가등기경료 후 가처분기입등기는 가등기의 본등기이행 및 그로부터 소유권이전받은 제3에게 대항 못함

대구고법 1980. 10. 16. 선고 80나1016 제2민사부판결 : 상고
[제3자이의청구사건][고집1980민(2),356]  
【판시사항】 
가등기 후에 경료된 가처분기입등기의 효력

【판결요지】 
가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에 있어서 그 본등기권리자는 그 가등기 후 소유권본등기 전에 경료된 제3자 명의의 가처분기입등기의 배제를 구할 수 있다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제6조, 부동산등기법 제3조 
【참조판례】 
1962. 12. 24. 고지, 4294민재항675 결정(판례카아드 7981호, 판결요지집 부동산등기법 제3조(4)692면, 관보 부동산등기법 제175조, 55조, 민법 제186조) 
1973. 2. 26. 선고, 71다1832 판결(판례카아드 10383호, 판결요지집 부동산등기법 제50조(2)698면, 법원공보 464호 7295, 관보 부동산등기법 제92조) 
【전 문】 
【원고, 피항소인】 원고 
【피고, 항소인】 피고 
【제1심】 대구지방법원(80가합647 판결) 
【주 문】 
항소를 기각한다. 
항소비용은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 
피고가 소외 1에 대한 대구지방법원 80카2857호 부동산처분 금지가처분 신청사건의 집행력 있는 가처분결정정본에 기하여 별지목록기재 부동산에 대하여 1980. 5. 2. 같은법원 접수 제21117호로서 한 가처분집행은 이를 불허한다. 
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【항소취지】
원판결을 취소한다. 
원고의 청구를 기각한다. 
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】  
피고가 소외 1에 대한 대구지방법원 80카2857호 부동산처분금지 가처분 신청사건의 집행력 있는 가처분결정정본에 기하여 별지목록기재의 이사건 부동산에 관하여 1980. 5. 12. 같은법원 접수 제21117호로서 가처분집행을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 이사건 부동산에 관하여 당초 소유명의자인 소외 1로부터 1979. 10. 27. 원고 및 소외 2 공동명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1980. 5. 17. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 같은날 소외 2 소유지분 전부에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 원고가 이사건 부동산의 단독 소유명의자로 된 사실을 인정할 수 있고 반증없으니, 원고로서는 이사건 부동산에 관하여 위 가등기후에 이루어진 피고명의의 위 가처분기입등기의 배제를 구할 수 있다 할 것인바, 피고는 원고명의의 위 소유권이전의 본등기는 가장매매 (허위표시)에 기한 것으로서 당연무효라고 항변하나 이를 인정할 아무런 증거없고, 가사, 채무담보를 위한 소유권이전 즉 양도담보의 경우로 보더라도 그 담보를 위한 범위에서 소유권이전의 효력이 긍인되는 것이므로 이 또한 허위표시가 아니라 할 것이니 피고의 항변은 이유없다. 

그렇다면 위 부동산처분금지 가처분결정정본에 기하여 이사건 부동산에 관하여 한 가처분집행은 부당하므로 이의 배제를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것이다. 

따라서 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   고정권(재판장) 이동락 배기원