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대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결
[근저당권말소][공2000.12.1.(119),2302]
【판시사항】
[1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극)
[2] 법원의 석명권 행사와 그 한계
[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례
[4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부 (소극)
【판결요지】
[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.
[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.
[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.
[4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.
【참조조문】
[1] 민사소송법 제147조[2] 민사소송법 제126조[3] 민사소송법 제126조, 제261조[4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조
【참조판례】
[1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결(공1980, 13225)
대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결(공1993상, 683)
대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결(공1993하, 2234)
[2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495)
대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579), 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579)
대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결(공2000하, 2010)
[4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988, 662)
대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262)
【전 문】
【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사
【피고,상고인】 선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅)
【원심판결】 대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결
【주문】
원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30.자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다.
변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조).
앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다.
채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.
그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 유지담 배기원(주심)
| 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 [토지소유권보존등기말소][공2001.6.1.(131),1132] 【판시사항】 [1] 소유권보존등기 및 소유권보존등기경정의 부기등기가 무효인 경우 주등기의 말소와 별도로 부기등기의 말소청구를 구하는 소의 적법 여부(소극) [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증의 정도 [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다. [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다. [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제6조 제1항, 제63조, 제74조[2] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항[3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) /[2] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인) 【원심판결】 춘천지법 2000. 12. 6. 선고 99나5617 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차 이행청구에 관한 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 6·25 때 지적공부 등이 멸실되었다가 1977. 8. 1. 소유자 미복구인 상태로 지적이 복구되자, 피고 1이 1990. 7. 3. 당시 시행중이던 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 '특별조치법'이라고 한다.)에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인의 보증인으로부터 위 피고가 1969. 5. 10.경 그의 아버지인 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 받아 소유자복구등록을 신청하고, 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1991. 2. 13. 위 피고의 이름으로 소유자복구등록이 되자 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 1992. 1. 9. 접수 제154호로 위 피고1 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그 뒤 1994. 6. 22. 