001. 4. 13.에는 향남주유소에게, 2002. 3. 29.에는 원고에게, 2006. 5. 15.에는 피고에게 지위 승계가 이루어졌다. 다) 한편 1982. 9. 23.경 관계 법령에 따라 이 사건 주유소를 소재지로 한 석유판매업(주유소) 허가가 이루어졌는데, 2001. 4. 13. 향남주유소에게, 2002. 4. 2. 원고에게, 2006. 5. 12. 피고에게 지위 승계가 이루어졌다. 라) 원고는 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물 및 주유소 영업을 위한 제반 영업시설을 임차하였는데, 원고와 미륭상사 사이에서 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라고 한다), 미륭상사 명의로 토지/건물 사용승낙서, 차고지 사용승낙서가 작성되었다. 같은 날 원고와 종전 임차인인 향남주유소의 대표이사 소외 2 사이에 이 사건 주유소 지하에 매립된 유류저장탱크 7기와 지상에 설치된 주유기 5대를 원고에게 무상으로 양도한다는 내용의 양수양도계약서(이하 ‘이 사건 무상양도계약서’라고 한다)가 작성되었다. 마) 그런데 이 사건 임대차계약서 제8조에는, ① 임대물건(주유소 건물, 영업시설, 집기비품, 기타 임차인이 임대인으로부터 양도받은 모든 물건)에 대하여 임차인은 임대인이 임대한 시점과 동일한 상태의 보존에 최선을 다해야 하고, 임대건물, 영업시설(유분리시설, 트랜치, 누유점검구)의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, ② 영업시설물 중 소방설비, 집기비품, 기타 임대인으로부터 양도받은 영업시설물의 보수는 임차인이 부담하고, ③ 임대차로 인하여 발생된 각종 인허가증(석유판매업허가증, 사업자등록증, 위험물설치허가증, 토양오염도유발신고서, 인감증명서, 석유판매업 지위승계용 매매계약서, 기타)은 주유소 운영을 위하여 일시적으로 임차인 명의로 한 것이므로, 주유소의 임대차계약이 해약 또는 종료될 때 임차인은 임대인 또는 임대인이 지정하는 제3자에게 임차인의 책임 및 비용으로 명의 이전하여야 한다고 규정되어 있다. 바) 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자, 2003. 3. 24.경 복식 주유기 2대를 구입하여 교체 설치하였다. 2) 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주유소에 있는 유류저장탱크 7기와 주유기 5대는 미륭상사가 설치하였거나, 미륭상사가 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수하면서 기존에 설치되어 있는 시설을 함께 취득하였을 가능성이 높아 보인다. 그리고 이 사건 임대차계약서에 각종 인허가증은 임대차계약이 종료할 때 반환하도록 규정되어 있는데, 유류저장탱크나 주유기는 석유판매업허가증이나 위험물설치허가증과 관련된 시설인 점에 비추어 보면, 이 사건 무상양도계약서는 이 사건 주유소의 임차인이 향남주유소에서 원고로 변경되면서 위험물 주유취급소 지위 승계, 석유판매업(주유소) 지위 승계를 위해 형식적으로 작성되었다고 볼 여지도 있어 보인다. 또한 이 사건 임대차계약서에서 임차인은 임대물건에 대한 보존 의무를 부담하고, 영업시설의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, 영업시설물 중 소방시설, 집기비품 등의 보수는 임차인이 부담하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 교체 설치한 복식 주유기 2대의 소유권은 미륭상사와의 관계에서 임대차계약의 해석을 통해 결정하여야 할 것이지, 원고가 교체비용을 부담하였다는 사정만으로 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다. 나아가 설령 원고가 자신의 임차권에 기해 이 사건 주유소 대지에 유류저장탱크를 부속시킨 것이라고 하더라도, 이를 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 이 사건 주유소 대지 소유자인 피고의 소유에 귀속된다고 보아야 할 것이다. 3) 따라 서 이 사건 주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 원고의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는, 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, 유류저장탱크를 이 사건 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 심리하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 유류저장탱크 7기와 주유기 5대가 모두 원고의 소유라고 판단한 데에는, 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영 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| 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다266375 판결 [손실보상금][공2021하,1706] 【판시사항】 [1] 토지 위에 식재된 입목은 토지에 부합하는지 여부(원칙적 적극) [2] 토지 위에 식재된 입목에 대하여 토지와 독립하여 소유권을 취득하려면 명인방법을 실시해야 하는지 여부(적극) 및 이는 토지와 분리하여 입목을 처분하는 경우뿐만 아니라 입목의 소유권을 유보한 채 입목이 식재된 토지의 소유권을 이전하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다(민법 제256조). 토지 위에 식재된 입목은 토지의 구성부분으로 토지의 일부일 뿐 독립한 물건으로 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 토지에 부합하고, 토지의 소유자는 식재된 입목의 소유권을 취득한다. [2] 토지 위에 식재된 입목을 그 토지와 독립하여 거래의 객체로 하기 위해서는 ‘입목에 관한 법률’에 따라 입목을 등기하거나 명인방법을 갖추어야 한다. 물권변동에 관한 성립요건주의를 채택하고 있는 민법에서 명인방법은 부동산의 등기 또는 동산의 인도와 같이 입목에 대하여 물권변동의 성립요건 또는 효력발생요건에 해당하므로 식재된 입목에 대하여 명인방법을 실시해야 그 토지와 독립하여 소유권을 취득한다. 이는 토지와 분리하여 입목을 처분하는 경우뿐만 아니라, 입목의 소유권을 유보한 채 입목이 식재된 토지의 소유권을 이전하는 경우에도 마찬가지이다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제186조, 제188조 제1항, 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2313 판결 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다75853 판결 [2] 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1346 판결(집17-4, 민58) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2754 판결(공1996상, 1176) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래로 담당변호사 김경수) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박석곤) 【원심판결】 부산고법 2020. 9. 3. 선고 (창원)2019나12735 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다(민법 제256조). 토지 위에 식재된 입목은 토지의 구성부분으로 토지의 일부일 뿐 독립한 물건으로 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 토지에 부합하고, 토지의 소유자는 식재된 입목의 소유권을 취득한다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2313 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다75853 판결 참조). 토지 위에 식재된 입목을 그 토지와 독립하여 거래의 객체로 하기 위해서는「입목에 관한 법률」에 따라 입목을 등기하거나 명인방법을 갖추어야 한다. 물권변동에 관한 성립요건주의를 채택하고 있는 민법에서 명인방법은 부동산의 등기 또는 동산의 인도와 같이 입목에 대하여 물권변동의 성립요건 또는 효력발생요건에 해당하므로 식재된 입목에 대하여 명인방법을 실시해야 그 토지와 독립하여 소유권을 취득한다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1346 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2754 판결 참조). 이는 토지와 분리하여 입목을 처분하는 경우뿐만 아니라, 입목의 소유권을 유보한 채 입목이 식재된 토지의 소유권을 이전하는 경우에도 마찬가지이다. 2. 원고들은 이 사건 부동산 위에 식재되어 있던 입목 등 지장물(이하 ‘이 사건 지장물’이라 한다)이 자신의 소유라고 주장하며, 수용에 따른 보상절차 진행 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고들을 상대로 위 지장물에 관하여 피고들이 지급받은 손실보상금 반환과 공탁된 손실보상금에 관한 출급청구권 확인을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 청구를 받아들였다. 원고들은 부부로서 이 사건 부동산을 매수하여 ○○농원을 조성한 다음 이 사건 지장물을 식재ㆍ설치하고 관리하면서 이를 실질적으로 소유하여 왔다. 이 사건 부동산이 그 아들, 며느리, 손자인 피고들에게 양도되었다고 해도, 양도 전에 식재된 지장물은 원고들이 이 사건 부동산과 별개로 분리ㆍ소유한 것이므로 이 사건 부동산과 함께 양도되지 않았고, 양도 후에 식재된 지장물은 피고들의 허락을 받아 식재한 것이므로 이 사건 부동산에 부합되지 않는다. 3. 그러나 원심판결 이유와 기록에서 인정되는 다음 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 그대로 받아들일 수 없다. 가. 원고들은 이 사건 부동산의 전부 또는 일부를 소유하였다가 피고들에게 이를 양도하였고, 그 양도 전에 이 사건 지장물의 대부분을 직접 식재한 것으로 볼 여지가 있다. 원고들이 토지소유권자로서 토지 위에 식재한 입목 등은 특별한 사정이 없는 한 그 토지에 부합되었다고 보아야 한다. 나. 원고들이 이미 토지에 부합된 입목 등에 대해서 그 소유권을 유보한 채 그 토지만을 분리ㆍ처분하기 위해서는 그 입목 등에 관한 명인방법을 갖추어야 하고, 명인방법을 갖추지 않은 채 토지를 처분한 경우 부합된 입목 등의 소유권은 토지와 함께 이전된다. 만일 원고들이 이 사건 부동산을 양도하면서 이 사건 지장물의 소유권은 유보하기로 피고들과 약정하였다면, 원고들이 이 사건 지장물의 소유에 관한 명인방법을 갖추어 그 소유권을 행사할 수 있지만, 명인방법을 갖추지 못한 경우에는 피고들에 대한 채권적 청구권만을 행사할 수 있다. 원심은 원고들이 명인방법을 갖추었는지 여부에 대해서 아무런 주장ㆍ증명을 하지 않았는데도, 이 사건 부동산 양도 당시에 명인방법을 갖추었는지, 이 사건 지장물의 소유권 유보에 관한 별도의 약정이 있었는지 여부 등에 대해서 제대로 심리하지 않은 채 이 사건 지장물이 이 사건 부동산과 분리되어 원고들의 소유로 남았다고 인정하였다. 원심으로서는 이 사건 부동산이 원고들로부터 피고들에게 언제, 어떤 범위에서 양도되었는지, 이 사건 지장물이 위 부동산 양도 전후의 어떤 시점에 식재된 것인지 여부 등을 확인하고, 이 사건 지장물과 분리하여 위 부동산을 양도하기 위하여 명인방법을 갖추었는지 또는 위 지장물의 소유권 유보에 관한 별도의 약정이 있었는지 여부 등을 심리한 다음, 원고들의 청구에 대해서 판단했어야 한다. 4. 그런데 원심은, 원고들이 이 사건 지장물을 식재ㆍ설치하고 관리해 왔다는 이유로 그에 대한 소유권을 인정하고 원고들의 손실보상금 반환 청구와 공탁된 손실보상금에 관한 출급청구권 확인 청구를 그대로 받아들였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부합이나 명인방법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 피고들의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
5. 소결
어느 사법보좌관의 고백처럼 경매 실무를 처리하면서 가장 어렵고 힘든 문제는 제시외 미등기, 무허가 건물을 어떻게 처리해야 하는가의 문제이다. 부합물과 종물은 감정평가서와 현황조사 보고서의 도면과 사진을 참고하면 그에 대한 판단을 하는데 큰 어려움은 없었지만 미등기·무허가 건물을 부합물이나 종물로 볼 것인가?
독립된 제시외 건물로 보고 매각에서 제외할 것인가? 하는 문제는 가장 판단하기 힘들고 어려운 문제이다. 319)
| 319) 윤순덕, “부동산 경매에 있어서 부합물·종물·제시외 건물의 일괄매각 방안에 관한 연구” 전북대학교 석사학위 논문(2018), p. 5. |
법정지상권의 문제가 되는 매각제외 주된 건물은 뒤의 제4장에서 살펴보기로 하고 여기에서는 매각에서 제외되는 부속건물 즉 독립된 제시외 건물에 대하여 분석하고자 한다.
“<표 6>”의 매각제외 부속건물의 내용을 보면 총 553건 중 창고 215건, 보일러실 33건, 화장실 48건, 변소 15건, 가추 32건, 다용도실 25건, 주택 31건, 차양 13건, 축사 18건, 계사 9건, 견사 7건, 관리사 8건 기타 99건 등이다. 그중 주택은 폐건물로 주된 건물이 되기에는 대지에 비하여 매우 적은 부분을 차지하고 있어 부속건물로 분류했으며, 기타에는 비닐하우스, 컨테이너, 지하출입계단, 정자 등이 있으며 대부분 무허가이며 등기능력이 없는 건물로 매각대상 건물에서 제외되었다. 또한 별도의 공시방법이 없어 정확한 소유자도 알기 어렵다. 대부분 주된 건물 이용의 편의를 위하여 부속된 건물들이다. 그럼에도 그 가치와 무관하게 매각제외 물
건으로 처리하고 있음을 볼 수 있으며, 매각제외된 물건 중 어떤 것은 가격을 평가하여 제시하고 있어 매수인을 더욱 혼란스럽게 하고 있다.
경매의 매각절차에서 대상 부동산과 관련된 물건이 종물 내지 부합물인지 아니면 독립된 제시외 건물인지 여부를 판단하는 것은 매수인의 소유권취득에 있어서 매우 중요한 문제일 뿐만 아니라, 또한 그것이 매각에서 제외되는 독립된 미등기 제시외 건물일 경우에는 채무자에게는 환가가 가능한 재산이 있음에도 매각에서 제외됨으로써 채무 변제에 충당하지 못하는 어려움이 있고, 채권자에게는 자신의 채권을 만족시킬 수 없게 되어 양자 모두에게 피해를 주게 되는 결과를 초래하게 된다.320)
| 320) 윤순덕, “부동산 경매에 있어서 부합물⦁종물⦁제시외 건물의 일괄매각 방안에 관한 연구” 전북대학교 석사학위 논문(2018), p. 2. |
따라서 매각제외 되는 부속건물에 대하여 그 존재가치와 이용가치가 없는 물건에 대하여는 법정지상권의 성립을 부정해야 할 것이다. 특히 매각제외 부속건물의 경우 대부분이 무허가 건물이고, 주된 건물의 사용 편익을 위하여 존재하므로 주된 건물과 운명을 같이하도록 하는 것이 필요하다.
제4장 법정지상권과 일괄경매의 개선방향
제1절 경매 부동산의 법정지상권의 개선방향
1. 실체법상 부동산의 의의
일본의 경우 우리와 같이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보면서도, 물권변동에 대하여 성립요건주의가 아닌 대항요건주의(의사주의)를 취하고 있기 때문에 미등기 건물에 대하여도 등기관의 실지조사에 의한 소유권보존등기가 가능하고(일본 부동산등기법 제50조), 일본 민사집행법 제122조 1항에 의해 건축 중인 건물에 대해서는 동산집행방법에 의한 경매가 허용되고 있어 문제가 없다.
그러나 우리 민법 제99조 및 부동산등기법 제14조 1항은 토지와 건물을 각각 별개의 부동산으로 인정하여, 토지등기부와 건물등기부를 별도로 편제하고 있고, 민사집행법 제78조 이하에서는 부동산에 대한 강제집행에 대하여, 동법 제188조 이하에서는 동산에 대한 강제집행에 대하여 각각 규정하는 한편, 동법 제189조 제2항 1호에서는 “등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것”은 부동산강제집행법이 아닌 유체동산강제집행방법에 의하여 강제집행을 하도록 규정하고 있다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 법정지상권이 성립하는 요건은 매우 다양하고 복잡하다. 법정지상권은 공시되지 않는 권리이면서 매각으로 소유권이 이전되면 비로소 나타난다. 따라서 매수인의 입장에서 보면 완전한 소유권을 취득하는 것이 아니고, 법정지상권으로 인해 불완전한 소유권을 취득하게 되는 문제가 발생할 수 있다. 더구나 매수인으로서는 공시되지 않은 권리로서의 법정지상권에 대한 성립 여부를 분석하기가 쉽지 않아 집행법원에서 제공하는 매각물건명세서에 의존하는 경우가 많은데 그마저도 형식적인 작성에 그치고 있어 매각물건에 대한 권리분석을 더욱 어렵게 하고 있다. 이에 법정지상권 성립의 문제와 일괄경매의 문제로 나누어 그 개선 방안을 모색하고자 한다.
2. 법정지상권 성립이 문제가 되는 건물의 유형
⑴ 미등기 건물과 무허가 건물
미등기 건물은 보존등기를 하지 않은 건물을 말한다.321) 이는 대장등본에는 등재되어 있고, 등기부에만 등기가 되지 않은 건물이다. 이러한 미등기 건물도 법정지상권의 대상이 된다.322) 그러나 미등기 건물은 강제집행의 대상이 되지 않는다. 다만 민사집행법 제81조 제1항 2호 단서에 의하면 등기되지 아니한 건물에 대한 강제집행의 신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 적법하게 건축허가나 건축신고를 한 건물이 사용승인을 받지 못한 경우 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 했다.323) 따라서 미등기 건물은 원칙적으로 강제집행의 대상이 되지 않는다.
| 321) 보존등기란 부동산에 관하여 최초로 이루어져 그 후에 행하여지는 각종의 등기의 기초가 되는 등기를 말한다(부동산등기법 제65조, 부동산등기규칙 제121조). 322) 곽윤직⋅김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, p. 465. 323) 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결. |
| 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 [공유물분할][공2013하,1783] 【판시사항】 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여 경매에 의한 공유물분할이 허용되는지 여부 (소극) 【판결요지】 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다. 【참조조문】 민법 제269조, 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제268조, 제274조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 황해 담당변호사 전택윤 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 2인) 【피 고】 피고 6 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심의 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고들이 공유하는 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상(이하 양 대지를 합하여 ‘이 사건 대지’라 한다)에 있는 미등기 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 분할을 구하는 이 사건 공유물분할의 소에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 이 사건 대지와 건물은 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 이 사건 대지 부분만 원고에게 증여하였고, 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였으며, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한 사실, ② 피고 2, 피고 4, 피고 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리를 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 온 사실, ③ 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용연수는 22년이며, 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있는 사실을 인정하였다. (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않은 점, ② 이 사건 대지가 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에게는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있는 점, ③ 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것이 되므로 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 커지는 점, ④ 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있음을 고려하면 이 사건 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이므로, 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다. 나. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면 이 사건 건물은 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 건물에 대한 공유물분할을 경매에 의하여야 한다고 판단한 것은 부동산 경매의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 한편 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려할 때 당해 공유물을 특정 공유자에게 취득하게 하고 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득하게 하는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 경우에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고 합리적인 가액을 보상하게 하는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용되는바(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
무허가 건물은 허가받지 않거나 신고하지 않고 건축한 건물이다. 무허가 건물도 법정지상권의 대상이 된다. 그러나 무허가 건물은 건축물 관리대장에 기록되지 않는다. 다만 무허가 건물관리대장에 등재될 뿐이다. 이 무허가 건물관리대장은 행정관서의 담당자가 무허가 건물을 관리하기 편리하도록 작성한 것일 뿐 법적인 효력이 발생하는 것은 아니다.324) 이러한 건물도 법정지상권의 대상이 될 수 있도록 함에 따라 객관적으로 건물의 존재 등을 알 수가 없다. 외부적으로 공시되지 않기 때문이다. 또한 공시되지 않은 건물은 매매 등으로 인한 이전 과정을 알 수도 없다. 소유관계가 불분명하다는 것이다. 그렇게 되면 법정지상권의 성부도 분명하게 알 수 없다. 따라서 이러한 미등기 건물과 무허가 건물은 거래의 안전을 어렵게 하고 있다.
| 324) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결 : 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무 처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것도 아니다. |
| 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결 [배임][공2005.12.1.(239),1909] 【판시사항】 [1] 무허가건물을 이중으로 양도한 경우에 있어 배임죄의 실행의 착수시기와 기수 시기 [2] 피고인이 자신의 처가 갑에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 갑에게 양도하고, 재차 자신의 처가 을에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 을에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 을로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력은 없다 할 것이나, 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용·수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로, 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다. [2] 피고인이 자신의 처가 갑에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 갑에게 양도하고, 재차 자신의 처가 을에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 을로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항[2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결(공1985, 405) 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결(공1992, 1026) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결(공1993상, 89) 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857) 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결(공2003상, 1116) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 7. 14. 선고 2005노1248 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 차용한 금 6,000,000원에 대한 채무변제 명목으로 피고인 소유의 부산 (상세 주소 생략)에 있는 미등기 건물 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 공소외 2에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 주었으므로 공소외 2가 이 사건 건물에 대하여 소유권 행사를 할 수 있도록 해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2003. 11. 5. 부산 서구 토성동 소재 상호 불상의 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물을 공소외 3에게 매매 형식을 빌어 양도하여 줌으로써 위 공소외 2에게 금 6,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 공소외 2에게 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있는 상태에서 이 사건 건물을 이중으로 공소외 3에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 공소외 3으로 변경하여 준 사실은 인정되나, 원래 건축물관리대장(무허가건물대장을 지칭하는 것으로 보임)은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자 등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 하여 행정관청에 그 사무 편의상 비치된 문서로서 위 대장에 기재하는 것은 그 건물에 대한 사실 관계를 나타내기 위한 것일 뿐 등기부처럼 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니라 할 것인즉, 위 대장에 다른 사람 소유 명의로 등재하였다는 사실만으로 그 다른 사람이 그 소유권을 취득한다거나 소유권자로 추정되는 것이 아님은 물론이요 그 사람에게 다른 어떠한 권리가 부여되는 것도 아니어서 진정한 가옥 소유자의 권리에 침해를 주는 것이라고는 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 공소외 3에게 재산상 이익을 주었다 할 수 없고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 할 수 없어 배임죄를 구성할 수 없다 할 것이고, 또한 피고인의 건축물관리대장 명의를 다른 사람 명의로 고친 행위만으로는 아직 배임죄의 구성요건에 해당되는 행위에 착수하였다고 볼 수도 없다고 함으로써, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없다 함은 원심의 판단과 같다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조). 그러나 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용ㆍ수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조), 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2에 대하여 부담하던 채무금 6,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 2에게 양도하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 1이 위 공소외 3에 대하여 부담하던 채무금 20,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 다시 양도하여 준 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 이중으로 양도한 행위는 피해자 공소외 2에 대한 관계에서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당한다 할 것이고, 그에 이르지 못하였다면 배임미수죄에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 양도한 것이 위 공소외 1의 위 공소외 3에 대한 채무금의 대물변제조로 이루어진 것인지, 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 인도하여 주었는지를 심리하여 본 다음, 피고인의 행위가 배임미수죄 또는 배임죄의 기수에 해당하는지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인의 행위가 배임죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담 |
⑵ 건축이 중단된 건물
앞에서 살펴본 바와 같이 미완성 건물(건축이 중단된 건물)도 일정한 요건을 갖추면 법정지상권이 성립된다고 판결하고 있다. 그러나 민사집행법에서 요구하는 경매신청서류를 제출할 수 없어 경매신청은 할 수 없다.
우리 민사집행법은 부동산 집행의 대상이 되는 부동산의 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 부동산 집행의 대상이 되는 부동산은 민법 등 실체법의 규정에 의하여 정해진다고 할 수 있다. 그러나 건축 중인 건물은 사회통념상 독립된 부동산이라고 볼 수 없는 단계에 있는 경우 또는 부동산으로 볼 수 있는 단
계에 이르렀음에도 즉시, 등기를 할 수 있는 상태에 있지 않은 경우에는 부동산 집행을 할 수 없고, 부동산 강제경매신청이 있더라고 그 경매신청은 각하될 수밖에 없다고 할 것이다. 민사집행법상 부동산경매신청에는 ‘등기부에 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류’를 첨부해야 하기 때문이다(민사집행법 제81조). 따라서 등기 없는 건축 중인 건물에 대한 경매가 어렵기 때문에 일본과 같은 집행 방법을 참고삼을 필요가 있다고 본다.
⑶ 매각 제외 건물(부속건물 등)
부속건물로서 매각이 제외되는 주된 건물과 분리된 건물(예 : 헛간, 창고, 화장실, 계사 등)은 독립된 무허가나 미등기 건물로 보아 실체법상 법정지상권이 성립되나, 경매 대상 건물은 되지 못한다. 이러한 매각제외 부속건물은 매수인이 경매에 참여하는데 방해 요인으로 작용하고 있는 것이다.
⑷ 검토
우리 민사집행법은 부동산 집행의 대상이 되는 부동산의 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 민사집행법 제189조 제2항 제1호에 의하면 「등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것」은 유체동산으로 취급하여 압류할 수 있도록 하고 있다. 그러나 미등기 부동산이나, 건축 중인 건물 등은 유체동산으로 취급되지 않아 유체동산 집행의 대상이 되지 않는다.325)
| 325) 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정. |
| 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례 【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다. [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 제527조(채무자가 점유하는 물건의 압류) ① 채무자가 점유하는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관하게 할 수 있다.<개정 1995·12·6> ② 다음 각호의 1에 해당하는 물건은 이 편에서 유체동산으로 본다.<개정 1995·1·5> 1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 그 압류의 사유를 통지하여야 한다.<개정 1995·12·6> 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다. 그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
따라서 1990년도 개정 민사소송법에서는 건축 중인 건물은 독립된 부동산이든 그렇지 아니하든 이를 등기하지 않는 한 부동산 또는 동산으로 집행의 대상이 되지 않아 집행불능 상태에서 그대로 방치할 수밖에 없었는데, 민사집행법을 제정하면서 제81조 제1항 제2호의 단서 조항을 신설하여 미등기 건물에 대한 강제경매를 신청하려면 채무자의 소유임을 증명하는 서류제출로 등기할 수 있도록 했다. 그러나 단서 조항의 신설로 모든 미등기 건물에 대한 강제경매가 가능하게 된 것이 아니다.
만약 이를 허용한다면 건축허가나 건축신고를 하지 아니한 무허가 건물에 대해서도 부동산 집행을 허용하는 결과가 되어 불법 건축물을 용인하는 것이 되어 건축물 관리의 근본 취지에 역행하는 결과를 낳게 된다. 따라서 단서 조항의 적용은 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에만 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 함으로써 현재 많은 미등기 건물에 대한 집행을 하지 못하는 문제를 안고 있다. 따라서 이에 대한 많은 학자들과 실무전문가들이 제시한 개선 방안을 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 미등기 건물에 대하여 집행법원 및 등기관은 채무자의 소유를 증명하는 증명서만 제출되면, 그 종류에 관계없이 경매개시결정을 할 수 있도록 한 구 민사소송법 제602조 제1항(민사집행법 제81조 제1항 제1호, 제2호 본문)의 취지를 충분히 살리는 방향으로 업무를 처리하여야 한다는 견해326)가 있다.
| 326) 이동준, “저당건물의 증ㆍ개축 또는 합동, 합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에의 영향” 판례연구Ⅴ, 1995, p. 91(정연환, “부동산 경매제도에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2004), p. 227 재인용). |
둘째, 실제 거래에서 미등기 건물이 등기이전 없이 사실상 처분되고 있는 점을 감안하여 미완성 건물에 관하여 비록 보존등기가 불가능하여 매수인에게 이전등기를 하여 줄 수는 없다고 하더라도 사실상의 처분권을 주는 방안으로, 이를 강제집행의 대상으로 포함시켜 물건표시는 ‘보존등기가 없는 채로 현재 상태 그대로의 지번, 구조, 면적을 특정하여 표시하고’ 매수인에게 경매목적물에 대한 사실상의 처분권을 주어 매각허가결정문과 대금납부확인서로서 그 처분권을 증명하게 한다면 모든 미등기 건물에 대하여 부동산 집행을 하는 것이 가능하다는 견해가 있다.
셋째, 보존등기를 할 수 없는 미등기 건물에 관해서는 보존등기를 촉탁하지 않고 건축허가명의인 또는 건축신고 명의인을 변경하는 방법으로 권리관계를 이전시키고, 매수인이 사용승인절차를 이행하여 보존등기를 하게 하자는 견해327)가 있다.
| 327) 이강훈, 법학심포지엄 지정토론자료 6, 2000, p. 1(정연환, “부동산 경매제도에 관한 연구” 영남대학교 박사학위 논문(2004), p. 227~228 재인용). |
현행 민사집행법 제81조 제1항 2호의 단서 조항을 마련하였지만, 구 민사소송법에 비해 집행법의 영역으로 포함되는 미등기 건물이 많지 않다. 따라서 재산적 가치를 가지고 있는 부동산을 환가할 수 없도록 계속 집행 영역 밖으로 방치하는 것은 바람직하지 않다. 이러한 점에서 현행법의 해석에서도 확대할 필요가 있으며, 뒤
에서 볼 일괄경매의 조건을 완화하여 집행 영역으로 끌어들여 소유권 이원화로 인한 문제를 적극적으로 해결하여야 할 것이다. 무허가 건물에 대해서도 장기간 누구도 이의를 제기하지 않는 등 일정한 요건이 충족되는 경우는 강제집행을 할 수 있도록 해야 할 것이다.
그러나 근본적으로는 시대의 변화에 따른 법개정이 이루어지지 않고 있다는 데 문제가 있다. 뒤에서 살펴볼 법무부의 개정시안에 대한 조속한 입법이 이루어져 시대적 변화에 맞는 지상권제도가 되어야 하겠다.
3. 법정지상권의 존속기간 문제
판례는 관습법상 법정지상권에 대해, 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고, 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다.328)라고 종전의 판례를 유지하고 있다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 현재 유지되고 있는 존속기간에 대한 여러 의견이 제시되고 있다.
| 328) 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 |
| 제280조(존속기간을 약정한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. |
| 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 [토지인도][공2022하,1637] 【판시사항】 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 【참조판례】 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332) 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37) 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.” 라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
한편 법정지상권에 대한 규정은 없다. 다만 판례에 의하여 지상권 규정이 준용되고 있을 뿐이다. 현실에서는 정작 임대차가 널리 이용되고 있을 뿐 지상권은 거의 이용되고 있지 않는다. 그 이유는 지상권은 물권이어서 채권인 임차권보다 그 효력이 강력할 뿐 아니라 존속기간이 장기간이어서 토지소유자가 지상권의 설정을 꺼리기 때문이다. 그런데도 존속기간을 법정지상권 성립시를 기산점으로 하여 장기간을 인정하는 것은 문제가 있다.
민법 제280조의 존속기간은 지상권자가 건물을 건축하거나 수목을 식재하여 그 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 적용되고, 지상권설정자의 건물을 사용할 목적으로 설정할 때에는 적용되지 않는다는 판결329)이 있다. 즉 저당권설정 당시부터 이미 건물이 존재하는 경우에는 최단존속기간의 적용을 배제한다고 해석해도 좋을 것이다. 실질적인 법원경매의 사례를 보면 더욱 자명해진다. “<표 5>”의 사례를 보면 법정지상권 성립여부가 문제되는 물건 433건 중 사용기간이 30년 이상 된 물건이 325건으로 75.1%에 이르고 있다. 사용기간이 30년 이상이 되었다는 것은 이미 지상권의 존속기간이 지났다는 뜻이 된다. 그런데도 법정지상권 성립시부터 존속기간이 다시 시작된다는 것은 이미 쓰임을 다한 건물에 대해 다시 30년의 법정지상권을 보장한다는 것인데 그럴 가치가 있는지 묻지 않을 수 없다. 법정지상권의 존재 이유가 건물의 철거를 방지하여 국민경제의 이익을 위한 목적에도 부합하지 않는다.
따라서 법정지상권의 존속기간은 현실에 맞게 신축적으로 운용되어야 한다. 건물의 잔존가치를 고려하여 존속기간을 합리적으로 개선할 필요가 있다. 그러기 위해서 우선 건물의 감가상각을 고려한 존속기간의 세분화가 이루어져야 하겠다.
| 329) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 판결 |
| 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 판결 [건물명도][공1996.5.15.(10),1348] 【판시사항】 기존 건물의 사용을 목적으로 지상권이 설정된 경우, 지상권의 최단 존속기간에 관한 민법 제280조 제1항 제1호가 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다. 【참조조문】 민법 제280조 제1항 제1호, 제279조 【참조판례】 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한통운 주식회사 (소송대리인 법무법인 남대문 종합법률사무소 담당변호사 이병용 외 4인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95나21107 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 함께 본다. 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로 지상권 설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 아니하는 것은 소론이 지적하는 바와 같으나, 민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다 고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 지상권은 그 존속기간이 15년으로 약정되었고, 지상권설정자인 원고 소유의 건물들을 사용할 목적으로 한 것으로서 연와조 건물의 최단 존속기간을 30년으로 정한 민법 제280조 제1항 제1호의 규정이 적용되지 아니하므로 그 기간이 만료되었다고 한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
4. 매각물건명세서 작성의 취지와 문제
법원은 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 않는 것, 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 등에 대한 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 하고, 매각물건명세
서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조).
위와 같이 민사집행법 제105조에서 집행법원으로 하여금 매각물건명세서를 작성하여 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 규정하고 있는 취지는 경매절차에서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수희망자가 매각대상 부동산에 관한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.330)
| 330) 대법원 2008. 6. 2. 자 2006마807 결정 |
그러나 매각물건명세서의 작성에 관하여, 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 권리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다.331)라고 판시하여 매각물건명세서 작성의 한계를 스스로 인정하고 있다.
집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임을 인정하고 있으나, 그 책임의 범위를 극히 제한적인 범위로 제한하고 있어 매수인이 받는 손해의 보전으로는 턱없이 부족한 수준에 머무르고 있음
을 볼 수 있다.332)
| 331) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결; 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결. 332) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결. |
| 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 국가의 배상책임이 성립하기 위하여 요구되는 공무원의 직무상 의무 위반의 내용 및 상당인과관계 [2] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [3] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무 [4] 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가의 배상책임 유무(적극) 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 민사집행법 제105조 [3] 민사집행법 제105조 [4] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결(공2008상, 112) [2] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005나38364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 하나로상호저축은행은 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 청주지방법원 2002타경20288호로 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 일괄경매를 신청한 사실, 이 사건 건물은 9세대로 이루어진 다가구주택으로서 각 세대별로 9건의 전세권설정등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 3세대의 전세권자들만 위 경매절차에서 배당요구를 한 사실, 배당요구를 하지 아니한 6건의 전세권은 이 사건 부동산의 매각으로 인하여 그 권리가 소멸되지 아니함에도, 집행법원은 제4차 매각기일에 앞서 작성한 2003. 7. 19.자 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것(이하 ‘매수인이 인수할 부담’이라고 한다)’란에 ‘해당사항 없음’이라고 기재한 사실, 원고는 제4차 매각기일에 이 사건 부동산에 관한 매수신청을 하여 2003. 8. 21. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았으나, 집행법원은 2003. 9. 19. ‘최선순위 전세권자인 소외인이 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 아니하여 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하는데 매각물건명세서에 그러한 취지의 기재가 없었다’는 이유로 매각허가결정을 취소한 사실, 집행법원은 그 후 제5차 매각기일에 앞서 다시 작성한 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에도 매각으로 말소되지 않는 전세권을 특정하지 아니한 채 단순히 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였고, 집행법원의 경매담당 공무원 역시 그 무렵 원고의 문의에 대하여 이 사건 부동산의 매수인으로서는 최선순위 전세권자인 소외인의 전세권만을 인수하면 된다는 취지의 답변을 한 사실, 이에 원고는 제5차 매각기일에 종전 매수신고가격에서 소외인의 전세금에 상당하는 금원만을 공제한 가격으로 매수신고를 한 결과 2003. 10. 30. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 이에 따라 2003. 11. 7. 그 매각대금을 납부한 사실, 집행법원은 2003. 11. 14. 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 이 사건 건물에 관한 소외인의 전세권만을 제외한 나머지 전세권설정등기 모두에 대하여 말소등기를 촉탁한 사실, 그 후 집행법원은 배당요구를 하지 아니한 나머지 5건의 전세권설정등기가 매각으로 인하여 말소될 수 없음을 확인한 후 2003. 12. 17. 비로소 그 각 전세권설정등기의 말소회복등기를 촉탁한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계 아래에서 원고로서는 2003. 9. 19.자 매각허가취소결정 및 2003. 10. 7.자 매각물건명세서상의 불분명한 기재와 경매담당 공무원의 잘못된 답변으로 최선순위 전세권자인 소외인보다 후순위로 이루어진 나머지 전세권설정등기가 매각으로 인하여 모두 말소되는 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정함으로써 그 각 전세권을 인수하여야 하는 예상하지 못한 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고로서는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무의무 위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다31837 판결 참조). 또한, 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 토지 및 건물의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 배당요구를 하지 아니한 나머지 전세권설정등기가 말소되지 아니함을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임을 면한다거나, 경매담당 공무원 등의 직무위반행위와 원고의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다. 원심은 단순히 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였다는 이유만으로 원고의 가격결정에 영향을 미쳤다고 판단하고 있어 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고의 손해배상 책임을 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 매각물건명세서 작성상 하자에 관한 법리오해나 국가배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부(적극) [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다. [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다. [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조). 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
이러한 법정지상권은 그 대상물건이 다양하고 추상적인 면이 많아 매수인으로서는 그 성립 여부에 따른 부담 정도를 판단 하기가 쉽지 않다. 따라서 법원에서 작성하여 공시하는 매각물건명세서가 중요한 판단기준이 되고 있는데, 실제로 집행법원에서 작성 공시하는 매각물건명세서의 작성 예를 보면 “법정지상권 성립 여지 있음” 또는 “법정지상권 성립 불분명”이라고 기재하여 매수희망자들에게 주의를 환기하는 정도에 불과할 뿐, 그 모호성으로 인해 오히려 매수희망자들이 성립 여부를 판단하는데 혼란을 주고 있다.
따라서 형식적인 조사에 그치는 현재의 조사 방법을 다양하게 조사할 수 있도록 집행관에게 그에 합당한 권한과 책임을 부여해서 충분한 정보를 제공할 수 있도록 해야 한다. 일본은 민사집행법 제57조에서 집행관에게 부동산의 형상과 점유관계현황에 대한 조사를 하도록 하고 있다. 이때 집행관은 현황조사를 위하여 그 부동산에 강제로 출입할 수 있고, 필요한 경우에는 폐쇄된 문을 강제로 개방할 수 있으며 채무자 또는 점유자에게 질문하거나 문서의 제시를 명할 수도 있고 집행관의 조사에 협조하지 않는 자에 대해서는 벌금을 부과할 수 있다(일본 민사집행법 제205조). 또한 매각 부동산의 내부를 사전에 볼 수 있는 내람(內覽)제도를 두고 있다. 그럼으로써 매각물건의 권리관계를 파악하는데 정확성과 신뢰성을 높이고 있다. 이런 면에서 일본의 예는 우리에게 시사하는 바가 크다.
제2절 일괄경매청구권의 개선요소 및 시사점
일괄경매청구권이란 저당권 실행으로 건물이 철거되면 사회경제적으로 손실이 초래되고, 저당권자는 건물의 존재로 인하여 경매를 하는데 어려움이 따른다. 건물소유자도 건물의 철거로 인해 큰 손해를 입게된다. 이런 문제점을 해결하여 관련자 모두에게 이익이 되게 하고자 법정지상권제도와 일괄경매제도를 두고 있다. 그러나 일괄경매청구권의 요건을 너무 좁게 규정하고 적용함으로써 입법취지를 살리지 못하고 있다. 이에 개선 요소를 검토하여 그 시사점을 찾아보고자 한다.
1. 일괄경매청구권의 적용확대의 필요성
일괄경매는 판례333)가 말하듯이 “저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우 건물을 철거해야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어, 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 하는데” 목적이 있다. 두 가지 목적 즉, ‘건물의 보호 필요성과 집행의 어려움을 해결’을 하고자 하는 점이다.334) 민법은 저당권자가 건물로부터 우선변제 받음 없이 토지와 함께 건물의 경매를 청구할 수 있다고 하여 관계인 모두의 이익을 고려한다. 토지와 건물이 일괄하여 처분됨으로써 토지 저당권은 그 가치를 충분히 실현하여 토지소유자와 저당권자의 이익에 기여한다. 그러나 동시에 건물소유자도 어차피 철거해야 할 건물을 처분하여 그 대가를 받게 되므로 경제적으로 유리하다. 즉 토지와 건물이 일괄경매 되므로 관계인 모두의 이익이 증진되는 결과를 가져온다.335) 이와 같은 목적에도 불구하고 종래의 판례는 민법 제365조를 엄격히 해석하여 그 성립 범위를 지나치게 좁게 인정함으로써 그 입법취지를 살리지 못하고 있다. 따라서 일괄경매의 본래 목적에 위배 되지 않는 범위에서 그 적용 범위를 넓혀갈 필요가 있다. 일본 민법에서는 1983년 민법 개정을 통해 일괄경매의 성립 범위를 확대하여 저당권설정자 이외의 자가 건축하고 소유한 경우에도 일괄경매를 청구할 수 있게 하였다.336)
| 333) 대결 1994. 1. 24. 93마1736. 334) 김상수, “민법 제365조의 일괄경매청구권의 개정” 「비교사법」 제16권 3호, 한국비교사법학회(2009), p. 2. 335) 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), p. 121. 336) 진상욱, “일괄경매청구권의 확대” 「재산법연구」 Vol. 25. No. 2, 한국재산법학회(2008), p. 114. |
| 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 [부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
2. 건물축조의 유형에 따른 일괄경매의 인정과 개선방향
⑴ 저당권설정자가 축조한 경우
1) 저당권설정자가 건물을 축조하고, 저당권 실행 당시에 건물을 소유하고 있으면 민법 제365조 문언 해석상 일괄경매가 당연히 인정된다.
2) 저당권설정자가 축조한 건물을 제3자가 양수한 경우
저당권설정자가 축조한 건물을 제3자가 양수한 경우 일괄경매가 허용되어야 할 것인지에 대해서, 우리 판례는 일괄경매가 성립하기 위해서는 저당권설정자가 건물을 축조한 후 그 건물을 소유하고 있거나, 저당 토지에 용익권을 얻은 자가 건축을 한 경우에는 적어도 일괄경매청구시에는 저당권설정자가 건물을 소유하고 있을 것을 요구하고 있다. 판례는 이같이 저당권설정자가 축조한 건물을 제3자가 양수한 경우에는 일괄경매를 허용하지 않는다.337) 이에 대한 근거로 첫째 저당권설정자의 소유가 아닌 제3자의 소유에 속하는 건물에는 저당권이 미치지 않으며, 둘째 민법 제365조의 입법취지가 저당권자와 저당권설정자 사이의 이해관계의 조절에 있다고 할 때, 건물의 소유권은 당연히 저당권 설정자에게 있어야 한다는 것이 일괄경매의 전제라는 것이다.338) 이는 민법 제365조의 일괄경매청구권이 사회경제적 손실의 방지를 위하고 관련 당사자의 이해조정 및 저당권의 원활한 실행을 위한 것이라 하면서도 일정한 한계를 인정하고 있는 것이다.
| 337) 대결 1994. 1. 24. 93마1736; 대결 1999. 4. 20. 99마146. “민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있다; 최신섭, “저당권설정자가 직접 축조하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006), p. 35 338) 이정일, “민법 제365조에 의한 일괄경매청구의 요건” 「판례연구」 제15집 부산판례연구회(2004.2), p. 124. |
3) 검토
저당권설정자가 건물을 축조해야 한다는 것을 살펴보면, 저당권은 목적물의 물질적 이용을 구속함이 없이 오로지 그 교환가치만을 파악하는 것이다. 따라서 저당권을 설정한 후에도 저당권이 실행될 때까지는 소유자는 목적물을 이용하는 데 아무런 구속이나 속박을 받지 않는다. 소유자는 자신이 직접 목적물을 이용하지 않고 제3자로 하여금 이용하게 할 자유도 가지고 있다. 이런 경우 목적물에 대한 제3자의 이용 권능은 어느 정도 독립성을 가지고 있다.339)
| 339) 곽윤직ㆍ김재형, 『물권법[민법강의Ⅱ]』 제8판, 박영사, 2015, pp. 461~462. |
또한 저당권이 설정되더라도 소유자는 그 부동산을 제3자에게 양도하거나 용익하게 하는 권능을 잃지 않는다. 그러나 저당권은 하나의 물권이므로 비록 부동산의 소유자가 변경되더라도 여전히 부동산 위에 효력을 미치고 있으므로, 저당권설정자로 한정할 것이 아니라고 할 것이다.
따라서 저당권설정자가 축조한 건물을 경매신청시 소유권이 제3자에게 있는 경우에도 일괄경매청구권은 인정되어야 한다. 그 이유로는 첫째 민법 제365조에 명시적으로 경매신청시 저당권설정자의 소유이어야 한다고 규정하고 있지 않다. 그러므로 법조문의 확대해석이 가능할 것이다. 둘째 저당권설정자로부터 건물을 양수받은 제3자는 저당권설정자의 지위를 양수받았으므로 일괄경매대상의 지위도 양수받은 것으로 보아야 한다. 셋째 일괄경매청구권을 확대하여도 불이익을 받는 사람이 없고, 국민경제에도 이익이 되므로 인정하는 것이 타당하다.
⑵ 제3자가 축조한 경우
1) 저당권설정자로부터 저당토지를 양수받은 제3자가 건물을 축조한 경우
저당권이 설정된 토지를 제3자가 양수하여 건물을 축조하였다면 저당권설정 시 그 지상에는 건물이 존재하지 않았으므로 법정지상권은 성립되지 않는다. 그렇다면 이러한 건물은 철거되어야 하는가? 아니면 건물철거를 방지하기 위하여 일괄경매를 인정해야 할 것인가? 이에 대해서는 토지에 대한 저당권설정 후 그 지상에 건물이 축조된 경우 건물소유자가 저당권설정자가 아닌 경우에는 그 건물소유자가 저당권자에게 대항할 수 있는 권리를 갖지 않는 한 일괄경매를 허용해야 한다는 견해가 있다. 일본 민법은 이를 허용하는 규정을 두고 있다. 현재 우리 법원에서는 우리 민법상 이를 허용하는 규정이 없는 상태에서 저당권설정자와 무관한 제3자의 소유물에 대한 처분을 허용하는 해석론은 받아들이기 어렵다.340)고 하고 있다. 그러나 이 견해에 대해 동의하기 어렵다. 예를 들어 저당권설정자로부터 토지의 소유권을 양수한 제3취득자가 건물을 축조한 경우와 저당권설정자가 건물을 축조한 경우 사이에 어떤 유의미한 차이가 존재 하는지 여부이다. 나대지를 기준으로 담보가치를 평가하는 저당권자의 관점에서는 저당권설정 이후 건물이 축조되었다는 사정만이 중요하지 그것이 누구에 의한 것인지는 그의 이해관계에 아무런 영향이 없다. 한편 제3취득자 역시 저당권의 부담이 있는 토지를 취득하여 건축한 이상 그 철거를 감수한 것이므로 그 지위에서 철거를 감수하고 건축을 한 설정자와 다를 바 없으며, 건물의 가치를 보존 받을 이익을 가진다. 따라서 제3취득자는 이 관점에서 설정자의 지위를 승계한다.341) 이러한 평가는 민법 제482조 제2항이 채무자로부터의 제3취득자는 채무자에 준하며, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인에 준하여 취급하는 태도로부터 확인된다.342) 그러므로 부담 있는 소유권 및 그에 따른 지위의 승계라는 관점에서 민법 제365조의 ‘저당권설정자’는 물권편의 다른 규정에서
와 마찬가지로 ‘저당부동산 소유자’로 해석되어야 한다. 즉 토지의 소유권을 양수한 자가 건물을 축조하여 소유한 경우에도 일괄경매청구는 허용되어야 한다.343)
| 340) 법원실무제요, 『민사집행Ⅲ』, 사법연수원, 2020, p. 263. 341) 김형석, “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” 「사법」 제36호, 사법발전재단(2016.6), p. 128. 342) 이진만, “변제자대위에 있어서 대위자 상호 간의 관계” 「사법논집」 27호, 법원행정처(1996), p. 75. 343) 박득배, “민법 제365조의 일괄경매청구권 행사요건에 관한 일고” 「법학연구」 25권 2호, 충북대학교 법학연구소(2014), p. 89; 진상욱, “일괄경매청구권의 확대” 「재산법연구」 25권 2호, 한국재산법학회(2008), p. 124; 최신섭, “저당권설정자가 직접 축조하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006), p. 39. |
2) 저당권설정자로부터 용익권을 설정받아 건물을 축조한 경우
제3자가 저당토지 소유자로부터 용익권을 설정받아 건물을 축조한 경우 민법 제365조의 입법취지를 고려할 때 일괄경매청구권을 부정하기 어렵다고 생각된다.
판례는 “저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다”고 하여, 설정자로부터 용익권을 받은 제3자가 축조한 경우 그 건물의 소유권이 설정자에게 다시 이전된 때에는 일괄경매가 가능하다는 태도를 취한다.344)
| 344) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 |
| 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다. 4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
그러나 저당토지 소유자로부터 용익권을 받아 건물이 축조된 이상 그 건물의 소유권이 용익권자에게 있는지 아니면 토지소유자에게 이전되었는지 여부는 일괄경매청구의 허용 여부와 무관하다고 해야 한다. 판례가 언급하는 민법 제365조의 입법취지에 비추어 중요한 점은 철거되어야 할 건물이 토지와 함께 경매되는 것이 저당권자와 건물소유자 모두의 이익을 위해 바람직하다는 것이다. 다만 건물이 토지소유자의 소유가 아니어서 환가권이 미치지 않는다는 설명이 고려될 수 있겠으나, 건물소유권이 소멸되는 후순위 권리인 점을 고려하면 환가권이 미치지 않는다는 설명은 타당해 보이지 않고 권리남용이 될 수도 있을 것이다. 그러므로 설정자로부터 소유권을 양수한 제3취득자나 저당토지의 소유자로부터 용익권을 설정받은 자가 건축한 경우에도 일괄경매청구권은 인정되어야 한다. 굳이 건물이 토지소유자의 소유가 아니어서 환가권이 미치지 않아 일괄경매가 어렵다면 건물소유자도 일괄경매를 청구할 수 있게 함으로써 해결할 수 있을 것이다.
3) 저당권설정토지에 용익권을 취득하여 건축한 제3자가 토지를 양수한 경우
공동저당권이 설정된 토지와 건물에서 구건물을 철거하고 신건물을 축조한 제3자가 후일 저당권이 설정된 토지를 양수한 사안에 있어서 판례는 일괄경매를 인정하고 있는데 그 근거는, 첫째 제3취득자의 지위는 저당권설정자의 지위와 동일시 할 수 있으므로 제3자가 저당토지에 건물을 축조한 후 그 저당토지를 인수한 것은 저당권설정자가 저당토지에 건물을 축조한 것과 같은 것이라 할 수 있으며, 둘째 법정지상권이 없는 건물소유자로서는 건물의 매각대금을 받는 것이 철거되는 것보다 유리하다는 것을 그 근거로 들고 있다.345)
| 345) 최신섭, “저당권설정자가 직접 축조하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006), p. 40. |
일본의 판례도 “본건 건물을 축조한 제3자는 그 후 본건 토지를 양수함으로서 본건 토지에 관하여 종전 소유권의 부담을 부담하기에 이르렀고, 민법 제389조에서의 ‘설정자’와 완전히 동일시할 수 있는 지위를 승계한 것이라고 할 수 있고, 게다가 본건 토지에 지상권을 설정받았다 해도 본건 토지만이 경매되는 경우에는 이것으로 매수인에게 대항할 수 없으므로 건물을 철거당하지 않을 수 없는바, 그것보다는 일괄경매가 실시되어 본건 건물의 매각대금을 수령하는 편이 동인의 이익에도 합치되고 경매도 용이하게 된다고 생각된다. 따라서 민법 제389조의 취지에 비추어볼 때, 저당권설정 후에 제3자가 저당지상에 건물을 축조하고, 그 제3자가 후에 저당토지를 양수한 경우에는 토지의 저당권설정자가 건물을 축조한 경우와 하등 차이가 없으므로 건물에 대해서도 저당권자에게 일괄경매청구권을 인정함이 상당하다.”라고 판시하면서346) 저당권설정토지에 용익권을 취득하여 건물을 축조한 제3자가 후일 토지를 양수한 경우에 일괄경매청구를 허용하고 있다.347)
| 346) 名古屋高等裁判所 昭和 60. 1. 24. 決定 (이정일, 앞의 논문 p. 128 재인용) 347) 최신섭, “저당권설정자가 직접 축조하지 않은 건물의 일괄경매” 「토지법학」 제22호, 한국토지법학회(2006), p. 40. |
3. 소결
민법 제365조의 입법 취지는 토지에 대한 저당권의 실행에 의한 매각을 용이하게 하고 또한 지상건물의 사회경제적 가치를 유지하기 위해 저당권의 실행에 있어 경매의 대상을 지상건물에 대해서까지 확대하는 것을 인정한 것이다. 즉 저당권 실행을 하는 경우 매각의 대상은 원래 저당권의 목적물인 토지에 한정되는 것이지만, 위와 같은 사회경제적인 요청 등을 고려하여 저당권의 목적물이 아닌 그 지상건물도 저당권의 목적인 토지와 함께 경매할 수 있다는 취지를 정한 것이 민법 제365조의 규정이다.348)
| 348) 이균용, “민법 제365조의 일괄경매를 둘러싼 실무상의 문제” 「재판자료」 제109집, 민사집행실무연구(2006), p. 268. |
따라서 현재의 일괄경매청구에 대한 문제를 요약해 보면 다음과 같다.
첫째, 일괄경매청구권은 경매의 실행을 용이하게 하여 저당권자를 보호하고 저당권설정자의 토지사용권의 조절이라는 입법취지에 따라 저당권자와 건물소유자 등 모두에게 이익이 되는 경우 일괄경매청구 요건을 완화하여야 한다.
둘째, 건물의 축조를 저당권설정자로 한정 지우는데, 토지의 사용이라는 측면에서 저당권자에게는 어느 누가 축조하더라도 차이가 없다. 저당권이 설정된 이후 건물이 축조되었다는 것은 이 건물이 소유권 또는 소유권에 기초한 사용·수익권의 행사라는 점에서 일괄경매청구권은 확대 적용되어야 할 것이다.349)
| 349) 이진기, “저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대” 「인권과정의」 통권385호, 대한변호사회(2008). p. 79. |
한편 일괄경매청구의 권리행사를 저당권자에게만 주고 있는데, 저당권이 미치지 않는다는 이유로 저당권자가 일괄경매신청을 하지 못함에 따라 정당한 권원에 의해 건축된 건물이 후순위란 이유로 철거됨으로써 건물소유자로서는 큰 손해를 보게 되는 것이다. 이것은 법취지에 부합하지 않으며 경매 현실에도 맞지 않는다.
현재의 법 문언상 일괄경매 요건으로 해석하기 어렵다면, 건물소유자가 저당권자에게 일괄경매를 요구할 수 있도록 하는 방안을 강구할 필요가 있을 것이다.
“<표 6>”에서 보는 바와 같이 법정지상권 대상 매각제외 물건 대부분이 미등기·무허가이고 건축된지 30년 이상된 건물들이다. 이러한 현실은 법정지상권과 일괄경매청구를 어렵게 하는 요인으로 작용하여 매수희망자들에게 경매를 어렵게 하고 있다. 따라서 근본적인 해결책으로 법률 개정이 있어야 하겠다.
제3절 지상권의 현황과 법개정 논의
1. 지상권의 현황
건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 방법으로 그 토지에 지상권을 설정하는 방법과 토지소유자와의 사이에 임대차계약을 체결하는 방법이 있다. 지상권의 설정은 일반적으로 토지소유자와 그 토지를 사용하려는 자가 그 토지의 사용을 위한 지상권설정계약을 체결하고 이를 등기함으로써 성립한다. 당사자 사이에 부동산 임대차의 합의가 있는 경우에도 당사자 간에 반대약정이 없으면 이를 등기할 수 있도록 되어 있지만(민법 제621조), 실제에 있어서 등기하지 않는 경우가 일반적이다.350) 따라서 타인 토지의 사용은 물권적 방법과 채권적 방법이 병존하고 있다고 말할 수 있다.
| 350) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결: “등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다.” |
| 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결 [선박가등기등말소][집50(1)민,168;공2002.4.15.(152),772] 【판시사항】 [1] 민사재판에 있어서 관련 형사재판의 사실인정과 다른 사실을 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 등기된 임차권이 침해된 경우, 그 임차권에 기한 방해배제를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 관련 형사판결에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하나 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. [2] 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조[2] 민법 제621조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결(공1993상, 1170) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 3. 10. 선고 93다30129, 30136 판결(공1995상, 1565) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유기준 외 2인) 【원심판결】 부산고법 1999. 10. 14. 선고 98나10878 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 관련 형사판결에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하나 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 기록에 의하여 인정되는 사정들 즉, 이 사건 가등기가 소외 회사가 최종적으로 부도난 날인 1996. 8. 1. (소외 회사는 1996. 7. 31. 1차 부도가 나고 그 다음날인 1996. 8. 1. 최종 부도처리되었다.) 경료된 점, 소외 회사의 채무 총액에서 피고 1에 대한 채무액이 차지하는 정도가 미약한 점, 가등기권자인 피고 1가 소외 회사의 사주로서 대표이사인 소외인의 사촌동생인 점, 이 사건 본등기 청구 소송에서 소외 회사가 다투지 않아 의제자백판결이 선고된 후 소외 회사가 항소하지 않아 그대로 확정된 점, 소외인이 원고에 대하여 이 사건 가등기가 허위라는 설명을 하고 같은 내용의 각서를 교부한 점, 피고 1 명의로 가등기가 경료된 소외 회사 소유의 원양어선 9척에는 피담보채권액이 시가를 훨씬 초과하는 근저당권이 이미 설정되어 있어서, 위 선박들의 정상적인 담보가치(담보권이 실행될 경우 우선변제를 받을 수 있는 가치)는 전혀 없는 반면에, 위 선박들이 원양어선으로서 담보권을 실행하는 것이 어려운 사정을 이용하여 담보권 실행을 지체시키면서 그 동안 위 선박들을 이용하여 조업을 할 경우의 사용가치는 상당히 큰 것으로 보이는데(원고는 위 9척의 선박 중 이 사건 선박 4척에 관하여만, 임차보증금을 8억 원으로 하는 임대차계약을 체결한 바가 있다.), 피고 1가 주장하는 이 사건 가등기의 피담보채권은 1억 5,000만 원에 불과하여 소외 회사가 위 채권에 대한 담보로서 위 9척의 선박 전부에 대하여 가등기를 경료하여 주었다는 것은 상식에 반할 뿐 아니라, 가등기를 경료받은 피고 1로서는 위 채권의 만족을 얻기 위하여 가능한 한 빠른 시간 내에 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 위 선박들의 사용수익권을 확보하여 조업을 하였어야 할 것임에도(앞에서 본 바와 같이 위 선박들의 정상적인 담보가치는 전혀 없으므로 가등기 자체만으로는 아무런 채권확보책이 되지 못한다.) 피고 1가 가등기를 경료한 후 소외 회사를 상대로 본등기절차 이행의 소를 제기할 때까지 1년 가까이 이를 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점에 비추어 보면, 이 사건 가등기를 경료할 당시 소외 회사와 피고 1에게는 위 채권을 담보하기 위한 목적으로 이 사건 가등기를 경료하려는 의사도 없었다고 할 것이어서, 결국 이 사건 가등기 및 본등기는, 피고 1에 대한 강제집행면탈등 피고사건 판결에서의 사실인정과는 달리, 소외인과 피고 1가 공모하여 소외 회사의 채권자들에 대한 집행을 면탈할 목적으로 피고 1 앞으로 등기부상 소유 명의만 돌려놓기 위하여 통정하여 행한 허위의 등기로서 위 채권을 담보하는 범위 내에서의 효력도 없는 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 회사 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 통정허위표시에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 이 사건 선박에 대한 임대차계약에 기하여 소외 회사에 대하여 미합중국화 545,608$의 임차보증금반환채권을 가지고 있으므로(피고들은 이 사건 임대차계약시 차임으로 월 1,000만 원과 조업이익금의 1/2을 지급하기로 하였는데 원고가 이를 전혀 지급하지 않았으므로 위 연체 차임이 임차보증금에서 모두 공제되어 잔존 임차보증금이 없다는 취지의 주장을 하나, 기록상 위와 같은 차임지급 약정이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다.), 이 사건 선박에 대하여 위와 같이 피고 1 명의의 원인무효의 가등기 및 본등기가 경료되어 원고 명의의 이 사건 임차권등기가 말소됨으로써 이 사건 임차권의 담보권적 권능이 위법하게 침해된 이상 원고는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다고 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 결론에 있어서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 등기말소청구의 소의 이익에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결은 전세권이 기간만료로 종료되었고 전세금반환채권에 관하여 전세권저당권자가 압류, 추심, 전부명령 등을 받지 않고 있는 동안에 전세권자에 대한 다른 채권자들이 전세금반환채권에 관하여 가압류 또는 압류 및 추심명령 등을 받자 전세권설정자가 민사소송법 제581조 제1항에 따라 잔존 전세금을 집행공탁한 사안에 관한 것으로서 사안을 달리하는 이 사건에는 원용하기에 적당하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
우리나라에서 인정되는 지상권들은 약정지상권, 법정지상권, 관습법상 법정지상권, 구분지상권, 담보지상권, 분묘기지권 등이 있다. 이와 같이 지상권은 매우 다양한 경우에 다양한 방법으로 성립하지만, 각종 지상권의 효력에 관해서는 기본적으로 민법의 약정지상권에 관한 규정들이 적용되고 있다.
한편 의용민법을 대체할 새로운 지상권에 관한 규정을 마련하면서 민법 제정자들이 가장 중요하게 생각한 것은 지상권자의 보호였다. 민법 제정자들은 그동안 지상권제도가 활발하게 이용되지 못한 것은 지상권자의 보호가 상대적으로 미흡하였기 때문이라고 보고 지상권자의 지위를 대폭 강화하였다.351) 그 구체적인 내용을 보면 다음과 같다.
| 351) 김병선, “일본 메이지민법(물권편: 지상권/영소작권)의 입법이유” 「민사법학」 제60호, 한국민사법학회(2012.9), p. 445이하(이준현, “한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의” 「민사법학」 제75호, 한국민사법학회(2016.6), p. 13 재인용) |
첫째, 지상권의 존속기간을 자유로이 정할 수 있었던 의용 민법과 달리, 지상권자를 보호하고 지상권자가 지상권 설정의 경제적 목적을 달성할 수 있도록 지상권의 최단존속기간을 강제했다(민법 제280조). 그밖에 설정행위로 존속기간을 정하지 않으면 최단존속기간이 그 존속기간이 되도록하였다.
둘째, 의용 민법은 지상권 소멸시 지상권자의 수거의무와 지상권설정자의 매수청구권만을 인정하였으나, 민법 제정자는 지상권의 강화를 위하여 지상권자의 갱신청구권(민법 제283조 제1항)과 지상권설정자에 대한 현존지상물의 매수청구권(민법 제283조 제2항)을 신설하였다. 그 결과 현존지상물의 매수를 원치 않는 지상 권설정자 (토지소유자)에게는 계약의 갱신이 사실상 강제되게 되었다. 따라서 견고한 건물의 소유를 목적으로 지상권을 설정한 경우 그 지상권의 최단존속기간은 30년이므로, 계약의 갱신으로 토지소유자는 최소 60년 동안 자신의 토지에 대한 소유권의 행사에 제한을 받게 된다.
셋째, 지상권자는 토지소유자의 동의 없이 타인에게 자유로이 지상권을 양도하거나 담보로 제공할 수 있고 또 그 존속기간의 범위내에서 지상권이 설정된 토지를 타인에게 임대할 수 있게 함으로써 지상권자의 투하자본의 회수를 보장하였다(민법 제282조). 이와 같은 저당권자 보호규정들이 민법에 도입됨으로써 지상권자와 지상권설정자 사이의 균형추는 급격히 지상권자 쪽으로 기울게 되었고, 따라서 토지소유자가 그 토지를 사용하고자 하는 자에 대하여 약정지상권을 설정해 주는 일은 찾아보기 어렵게 되었다.
당초 민법 제정자들의 기대와는 달리, 지상권자의 지위 강화는 민법상 지상권 제도에 대한 극도의 이용 기피를 초래하였다. 그 결과 민법의 약정지상권 규정들은 하나의 장식품과 같은 존재로 전락하였다는 비판을 받게 되었고,352) 민법 개정을 통하여 이러한 상황에 대한 변화를 주는 것이 불가피하다는 공감대가 형성되었
다.353)
| 352) 곽윤직ž김재형, 『물권법』 제8판, 박영사, 2015, p. 306. 353) 이준현, “한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의” 「민사법학」 제75호, 한국민사법학회(2016.6), pp. 5~15 |
2. 법정지상권과 일괄경매에 대한 법개정 작업
타인의 토지를 이용하는 법률관계는 다양하지만 물권인 지상권보다 채권인 임차권을 활용하는 것이 보다 일반적이며, 그나마 지상권도 당사자의 약정보다는 법률에 의하여 설정되는 경우가 더 많다.354) 그러다 보니 지상권과 관련된 논의는 대부분 법정지상권에 관한 것이고, 지상권에 관한 판례도 법정지상권이 중심이 되어왔다.355) 이러함에도 불구하고 현행 민법이 시행된 1960년 1월 1일 이후로 민법은 주로 가족법에 관한 개정이 되었으며, 재산법에 관한 규정들은 거의 변화가 없었기 때문에 민법 제정 이후 크게 변화한 사회ž경제적 현실을 규율하는데 미흡하여 그 전면 개정이 불가피하게 되었다. 따라서 법무부에 「민법개정특별분과위원회」를 구성하여 5년여의 작업 끝에 2004년에 민법개정안을 확정하여 국회에 제출한 바 있다. 그러나 이 개정안은 제16대 국회의 임기가 종료됨으로써 자동 폐기되었다. 이후 2011년 민법 개정안 중 지상권 부분의 초안을 담당한 민법개정위원회 제3분과는 지상권에 관한 현행 민법의 규율방식을 전면적으로 재검토하고 그 제도적
실효성을 확보하기 위한 방안을 모색하였다.
| 354) 박준서, “법정지상권” 「사법논집」 제5집, 법원행정처(1974.12), p. 115. 355) 최수정, “지상권의 개정방안” 「민사법학」 제60호, 한국민사법학회(2012.9), p. 59 |
민법개정위원회 제3분과가 파악한 현행 민법 중 약정지상권 규정들의 근본적인 문제는 그 규정들이 민법상 하나의 장식과 같은 존재로 전락하였다는 것이다. 따라서 약정지상권 제도의 활용성을 높여 그 제도적 실효성을 달성할 방안의 모색이 절실히 필요하게 되었다. 이러한 관점에서 민법개정위원회 제3분과는 지상권에 대하여 최단존속기간을 보장해주는 민법 규정들의 합리성에 의문을 표시하면서, 이러한 규정들이 과연 당사자의 의사와 이해에 상응하고 지상권 제도의 효용에 이바지 하는 것인지 재검토할 필요가 있음을 분명히 하였다. 나아가 현재는 법정지상권이나 관습법상 법정지상권의 경우에 그 법률효과는 민법상의 약정지상권 규정을 준용하도록 하고 있는바, 그 적절성에 대해서 의문을 표시하고 있으며, 그 법률효과를 약정지상권과 다른 관점에서 접근하는 방안도 생각해 볼 필요가 있다고 하였다.
