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대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결
[가등기말소등][공1994.12.1.(981),3070]
【판시사항】
가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방
나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부
다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.
나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
【참조조문】
가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항
【참조판례】
가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58)
1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49)
나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662)
1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18)
다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완
【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인
【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다.
2. 제1점에 대하여
가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
3. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)
| 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [원인무효에의한근저당권설정등기말소등][공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심) |
| 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 [채무부존재확인등][공2000.6.1.(107),1188] 【판시사항】 [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인) [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제156조의2[2] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 6인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결 【주문】 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조). 이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈 |
| 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 갑이 을을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 을의 갑에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 승소로 확정되기 전에 을이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 패소로 확정되면 그 때 갑의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능 상태에 이르는지 여부(적극) [2] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 및 전소의 변론종결 전에 이미 발생한 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유를 후소에서 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) [3] 소의 변경형태가 불분명한 경우 사실심법원의 석명의무 [4] 법률상 사항에 관한 법원의 석명의무 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제390조, 제393조 [2] 민사소송법 제216조 [3] 민사소송법 제136조, 제262조 [4] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결(공2005하, 1608) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 [2] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결(공2003상, 310) [3] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결(공1994하, 2973) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결(공1995상, 2097) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) [4] 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결(공2009상, 27) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 손지열외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 26. 선고 2006나38521 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 원고들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 이행불능 시점에 관한 원고들 및 피고의 상고이유에 대하여 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 피고가 원고를 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되면 그 때에 피고의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능상태에 이른다고 할 것이며( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 등 참조), 이러한 이치는 원고가 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송의 승소판결이 확정되기 이전에 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그리고 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치는 것이며( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라고 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것으로 볼 수 없고, 모두 전소의 변론종결 전에 발생한 사유라면 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다( 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결, 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조). 원심은 원고 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고와 전득자들을 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 전득자들에 대하여는 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결에 의해 원고 1의 패소로 확정된 사실, 그러나 피고에 대해서는 대법원 2004. 8. 16. 선고 2004다17665 판결에 의해 원고 1의 승소로 확정된 사실, 원고 1은 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였으나 대법원 2006. 4. 14.자 2006다1688 판결에 의해 원고 1의 패소로 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고 1에 대한 피고의 소유권이전등기의 말소등기의무는 원고 1이 전득자들에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 이행불능상태에 이르렀다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이행불능에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 원고 2의 계쟁권리 양수행위에 관한 피고의 상고이유에 대하여 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 원심에 이르기까지 원고 2가 원고 1의 변호사로서 원고 1의 계쟁권리를 양수한 것이 무효라고 주장한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 부적법하다. 3. 석명의무 위반에 관한 원고들의 상고이유에 대하여 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 등 참조). 또한, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고들은 처음에 소장에서는 명시적으로 일부청구를 하였다가, 원고 1이 피고를 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 승소로 확정된 2004. 8. 16.을 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산의 시가감정을 거친 후 2006. 2. 1.자 소장변경신청서(기록 229면)에서 청구취지를 “ 원고 1에게 9,275,390,103원, 원고 2에게 3,975,167,187원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 8. 17.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 확장하였고, 제1심에서 전부승소판결을 선고받은 사실, 그 후 피고의 항소로 계속된 원심에서 원고 1이 전득자들을 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 및 원고 1이 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였다가 패소로 확정된 2006. 4. 14.을 각 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정이 이루어지자, 원고들은 피고의 원고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무가 이행불능으로 확정된 시점은 2006. 4. 14.이라고 주장하면서 2007. 4. 6. 부대항소장(기록 487)을 제출하였는데, 거기에는 “청구취지변경(확장)을 위한 부대항소장을 제출합니다.”라고 기재한 다음 부대항소취지를 “ 원고 1에게 12,635,297,801원, 원고 2에게 5,415,127,629원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 4. 15.부터 원심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 기재하였을 뿐 원고들이 당초의 청구를 취하하는지 여부를 명백히 하지는 않았음을 알 수 있다. 위와 같은 소송의 경과에 비추어 보면, 위 부대항소장에 표시된 원고들의 의사는 피고의 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능 시점을 자신들에게 가장 유리하게 2006. 4. 14.로 주장하는 취지일 뿐, 나아가 위 이행불능 시점이 2002. 11. 22.이나 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우라도 그 이행불능 시점 다음날부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금의 청구를 포기 또는 취하하는 취지라고 볼 수는 없고, 오히려 비록 명백히 표시되어 있지는 않으나, 위 소장변경신청서와 부대항소장에 나타난 원고들의 실제 의사는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우에는 그 다음날부터의 지연손해금을 구하는 당초의 지연손해금 청구부분을 예비적인 청구로 유지하는 취지라고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 부대항소의 취지가 무엇인지 또는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 다른 시점으로 판단될 경우에는 지연손해금의 청구를 어떻게 할 것인지를 석명하여 그에 따른 판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고들이 위 부대항소에 의하여 2004. 8. 17.부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금 청구를 포기 또는 취하한 것으로 단정하고 이행불능의 시점을 2002. 11. 22.로 판단하여 그 당시의 시가감정액을 기초로 원고들의 청구를 일부 인용하면서도 그 지연손해금의 기산일을 2006. 4. 15.로 보아 그 이후의 지연손해금만의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 원고들의 부대항소의 취지를 오해한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하되, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |