원인소멸된 가등기에 관한 등기유용의 합의로 본등기가 경료된 경우 그 유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인의 권리관계

대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결
[소유권이전등기말소][공1989.12.15.(862),1770]  
【판시사항】 
가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 

나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 

【판결요지】  
가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다. 

나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다. 

【참조조문】 
가.나. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조
【참조판례】 
가. 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다카583 판결
1970. 12. 24. 선고 70다1630 판결
1974. 9. 10. 선고 74다482 판결
1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결
나. 대법원 1982. 1. 26. 선고 80다카2329 판결
1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결
1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결
1988. 10. 25. 선고 87다카1232 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤 
【원심판결】 서울민사지방법원 1986. 12. 12. 선고 86나397 판결 
【주 문】 
1. 상고를 모두 기각한다. 
2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 
3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다.

【이 유】 
1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다. 

(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다.

(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 

(라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983. 4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다

(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다. 

(바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

(사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다. 

2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다). 

(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19. 자 매매계약이나 1978.2.17. 자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 

소론이 내세우는 당원의 판례(1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다. 

그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바(당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983. 7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 

(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체 결정; 1963. 9. 26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다). 

그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서(당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로(당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.  
대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준   

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결 [토지소유권이전등기등][공1994.3.15.(964),823] 【판시사항】   원인무효인 등기를 유용하기로 하는 합의의 등기상 이해관계인에 대한 효력   【판결요지】  갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1970.12.24. 선고 70다1630 판결(집18③민409) 1986.12.9. 선고 86다카716 판결(공1987,145) 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조준희 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이웅원 【원심판결】 대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 소외 1이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 소외 1 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결 [소유권이전등기말소][공1994.6.1.(969),1426] 【판시사항】  담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력 【판결요지】  가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.  담보가등기는 경매진행시에 저당권으로 취급되어 말소대상 【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770) 1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579) 1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 [근저당권설정등기말소][공1998.5.1.(57),1143] 【판시사항】 [1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계  [2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계 【판결요지】  [1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.  [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제369조[2] 민법 제186조, 제369조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145) 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823) 【전 문】 【원고,상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영) 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다. 제2, 3점에 관하여 원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제1점에 관하여 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.  한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 [근저당권이전등기절차이행][공2003.2.1.(171),302] 【판시사항】 [1] 준소비대차계약의 당사자는 기존 채무의 당사자이어야 하는지 여부(적극)  [2] 무효인 등기의 유용이 허용되는 요건  [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례  [4] 조건부 변제공탁의 효력  [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례  [6] 변제공탁의 효력 발생 시기  [7] 갑을 주채무자로 하고 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 관하여 근저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여만 후순위의 저당권을 취득한 자가 선순위의 근저당 채무를 변제한 경우, 선순위 근저당권자는 대위변제자인 후순위 근저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】  [1] 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다.  [2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.  [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례.  [4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다.  [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례.  [6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다.  [7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제605조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제369조[4] 민법 제487조[5] 민법 제487조[6] 민법 제487조[7] 민법 제481조, 제482조 【참조판례】 [2] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145) 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770) 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143) [4] 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결(집18-3, 민49) 대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결(공1984, 816) [6] 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결(공1987, 782) [7] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결(공1991, 609) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 복산상호신용금고의 소송수계인 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인) 【피고,상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우 외 3인) 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이임수 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2000. 11. 29. 선고 99나11373 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용 중 참가로 인한 부분을 피고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 및 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)의 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산을 1/2지분씩 공동소유하고 있던 중 그 중 건물 1층 부분을 피고에게 임대하고, 임대보증금을 수령하면서 피고와의 사이에 소외 1과 참가인이 연대채무자로서 피고에 대하여 부담하게 될 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 계약에 기하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 대하여 채권최고액을 1,023,000,000원으로 하고, 연대채무자를 소외 1과 참가인으로 한 피고 명의의 근저당권(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 참가인 간에 여러 차례 위의 건물에 대한 임대차계약을 갱신하기로 합의하고, 증액된 임차보증금을 추가로 지급하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 제2, 3순위의 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 1993.에 이르러 피고와 소외 1 및 참가인 간의 임대차계약이 종료되었으나 소외 1과 참가인이 피고에게 그 당시의 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 반환하지 못하고 있던 중 1994. 3. 31.에 이르러 소외 1이 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원을 대출받아 이로써 미지급한 임차보증금 3억 5,000만 원을 반환하는 것으로 하기로 합의하고, 그 합의에 따라 3억 5,000만 원의 대출이 실행되어 임차보증금 3억 5,000만 원이 반환된 것으로 처리되었으며, 그 후 피고는 이 사건 부동산에 대한 제2, 3순위의 근저당권을 말소하여 주었으나, 이 사건 근저당권은 말소하지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하였다.  원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 공동하여 피고와 위의 임대차계약을 체결하면서 그들이 연대하여 피고에 대하여 부담하는 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 마친 것으로서 소외 1의 지분과 참가인의 지분이 불가분적으로 위의 임차보증금반환채무 전부를 담보하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 소외 1이 참가인과 연대하여 부담하고 있던 임차보증금반환채무 중 일부를 변제하지 못하여 이를 일반자금대출로 전환정리하였다고 하더라도 이는 준소비대차에 해당하여 원칙적으로 기존 채무의 담보인 이 사건 근저당권은 그대로 존속하므로 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 연대하여 변제할 의무가 있는 위의 일반자금대출금채무(아래에서는 '이 사건 대출금채무'라고 한다)를 담보하고 있다고 판단하였다.  그러나 원심이 소외 1은 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출과목으로 3억 5,000만 원을 대출받기로 약정함으로써 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 대하여 준소비대차가 성립하였다고 인정한 것은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다.  준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다.  원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 소외 1 1인이라고 할 것이다.  그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 소외 1 1인으로서 기존 채무의 채무자인 소외 1 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다.  이와 견해를 달리하여 소외 1과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 소외 1 및 참가인 간에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니한다고 하더라도 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 본 원심의 가정적 판단이 정당하기 때문에 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 끼친 바 없어 결국 앞서 본 원심 판단의 위법은 파기사유로 되지는 아니한다고 할 것이다.  결국, 상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고 및 참가인의 제2주장에 관하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다( 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).  원심은 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니하여, 이 사건 대출금으로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 기존의 임차보증금반환채무가 변제된 것으로 본다 하더라도 앞서 본 사실관계에 나타난 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출금에 대한 대출의 경위, 이 사건 근저당권이 위의 대출 이후에도 말소되지 아니하고 그대로 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위의 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 연대하여 변제하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보하고 있다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 근저당권의 유용에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판결의 이유가 제대로 갖추어지지 아니한 위법이 없다.  상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다. 3. 피고의 제3주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하는 점에 대하여는 원고와 피고 간에 다툼이 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하였거나 피참가인의 소송행위와 저촉되는 보조참가인의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.  그러나 원심판결 이유에 의하니, 원고가 이 사건 대출금채무 이외에 소외 1의 당좌대출금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속함을 전제로 소외 1을 대신하여 소외 1의 당좌대출금도 피고에게 변제공탁하였으므로 그 금액에 대하여도 소외 1에 대하여 구상권을 가지게 되었고, 따라서 그 구상금의 확보를 위하여도 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장한 데 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1의 당좌대출금채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니함을 이유로 원고의 그 주장 부분을 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다.  따라서 피고 상고이유의 이 주장은 원고가 패소한 부분에 대하여 그 판결이유에 위법이 있음을 이유로 하여 그 취소를 구하는 것에 귀착되는바, 원래 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 제출하여야 하는 것이므로 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못한다.  뿐만 아니라, 기록에 의하니, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여서만 상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 상고이유의 이 주장은 원심판결 중 피고가 상고를 제기하지 아니한 부분에 대한 것이어서 이 점에서도 적법한 상고사유가 되지 못한다. 상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고의 제4주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 합병 전 원고가 이 사건 대출원리금을 변제공탁함에 있어 피고에 대하여 합병 전 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 변제자대위에 의한 부기등기를 하여 주고, 채권증서를 교부할 것을 공탁물 수령의 조건으로 붙였는바, 그 조건은 아무런 근거가 없는 것으로서 부당하므로 합병 전 원고의 변제공탁은 무효인데도 그 변제공탁이 유효하다고 판단한 원심판결에는 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.  변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결, 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조).  그러나 합병 전 원고가 위의 변제공탁을 하면서 공탁공무원에게 제출한 공탁서의 기재에 의한즉, 합병 전 원고는 공탁서의 공탁원인란에 "합병 전 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 소유지분에 관하여 후순위 저당권을 취득하였는데, 선순위 저당권자인 피고가 이 사건 대출금채무 등을 회수하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 임의경매신청을 하였으므로 합병 전 원고는 후순위 담보권자로서 변제할 정당한 이익이 있어 피고에게 주채무자인 소외 1이 피고에 대하여 부담하는 채무원리금을 변제를 위하여 제공하였으나 피고가 수령을 거절하므로 이를 변제공탁한다."고 기재하면서 다만, 그 끝 부분에 "공탁물수령자는 민법 제482조에 의하여 공탁자에게 별지 목록 부동산에 대한 1번 근저당권에 대한 대위의 부기등기를 해 주시고, 아울러 민법 제484조에 의한 채권에 관한 증서를 교부하여 주시기 바랍니다."라고 기재하고 있을 뿐이고, 공탁서의 반대급부내용란에는 아무런 기재도 하지 아니하였음을 알 수 있다.  그런 상황에서는 합병 전 원고가 공탁서의 공탁원인란의 끝 부분에 피고에 대하여 대위의 부기등기를 하여 주고 채권증서를 교부하여 주기 바란다고 기재한 것은 합병 전 원고가 변제공탁한 대출원리금을 피고가 수령함에 있어 피고가 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 피고가 공탁물을 수령한 후 합병 전 원고에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하다고 할 것이므로 합병 전 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다.  따라서 합병 전 원고가 변제공탁을 함에 있어 피고의 근저당권의 이전등기의무 및 채권증서인도의무의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 삼았음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.  5. 피고의 제5주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 원래의 채무에 없던 부당한 조건을 붙여 변제공탁을 함으로써 피고로 하여금 공탁금을 수령하지 못하게 하여 놓고도 변제공탁이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대하여 변제자의 대위를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 어긋난다는 것이다.  그러나 원고의 변제공탁이 공탁물의 수령에 조건을 붙인 것이 아니어서 적법함은 위에서 본 바이므로 원고가 변제공탁을 함에 있어 공탁금의 수령에 조건을 붙였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.  6. 피고의 제6주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 이 사건 대출금을 변제공탁하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였으나 피고는 이 사건 소송에서 계속하여 이 사건 대출금채권을 회수하지 못하였다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고가 원고의 변제공탁에도 불구하고 공탁금을 회수하지 못한 이유나 피고가 공탁금 출급청구를 한 적이 있는지 등에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 하는데도 이를 위배하였으므로 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.  그러나 원고의 변제공탁이 적법함은 위에서 본 바이고, 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하므로( 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조) 원고의 변제공탁이 적법한 이 사건에서 원심이 피고가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부나 원고의 변제공탁에도 불구하고 채권을 회수하지 못하였다고 주장하는 이유 등에 관하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다. 7. 참가인의 제3주장에 관하여 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조).  원심은 소외 1이 1994. 3. 무렵 참가인의 연대보증하에 피고로부터 3억 5,000만 원을 대출받음에 있어 소외 1 및 참가인은 주채무자인 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 그들의 공동소유인 이 사건 부동산 전체에 관하여 마쳐져 있던 피고 명의의 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함으로써 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보한다고 본 후, 그의 채용 증거들을 종합하여, 합병 전 원고는 소외 1과 금전거래를 하여 오다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 하고, 채무자를 소외 1으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다가 피고가 1998. 7. 무렵 소외 1이 이 사건 대출금채무 등을 이행하지 아니함을 이유로 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대하여서만 임의경매신청을 하자 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁하였다는 요지의 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 합병 전 원고로서는 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권을 보전하기 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있으므로 그가 변제공탁한 돈 중 이 사건 대출원리금 및 경매신청 등의 비용에 해당하는 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에 대하여 이를 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 이 사건 대출금채무의 담보인 이 사건 근저당권을 채권자인 피고를 대위하여 행사할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 위의 구상권의 범위 내에서 근저당권이전의 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이나 변제자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  참가인이 상고이유서에서 지적하는 대법원판결들은 모두 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동일한 채권을 담보하기 위하여 공동저당의 목적물이 된 경우에 그 중 먼저 채무자 소유의 부동산에 대한 담보권이 실행되어 그 경매대가가 공동저당권자에게 전액 배당됨으로써 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 배당을 받지 못하게 된 경우에 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 있는지의 여부에 관하여 판시한 것으로서 후순위 근저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 선순위 근저당권을 소멸시키기 위하여 스스로 출연을 하여 선순위 근저당권자에게 그 근저당권의 피담보채무를 주채무자를 대신하여 변제한 경우 그 후순위 근저당권자가 민법 제481조, 제482조에 의하여 선순위 근저당권자를 대위하여 행사할 수 있는 담보의 범위가 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  따라서 원심판결에 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 8. 결 론 그러므로 피고 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분을 참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 손지열