소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기로 금전채무에 관한 담보계약 또는 대물변제예약이 있다고 추론 불가

대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결
[토지인도등][집11(1)민,254] 
【판시사항】
소유권 이전청구권의 보존을 위한 가등기와 금전채무에 관한 담보계약 또는 대물변제예약의 존재여부

【판결요지】 
소유권 이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다하여 반드시 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제의 예약이 있었던 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 1954.10.10.에 있었던 본건 법률행위에 대하여 1960.1.1.부터 시행된 신민법의 규정을 적용하여 이미 구민법에 의하여 생긴 법률효과에 변동을 이르킬 수는 없는 것이므로 원심이 본조, 본법 제608조를 적용 판단하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

【참조조문】 
민법 제466조, 부동산등기법 제3조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 선미봉) 
【원 판 결】 광주고법 1963. 1. 23. 선고 62나237 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 
상고소송비용중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 

【이 유】

피고 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 기록에 의하여 원심 사실인정의 과정 내지 내용을 검토하여 보아도 위법한 점 있음을 발견할수 없는바 논지는 증거에대한 독자적인 가치판단을 전제로 원심의 사실인정을 비의하는것에 불과하여 채용할수 없다 할 것이다. 

같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

그러나 원판결문의 전후를 통람할때 원심은 소론 각 증언은 취신하지 아니하는 취지임이 명백하고 또 경작권을 포기시키기 위하여 강박행위가 있었다하여 본건 매매행위 자체에 있어서도 강박이 있었다고는 볼수 없는 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할수없고 논지는 모두 이유없다 할것이다. 

같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

그러나 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다 하여 반드시 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제의 예약이 있었던 것이라고는 단정할 수 없는 것일 뿐만 아니라 1954.10.10에 있었던 본건 법률행위에 대하여 1960.1.1부터 시행된 신민법의 규정을 적용하여 이미 구민법에 의하여 생긴 법률효과에 변동을 이르킬 수는 없는 것이므로 원심이 민법 제607조, 제608조를 적용판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다할 것이다 

이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 

대법원판사   민복기(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭   

대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결 [가등기말소][집27(2)민,29;공1979.8.1.(613),11982] 【판시사항】 가. 사위판결의 효력 나. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기와 법률관계의 존재에 대한 추정력 유무 【판결요지】 1. 제소자가 국내에 부재중인 상대방의 주소를 허위표시하여 소송을 제기하고 제소자 승소의 제1심 판결을 자기가 송달받은 경우에는, 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결이 확정되었다고 볼 수 없다.  2. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다 하여, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다. 【참조조문】 민사소송법 제366조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 1963.4.18. 선고 63다114 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김수형 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두환 【원심판결】 서울고등법원 1978.12.22. 선고 78나260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 피고는 1976. 10. 1 기술자로서 사우디아라비아에 출국, 체재하여 1977. 9. 8에 귀국한 사실과 원고는 위와 같이 피고가 국내에 부재함을 알면서도 위 기간중 피고의 주소지를 원·피고의 종전 동거지로 하여 본건 소송을 제기하여 원고가 피고의 가족으로서 원고승소의 제1심 판결의 송달을 받은 점을 짐작할 수 있고 타에 피고가 그 판결의 송달을 받았다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결은 확정되었다고 볼 수 없으므로(당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조) 이러한 취지에서 제1심 판결의 송달을 받기 전에 한 피고의 본건 항소를 적법시(민사소송법 제366조 제1항 단서 참조)한 원심판결의 조치는 정당하며 소론은 반대의 견해로 제1심 판결의 확정을 전제로 소송행위의 추완을 들고 원심판결을 비난하고 있으나 여기에 소송행위추완론이 등장될 수도 없어 채택할 바 못된다.   2. 원심판결은 피고 명의 본건 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 원고의 승낙없이 원고의 인장과 관계 등기권리증을 절취하여 경료한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 증거에 의하여 원.피고는 사실상 부부로서 동거하다가 피고가 사우디아라비아에 기술자로 가게 되자 그에 앞서 원고의 승낙을 받고 그의 인감도장을 교부받아 인감증명서를 발급받고 피고가 종전부터 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 이용하여 피고 명의로 가등기를 경료한 사실을 단정하여 이 사건 가등기가 원인무효이니 말소하여야 한다는 원고의 청구를 기각하였다.  그러나 타인 소유의 부동산에 관하여 소유권이전의 가등기를 할 때는 반드시 그 가등기를 하게 될 무슨 원인이 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고의 주장은 원고가 본건 부동산을 타에 매각하지 못하도록 가등기를 하였다는 것이나 피고가 원고 소유의 본건 부동산을 원고가 할 매각행위를 저지할 무슨 근거에 관하여는 아무런 이유를 밝히지 아니하고 달리 피고가 그 명의로 가등기를 한 권원을 알아볼 수 없으니 막연하게 원고의 승낙아래 위 가등기가 경료되었다는 위 판시는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.  원판시에 의하면 가등기가 경료되어 있으므로 가등기 권리관계는 적법한 것으로 추정된다고 하나 여기서 말하는 가등기 권리관계가 어떤 것인지 그 판문에 의하여도 명료하지 아니할 뿐 아니라, 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있다하여 반드시 소유권이전등기할 어떤 계약관계가 있었던 것이라 단정할 수 없으므로(당원 1963.4.18. 선고 63다114 판결 참조) 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니라 할 것이니 위 판시는 가등기의 추정력에 관한 법리오해 있다고 할 것이다. 이런 위법들은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결 [경정등기말소및부당이득반환청구등][공2019상,148] 【판시사항】 [1] 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기의 경우, 등기의 추정력이 인정되는지 여부(소극) 및 위 등기가 현재의 실체관계와 부합한다는 점에 관한 증명책임의 소재(=등기의 유효를 주장하는 자)  [2] 의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기의 경우, 그 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.  [2] 의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기의 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 없다. 가등기의 구체적인 등기원인의 추정력이 부정되는 것은 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [2] 부동산등기법 제88조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결(공2018상, 309) [2] 대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결(집11-1, 민254) 대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결(공1979, 11982) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결(공1992, 1001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 평호 담당변호사 김영희 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2027707 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 이 사건 소유권이전등기 명의자였던 망 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 지위에서 피고 1 등의 피상속인인 망 소외 2 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 경정등기가 무효라고 주장하며 경정등기의 말소와, 위 경정등기에 터 잡아 피고들 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소 등을 청구하고 있다. 원고의 소유권이 인정되지 않는다면 위 말소 등을 청구할 권원이 없는 것이어서 망 소외 2 명의의 경정등기가 효력이 있는지 여부와는 무관하게 원고의 이 사건 청구는 인용될 수 없게 되므로, 먼저 이 부분 원심판단의 당부를 살펴본다.  2. 가. 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결 등 참조).  원심은 이 사건 소유권이전등기가 그 명의자인 망 소외 1의 사망일인 1951. 2. 11. 이후 1952. 6. 8. 행하여진 사실을 인정한 다음 원고가 제출한 증거만으로는 망 소외 1의 상속인이 등기 관련 법령에 따라 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 소유권이전등기 자체만으로는 등기의 추정력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리를 따른 것이어서 정당하다.  나. 그런데 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 볼 특별한 사정이 있어 유효하다고 판단하였다.  ① 부동산등기는 형식적으로 존재한다는 그 사실 자체로 적법한 등기원인에 의하여 마친 것으로 추정되므로, 이 사건 가등기도 적법한 등기원인에 의하여 마친 것으로 추정된다. 더구나 이 사건 가등기의 등기원인은 ‘서울지방법원 1947. 7. 4.자 가등기가처분 결정’이므로 망 소외 1과 매도인인 소외 3, 소외 4 사이에 이 사건 토지의 소유권이전과 관련한 등기원인 또는 가등기 원인이 존재한다는 점이 법원의 심사와 결정을 통해서 소명되었다고 볼 수 있다.  ② 이 사건 가등기 이후 이 사건 소유권이전등기까지 사이에 약 5년이 경과하는 동안 이 사건 가등기가 말소되지 않은 채 유효하게 존속하였고, 그 기간 동안 이 사건 토지의 매도인인 소외 3, 소외 4가 이 사건 가등기나 소유권이전등기에 대해서 이의나 소송을 제기하였다고 볼 사정이 없다. 따라서 소외 3, 소외 4도 이 사건 토지에 관하여 소유권이전과 관련한 등기원인이 존재한다는 것을 수긍하였다고 볼 수 있다. 나아가 망 소외 2가 이 사건 토지의 실질적인 권리자였다면 망 소외 1 명의에서 자신 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 있었다.  다. 우선 원심판단 중 ① 부분에 관하여 살펴본다. 이 사건 가등기는 의용 민법과 의용 부동산등기법이 적용되던 시기에 이루어진 것인데, 대법원은 일찍이 위 법률 적용 당시 행하여진 가등기의 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결 참조). 가등기의 구체적인 등기원인의 추정력을 부정하는 대법원의 입장은 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지로 유지되었다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결, 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조). 이처럼 의용 민법, 의용 부동산등기법에 따라 마친 가등기의 추정력이 인정되지 않는 이상, 이 사건 가등기도 그 등기원인에 해당하는 특정의 법률관계가 존재한다고 추정할 수 없다.  라. 다음으로 원심판단 중 ② 부분에 관하여 살펴본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 망 소외 1 앞으로 1952. 6. 8. 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 1개월여 후에 망 소외 2 앞으로 이 사건 경정등기가 이루어지고, 나아가 피고들 앞으로 이전등기가 마쳐져서 현재에 이르므로, 소외 3, 소외 4가 망 소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 짧은 기간 동안 망 소외 1의 소유권을 수긍하였다고 볼 만한 사정이 증명되지 않는 이상 원심이 든 사정만으로는 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 볼 만한 특별한 사정에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다.  나아가 원고는 1977년경 이 사건 경정등기가 이루어진 사실을 알았다고 주장하면서도 2004. 2.경까지 이 사건 토지 위에 소재하는 피고 측 운영의 피고 우남기업 주식회사에서 근무하면서 적극적인 권리 주장을 하지 않았고 2016년 비로소 이 사건 소를 제기하기까지 장기간 토지의 소유자라면 취하였어야 할 조치나 언동을 하지 않은 것으로 보인다.  마. 그런데도 원심은 이 사건 가등기의 특정한 등기원인이 존재한다고 추정되어 본등기의 원인된 법률관계도 그와 관련되어 있다고 잘못 전제하고, 판시와 같은 이유만으로 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 보아 망 소외 1의 상속인인 원고가 이 사건 토지의 정당한 소유자라고 단정하여 원고의 청구를 일부 인용하고 말았다.  이러한 원심판단에는 의용 부동산등기법 시행 당시 마친 가등기의 추정력, 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 정당하다.  바. 이처럼 원고에게 이 사건 토지의 소유권이 인정되지 않는 이상 망 소외 2 명의의 경정등기의 효력에 따라 원고의 청구를 받아들일지 여부가 달라지는 것이 아니므로, 위 경정등기가 유효하다거나 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성하였다는 등의 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원