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대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결
[근저당권변경등기말소][공1989.1.1.(839),18]
【판시사항】
가. 채무자의 의사에 반한 중첩적 채무인수
나. 융통어음의 할인을 금하는 법령규정의 효력
다. 근저당권변경의 부기등기말소청구의 가부
【판결요지】
가. 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다.
나. 융통어음의 할인을 금하는 은행법과 금융통화경영위원회의 각 규정은 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상효력까지 부인할 수는 없다.
다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
【참조조문】
가. 민법 제453조 나. 은행법 제30조 다. 부동산등기법 제6조
【참조판례】
가. 대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1087 판결1965.3.9. 선고 64다1702 판결1966.9.6. 선고 66다1202 판결
다. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결
【전 문】
【원고 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정환
【피고 피상고인 겸 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.23. 선고 86나3728 판결
【주 문】
1. 원심판결의 피고 패소부분 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다.
위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
2. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 기각하고 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유를 보면, 원심은 원심거시 증거만으로는 원고와 피고사이에 이 사건 부동산에 관하여 소외 팽진실업과 원고를 채무자로 하는 새로운 근저당권설정계약을 체결하고 그 내용의 설정등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고 피고가 이에 반하여 등기소요서류에 원고의 백지식 서명날인을 받았음을 기화로 이를 부당히 보충한 다음 이 사건 근저당권변경등기절차를 함부로 경료한 것이라고 단정하기에는 미흡하고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 이는 이 사건 근저당권변경계약이 무효라는 원고주장을 배척한 취지임이 명백하므로 그 무효여부에 관한 심리판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.
또 기록에 의하면 이 사건 근저당권변경계약은 근저당권채무자를 미림흥업주식회사로부터 같은 회사와 소외 팽진실업주식회사의 2인으로 변경하는 것으로서 위 팽진실업주식회사가 위 미림흥업주식회사의 채무를 중첩적으로 인수하는 내용인 바, 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있는 것이므로, 이 사건 근저당권변경계약서에 당사자로 표시된 채무자 미림흥업주식회사 대표이사의 서명날인이 소론과 같이 대표권 없는 자가 한 것으로서 그 효력이 없다고 하여도 중첩적 채무인수의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다. 결국 대표권없는 자의 근저당권변경계약을 유효로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 미림흥업주식회사가 피고로부터 할인받은 1983.4.26. 자 약속어음은 상업어음이 아닌 융통어음이므로 그 할인으로 인한 피고의 채권은 금융통화위원회 규정 등에 위반되는 부정대출금으로서 이 사건 근저당권의 피담보채무범위에서 제외되어야 한다는 원고주장에 대하여, 위 어음이 융통어음인 것은 인정되나 피고가 융통어음인 점을 알면서 할인하거나 또는 피고의 직원들이 위 회사의 직원들과 공모하여 허위의 세금계산서와 융통어음을 사용하여 대출한 것이라고는 인정할 수 없으므로 위 어음할인채무가 금융통화위원회의 규정이나 피고의 여신규정에 위반된다고 하여도 피고의 담보권행사를 배제할 만한 부정대출금이라고는 볼 수 없다고 적법하게 판단하고 있다. 결국 원심판결에 근저당권설정계약의 법리를 오해하여 위 대출금의 적법여부와 담보제공자의 의사표시해석에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
논지는 원심이 1983.4.26. 자 어음거래약정서를 유효한 것으로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 이는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는 것으로서 사실심의 전권에 속하는 사항을 근거없이 비난하는 것에 불과하여 이유없다.
4. 같은 상고이유 제 4점을 본다.
융통어음의 할인을 금하는 소론 각 법령규정은 이른바 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고는 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상 효력까지 부인할 수는 없다. 논지는 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
5. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
원심판결은 원고와 피고는 어음할인의 신중을 기하기 위하여 어음할인을 할 때마다 어음거래약정서를 새로이 작성하고 그 보증인란에 원고가 서명날인하며 그와 같이 어음거래약정서가 작성된 어음할인 채무에 한하여 이 사건 근저당권 및 지상권의 담보범위에 포함되도록 약정한 사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심인정은 정당하고 아무런 위법이 없다.