춘천지방법원 속초지원 94가단1113호 사건에서 피고 1의 위 소유권보존등기에 대하여 지분 일부를 말소하라는 조정을 하여 이를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 위 소유권보존등기를 주등기로 하여 같은 등기소 1995. 4. 10. 접수 제2090호로 소유권경정의 부기등기가 마쳐져서 위 피고 1 및 피고 3이 각 108/504 지분, 피고 2이 27/504 지분, 피고 4가 51/504 지분, 피고 5가 54/504 지분, 피고 6, 피고 7이 각 39/504 지분, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 각 26/504 지분을 공유하는 것으로 등재된 사실, 한편, 이 사건 토지는 1915. 7. 27. 원고들의 조부인 소외 5가 사정받은 것으로 되어 있는데, 위 소외 5는 1950년경 사망하고, 이어 상속인들도 순차 사망함으로써 원고들이 그 재산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 피고 1은 허위 보증서에 기하여 특별조치법에 따라 위 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 이를 주등기로 하여 피고들 명의의 위 소유권경정등기가 마쳐졌으므로 피고들 명의의 위 각 등기는 모두 무효라고 주장하면서, 그 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구에 있어서, 피고들에 대하여 위 경정등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으며, 위 경정등기의 기초가 된 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익도 있다고 판단하였다. 2. 먼저, 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 원고들 주장의 청구취지의 의미가 명확하지 못한 점은 있지만, 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 소유권보존등기 중 해당 지분의 말소를 구하는 것으로 봄이 상당하나, 피고 1에 대하여는 소유권보존등기의 말소를 구함과 동시에 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소도 구하고 있어, 보존등기의 말소 외에 따로 경정등기의 말소도 함께 구하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그런데 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 원고들 주장과 같이 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 피고들 명의의 경정등기가 원인무효인 경우 피고들을 상대로 하여 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조). 그렇다면 피고 1에 대하여 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소를 구하는 청구 부분의 소의 이익도 있는 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 원심판결 중 해당 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 소외 1, 소외 2에 의하면, 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 당시 보증인인 소외 1은 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유로 알고 있었고 망 소외 4가 망 소외 5의 후손으로부터 이를 매수한 사실이 있는지는 몰랐으나 소외 4를 알고 있어서 그 친분관계 때문에 내용도 모르고 보증하였다는 취지로 증언하였고, 또다른 보증인인 소외 2도 보증서의 내용을 모르고 서명·날인하였다고 증언하였으나, 다른 한편, 소외 1은 이 사건 토지를 잘 모른다고 증언하였다가 일제 때 망 소외 5가 이를 경작하면서 점유하다가 그가 사망한 뒤에는 그 아들들이 경작하였다고 증언하였고, 다시 갑 제8호증(확인서)에서는 망 소외 5가 사망한 뒤에는 누구도 이 사건 토지를 경작한 사실이 없으며 6·25 후 황무지로 방치되었다고 진술하여, 과연 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유인지, 그 점유·경작관계는 어떤지 등 소유 및 현황과 관련된 사정을 잘 알면서 위와 같이 증언을 하였는지 그 증언의 진실성에 의심이 들고, 반면, 을 제3호증의 1(야초대장), 을 제4호증의 1, 2(경작확인서), 을 제5호증(소취하서)의 기재와 제1심 증인 소외 6, 소외 7, 원심 증인 소외 8의 증언 등을 종합하면, 이 사건 토지는 1945년 해방 전후부터 시작하여 1970년대까지 망 소외 4가 점유·경작하였고, 그가 사망한 뒤에는 소외 9가 망 소외 4의 장남인 소외 10에게 소작료를 주고 이를 점유·경작하였으며, 원고들이나 원고들의 아버지인 망 소외 11은 이 사건 토지를 점유·경작한 사실이 없는데다가, 원고들은 1991년경에도 피고 1을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인의 소를 제기하였다가 같은 해 6월경 그 소를 취하한 바 있어, 이러한 사정을 감안하여 보면 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로 특별조치법에 의한 등기의 기초가 된 이 사건 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기는 부족하다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 이 사건 소유권보존등기의 추정력이 복멸되지 아니한다고 본 원심의 위 사실인정 및 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심의 사실인정에 의하여도, 위 보증서는 그 보증인들 중 다수가 실제로는 이 사건 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 피고 1의 망 부(망 부)인 소외 4와의 친분관계 때문에 위 피고의 부탁에 따라 별다른 근거도 없이 작성해 주었다는 것이므로, 이 점만으로도 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 충분히 의심할 수 있는 것으로 보인다. 또한, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 소유권보존등기가 처음에는 피고 1이 이 사건 토지를 단독 소유하고 있다는 내용의 보증서에 근거하여 특별조치법에 기하여 경료되었다가, 나머지 피고들이 이에 이의를 제기하여 피고들의 공동 소유로 경정등기가 마쳐진 점에 비추어 보아도 이 사건 보증서의 실체적 기재 내용은 진실이 아니라고 의심할 여지가 있는 것이다. 위 법리 및 사실관계 등에 비추어, 피고 1 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 소유권보존등기의 추정력은 이미 깨어졌다고 할 것이고, 원심 설시의 사정을 전부 합쳐도 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 피고들에 대하여 위 보존등기의 말소를 구하는 원고들의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이나, 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 그 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 이 부분 소가 적법함을 전제로 이 부분 청구를 인용하였으므로 제1심판결 중 해당 부분도 위법함이 명백하여 이를 취소하며, 이 부분 소를 각하하고, 원심판결 중 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 [토지소유권보존등기말소][공2001.6.1.(131),1132] 【판시사항】 [1] 소유권보존등기 및 소유권보존등기경정의 부기등기가 무효인 경우 주등기의 말소와 별도로 부기등기의 말소청구를 구하는 소의 적법 여부 (소극) [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증의 정도 [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다. [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다. [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제6조 제1항, 제63조, 제74조[2] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항[3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) /[2] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인) 【원심판결】 춘천지법 2000. 12. 6. 선고 99나5617 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차 이행청구에 관한 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 6·25 때 지적공부 등이 멸실되었다가 1977. 8. 1. 소유자 미복구인 상태로 지적이 복구되자, 피고 1이 1990. 7. 3. 당시 시행중이던 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 '특별조치법'이라고 한다.)에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인의 보증인으로부터 위 피고가 1969. 5. 10.경 그의 아버지인 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 받아 소유자복구등록을 신청하고, 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1991. 2. 13. 위 피고의 이름으로 소유자복구등록이 되자 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 1992. 1. 9. 접수 제154호로 위 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그 뒤 1994. 6. 22. 춘천지방법원 속초지원 94가단1113호 사건에서 피고 1의 위 소유권보존등기에 대하여 지분 일부를 말소하라는 조정을 하여 이를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 위 소유권보존등기를 주등기로 하여 같은 등기소 1995. 4. 10. 접수 제2090호로 소유권경정의 부기등기가 마쳐져서 위 피고 1 및 피고 3이 각 108/504 지분, 피고 2이 27/504 지분, 피고 4가 51/504 지분, 피고 5가 54/504 지분, 피고 6, 피고 7이 각 39/504 지분, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 각 26/504 지분을 공유하는 것으로 등재된 사실, 한편, 이 사건 토지는 1915. 7. 27. 원고들의 조부인 소외 5가 사정받은 것으로 되어 있는데, 위 소외 5는 1950년경 사망하고, 이어 상속인들도 순차 사망함으로써 원고들이 그 재산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 피고 1은 허위 보증서에 기하여 특별조치법에 따라 위 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 이를 주등기로 하여 피고들 명의의 위 소유권경정등기가 마쳐졌으므로 피고들 명의의 위 각 등기는 모두 무효라고 주장하면서, 그 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구에 있어서, 피고들에 대하여 위 경정등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으며, 위 경정등기의 기초가 된 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익도 있다고 판단하였다. 2. 먼저, 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 원고들 주장의 청구취지의 의미가 명확하지 못한 점은 있지만, 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 소유권보존등기 중 해당 지분의 말소를 구하는 것으로 봄이 상당하나, 피고 1에 대하여는 소유권보존등기의 말소를 구함과 동시에 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소도 구하고 있어, 보존등기의 말소 외에 따로 경정등기의 말소도 함께 구하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그런데 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 원고들 주장과 같이 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 피고들 명의의 경정등기가 원인무효인 경우 피고들을 상대로 하여 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조). 