중복 보존등기 및 소유권이전등기 등의 멸시회복등기 추정력 및 방법

대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결
[토지소유권확인][집44(2)민,238;공1996.11.1.(21),3186]

【판시사항】 
[1] 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기의 추정력 

[2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 

[3] 중복등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】 
[1] 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.  

[2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다. 

[3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다. 

【참조조문】
[1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민법 제245조 제2항, 부동산등기법 제15조 
【참조판례】 
[1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66)
대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707)
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) 
[2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 
[3] 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결
대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경)
대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경)
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결(공1994상, 1003)
대법원 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결(공1994상, 1455)(변경) 
【전 문】 
【원고,피상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 박병규) 
【피고,상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95나39054 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】 
피고소송수행자의 상고이유를 본다.

1. 회복등기의 효력에 관한 상고이유(제1점)에 대한 판단

기록에 의하면, 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,027평(아래에서는 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에 관하여 1956. 10. 15. 원고들의 피상속인 망 소외 1 명의로 경료된 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재되어 있는 것을 알 수 있으나, 이와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도, 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 회복등기가 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 볼 자료가 없으므로 이 사건 회복등기는 적법한 절차에 의하여 경료된 것이라고 보아야 할 것이다.  

위 회복등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회복등기의 유효성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

그리고 상고이유에서 내세우는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 대법원판결에 배치된 판단을 하거나 이에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장도 받아들일 수 없다. 

2. 점유취득시효의 완성 여부에 관한 상고이유(제2점)에 대한 판단

원심판결의 별지목록 제3 토지 중 별지도면 표시 (가) 부분의 토지를 망 소외 1과 그의 상속인들인 원고들이 그 판시 임차인들에게 임대하여 경작하게 하는 방법으로 1973년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다는 점에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 민법 제245조에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

또한, 기록에 나타난 위 토지의 관리 경위, 토지현황 등 여러 사정에 비추어 보면, 철도청의 국유재산 관리대장에 위 토지가 행정재산 및 보존재산이라고 기재되어 있다는 사유만으로 위 토지가 국유의 행정재산이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국유재산법 제5조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 

상고이유로 내세운 주장은 모두 이유가 없다.

3. 소유권보존등기말소등기청구 부분에 관한 상고이유(제3점과 4점)에 대한 판단

가. 원심판단의 요지

원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1956. 10. 15. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 회복등기가 된 사실, 위 토지에서 분할되어 나온 토지 중의 하나인 강원 양양군 (주소 2 생략) 토지 1,759㎡가 지목과 행정구역의 변경으로 속초시 (주소 3 생략) 철도용지 1,759㎡로 된 후 그 토지에 관하여 1983. 4. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 및 그 뒤 위 (주소 3 생략) 토지가 다른 토지와 합병되어 원심판결 별지목록 기재 제3 토지로 되었는데 위 합병된 (주소 3 생략) 토지는 원심판결의 별지목록 기재 제3 토지 중 별지도면 표시 (마) 부분에 해당하는 사실{아래에서는 이 토지 부분을 (마) 부분 토지라고 한다} 등을 인정한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기로서 무효라고 할 것이므로 피고는 분할 전의 토지에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 원인무효라는 점에 관한 주장·입증을 하지 않는 한 그의 상속인들인 원고들에게 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효라고 할지라도 피고가 이 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 국유재산사용허가를 하여 그들을 통하여 10년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 등기부 시효취득을 하였고 따라서 이 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이므로 원고들의 등기말소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면, 국유재산 대부장부에 피고가 위 (마) 부분 토지 1,759㎡(532평) 중 213평을 1976. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지는 소외 2에게, 1979. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지는 소외 3에게, 1990. 1. 1.부터 1993. 12. 31.까지는 소외 4에게 피고가 대부한 것으로 되어 있으나, 소외 4가 증인으로 나와 주신문에서는 위 토지 중 706㎡ 등 1,046㎡를 대부 받아 경작하고 있다고 진술하다가 반대신문에서는 대부 받은 토지 중 2분의 1은 소외 5가 경작하고 있고 자신은 약 150평 정도만 경작하고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 (마) 부분 토지 중 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 경작한 부분을 특정할 수 없고, 가사 취득시효에 관한 일부 주장이 인정된다고 하여도 1부동산 1등기용지주의를 취하는 현행 부동산등기법 아래에서는 피고가 먼저 경료된 등기부상의 소유자인 원고들을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 몰라도 나중에 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 그 등기에 대한 말소청구를 거절할 수는 없다고 판시하여 위 주장을 배척하고 있다. 