마지막으로 민법개정위원회 제3분과는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하지 않고 모두 관습법상 법정지상권을 인정하는 판례의 태도에 문제가 있다고 보고, 관습법상 법정지상권을 어느 범위에서 인정하고 어떻게 명문화할 것인지 고민할 필요가 있음을 지적하였다.356)
| 356) 이준현, “한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의” 「민사법학」 제75호, 한국민사법학회(2016.6), pp. 17~18. |
이러한 문제에 대한 인식하에 민법개정위원회는 다음과 같은 개정시안을 마련하였다.
첫째, 종래 관습법상 법정지상권을 둘로 나누어, 저당물의 경매 외에 일반적인 경매나 공매의 경우도 법정지상권을 인정하고, 그 외 법률행위에 의한 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우는 법정지상권이 아니라 법정임대차를 인정하기로 하였다.357)
| 357) 권영준, “법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입” 「민사법학」 제68호, 한국민사법학회(2014.9), p. 3 이하. |
둘째, 저당물의 경매로 인한 법정지상권에 관한 민법 제366조를 삭제하는 대신 경매와 공매로 인한 일반적인 법정지상권을 민법 제289조의 3에 신설하였다. 한편 동일인 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우는 신축건물에 대한 법정지상권이
인정되지 않는다는 대법원 전원합의체 판결이 판시한 법리를 명문화하였다.358)
| 358) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결. |
| 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
셋째, 건물 소유를 위한 법정임대차 규정을 신설하였다. 동일인이 소유하던 토지와 그 지상 건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 그 건물의 소유를 위한 토지 임대차계약을 체결한 것으로 본다고 규정하여 종전의 관습법상 법정지상권의 인정을 배제하였다.
넷째, 민법 제280조 지상권의 최단존속기간을 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 10년, 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년으로 정했다. 또한 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 최단존속기간의 제한을 받지 않는 것으로 민법 제284조를 개정하기로 하였다.359)
| 359) 윤진수, “2014년 민법 개정안의 평가와 회고” 「민사법학」 99호, 한국민사법학회(2022), p. 16. |
다섯째, 민법 제365조 일괄경매의 요건을 완화하여 저당권설정자가 아닌 자가 건물을 축조한 때에도 저당권자가 일괄경매를 청구할 수 있도록 하였다.
3. 법무부 민법개정안에 대한 검토
현행 민법의 지상권을 설정한다는 것은, 강력한 소유자의 지위를 버리고 지료 징수권만을 가지는 무력한 지위로 스스로 떨어져 간다는 것을 뜻한다. 이러한 이유로 지상권은 거의 이용되지 않고 있다. 이런 현실을 고려하여 계약갱신 시 최단존속기간의 적용을 배제한 것과 법률행위로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우
에는 법정임대차 제도를 신설하여 적용하도록 하는 것은 기존의 문제점을 해결하는 데 기여할 것으로 기대된다. 현행 법정지상권(민법 제366조)를 폐지하고 새로운 법정지상권(민법 제289조의 3)을 신설하여 그동안 판례로 인정되었던 관습법상 법정지상권을 흡수함으로써 법적 근거를 마련하고, 법정지상권의 존속기간도 15년으로 한 것은 현실에 부합하는 진일보한 규정이라고 생각되나, 앞의 “<표3-2>”에서 살펴 본 바와 같이 법정지상권 성립 여부의 문제가 되는 매각제외 물건 대부분이 무허가, 미등기이고 30년 이상 경과된 노후건물이라는 점에서 이들 무허가, 미등기 건물에 대한 법정지상권 배제에 대한 논의가 현실적으로 요구된다.
한편 일괄경매청구권에 대한 개정시안은 제3자가 건물을 축조한 때에도 저당권자에게 일괄경매청구권을 주는 것으로 완화했으나, 건물소유자에게도 일괄경매를 청구할 수 있도록 함으로써 저당권자가 일괄경매를 신청하지 않는 경우 건물이 철거되는 것을 막고, 건물소유자에게도 매각 대금을 받을 수 있게 함으로써 손실을 적게 할 수 있도록 하는 것에 미흡하다.
제5장 결 론
앞에서 살펴본 바와 같이 우리 민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급한다. 따라서 타인의 토지를 이용하는 법률관계는 다양하지만 물권인 지상권보다 채권인 임대차를 이용하는 것이 일반적이다. 그나마 지상권도 약정보다는 법률로 설정되는 경우가 더 많다.
법정지상권이 건물의 철거를 방지하여 사회경제적 손실을 막고자 하는 공익적 이유라 하지만, 현실에서 거의 이루어지지 않는 약정지상권의 규정을 준용함으로써 성립 요건만 충족되면 일괄적으로 법정지상권이라는 강력한 권리를 주는 것은 모순이다. 앞의 경매물건 분석에서 보듯이 법정지상권 성립 여부가 문제되는 매각제외 물건들은 거의 그 존재가치를 다한 건물들이었다. 그렇다면 건물의 철거를 막아 사회경제적 손실을 방지한다는 명분이 지금도 항상 정당화될 수 없을 것이다.
따라서 현행 법정지상권은 현실에 부합하는 제도로 변화되어야 할 것이다.
첫째, 법정지상권의 성립 요건을 완화하는 판결은 재고되어야 한다. 건물의 건축 중단 사유를 보면 건축주의 부도 등으로 인해 공사가 재개될 가능성이 없는 건물에 대하여 법정지상권의 성립을 인정함으로써 오히려 장기간 방치하게 되어 흉물로 변한 사례를 흔치 않게 볼 수 있다. 그러므로 오히려 토지의 부합물로 취급함으로써 새로운 건축주의 등장을 도모할 수 있을 것이다.
둘째, 무허가 건물과 등기의 가능성이 없는 미등기 건물에 대해서는 원칙적으로 법정지상권의 대상에서 배제하는 것이 무허가 건물을 엄격하게 규제하는 건축법의 취지에도 맞을 것이다. 특히 주된 건물의 생활 편의를 위해 제공되는 독립건물에 대해서는 주된 건물과 함께 경매될 수 있도록 하여야 한다.
셋째, 편면적 강행규정인 존속기간을 그 존재가치나 기능상 수명을 다한 건물에까지 최단존속기간을 강제하는 것은 법정지상권 입법취지에도 맞지 않는다. 따라서 존속기간을 현실에 맞게 세분해야 한다. 한편 잔존가치가 남아있는 부속건물에 대해서는 매수인에게 처분권을 부여하여 매수인의 불안한 지위를 제거할 필요가 있다.
넷째, 일괄경매청구의 요건이 원칙적으로 저당권설정자가 건축하고 소유해야만 저당권자가 일괄경매를 신청할 수 있다. 그러나 저당권설정 후에 이루어지는 건축은 대항력이 없고 누가 건축하고 소유하느냐가 저당권자에게는 중요하지 않을 것이다. 따라서 철거되는 것을 방지할 목적으로 규정된 취지로 볼 때 저당권자로 하여 일괄경매를 할 수 있도록 하여야 한다. 저당권의 효력이 미치지 못한다는 법리라면 건물소유자에게 일괄경매청구권을 주는 것도 하나의 방법일 것이다.
다섯째, 저당권자가 일괄경매청구권을 행사하지 않을 때는 건물소유자에게도 일괄경매를 요구할 수 있도록 제도적 개선이 이루어져야 한다. 전적으로 저당권자에게 의지하는 일괄경매청구를 건물소유자에게도 주어 건물의 철거로 인한 손해를 면하게 해줄 필요가 있다.
이렇게 일괄경매청구권의 요건을 확대하여 철거될 건물을 토지와 함께 경매함으로써 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하고 저당권자도 충분한 교환가치를 확보할 수 있고 건물소유자도 경매대금에서 대가를 받을 수 있게 된다. 따라서 이해관계자 모두에게 이익이 되는 방향으로 그 취지를 살릴 수 있을 것이다.
끝으로 우리의 부동산에 대한 이원적 체계가 집합건물의 등장으로 많은 부분 일원적 체계로 전환하고 있다. 이러한 면에서 법정지상권의 문제를 발생하게 하는 원인인 이원적 소유 체계가 지금의 사회경제적 환경에 적합한지 근본적인 검토가 필요한 시점이라 생각된다. 따라서 법정지상권의 완화 적용을 지양하고 일괄경매의
적극적인 확대를 통해서 일원적 소유 체계로의 이행을 촉진하고, 매수인의 불안한 경매 환경을 개선함으로써 경매시장의 활성화에 긍정적으로 작용할 수 있을 것이다.
부동산경매에서 법정지상권과 일괄경매청구권-권주일 2024.pdf
1.38MB
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