그렇다면 피고 1에 대하여 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소를 구하는 청구 부분의 소의 이익도 있는 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 원심판결 중 해당 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 소외 1, 소외 2에 의하면, 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 당시 보증인인 소외 1은 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유로 알고 있었고 망 소외 4가 망 소외 5의 후손으로부터 이를 매수한 사실이 있는지는 몰랐으나 소외 4를 알고 있어서 그 친분관계 때문에 내용도 모르고 보증하였다는 취지로 증언하였고, 또다른 보증인인 소외 2도 보증서의 내용을 모르고 서명·날인하였다고 증언하였으나, 다른 한편, 소외 1은 이 사건 토지를 잘 모른다고 증언하였다가 일제 때 망 소외 5가 이를 경작하면서 점유하다가 그가 사망한 뒤에는 그 아들들이 경작하였다고 증언하였고, 다시 갑 제8호증(확인서)에서는 망 소외 5가 사망한 뒤에는 누구도 이 사건 토지를 경작한 사실이 없으며 6·25 후 황무지로 방치되었다고 진술하여, 과연 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유인지, 그 점유·경작관계는 어떤지 등 소유 및 현황과 관련된 사정을 잘 알면서 위와 같이 증언을 하였는지 그 증언의 진실성에 의심이 들고, 반면, 을 제3호증의 1(야초대장), 을 제4호증의 1, 2(경작확인서), 을 제5호증(소취하서)의 기재와 제1심 증인 소외 6, 소외 7, 원심 증인 소외 8의 증언 등을 종합하면, 이 사건 토지는 1945년 해방 전후부터 시작하여 1970년대까지 망 소외 4가 점유·경작하였고, 그가 사망한 뒤에는 소외 9가 망 소외 4의 장남인 소외 10에게 소작료를 주고 이를 점유·경작하였으며, 원고들이나 원고들의 아버지인 망 소외 11은 이 사건 토지를 점유·경작한 사실이 없는데다가, 원고들은 1991년경에도 피고 1을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인의 소를 제기하였다가 같은 해 6월경 그 소를 취하한 바 있어, 이러한 사정을 감안하여 보면 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로 특별조치법에 의한 등기의 기초가 된 이 사건 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기는 부족하다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 이 사건 소유권보존등기의 추정력이 복멸되지 아니한다고 본 원심의 위 사실인정 및 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심의 사실인정에 의하여도, 위 보증서는 그 보증인들 중 다수가 실제로는 이 사건 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 피고 1의 망 부(망 부)인 소외 4와의 친분관계 때문에 위 피고의 부탁에 따라 별다른 근거도 없이 작성해 주었다는 것이므로, 이 점만으로도 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 충분히 의심할 수 있는 것으로 보인다. 또한, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 소유권보존등기가 처음에는 피고 1이 이 사건 토지를 단독 소유하고 있다는 내용의 보증서에 근거하여 특별조치법에 기하여 경료되었다가, 나머지 피고들이 이에 이의를 제기하여 피고들의 공동 소유로 경정등기가 마쳐진 점에 비추어 보아도 이 사건 보증서의 실체적 기재 내용은 진실이 아니라고 의심할 여지가 있는 것이다. 위 법리 및 사실관계 등에 비추어, 피고 1 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 소유권보존등기의 추정력은 이미 깨어졌다고 할 것이고, 원심 설시의 사정을 전부 합쳐도 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 피고들에 대하여 위 보존등기의 말소를 구하는 원고들의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이나, 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 그 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 이 부분 소가 적법함을 전제로 이 부분 청구를 인용하였으므로 제1심판결 중 해당 부분도 위법함이 명백하여 이를 취소하며, 이 부분 소를 각하하고, 원심판결 중 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 [물품대금][미간행] 【판시사항】 [1] 시효중단사유로서의 채무승인의 방법 [2] 당사자 간의 계속적 거래관계에서 물품을 추가로 주문하고 공급받은 행위가 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 인식을 묵시적으로 표시하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극) [3] 시효중단사유로서 채무승인의 증명책임의 귀속 (=채권자) [4] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계 【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호, 제177조[2] 민법 제168조 제3호, 제177조[3] 민법 제168조 제3호[4] 민사소송법 제136조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결(공1992, 1595) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다30178 판결(공1995하, 3622) 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다38661 판결(공1998하, 2863) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결(공2000상, 1258) [3] 대법원 2002. 