소론과 같이 피고은행이 그 내부규정으로 어음거래를 개별거래와 한도거래의 두가지로 구분하여 시행해 왔다고 하여도 담보제공자인 원고가 서명날인한 각 어음거래약정서를 보면 피고가 개별거래라고 주장하는 을제4호증의 1 내지 15와 한도거래라고 주장하는 을제4호증의16의 각 기재내용에 아무런 차이가 없고 위 을제4호증의 16 기재 자체에 한도거래 및 한도거래의 내용을 나타내는 아무런 표시가 없으므로 한도거래라는 이유로 어음거래약정서가 작성되지 아니한 어음할인채무에 대해서까지 원고의 담보책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
또 소론 을제14호증의2(차입신청서) 기재를 보면 피고가 거래한도액이라고 주장하는 190,000,000원의 차입신청서에 원고가 연대보증인으로 서명날인을 하였음이 인정되나 연대보증인이 되었다고 하여 이 사건 근저당권에 의한 물상보증인까지 된 것이라고 단정할 수 없음은 더 말할 나위도 없다. 결국 이점에 관한 논지도 이유없다.
6. 근저당권변경등기의 말소청구에 관하여 그 적법여부를 직권으로 살펴본다.
채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기 부분의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.
그런데 원심은 이 사건 피담보채무 중 잔존채무액의 변제를 조건으로 피고에게 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소외에 근저당권변경등기의 말소까지 명한 1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 근저당권변경등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면치 못한다.
이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.
7. 결국 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며 상고기각부분은 상고인의 각자의 부담으로 하고 파기자판부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한
| 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 [가등기말소등][공1994.12.1.(981),3070] 【판시사항】 가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완 【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다. 2. 제1점에 대하여 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 3. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [원인무효에의한근저당권설정등기말소등][공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심) |
| 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54856 판결 [약속어음금][공1995.10.15.(1002),3377] 【판시사항】 가. 정당한 어음소지인이 자신의 앞뒤에 임의의 사람을 중간 배서인으로 기재하여 어음을 양도한 경우, 어음양수인이 적법하게 권리를 취득하는지 여부 나. 융통어음의 할인을 금한 상호신용금고 업무운용규칙이나 대출및어음할인 규정의 효력 다. 융통어음의 항변으로 어음양수인인 제3자에게 대항할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 정당한 어음소지인이 자신의 배서 앞뒤에 임의의 사람을 중간 배서인으로 기재하여 어음을 양도한 경우, 약속어음을 양도한 자가 정당한 소지인인 이상 그 양수인은 적법하게 어음상의 권리를 이전받는다. 나. 이른바 융통어음의 할인을 금하고 있는 상호신용금고 업무운용준칙이나 상호신용금고의 대출및어음할인규정의 각 규정은 모두 단속규정에 지나지 아니하고 효력규정이라고 볼 수 없으므로, 그 규정에 위반하였다고 하여 약속어음 취득의 사법적 효력까지 부인할 수 없다. 다. 융통어음을 발행한 자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하지만, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 선의, 악의를 묻지 아니하고 대가 없이 발행한 융통어음이었다는 항변으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 가. 어음법 제16조 제1항, 제16조 제2항 나. 상호신용금고등법원 제11조 제5호 다. 어음법 제17조 【참조판례】 가. 대법원 1993.12.10.선고 93다35261(공1994상,348) 나. 대법원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 다. 대법원 1979.10.30. 선고 79다479 판결(공1979,12305) 1994.5.10. 선고 93다58721 판결(공1994상,1660) 1995.1.20. 선고 94다50489 판결(공1995상,896) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서은상호신용금고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김인철 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.10.14. 선고 93나48860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 소론이 지적하는 점(약속어음의 편취와 원고의 해의에 관한 피고의 주장을 각 배척한 점)에 관한 원심의 인정 판단은 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 확정한 바와 같이, 소외 1이 소외 2로부터 피고 발행의 백지 약속어음을 교부받아 그 수여받은 보충권의 범위 내에서 액면금 등과 수취인을 '삼진기계 소외 3'으로 보충한 다음, 자신을 피배서인으로 하는 위 소외 3 명의의 제1배서를 임의로 기재하고, 소외 4를 피배서인으로 하는 자신의 제2배서를 한 다음, 소외 5를 피배서인으로 하는 위 소외 4 명의의 제3배서 및 원고를 피배서인으로 하는 위 소외 5 명의의 제4배서를 임의로 기재하여 원고에게 이를 양도한 것이라면, 그 약속어음을 양도한 위 소외 1이 양도 당시 정당한 소지인인 이상 그 양수인인 원고는 적법하게 어음상의 권리를 이전받는다고 할 것이므로(대법원 1993.12.10. 선고 93다35261 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 위 약속어음에 대한 원고의 선의취득을 다투는 취지의 소론은 원심판결을 잘못 이해한 나머지 이를 비난하는 것에 지나지 아니하므로 그 이유가 없다. 