가등기권자도 말소등기신청된 경우에 이해관계있는 제3자에 해당

대법원 1967. 12. 19. 자 67마1100 결정
[등기공무원의처분에대한이의][집15(3)민,403] 
【판시사항】
가등기권자를 부동산등기법 제171조 소정의 이해관계 있는 제3자에 해당된다고 인정할 수 있는 실례

【결정요지】 
가등기권자가 부동산등기법 제171조 소정의 이해관계있는 제3자에 해당된다고 한 사례.

제171조(이해관계 있는 제3자가 있을 때)  등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.   [전문개정 2008.3.21]

【참조조문】 
부동산등기법 제171조, 부동산등기법 제3조 
【전 문】 
【재항고인(이의신청인)】 재항고인 1 외 1명 
【원결정】 광주지법 1967. 9. 29. 선고 66라91 결정 
【주 문】 
원결정을 파기한다. 
본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 
이의신청인 대리인의 재항고이유에 대하여 살피건대, 
원심이 인정한 사실과 일건기록에 의하면 다음과 같다.

즉, (가) 본건 각 부동산은 1953.12.11 광주지방법원 목포지원 등기접수 제1856호로서 항고외 1 명의로 소유권 이전등기가 되었고 (나) 1960.6.25. 동 지원 등기 접수 제20332호로서 항고외 2 명의로 소유권 이전등기 순위를 보전하기 위하여서의 가등기가 되었으며, (다) 이의신청인들은 1962.8.24. 동 지원 등기접수 제 22778호로서 소유권 이전등기를 하였는바, (이의신청인들의 주장에 의하면 위의 항고외 1과 항고외 2 및 이의신청인들인 3자간의 중간등기 생략에 관한 합의에 의하여 위와 같이 이의신청인들 명의로 소유권 이전등기가 되었다고 한다) (라) 위의 항고외 2는 위(나)의 가등기가 있음을 이유로 위 항고외 1을 상대로 소유권 이전등기 청구소송을 하여 의제자백에 의한 승소판결이 있었으므로 그 승소확정판결에 의하여 1963.5.11 동지원 등기접수 제11120호로 위의 가등기에 의한 본등기를 함과 동시 위 (다)의 이의신청인들의 소유권 이전등기를 말소하였음으로 (마) 이의신청인들은 본건 각부동산을 위 항고외 2로 부터 매수하였다는 이유로 소유권 이전등기순위를 보전하기 위하여 동인을 상대로 가등기 가처분을 신청하고 그와 같은 내용의 결정에 따라 재항고인들은 1963.7.16. 동지원등기접수 제16024호로서 가등기를 하였는바 (바) 그후 항고외 삼해산업 주식회사는 위의 항고외 2와 항고외 1을 상대로 항고외 2에게 대하여는 본건 부동산에 대한 위 (나)의 가등기와 위 (다)의 본등기를 말소하라는 청구를 하고, 위 항고외 1에게 대하여는 본건 각부동산에 대한 1965.10.14 신탁계약을 해지하였음을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 하여 결국 위의 삼해산업주식회사가 승소하고 그 판결이 확정되었으므로 (사) 동 회사의 위 확정판결에 의한 신청에 의하여 동 지원 등기공무원은 1966.10.7 등기접수 제14699호로서 위 항고외 2 명의 본등기 (위 (라)과 같은 1963.5.11 접수 제11120호)를 말소하고, (자) 또 동일 등기접수 제149000호 로서 위 항고외 2 명의의 가등기 (위 (나)과 같은 1960.6.25 접수 제20332호)를 각 말소하고 항고외 1로부터 삼해산업 주식회사 명의로 소유권이전등기를 하였음이 명백하고, 이의신청인들의 주장에 의하면, 위에서 말한바와 같이 재항고인들이 위 항고외 2를 상대로 한 가등기가처분 결정에 의한 가등기를 한 후 항고외 2를 상대로 본건부동산에 대한 매매를 원인으로 하여서의 소유권 이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결이 있었고 그 승소판결은 결국 확정되었는바 이와 같은 소송이 상고심에 계속하고 있던중 위의 삼해산업 주식회사는 위에서 말한바와 같이 항고외 2, 항고외 1을 상대로 위의(바)와 같은 소송을 제기하고 그와 같은 내용의 승소확정판결에 의하여 그와 같은 판결이 있기 전의 가등기권자인 이의신청인들의 승낙이나 그들에게 대항할 수 있는 판결없이 등기공무원이 직권으로서 이의신청인들의 가등기에 의한 본등기의무자인 항고외 2 명의의 가등기와 본등기를 말소(위의 (사)(자))하고 삼해산업 주식회사 명의로의 소유권이전등기를 한 처분은 부당하다는데 있다. 

그렇다면 항고외 삼해산업 주식회사가 위의 항고외 2와 항고외 1을 상대로하여 항고외 2에게 대하여는 본건 부동산에 대한 가등기와 본등기를 말소하라는 청구를 하고, 항고외 1에게 대하여는 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 하라는 청구소송을 하여 그와 같은 내용의 승소확정판결이 있었다 하여도 이의신청인들은 가등기권자로서 그 가등기에 의한 본등기의 의무자인 항고외 2 명의의 등기를 말소하는데 있어서의 이해관계인이라고 아니할수 없을뿐 아니라 이의신청인들은 삼해산업주식회사의 항고외 1과 항고외 2에게 대한 위와 같은 청구소송이 제기되기전의 가등기권자이며, 삼해산업주식회사의 위 소송에 있어서의 청구원인은 원심이 인정한바와 같이 회사 소유의 본건 부동산을 위 항고외 1에게 신탁하였던 것을 1965.10.14 위의 신탁계약을 해지하였다는 것을 그 청구원인으로 삼고 있음이 명백한 본건에 있어서 삼해산업주식회사의 항고외 2와 항고외 1에게 대한 소송제기가 있기 이전이며, 삼해산업주식회사가 주장하는 신탁계약 해지가 있기 이전의 가등기권자인 이의신청인들은 부동산 등기법 제171조 소정의 '이해 관계있는 제3자'에 해당된다고 아니할수 없음에도 불구하고 원심이 가등기권자는 위에서 말하는 '이해관계 있는 제3자'에 해당되지 아니한다고 판단하였음은 위 법조에서 말하는 '이해관계 있는 제3자'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경