5. 17. 선고 2002다14624 판결 [4] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결(공1996상, 911) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결(공2004상, 601) 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004다31845 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 평동환경위생기술 주식회사 (소송대리인 변호사 주인중 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전정수 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2004. 9. 23. 선고 2004나3589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결 참조), 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 할 것이다 . 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1995. 9. 2.경 피고와 사이에 원고가 피고에게 유기물 발효장치 등을 공급하고, 피고는 이를 대전과 충남 전지역에서 판매하는 내용으로 대리점계약을 체결한 후 위 물품을 1996. 10. 21.까지 13회에 걸쳐 피고에게 공급하였고, 피고는 1996. 9. 5.까지 11회에 걸쳐 그 대금 중 일부 금원을 변제하였으나 나머지 30,599,005원을 변제하지 않고 있는 사실, 원고는 1999. 9. 10.경 피고에게 잔대금 지급을 최고한 후 1999. 9. 16. 이 사건 지급명령을 신청한 사실을 각 인정한 다음, 위 1996. 10. 21. 피고가 원고에게 상품을 주문함으로써 기왕에 공급된 물품대금채무를 승인하였으니 소멸시효의 진행이 중단되었다는 원고의 주장에 대하여, 그와 같은 상품의 주문만으로는 피고가 원고에 대한 그 이전의 모든 채무에 대하여 승인하였다고 볼 수 없다 하여 이를 배척하였는바, 당사자 간에 계속적 거래관계가 있다고 하더라도 물품 등을 주문하고 공급하는 과정에서 기왕의 미변제 채무에 대하여 서로 확인하거나 확인된 채무의 일부를 변제하는 등의 절차가 없었다면 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 당사자 간의 인식이 다를 수도 있는 점에 비추어 볼 때, 피고가 단순히 기왕에 공급받던 것과 동종의 물품을 추가로 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 인식을 묵시적으로 표시하였다고 보기 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채무의 승인에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 소멸시효의 중단사유로서 채무자에 의한 채무승인이 있었다는 사실은 이를 주장하는 채권자측에서 입증하여야 하는 것이고( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2002다14624 판결 참조), 또 법원의 석명권행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권행사의 한계를 일탈하는 것인바( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004다31845 판결 참조), 원고는, 자신과 계속적 거래관계를 맺고 있는 피고가 1996. 10. 21. 물품을 공급받은 행위자체가 종전 거래행위로 인한 채무를 포괄적·묵시적으로 승인한 것에 해당한다는 주장만을 하였을 뿐, 위와 같은 추가주문 당시 미지급 기존채무에 관하여 원고의 변제촉구 및 피고의 변제약속 등 채무의 승인이라고 볼 구체적인 정황이 있었다는 점에 대하여 원고가 아무런 주장을 한 바가 없는 이 사건에서, 원심이 그와 같은 점에 대하여 주장·입증을 권유 혹은 촉구하지 아니하거나 혹은 나아가 심리하지 아니한 것이 석명권의 불행사나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못을 저지른 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란 |
| 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결 [소유권이전등기][공2005.4.15.(224),565] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우, 종전의 상호명의신탁 관계가 환지처분에 의하여 종료되는지 여부 (한정 적극) [2] 법원의 석명권 행사와 그 한계 및 당사자가 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 그 요건사실 일부를 빠뜨린 경우, 법원이 그 누락사실을 지적하여 당사자에게 그에 대한 변론을 할 기회를 주어야 할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 상호명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이지만, 당사자가 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 그 요건사실 일부를 빠뜨린 경우에는 법원은 그 누락사실을 지적하고, 당사자가 이 점에 관하여 변론을 하지 아니하는 취지가 무엇인지를 밝혀 당사자에게 그에 대한 변론을 할 기회를 주어야 할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [2] 민사소송법 제136조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결(공1996하, 2472) 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결(공1999상, 287) [2] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결(공1996상, 911) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결(공2004상, 601) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 최공웅 외 4인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 윤정대 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2002. 