이른바 융통어음의 할인을 금하고 있는 상호신용금고 업무운용준칙이나 상호신용금고의 대출및어음할인규정의 각 규정은 모두 단속규정에 지나지 아니하고 효력규정이라고 볼 수 없으므로 그 규정에 위반하였다고 하여 약속어음 취득의 사법적 효력까지 부인할 수 없는 것이고(대법원 1988.11.22. 선고 87다카1836판결 참조), 또한 융통어음을 발행한 자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하지만, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 선의, 악의를 묻지 아니하고 대가 없이 발행한 융통어음이었다는 항변으로 대항할 수 없는 법리이므로(대법원 1979.10.30. 선고 79다479판결; 1994.5.10. 선고 93다58721판결 각 참조), 피고의 융통어음의 항변을 배척한 원심판단은 옳고, 이와 다른 견해를 전제로 한 소론은 모두 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 [근저당권말소][공2000.12.1.(119),2302] 【판시사항】 [1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극) [2] 법원의 석명권 행사와 그 한계 [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례 [4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다. [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례. [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제147조[2] 민사소송법 제126조[3] 민사소송법 제126조, 제261조[4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결(공1980, 13225) 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결(공1993상, 683) 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결(공1993하, 2234) [2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579), 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결(공2000하, 2010) [4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988, 662) 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 【피고,상고인】 선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅) 【원심판결】 대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결 【주문】 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30.자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다. 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조). 앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다. 그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 유지담 배기원(주심) |
| 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 [토지소유권보존등기말소][공2001.6.1.(131),1132] 【판시사항】 [1] 소유권보존등기 및 소유권보존등기경정의 부기등기가 무효인 경우 주등기의 말소와 별도로 부기등기의 말소청구를 구하는 소의 적법 여부(소극) [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증의 정도 [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다. [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다. [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제6조 제1항, 제63조, 제74조[2] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항[3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) /[2] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인) 【원심판결】 춘천지법 2000. 12. 6. 선고 99나5617 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차 이행청구에 관한 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 6·25 때 지적공부 등이 멸실되었다가 1977. 8. 1. 소유자 미복구인 상태로 지적이 복구되자, 피고 1이 1990. 7. 3. 당시 시행중이던 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 '특별조치법'이라고 한다.)에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인의 보증인으로부터 위 피고가 1969. 5. 10.경 그의 아버지인 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 받아 소유자복구등록을 신청하고, 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1991. 2. 13. 위 피고의 이름으로 소유자복구등록이 되자 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 1992. 1. 9. 접수 제154호로 위 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그 뒤 1994. 6. 22. 춘천지방법원 속초지원 94가단1113호 사건에서 피고 1의 위 소유권보존등기에 대하여 지분 일부를 말소하라는 조정을 하여 이를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 위 소유권보존등기를 주등기로 하여 같은 등기소 1995. 4. 10. 접수 제2090호로 소유권경정의 부기등기가 마쳐져서 위 피고 1 및 피고 3이 각 108/504 지분, 피고 2이 27/504 지분, 피고 4가 51/504 지분, 피고 5가 54/504 지분, 피고 6, 피고 7이 각 39/504 지분, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 각 26/504 지분을 공유하는 것으로 등재된 사실, 한편, 이 사건 토지는 1915. 7. 27. 원고들의 조부인 소외 5가 사정받은 것으로 되어 있는데, 위 소외 5는 1950년경 사망하고, 이어 상속인들도 순차 사망함으로써 원고들이 그 재산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 피고 1은 허위 보증서에 기하여 특별조치법에 따라 위 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 이를 주등기로 하여 피고들 명의의 위 소유권경정등기가 마쳐졌으므로 피고들 명의의 위 각 등기는 모두 무효라고 주장하면서, 그 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구에 있어서, 피고들에 대하여 위 경정등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으며, 위 경정등기의 기초가 된 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익도 있다고 판단하였다. 2. 먼저, 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 원고들 주장의 청구취지의 의미가 명확하지 못한 점은 있지만, 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 소유권보존등기 중 해당 지분의 말소를 구하는 것으로 봄이 상당하나, 피고 1에 대하여는 소유권보존등기의 말소를 구함과 동시에 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소도 구하고 있어, 보존등기의 말소 외에 따로 경정등기의 말소도 함께 구하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그런데 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 원고들 주장과 같이 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 피고들 명의의 경정등기가 원인무효인 경우 피고들을 상대로 하여 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조). 그렇다면 피고 1에 대하여 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소를 구하는 청구 부분의 소의 이익도 있는 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 원심판결 중 해당 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 소외 1, 소외 2에 의하면, 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 당시 보증인인 소외 1은 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유로 알고 있었고 망 소외 4가 망 소외 5의 후손으로부터 이를 매수한 사실이 있는지는 몰랐으나 소외 4를 알고 있어서 그 친분관계 때문에 내용도 모르고 보증하였다는 취지로 증언하였고, 또다른 보증인인 소외 2도 보증서의 내용을 모르고 서명·날인하였다고 증언하였으나, 다른 한편, 소외 1은 이 사건 토지를 잘 모른다고 증언하였다가 일제 때 망 소외 5가 이를 경작하면서 점유하다가 그가 사망한 뒤에는 그 아들들이 경작하였다고 증언하였고, 다시 갑 제8호증(확인서)에서는 망 소외 5가 사망한 뒤에는 누구도 이 사건 토지를 경작한 사실이 없으며 6·25 후 황무지로 방치되었다고 진술하여, 과연 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유인지, 그 점유·경작관계는 어떤지 등 소유 및 현황과 관련된 사정을 잘 알면서 위와 같이 증언을 하였는지 그 증언의 진실성에 의심이 들고, 반면, 을 제3호증의 1(야초대장), 을 제4호증의 1, 2(경작확인서), 을 제5호증(소취하서)의 기재와 제1심 증인 소외 6, 소외 7, 원심 증인 소외 8의 증언 등을 종합하면, 이 사건 토지는 1945년 해방 전후부터 시작하여 1970년대까지 망 소외 4가 점유·경작하였고, 그가 사망한 뒤에는 소외 9가 망 소외 4의 장남인 소외 10에게 소작료를 주고 이를 점유·경작하였으며, 원고들이나 원고들의 아버지인 망 소외 11은 이 사건 토지를 점유·경작한 사실이 없는데다가, 원고들은 1991년경에도 피고 1을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인의 소를 제기하였다가 같은 해 6월경 그 소를 취하한 바 있어, 이러한 사정을 감안하여 보면 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로 특별조치법에 의한 등기의 기초가 된 이 사건 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기는 부족하다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 이 사건 소유권보존등기의 추정력이 복멸되지 아니한다고 본 원심의 위 사실인정 및 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심의 사실인정에 의하여도, 위 보증서는 그 보증인들 중 다수가 실제로는 이 사건 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 피고 1의 망 부(망 부)인 소외 4와의 친분관계 때문에 위 피고의 부탁에 따라 별다른 근거도 없이 작성해 주었다는 것이므로, 이 점만으로도 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 충분히 의심할 수 있는 것으로 보인다. 또한, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 소유권보존등기가 처음에는 피고 1이 이 사건 토지를 단독 소유하고 있다는 내용의 보증서에 근거하여 특별조치법에 기하여 경료되었다가, 나머지 피고들이 이에 이의를 제기하여 피고들의 공동 소유로 경정등기가 마쳐진 점에 비추어 보아도 이 사건 보증서의 실체적 기재 내용은 진실이 아니라고 의심할 여지가 있는 것이다. 위 법리 및 사실관계 등에 비추어, 피고 1 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 소유권보존등기의 추정력은 이미 깨어졌다고 할 것이고, 원심 설시의 사정을 전부 합쳐도 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 피고들에 대하여 위 보존등기의 말소를 구하는 원고들의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이나, 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 그 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 이 부분 소가 적법함을 전제로 이 부분 청구를 인용하였으므로 제1심판결 중 해당 부분도 위법함이 명백하여 이를 취소하며, 이 부분 소를 각하하고, 원심판결 중 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |