피담보채권이 없는 저당권설정청구권보전을 위한 가등기-보전하려는 권리가 실제로 존재해야

대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카622(본소), 623(반소) 판결
[가등기말소등기][집36(1)민,115;공1988.5.1.(823),668] 
【판시사항】 
피담보채권이 없는 상태에서 한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기의 효력

【판결요지】 
저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이어서 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보하는 피담보채권이 있어야 하므로 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효이다. 

【참조조문】

부동산등기법 제3조, 제38조

【전 문】
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장희목
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 신정철 
【원심판결】 광주고등법원 1986. 1. 17. 선고 84나68(본소), 84나69(반소) 판결 
【주 문】 
원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 먼저 판단한다.

저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이므로 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 있어야 하지 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효한 것이라 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고를 비롯한 21명이 원고에 대하여 각자 개별적으로 수급하여 시행한 판시 관광호텔 신축공사금 채권이 있다고 하면서 그 권리를 피보전권리로 하여 관할법원에 민법 제666조에 기한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분 신청을 하여 1982.9.29 법원에서 그 가처분결정이 내려지고 이어서 같은 날 원고소유인 판시 관광호텔 건물에 관하여 권리자를 피고 등 21인으로 하는 판시와 같은 저당권설정청구권가등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 소외 대민건설주식회사는 1980.2.10경 소외 영동공영주식회사가 원고에 대하여 가지고 있는 위 건물 공사금채권 금 9,056만원을 양수하고, 또 1981.2.16 현재 원고에 대하여 금 9,100만원의 공사금 채권이 남아 있으며, 그 외에도 판시 관광호텔 건축공사와 관련되는 채권이 있음을 전제로 하여 1981.2.20 피고에게 위 채권 중 금 2억 4,400만원을 양도하고, 1983.11.경 원고에게 그 뜻을 통지하였다는 사실을 인정한 후 판시하기를 이 사건 저당권설정청구권보전을 위한 가등기 당시 피고가 원고에대하여 공사금 채권이 없었던 것은 분명하지만 소외 대민건설주식회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금 채권일부를 양수하여 상당한 금액의 양수금 채권을 가지고 있었던 이상 이 공사금 채권의 종된 권리인 저당권설정 청구권 역시 피고에게 위 채권양도에 수반하여 이전되었다고 볼 것이고 그 이후에 원고에 대하여 위 채권양도통지까지한 이상 이 사건 가등기가처분 신청당시 저당권설정청구권의 발생원인이 되는 채권에 관하여 다소 다른 주장을 하였다고 하여이러한 사정만으로는 위 가등기가 원인을 흠결한 무효의 등기라고 단정할 수는 없다고 하여 위 가등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 본소청구를 배척하고 있다. 그러나, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고가 위 대민건설주식회사로부터 동 회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금채권 중 일부를 양수하였으나 그 양도의 통지가 있었던 것은 위 가등기가 경료된 1982.9.29보다 훨씬 이후인 1983.11.경이라는 것이니, 이러한 경우라면 위 가등기경료당시 피고는 원고에게 대하여 위 채권의 양수를 주장하지 못한다고 할 것이므로 결국 위 가등기는 그 경료당시 가등기권리자인 피고에게는 원고에게 대항할 수 있는 아무런 피보전권리(공사금채권)도 존재하지 아니하여 무효인 등기라 할 것이고, 설사 그 이후에 채권양도 통지가 있어 피고가 그 채권양수를 원고에게 대항할 수 있게 되었다고 하여 무효인 위 가등기가 유효하게 된다고 볼 수도 없다 할 것이다. 

그렇다면 당원의 위와 같은 견해와는 달리 위 가등 기를 무효의 등기로 볼 수 없다고 판시한 원심판결에는 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다. 

이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김달식(재판장) 정기승 최재호