9. 18. 선고 2001나4706 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고 6의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고 6이 부담한다. 【이유】 1. 원고 6의 상고에 대한 판단 기록에 의하면, 원고 6이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하므로(원고 6의 상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후인 2002. 11. 28.에 제출되었다.), 민사소송법 제429조에 의하여 원고 6의 상고를 기각하기로 한다. 2. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 상고에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 경상북도 칠곡군은 ○○면 △△지구 경지정리사업인가를 받아 직접 토지 678,118평에 대한 경지정리사업을 시행하여 1967. 5. 31. 준공하였고, 이에 따른 환지계획은 1969. 12. 29. 확정되었는데, 위 경지정리사업을 하기 전에 경북 ○○읍 □□동(이하 '□□동'이라고만 한다) 222-1 전 1,605평은 소외 1, 소외 2, 소외 3이 내부적으로 특정 부분을 구분하여 소유하던 토지였으나, 등기부상으로는 위 3인이 소외 1 7/33, 소외 2 15/33, 소외 3 11/33의 비율로 이를 공유하는 것으로 지분이전등기가 경료되어 있었고, 그 중 소외 1이 내부적으로 구분소유하던 부분 중 188평은 위 경지정리사업구역에서 제외되고 나머지 1,417평만 위 경지정리사업구역에 포함되었으며, 위 1,605평은 1970. 2. 20. 분할되어 소외 1이 내부적으로 구분소유하던 위 188평은 □□동 222-2 전 188평으로 되고, 나머지 1,417평은 □□동 222-1 전 1,248평과 □□동 222-3 전 169평으로 된 사실, 위 경지정리사업구역에 포함된 □□동 222-1 전 1,248평 및 □□동 222-3 전 169평, 합계 1,417평은 환지계획에 의하여 □□동 255-4 답 523평, □□동 255-6 답 427평 및 □□동 255-10 답 274평으로 환지된 후, 1970. 2. 27. 위 3필지에 관하여 소외 1 7/33, 소외 2 15/33, 소외 3 11/33의 비율로 위 3인이 공유하는 것으로 '환지에 의한 전사' 등기가 마쳐진 사실, 환지 후 □□동 255-4 답 523평과 같은 동 255-10 답 274평은 1976. 12. 24. 합병되어 같은 동 255-4 답 797평으로 되었다가 다시 수회 합병과 분할을 거쳐 원심판결 별지 목록 기재 토지들(이하 '이 사건 토지들'이라 한다) 및 □□동 255-33, 255-37, 255-43, 255-44 토지로 되었는데, 현재 이 사건 토지들에 관하여 소외 1 7/33, 소외 2 15/33, 소외 3 11/33의 비율로 위 3인이 공유하는 것으로 '환지에 의한 전사' 등기가 마쳐진 사실, 한편 소외 3이 이 사건 환지계획이 확정되기 전에 자신이 사실상 소유하던 부분을 소외 4에게 매도하였고, 이를 소외 4는 소외 5에게, 소외 5는 소외 6에게 각 매도하였으며, 1971. 3. 3. 환지 후의 □□동 255-6 답 427평 중 소외 1, 소외 2의 지분에 관하여 1971. 2. 27. 매매를 원인으로 하여 소외 6 앞으로 각 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 이 사건 환지계획이 확정된 후에 환지에 관하여 상호명의신탁 및 명의신탁해지 약정을 체결하였다고 주장하고 있으나, 소외 1은 이 사건 환지계획이 확정되기 전인 1968. 3. 28.경에 이미 사망하였으므로 위 각 약정의 당사자가 될 수 없는 점, ② 원고들 주장대로 환지 전의 1,605평을 등기부상의 지분비율(소외 1 7/33 = 약 21%, 소외 2 15/33 = 약 46%, 소외 3 11/33 = 약 33%)과 달리 소외 1 357평(= 357/1,605, 약 22%), 소외 2 827평(= 827/1,605, 약 52%), 소외 3 421평(= 421/1,605, 약 26%)의 비율로 사실상 구분소유하고 있었고 환지 후에도 같은 비율로 구분소유하기로 하였다가 상호명의신탁을 해지하였다면 환지 전과 환지 후의 구분소유 비율이 동일하여야 하고, 환지 전의 1,605평 중 위 경지정리사업에 편입된 1,417평은 환지 후 1,224평으로 감보되었으므로, 환지 후의 상호명의신탁 해지로 인하여 소외 1의 단독소유로 될 면적은 환지 전에 소외 1이 구분소유하던 면적보다 작아야 함에도 불구하고, 오히려 환지 후 소외 1의 딸인 원고 7의 소유로 등기된 □□동 222-2 전 188평과 명의신탁의 해지로 인하여 소외 1의 단독소유로 되어야 한다고 원고들이 주장하는 □□동 255-10 답 274평을 합산한 면적은 환지 전에 소외 1이 단독으로 소유하였다고 원고들이 주장하는 357평보다 105평이나 증가한 462평이 되는 점, ③ □□동 255-4 답 523평과 □□동 255-10 답 274평 및 그 토지들로부터 분할된 이 사건 토지들은 이 사건 환지계획이 확정되기 전부터 1972. 7. 1.까지는 망 소외 7이, 그 다음부터 앞서 본 원고 5의 소외 8에 대한 소유권이전등기말소 소송이 종료될 때까지는 소외 7의 아들인 소외 8이 순차 경작하였는데, 소외 1 또는 그 상속인들이 소외 7 및 소외 8에게 자신들이 구분소유하던 토지의 경작을 부탁하였음을 인정할 증거가 없는 점, ④ 제1심법원에서 진술간주된 피고 2의 2000. 4. 28.자 답변서는 원고들의 당초 청구원인인 매매 사실에 대한 자백으로 볼 수 있을 뿐 변경된 청구원인인 상호명의신탁 해지 사실에 대한 자백으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들 주장사실에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 모두 배척하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 상호명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 등). 한편, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이지만, 당사자가 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 그 요건사실 일부를 빠뜨린 경우에는 법원은 그 누락사실을 지적하고, 당사자가 이 점에 관하여 변론을 하지 아니하는 취지가 무엇인지를 밝혀 당사자에게 그에 대한 변론을 할 기회를 주어야 할 의무가 있다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누4352 판결, 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 환지 전의 □□동 222-1 전 1,605평은 소외 1, 소외 2, 소외 3이 내부적으로 특정 부분을 구분하여 소유하던 토지였고, 그 중 소외 3은 자신이 소유하고 있던 토지 부분을 이 사건 환지 확정 전에 이미 소외 4에게 매도하였으며, 이를 소외 4는 소외 5에게, 소외 5는 소외 6에게 각 매도하였고, 1971. 3. 3. 환지 후의 □□동 255-6 답 427평 중 소외 1, 소외 2의 지분에 관하여 1971. 2. 27. 매매를 원인으로 하여 소외 6 앞으로 각 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다는 것이고, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지들은 환지 전부터 소외 2로부터 관리위탁을 받아 소외 8과 소외 7이 이를 점유, 경작해 오던 중 1972. 7. 1. 소외 7이 사망하여 그 때부터는 소외 8이 소외 7의 점유를 승계받아 이 사건 토지들을 단독으로 점유, 경작해 온 사실을 알 수 있으며, 피고들이 이 사건 토지들에 관하여 이 사건 소제기 이전까지 어떠한 권리행사를 하였다는 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 위와 같은 여러 사정, 특히 이미 환지 전에 소외 3이 제3자에게 매각한 구분소유 토지 부분에 관하여 환지 후에 위와 같이 소외 1, 소외 2가 각자의 지분을 이전해 주었음에도 이에 관한 대가를 받았다는 흔적을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 환지 후에도 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 유지, 사용·수익하였거나, 아니면 적어도 환지 후에는 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하였는데, 소외 3은 이미 환지 전에 자신의 구분소유 토지 부분을 제3자에게 매각함으로써 등기부상 형식적으로는 소외 3과 소외 1, 소외 2가 환지 후의 토지를 공유한 것으로 되어 있으나 실제로는 소외 3의 지분은 없고, 소외 1(다만, 기록에 의하면 소외 1은 1968. 3. 28. 사망하였음을 알 수 있으므로, 실제로는 소외 1의 상속인들이 될 것이다.)과 소외 2가 환지 후의 이 사건 토지들을 공유해 왔다고 볼 여지도 있다. 그런데 원고들은 소외 3이 이미 환지 전에 자신의 구분소유 토지 부분을 제3자에게 매각하여 소외 1과 소외 2가 이 사건 환지 후 □□동 255-6 답 427평 중 자신들의 지분에 관하여 1971. 3. 3. 소외 6 앞으로 각 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으므로 소외 3의 상속인들인 피고들로서는 원고들에게 이 사건 토지의 소외 3 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다는 취지로 주장한 바 있는데, 여러 필지를 등기부상 공유하는 공유자들이 공유자들 중 1인에 대하여 그의 공유지분에 해당하는 몫의 토지를 단독소유로 귀속시키면서 다른 공유토지들에 대하여는 공유관계를 그대로 유지한다는 것은 매우 이례에 속하고, 공유자들(공유자의 일부가 사망한 경우라면 그 상속인들) 사이에 공유로 등기된 토지 중 일부분을 각 특정 소유하여 상호명의신탁관계에 있다면 그 명의신탁을 해지하거나, 본래의 공유라면 공유물 분할약정을 한 다음에 위와 같은 등기가 이루어지는 것이 보통일 것이므로, 위 주장 속에는 환지 확정 후에도 상호명의신탁관계가 유지되어 왔고, 적어도 소외 3의 구분소유 토지에 해당하는 토지를 소외 6 앞으로 단독등기를 할 무렵에는 소외 1의 상속인들과 사이에 명의신탁을 해지하는 약정을 하였거나, 또는 이 사건 환지 후의 토지가 구분소유적 공유관계가 아닌 순수한 공유물로 전환된 경우에는 늦어도 1971. 3. 3. 소외 6 앞으로 위 토지에 관한 단독등기가 마쳐질 당시 당사자들 사이에 공유물분할 약정이 있었다는 취지가 포함된 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 위와 같다면, 원심으로서는 적절한 석명권 행사를 통하여 원고들의 이 사건 청구원인이 무엇인지를 구체적으로 밝혀내고, 만일 이 사건 환지 후의 토지의 권리관계가 원고들 주장과 같은 상호명의신탁관계라고 한다면 소외 1이 1968. 3. 28. 사망한 이후 소외 1의 상속인들과 다른 공유자들 사이에 그 주장과 같은 상호명의신탁계약 해지약정이 있었는지 여부 등을 더 심리할 필요가 있다고 할 것이고, 만일 이 사건 환지 후의 토지의 권리관계가 상호명의신탁관계가 아닌 순수한 공유관계라고 한다면 원고들 주장과 같은 공유물분할 약정이 언제, 누구와 사이에 있었는지 여부, 소외 1의 사망 이후에는 이 사건 환지 후의 토지의 관리 및 처분행위를 누가 했는지 여부 등을 더 심리한 다음 원고들의 청구의 당부를 판단하는 등의 조치를 하였어야 함에도 원심이 만연히 소외 1이 이 사건 환지계획이 확정되기 전인 1968. 3. 28.경에 이미 사망하였다는 등의 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 6의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) |