담보조로 가등기 경료후 제3자의 금원을 차용한 채무자의 변제기전의 변제에 있어서 취할 사전조치에 관한 경험칙

대법원 1983. 6. 28. 선고 82다카742 판결
[가등기에기한본등기][집31(3)민,80;공1983.9.1.(711),1186] 
【판시사항】
담보조로 가등기를 경료해 주고 금원을 차용한 채무자의 변제기전의 변제에 있어서 취할 사전조치에 관한 경험칙 

【판결요지】 
자기 소유 부동산에 가등기를 경료해 주고 사채업자를 통하여 타인으로부터 금원을 차용한 채무자가 그 변제기 전에 원리금 전부를 변제할 경우에는 그 취지를 사채업자를 통하여 미리 채권자에게 알리고 담보권말소절차를 준비하도록 하는 것이 통례라 할 것이다. 

【참조조문】 
민법 제372조, 제468조, 부동산등기법 제3조 
【참조판례】 
대법원 1983.6.28 선고 82다카743 판결(동지) 
【전 문】 
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이명갑 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.14 선고 81나3571 판결 
【주 문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

(1) 원심은 제1심 및 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 피고가 소외 1로부터 인수한 원고에 대한 이 사건 채무를 1980.5.27. 소외 2에게 변제하고 동 소외 2는 원고의 대리인으로서 이를 수령한 사실을 인정하고, 위 소외 2와 같이 근무하는 소외 3이 위 채무의 변제기인 1980.8.18까지 이를 이용하겠다 하니까 피고가 위 소외 3의 요청을 승낙하였다는 취지의 제1심 증인 소외 3의 증언은 믿기 어렵고 달리 반증없다고 하여, 피고의 원고에 대한 이 사건 채무는 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하여 결국 원고 청구를 배척하였다. 

(2) 그러나 위 소외 1의 증언에 의하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 채무금 20,000,000원은 위 소외 1이 사채알선업체인 극동산업의 소외 2, 소외 3의 알선으로 1979.12.28 원고로부터 금 20,000,000원을 차용하고 그 담보로 소외 1 소유 서울 성동구 (주소 1 생략) 나머지 284.9(등기부상 284.3) 평방미터에 관하여 원고 명의의 가등기를 경료해 주었다가 1980.5. 초순경 동 대지에 건물을 신축 준공하고 동 건물을 담보로 은행으로부터 대출을 받으려 하자 가등기가 경료된 지상의 건물이라는 이유로 은행측이 거절하기 때문에 위 소외 1이 피고에게 요청하여 피고가 소외 1의 원고에 대한 채무를 1980.5.19 인수하고 그 담보로 피고 소유의 이 사건 부동산에 원고 명의의 가등기를 경료하게 되었다는 것인바(기록 제68정 이하), 위 소외 1 소유대지에 경료된 원고 명의의 가등기를 말소하여 그 지상신축건물을 은행에 담보제공하기 위해서라면 굳이 피고로 하여금 동 채무를 인수시키고 피고 소유 부동산에 담보권설정을 하는 등 비용이 들고 절차가 복잡한 방법을 취하지 않더라도 원고, 소외 1, 은행3자 양해하에 사채알선업자로 하여금 동 대지상의 원고 명의의 가등기를 말소하게 함과 동시에 동 대지나 그 지상건물에 은행의 담보권을 설정케 하는 간편한 방법이 바람직할 뿐 아니라, 채무자가 그 소유부동산에 가등기를 경료해 주고 사채업자를 통하여 타인으로부터 금원을 차용한 경우 그 변제기 전에 원리금 전부를 변제함에 있어 채무자는 그 취지를 사채업자를 통하여 미리 채권자에게 알리고 담보권말소절차를 준비하도록 하는 것이 통례라 할 것인데, 피고가 그 소유부동산에 원고 명의의 가등기를 경료해 주고 원고에 대한 위 소외 1의 채무를 인수한 때로부터 불과 8일만인 1980.5.27(변제기는 동년 8.18)위 소외 1을 통하여 위 채무인수금을 변제하였다고 주장하는 이 사건에 있어 채권자인 원고에게 그 취지를 알리기는 커녕(소외 1은 피고와 더불어 위 변제를 위하여 원고의 주소지인 서울 종로구 (주소 2 생략)에 임하여 원고를 찾아 보았으나 그 번지상에는 주택이 없어서 찾지 못하였다고 증언하고 있다. 기록 제76정) 사채알선업자가 작성한 현금보관증(을 제2호증의 1)을 받고 원고에 대한 이 사건 채무를 변제하였다는 피고의 주장이나 이에 부합하는 소외 1의 증언은 특별한 사정이 없는 한 우리의 경험칙에 어긋나는 일이라 하겠고, 더구나 피고의 위 채무인수 후 소외 1 소유 대지상의 신축건물이 은행에 담보제공되었다는 입증은 기록상 찾아볼 수 없는 대신 을 제1호증에 의하면, 동 대지만이 채무자 소외 4 명의로 서울신탁은행에 근저당권이 설정되어 있을 뿐이며, 위 소외 1이 위 극동산업의 알선으로 1979.12.28 원고로부터 금 20,000,000원을 차용할 때 그 알선료는 극동산업에 원금의 6퍼센트 상당인 금 1,200,000원을 지급하였다고 증언함에 비추어(기록 제197정) 피고가 그 소유부동산에 담보권을 설정해주고 차용한 이 사건 채무를 차용후 8일만에 변제한다는 것도 이례적인 일이며 또한 제1심 증인 소외 5는 위 소외 2와 소외 3이 타인의 돈을 횡령하고 행방을 감춘 1980.12경. 위 소외 5가 채권단의 대표로 선임되어 위 극동산업 사무실에 가보니 위 소외 1이 소외 2와 소외 3을 잡아야 한다고 설치고 다니더니 1980.1.20경 (1981.1.20경의 오기임이 분명하다) 소외 3으로부터 만나자는 전화연락을 받고 가보니 위 소외 2, 소외 3이 은신하여 있는 곳은 소외 1 경영의 여관(성수동 소재)이더라고 진술하고 있고(기록 제110정 이하) 그 이외에도 원심에서 검증한 형사기록중 공소장의 공소사실 2. 가항(기록 제222정) 공판조서(기록 제234정, 제235정) 판결문범죄사실 2. 가항(기록 제269정, 제270정)에도 위 소외 3이 그 자신이 사용하기 위하여 소외 1로부터 피고의 이 사건 채무를 지급받은 것으로 기재되어 있는 점등 위 소외 1에 의한 1980.5.27자, 소외 2에 대한 변제를 원고를 위한 것으로 보기에는 석연치 않은 면이 많다. 

(3) 그럼에도 불구하고 원심이 실질적인 채무자인 위 소외 1의 증언을 취신하고 위에서 열거한 다른 증거들은 배척하거나 간과함으로써 위 판시사실과 같이 인정한 원심조처에는 심리미진 내지는 증거판단을 유탈하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 결과 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠으므로 이 점에서 논지는 이유있다. 

2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우