소유권이전 가등기가 경료된 부동산에 처분금지가처분을 한 자는 가등기의 본등기를 한 자 및 그로 이전등 받은 자에게 대항못함

서울지법 남부지원 1987. 5. 14. 선고 87가합289 제1민사부판결 : 확정
[제3자이의사건][하집1987(2),244] 
【판시사항】 

소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료된 부동산에 관하여 위 가등기 당시의 소유자로 등기된 자를 상대로 처분금지가처분을 한 자가 그 후에 위 가등기에 기하여 본등기를 한 자에게 대항할 수 있는지 여부 

【판결요지】 
소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료된 부동산에 관하여 제3자로부터 위 가등기 당시의 소유자로 등기된 자를 상대로 처분금지가처분이 있고 이에 따라 가처분등기가 경료되었다 하더라도, 가등기에 기한 본등기가 경료되면 위 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하게 되므로 위 가처분권자는 위 가처분이전에 경료된 가등기에 기하여 본등기를 한 자 및 다시 그로부터 소유권 이전등기를 경료받은 자에게 대항할 수 없다. 

【참조조문】 
민사소송법 제509조, 제510조, 부동산등기법 제6조 
【참조판례】 
대법원 1976.3.9. 선고 75다1923, 1924 판결(요민III 민사소송법 제719조(22)1082면 카12169, 집24①민148 공534호9058) 
【전 문】 
【원 고】 원고 
【피 고】 피고 
【주 문】 
1. 피고가 소외 1에 대한 서울지방법원 남부지원 82카13926호 부동산가처분결정정본에 기하여 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 동작등기소 1982.11.26. 접수 제54032호로서 한 가처분집행은 이를 불허한다. 
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 
【청구취지】 
주문과 같다.

【이 유】 

별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 약칭한다)에 관하여, 피고가 1982.11.24. 소외 1을 상대로 하여 서울지방법원 남부지원 82카13926호로 처분금지가처분결정을 받고, 같은 달 26. 위 지원의 촉탁에 의하여 위 가처분결정의 집행으로서 서울민사지방법원 동작등기소 접수 제54032호로 가처분등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제3,4호증의 각 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 이 사건 부동산은 본래 피고의 소유였는데, 피고는 1982.9.20.경 소외 1에게 이를 매도하고 같은 달 27. 이에 관하여 위 같은 등기소 접수 제41054호로 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다가 그후 위 소외 1을 상대로 위에서 본 처분금지가처분결정을 받아 이에 기하여 위 처분금지가처분등기를 경료하였던 사실, 한편 소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 1로부터 위 가처분등기가 경료되기 전인 1982.11.3. 같은 등기소 접수 제49043호로 같은 해 10.7. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료받고, 1984.5.24. 같은 등기소 접수 제21100호로 위 가등기에 기한 본등기를 경료받은 후, 같은 날 원고 앞으로 같은 등기소 접수 제21101호로 같은 달 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 무릇 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료된 부동산에 관하여 제3자로부터 위 가등기 당시의 소유권자로 등기된 자에 대한 처분금지가처분결정이 있었고 이에 따라 가처분등기가 경료되었다 하더라도 먼저 된 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에 있어서는 위 소유권이전의 본등기의 순위는 위 가등기의 순위에 의하게 됨으로, 피고는 특단의 사정이 없는 한 앞의 처분금지가처분으로써 위 가처분 이전에 경료된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기하여 나중에 그 본등기를 경료한 소외 2 및 위 소외 2로부터 그 소유권이전등기를 경료받은 원고에게는 대항할 수 없는 법리라 할 것이다. 

피고는, 1982.9.21. 이 사건 부동산을 위 소외 1에게 대금 16,000,000원에 매도하고, 당일 계약금 3,000,000원, 같은 해 10.21. 중도금 6,500,000원, 같은 해 11.15. 잔금 6,500,000원을 각 지급받기로 하되 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용하여 중도금 및 잔금을 지급하겠다는 위 소외 1의 요청에 따라 계약금만을 지급받은 채로 먼저 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 소외 1이 위 약정기일이 지나도록 중도금과 잔금을 지급하지 아니하여 같은 해 11.16. 위 매매계약을 해제하였으므로 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니한 무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 위 소외 2 및 원고명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 항변하나, 피고가 위 소외 1에 대하여 위 매매계약을 해제하고 그에 따른 소유권이전등기의 말소등기청구권을 보전하기 위하여 앞에서 본 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분등기를 경료하였다 하더라도 위 소외 2가 피고 주장과 같은 위 매매계약해제이전에 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 1로부터 앞에서 본 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 이상 아직도 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되지 않고 있는 이 사건에 있어서 피고 주장과 같은 사유만으로는 위 가등기에 기한 위 소외 2 명의의 본등기와 그로부터 다시 원고 명의로 경료된 소유권이전등기가 당연히 무효라고 할 근거가 없으므로 위 항변은 이유없다 할 것이다. 

그렇다면, 피고가 소외 1에 대한 앞의 가처분결정에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 한 가처분집행은 소외 2가 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 이후에는 위 소외 2 또는 원고에 대한 관계에 있어서는 타인인 위 소외 2 소유의 부동산에 대하여 집행한 것과 마찬가지로서 부당하다 할 것이므로, 최종소유자인 원고의 소유권행사에 방해가 되는 위 가처분의 집행배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   조열래(재판장) 성백현 오천석 

 

대법원 1976. 3. 9. 선고 75다1923, 1924 판결 [가처분등기말소(본소)·선박소유권이전등기말소(반소)][집24(1)민,148;공1976.4.15.(534),9058] 【판시사항】 가처분결정에 기한 가처분등기의 말소방법 【판결요지】 가처분등기는 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경 형성적 효력이 있는 것이여서 동 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제기할 수 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니 동 등기경료 후 가처분 목적물에 대한 소유권 취득자는 집행법원에 가처분결정의 취소나 집행취소 신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여야 하고 막바로 가처분등기 자체의 말소를 소구할 수 없고 이러한 이치는 가등기후에 한 가처분등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 경우에도 마찬가지이다.  【전 문】 【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김갑찬) 【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 대구고등법원 1975.9.3. 선고, 74나1031,1032 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.  【이 유】 원고(반소피고 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 법원의 가처분결정에 기한 가처분등기는 사법상의 행위에 기한 것이 아니고 사법상의 권리 보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경 형성적 효력이 있는 것이여서 가처분결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니 가처분의 기입등기가 경료된 후 그 가처분의 목적물에 대한 소유권을 취득한 자는 집행법원에 가처분결정의 취소나 집행취소 신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여 가처분등기의 말소신청을 할 것이요 막바로 가처분등기 그 자체의 말소를 소구 할 수는 없다 할 것이며 이러한 이치는 이건에서와 같이 가등기 후에 한 가처분 등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 경우에라도 마찬가지라 하여 원고의 피고명의의 가처분등기의 말소를 구하는 이건 소를 부적법한 것이라 하여 각하할 것이라는 취지로 판단하였는바 이는 이 사건 가처분등기는 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 것인 점에 비추어 정당하다 할 것이고 논지가 말하는 바와 같은 법리오해의 위법 있다 할 수 없다.  지적하는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다)의 상고이유 제1점을 판단한다.  그러나 원심이 증인 소외 1의 증언으로서는 피고의 소외 2에 대한 채권을 위하여 소외 삼엽물상주식회사가 이 사건 선박을 담보로 피고에게 제공하기로 한 사실을 인정하기에 부족하다고 하였음에 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙 위반있다고 단정되지 아니하고 입증을 갖추지 못한 것으로 보이는 피고로서 원판결에 심리미진의 위법있다 함은 맞지 아니한다. 원심의 증거취사 및 사실인정에 관한 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2,3점을 함께 판단한다. 소외 삼협물상주식회사가 을 제1호증(법인등기부등본)의 기재목적과는 달리 대일활선어수출무역만을 주목적으로 설립된 회사이고 이 사건선박이 동 회사의 유일한 재산이라 함은 이를 인정할 만한 증거자료 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서(원심은 증인 소외 1의 증언으로서는 인정하기에 부족하다고 적법하게 판단하고 있다) 원심이 을 제1호증의 기재내용에 의하면 위 회사는 수산업, 광업무역업등 여러가지 사업을 목적으로 한 주식회사이므로 위 선박이 유일한 재산일수도 없거니와 이를 처분하였다 하여도 그 행위를 가지고 주주총회의 결의를 요하는 회사영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도로는 보여지지 아니한다고 덧붙여 이에 관한 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였음은 수긍하지 못할 바 아니고 주식회사의 중요 재산처분에 대한 법리를 오해한 위법있는 경우에 해당하지 아니한다.  논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 들거나 원심에서 제출하지 아니한 증거방법을 들고 원판결을 위법하다고 논란하는 것으로서 이유없다.  그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 피고의 상고로 인하여 생긴부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희