가등기과 그 본등기는 각각 독립등기로서 본등기의 말소가 패소확정된 경우라도 가등기에 대한 원인무효 주장하여 말소청구 가능

서울고법 1975. 6. 12. 선고 74나1040 제7민사부판결 : 확정
[소유권이전등기말소등청구사건][고집1975민(1),291] 
【판시사항】

가등기에 기한 소유권이전의 본등기의 말소청구가 패소확정된 경우에 가등기의 말소를 구하는 청구의 적법여부 

【판결요지】 

가등기와 그에 기한 본등기는 각각 독립된 등기이므로 그 본등기에 대한 말소청구부분이 패소확정되었다 하더라도 가등기가 원인무효임을 주장하여 그 말소를 구할 이익이 있다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제3조 
【전 문】 
【원고, 항소인】 원고 
【피고, 피항소인】 피고 
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(72가합42 판결) 
【환송판결】 대법원(1974.4.9. 선고 74다223 판결)

【주 문】 
1. 원판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 별지목록기재(1)부동산에 관하여 1970.7.28. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제57455호로서 같은 달 22. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구보전의 가등기 및 같은목록(2) 부동산에 관하여 1970.7.28. 위 같은등기소 접수 제57456호로서 같은 달 22일 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차을 이행하라. 

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고는 주문 제2,3항과 같은 취지의 판결을 구하였다.
【항소취지】 
원고는 주문과 같은 판결을 구하였다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인은 본안전항변으로서, 원고는 별지목록기재 (1),(2) 부동산에 관하여 경료된 피고명의의 주문기재와 같은 가등기와 이에 기한 소유권이전의 본등기가 모두 원인무효임을 이유로 각 그 등기의 말소를 청구하여 1심에서 패소하였고, 위 본등기말소청구의 패소부분에 관하여는 항소하지 아니함으로써 그 부분은 확정되어 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 위 소유권이전의 본등기가 유효임이 확정된 것이니 피고명의 의 위 본등기를 그대로 남겨 놓은채, 그 가등기만의 말소를 구할 수 없고 따라서 원고의 이 사건 청구는 청구의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 위 주장과 같은 가등기와 본등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 이 사건 기록에 의하면 원고가 원심에서 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 위 각 가등기와 이에 기한 각 소유권이전의 본등기가 원인무효임을 주장하여 각 그 말소를 구하였다가 패소되었고, 그 본등기말소청구의 패소부분에 관하여는 항소하지 아니함으로써 그 부분이 확정되었고 다만 위 가등기말소청구의 패소부분에 관하여만 항소를 제기하여 당심에 이르렀음을 알 수 있는바, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기는 후일 이루어질 소유권이전의 본등기의 효력을 그 가등기가 된 날자에 소급하여 그 순위를 보전하기 위한 것으로서 가등기와 그에 기한 본등기는 각각 독립된 등기이므로 그 본등기에 대한 말소등기청구부분이 패소확정되었다 하더라도 그 가등기권리자는 그 명의의 본등기를 남겨놓은채 가등기에 관한 말소등기의무자가 될 수 있으며, 이러한 경우에 그 가등기가 원인무효임을 주장하여 그 말소를 구할 이익이 없다고 볼 수 없으므로 피고 소송대리인의 위 본안전항변은 이유없다. 

