가등기 권리자는 가등기만으로서는 물건 취득의 효력을 주장할 수 없고, 불법말소된 가등기의 회복등기시 가등기 이후의 권리자들의 승낙의무

대법원 1970. 3. 10. 선고 69다1669 판결
[가옥명도][집18(1)민,196] 
【판시사항】 
가등기 권리자는 가등기만으로서는 물건 취득의 효력을 주장할 수 없다.

【판결요지】 
가등기 권리자는 가등기만으로서는 물권취득의 효력을 주장할 수 없다.

【참조조문】 
부동산등기법 제6조 제2항, 민법 제186조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1969. 8. 29. 선고 68나2453 판결 
【주 문】 
상고를 기각 한다. 
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,

원심이 가사 피고 등 주장과 같이 적법하게 이루워진 피고 1의 본건 부동산에 관한 가등기가 권리자의 의사에 기하지 않고 아무런 원인 관계없이 불법 말소된 경우에 있어서는 그 가등기의 효력은 상실되는 것이 아니어서 불법하게 말소된 위 가등기의 회복청구를 할 수 있다 할 것이며 이 경우에 등기상 이해관계 있는 원고와 같은 제3자는 선의, 악의, 회복등기로 인하여 받게 될 손해의 유무와 정도에 불구하고 위 회복등기 절차에 관하여 승락을 할 의무를 부담하며 피고 1과 소외 1 간의 신탁관계가 해지되었다 할지라도 피고 1이 위의 가등기에 기하여 본등기 절차를 이행하지 않은 이상 위 부동산상에 가등기권자였고 말소된 가등기를 회복하여 이에 기한 본등기를 할 수 있는 지위에 놓여 있다는 사유만으로는 소유권자로 등기되어 있는 원고의 본소 명도청구를 배척할 이유가 되지 못한다고 판단하였음은 정당하고 소론 대법원판례(1949.4.2 판결)는 가등기후에 제3자에게 소유권 이전등기가 경유된 후에 가등기에 대한 본등기가 된 경우에는 위 제3자 앞으로의 소유권 이전등기는 등기공무원에 의하여 직권말소되어야 할 것이라는 본원결정(1962.12.24 결정 4294 민재항 675 사건 참조) 이전의 것으로서 위와 같은 해석을 하는데 방해가 되지 않는 것이다. 즉 가등기권리자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할 수 없음이 명백하므로 가등기후의 소유권 취득의 본등기 명의인인 원고의 소유권을 부정할 수 없음이 법리상 당연한 바임으로 본등기의 요건을 구비한 가등기권리자는 아직 본등기전이라도 제3자에게 대항할 수 있고 제3자의 권리를 부인할 수 있다는 상고논지는 이유없다. 

같은 상고이유 제2점에 대한 판단,

원심이 소론과 같은 소외 1로 부터 피고 1 앞으로의 소유권 이전등기 신청서가 등기공무원에게 일단 수리되었다는 사실에 부합되는 을 제12호증(증인 소외 2 신문조서)을 배척한 조치에 아무 위법이 없고 원판결에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다(본등기전의 가등기권리자의 권리주장을 주장하는 상고논지는 제1점에서 판단한바와 같이 이유 없다)  

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세