동일부동산에 중복된 소유권보존등기 및 이에 터잡은 소유권이전등기가 경료되고 등기부가 멸실된 후 멸실회복등기된 경우의 우열관계

대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결
[소유권이전등기말소][공1997.1.15.(26),153]

변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경  

【판시사항】  
[1] 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡은 각각의 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복되어 이루어진 경우, 각 등기의 우열관계 

[2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기에 터잡은 순차 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복되어 이루어진 경우, 각 등기의 우열관계 

[3] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 멸실회복의 소유권이전등기의 우열 판단 방법

【판결요지】  
[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 그와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

[2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 그 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지는 아니한다. 

[3] 동일 부동산에 관하여 멸실회복의 소유권이전등기가 명의인을 달리하여 중복되어 이루어진 경우에는 위 [1], [2]항의 법리에 따라 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전등기의 접수 연월일이나 전등기의 원인일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다. 

【참조조문】 
[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조[3] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 
【참조판례】 
[1][2][3] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 
[1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099)
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) 
【전 문】 
【원고,피상고인】 이호섭 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 신경훈) 
【피고(선정당사자),상고인】 어익수 
【원심판결】 서울민사지법 1994. 11. 8. 선고 93나26549 판결 
【주문】 
원심판결 중 피고(선정당사자), 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(선정당사자)의 이 사건 상고 중 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순의 각 불복 부분을 기각한다. 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다. 

【이유】

피고(선정당사자)의 상고이유를 본다.

1. 피고(선정당사자, 이하 피고라고만 한다.) 및 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운의 상고이유에 대한 판단  

가. 원심은, 그 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 그 토지대장과 등기부가 6·25전쟁으로 멸실되었는데, 1954. 3. 10. 전등기(전등기)의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소외 안범훈 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 경료 후 1971. 1. 28. 소외 이상규 명의의, 1986. 7. 4. 소외 정한규 명의의 각 소유권이전등기를 거쳐 원고가 1987. 9. 28. 원고들 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 위 회복등기 후인 1954. 7. 1. 멸실 전의 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 전등기의 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호, 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 어철 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 중복하여 경료된 사실을 인정한 다음, 위 안범훈 명의의 멸실회복등기가 원인무효라는 점에 대한 주장·입증이 없는 한 그보다 나중에 이루어진 위 어철 명의의 멸실회복등기는 중복등기로서 무효라고 할 것인바, 이 사건 토지는 원래 위 어철 소유로서 그는 이를 위 안범훈 등 어느 누구에게도 매도 등 양도를 한 사실이 없는데 위 어철이 사망하고 등기부가 멸실되자 위 안범훈이 멸실된 전등기의 등기필증 등 근거서류도 없이 먼저 허위로 위와 같은 회복등기의 방법으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 안범훈 명의의 회복등기는 실체적 권리에 부합하지 아니하는 무효의 등기라는 피고의 항변에 대하여, 위 어철 명의의 소유권이전등기의 등기원인일자가 위 안범훈의 그것보다 앞서고, 그 소유권이전등기의 회복이 멸실 전의 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 이루어진 사실만으로는 위 안범훈 명의의 선등기가 실체적 권리관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라고 단정할 수 없고, 위 항변사실에 부합하는 원심증인 어수근의 증언은 믿을 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 항변을 배척한 후, 위 어철의 공동상속 또는 전전상속한 피고 및 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운에 대하여 그 판시의 상속지분 비율에 따른 소유권이전등기의 말소를 명하고 있다.  

나. 그러나, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1990. 11. 27. 선고 89다카19610 판결 등 참조), 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 

다른 한편, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이다.  

그러므로 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전등기의 접수 연월일이나 전등기의 원인일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 참조). 

따라서 이 사건에서도 위 안범훈과 어철 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지 여부를 밝혀보고 이 점이 밝혀지지 아니한 경우에는 위에서 설시한 법리에 따라 판단을 하였어야 하는데도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위 안범훈 명의의 멸실회복등기가 원인무효라는 점에 대한 주장·입증이 없는 한 그보다 나중에 이루어진 위 어철 명의의 멸실회복등기는 중복등기로서 무효라는 전제하에 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 필경 심리미진 내지는 중복된 멸실회복등기의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유가 있다. 

2. 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순의 상고이유에 대한 판단

논지는 피고 및 선정자들은 필요적 공동소송관계에 있으므로 피고의 항소제기는 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순에게도 효력이 있는데도 이들에 대한 항소 부분을 각하한 것은 위법이라는 것이나, 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 상속재산에 대한 소유권이전등기말소소송이 공동상속인 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라고 할 수 없으므로 이를 전제로 한 논지는 이유 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중, 피고, 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 이 사건 상고 중 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순의 각 부분을 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 

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대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결
[원인무효에의한소유권이전등기말소등][집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707] 

【판시사항】 
동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준

【판결요지】  

[다수의견]   

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다. 

[별개의견]   

1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다.  

【참조조문】  
민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 
【참조판례】 
대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경)
대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경)
대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116)  
【전 문】 
【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호) 
【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석) 
【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 
1. 원심판결의 요지

가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다. 

나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 

2. 대법원의 판단

가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다. 

그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다. 

나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다. 

4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다.

부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다.  

그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 

다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다. 

이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다. 

대법원장   최종영(재판장)    대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