2. 본안에 관하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 등기부등본), 갑 제4호증(판결), 을 제2,3호증(각 가등기권리증)의 각 기재, 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 환송전 당심의 기록검증결과의 일부 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산은 원래 원고의 소유로서 원고의 처인 소외 2는 그 친구인 소외 1의 부탁으로 이 사건 부동산을 원고모르게 소외 1의 금원 융통을 위한 담보로 제공하기로 하고 1970.7.21. 원고모르게 원고의 인감을 사용하여 같은 사람명의의 인감증명원을 발행받은 후 같은달 22. 소외 1이 피고를 대리한 피고의 남편 소외 3으로부터 금 2,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기한은 3개월로 약정하여 차용함에 있어서 원고와는 육사동기생이고 당시 원고와 같은 육군 대령이던 소외 1의 남편인 소외 4로 하여금 원고인양 가장 행동하도록 하여 소외 4가 원고의 승락없이 이 사건 부동산을 위 차용금채무에 관한 담보로 하는 의미로 원고명의로 피고와 매매예약을 맺고, 피고앞으로의 위 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기신청에 필요한 서류들에 원고를 사칭하여 원고의 이름으로 서명날인을 한 후 그것에다가 앞서 본바와 같이 소외 2가 원고의 승낙없이 그 인감을 사용하여 발행받은 원고명의 인감증명원을 보태어 소외 3에게 교부하였고 소외 3도 소외 4가 원고 본인인 것으로 알고 그와 이 사건 거래를 하여 소외 4로부터 받은 위의 서류들을 사용하여 위에서 본바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 1970.7.22. 매매예약을 원인으로하여 같은달 28. 피고명의로 가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 당심증인 소외 3, 5의 각 증언부분과 환송전 당심의 기록검증결과부분은 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 

피고 소송대리인은 이 사건 거래당시 소외 2는 원고의 처로서 그 가사대리권이 있고 원고소유의 이 사건 부동산에 관한 권리증, 원고의 인감 및 그 명의의 인감증명원을 소지하고 있었던 점등으로 보아 위에서 본바와 같이 피고의 대리인인 소외 3이 이 사건 부동산을 위 차용금채무에 관한 담보로 제공받음에 있어 소외 2가 원고의 정당한 대리인으로서 이 사건 부동산을 위와 같이 처분할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었으므로 원고는 소외 2의 이 사건 법률행위에 대하여 책임이 있고, 가사 위 표현대리 항변이 이유없는 것이라 하더라도 원고는 1971.2.경 피고의 대리인에 대하여 소외 2의 이사건 법률행위에 관한 무권대리행위를 추인하였으므로 원고는 그 책임이 있다고 항변하므로 살피건대, 권한을 넘는 표현대리가 성립하려면 대리인이 그 권한외의 법률행위을 할 때에 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 하고 그 거래의 상대편도 이와 마찬가지로 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 이들사이에 대리관계가 비로소 성립된다 할 것인바, 이 사건 부동산에 관하여 원고 본인이 직접 거래하는 것으로 가장하여 피고측과 매매예약을 맺고 이에 기하여 피고앞으로의 가등기신청에 필요한 서류에 서명날인을 한 사람은 소외 4이었고, 소외 2가가 아니었으며 피고측에서도 소외 4를 본인으로 알고 그와 거래를 한 것임은 앞서 인정한 바와 같으므로 소외 2가가 원고의 대리인으로서 이 사건 거래에 당하였음을 전제로 하는 피고의 위 표현대리 주장은 이유없으며, 따라서 소외 2가가 원고의 대리인으로서 이사건 부동산에 관하여 피고측과 위 매매예약을 맺거나 피고앞으로의 가등기서류등에 서명날인하는등의 행위를 하였음을 전제로 하는 피고의 위 무권대리행위의 추인에 관한 주장도 이유없고, 가사 소외 4나 소외 2의 행위가 무권대리행위에 해당한다 하더라도 원고가 이를 추인하였다는 점에 관하여는 이 점에 관한 을 제7,10호증(각서), 을 제8,9호증(전단)은 환송전 당심의 무인감정 및 필적감정결과에 비추어 믿을 수 없고, 증인 소외 3, 5의 각 증언부분과 당심의 기록검증결과부분은 앞서 인용한 각 증거에 비추어 이를 믿을 수 없으며 달리 이점을 인정할 자료가 없으므로 피고의 위 추인에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 

그렇다면 별단의 사정이 없는한 이 사건 부동산에 관하여 1970.7.22.체결된 매매예약은 무효라 할 것이고 따라서 이를 원인으로하여 경료된 위 가등기 또한 원인없는 무효의 등기라 할 것이므로 피고는 그 소유권자인 원고에 대하여 위 무효인 가등기를 말소할 의무가 있다 할 것인즉, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당한것으로서 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하므로 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   박정근(재판장) 천경송 고형규