나. 중복등기의 효력에 관한 상고이유(제3점)에 대한 판단

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효라고 할 것인데( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이 사건 분할 전 토지에 관하여 망 소외 1 명의로 경료된 위에 본 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 토지의 일부에 해당하는 (마) 부분 토지에 관하여 그 후에 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다. 

이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 중복등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 배치되는 주장은 이유가 없다. 

다. 등기부취득시효에 대한 법리오해의 점에 관한 상고이유(제4점)에 대한 판단

민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 참조). 

이와 다른 견해를 취한 당원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 및 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결은 이를 변경하기로 한다. 

이 사건의 경우 관계 증거를 살펴보면, 피고가 위 (마) 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후에 그 중 일정 부분을 소외 3, 소외 4 등에게 대부하여 10년 이상 점유·경작시켰던 사실은 인정되나 {원심이 위 소외 3 등이 점유·경작한 부분을 특정할 수 없다고 판시한 것은 제1심 감정인이 위 (마) 부분 토지가 지적법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록사항(면적) 정정 대상 토지로서 경작지 구분이 불가능하다고 한 것에 기인한 것으로 보이지만(기록 189면), 위 지적법 제38조 제2항 소정의 정정대상 토지라고 해서 현실적인 점유·경작에 따른 면적 측량이 불가능한 것은 아니라 할 것이다.}, 위에서 본 바와 같이 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효인 이상 이와 같은 무효인 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 할 것이고 따라서 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이니 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하다. 

원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 등기부취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   윤관(재판장)     대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수  

대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 [건물철거등][공1997.10.15.(44),3023] 【판시사항】  [1] 6·25 사변으로 등기부와 지적공부가 멸실된 임야에 대해 1필지로 멸실회복등기된 경우, 그 뒤 여러 필지로 분할등기되거나 구 지적법에 의해 여러 필지로 임야대장이 복구된 사정만으로 그 임야가 지적공부 멸실 이전에 여러 필지로 분할되어 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부  (소극)  [2] 등기부와 지적공부가 멸실되었다가 1필지로 멸실회복등기가 된 후 임야도나 임야대장상의 분할절차 없이 등기부상으로만 여러 필지로 분할된 토지에 관하여 마쳐진 소유권이전등기의 효력 (무효)   【판결요지】  [1] 1952. 10. 15.자 대법원장의 멸실회복등기의 실시요강에 의하면 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 하나, 이를 제출할 수 없는 때에는 멸실 직전의 등기부등본이나 초본, 토지대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있도록 되어 있으므로, 멸실회복등기는 등기공무원이 멸실회복등기의 실시요강에 따라 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것으로 추정할 것이므로, 특별한 사정이 없다면 1필지로 멸실회복등기가 된 임야는 지적공부 멸실 이전에 회복등기명의자의 소유로서 아직 분할되지 않은 상태로 있었다고 보는 것이 타당하다   [2] 분할 전 임야가 등기부상으로만 분필되고, 그에 터잡아 소유권이전등기들이 마쳐졌다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상의 분할이 이루어져 있지 않기 때문에 분할의 효력은 발생하지 아니하고, 분할 후의 임야들에 대한 등기부상의 소유자 명의의 각 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 1부동산 1용지주의 원칙에 위배되어 무효인바, 따라서 분할 전 임야는 의연히 한 필지의 임야로 존재하고, 그 소유자는 여전히 회복등기명의자라고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 지적법 제3조, 제6조, 제17조, 제19조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다19338 판결(공1996하, 3522) [2] 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991, 441) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결(공1995하, 2494) 【전 문】 【원고,상고인】 영동도시가스공업 주식회사 (소송대리인 변호사 유상호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1995. 9. 29. 선고 95나1129 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 그 내세운 증거들에 의하여 인정한 이 사건 계쟁 임야들에 대한 등기부와 지적공부의 등재 관련 사실은 다음과 같다. 강원 강릉군 (주소 1 생략) 임야 1정 7단 8무보(17,652㎡. 이하 이 사건 분할 전 임야라고 한다)에 대한 등기부와 지적공부는 6·25 사변으로 모두 소실되었다. 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1954. 6. 30. 소외 1 명의로 회복에 의한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1965. 2. 12. 등기부상으로만 강릉시 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보, (주소 3 생략) 임야 2단 9무보, (주소 4 생략) 임야 1단, (주소 5 생략) 임야 7무보, (주소 6 생략) 임야 1단 1무보, (주소 7 생략) 임야 1단 2무보, (주소 8 생략) 임야 3단 4무보로 분할되었고, (주소 8 생략) 임야 3단 4무보는 1965. 2. 22. 등기부상으로만 (주소 8 생략) 임야 1단 9무보와 (주소 9 생략) 임야 1단 5무보로 분할되었다(이하 이를 제1차 분할이라고 한다). 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보는 1994. 1. 13. (주소 2 생략) 임야 6,446㎡(이하 이 사건 임야라고 한다)와 (주소 10 생략) 임야 992㎡로 분할되었다(이 때에는 임야대장이 복구된 후라 임야대장상으로도 분할되었다. 이하 이를 제2차 분할이라고 한다).  제2차 분할 전의 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보 중 2,250분의 1,950 지분에 관하여 1968. 4. 18. 소외 2에게 이전등기가 마쳐졌다가, 1993. 12. 3. 원고에게 이전등기가 마쳐졌다. 제2차 분할 전의 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보가 이 사건 임야와 (주소 10 생략) 임야 992㎡로 분할된 후 원고와 소외 1 사이의 공유물분할을 원인으로 하여 이 사건 임야에 관한 종전의 소외 1 지분에 관하여 원고 명의로 이전등기가 마쳐졌다. (주소 3 생략) 임야 2단 9무보와 (주소 4 생략) 임야 1단에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 3 명의를 거쳐, 1981. 4. 3. 피고 명의로, (주소 5 생략) 임야 7무보에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 4 명의를 거쳐, 1980. 10. 10. 소외 5 명의로, (주소 6 생략) 임야 1단 1무보에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 6 명의를 거쳐, 1980. 10. 10. 소외 7 명의로, (주소 7 생략) 임야 1단 2무보에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 8 명의로, (주소 8 생략) 임야 1단 9무보에 관하여는 1965. 2. 22. 소외 9 명의로, (주소 9 생략) 임야 1단 5무보에 관하여는 1966. 1. 13. 소외 11 명의를 거쳐, 1970. 11. 24. 그 중 300/450 지분에 관하여 소외 12 명의로, 1980. 11. 13. 소외 11 지분인 150/450 지분에 관하여 소외 13 명의로, 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.  이 사건 분할 전 임야는 지적 복구를 함에 있어서 한 필지로 측량되어 경계와 면적이 정해지고 그에 대한 임야도가 작성되었다. 그러나 임야대장상으로는 1971. 2. 15. (주소 2 생략) 임야 7단 5무보, (주소 3 생략) 임야 2단 9무보, (주소 4 생략) 임야 1단, (주소 5 생략) 임야 7무보, (주소 6 생략) 임야 1단 1무보, (주소 7 생략) 임야 1단 2무보, (주소 8 생략) 임야 1단 9무보, (주소 9 생략) 임야 1단 5무보로 분할되어 복구되었다.  소외 1과 소외 2는 1979. 5. 10. 지적 소관청인 강릉시에 지적측량성과도와 인접 토지 소유자 일부의 동의서를 첨부하여 이 사건 분할 전 임야를 (주소 1 생략) 임야 10,214㎡와 (주소 2 생략) 임야 7,438㎡로 분할하여 줄 것을 신청하였고, 그에 따라 임야도상에 이 사건 분할 전 임야 중 제2차 분할 전의 (주소 2 생략) 임야의 경계만이 정하여졌고, 당시 이미 임야대장과 등기부상으로는 분할되어 있었던 (주소 3 생략) 내지 (주소 9 생략) 각 임야 사이의 경계는 정하여지지 않은 채 남아 있었다.  2. 원심은 더 나아가 위 인정 사실에 의하면 이 사건 분할 전 임야는 지적공부 멸실 이전에 이미 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야로 분할되어 그 때부터 서로 경계를 이루어 현재에 이르고 있는데, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시인 1971. 2. 15. 지적이 복구되면서 임야대장상으로는 위 각 임야로 복구되었으나 임야도상으로는 이 사건 분할 전 임야 한 필지로 복구됨으로써 임야대장과 임야도의 등록사항이 서로 불일치하게 되었고, 이는 지적공부인 임야도에 오류가 있는 경우에 해당하고, 이를 정정하여 이 사건 분할 전 임야로부터 어느 한 임야의 경계를 정하게 되면 이 사건 분할 전 임야로부터 분할된 나머지 임야들의 경계가 변경되므로 위 임야도에 대한 등록사항의 오류 정정에 대하여 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야의 토지소유자들은 서로에 대한 이해관계인인데 1979. 5. 10. 임야도를 정정하여 임야도상에 이 사건 분할 전 임야 중 (주소 2 생략) 임야의 경계를 정함에 있어 당시 그에 인접한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 임야의 소유자들인 피고 등의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건에 있어서 위 임야도의 정정은 무효이고, 달리 원고 소유인 이 사건 임야의 경계를 특정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.  3. 그러나 원심이 인정한 위 사실에 의하여 곧바로 이 사건 분할 전 임야가 지적공부 멸실 이전에 이미 제1차 분할 후의 위 같은 동 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야로 분할되어 서로 경계를 이루고 있었다고 단정할 수 있는지 매우 의심스럽고, 기록에 의하여 살펴보더라도 원심의 위 판단을 추인할 근거가 없다고 여겨진다. 오히려 1952. 10. 15.자 대법원장의 멸실회복등기의 실시요강에 의하면 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청에는 전등기(전등기)의 등기필증을 첨부하여야 하나, 이를 제출할 수 없는 때에는 멸실 직전의 등기부등본이나 초본, 토지대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있도록 되어 있으므로 멸실회복등기는 등기공무원이 위 멸실회복등기의 실시요강에 따라 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것으로 추정할 것( 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결, 1981. 11. 24. 선고 80다3286 판결 등 참조) 이므로 특별한 사정이 없다면 이 사건 분할 전 임야는 지적공부 멸실 이전에 소외 1의 소유로서 아직 분할되지 않은 상태로 있었다고 보는 것이 타당할 것이다. 또한 기록에 의하더라도 소외 1이 1965. 2. 1.경 육안으로 구분이 가능한 지점을 기점으로 하여, 그 일부씩을 피고의 망부인 소외 3과 소외 4, 소외 6, 소외 8, 소외 10, 소외 11에게 매도하고, 그 소유권이전등기를 마쳐주기 위하여 임야대장과 임야도가 복구되지도 아니한 상태에서 등기부상으로만 이를 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략)로 분할하여 (주소 2 생략)은 자신의 명의로 남겨두고 (주소 3 생략) 내지 (주소 9 생략)에 관하여는 그 각 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐주었던 것으로 볼 소지도 있어 보인다.  만약 사정이 실제로 위와 같다면 이 사건 분할 전 임야가 1965. 2.에 등기부상으로만 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략)로 분필되고, 그에 터잡아 앞서 본 각 소유권이전등기들이 마쳐졌다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상의 분할이 이루어져 있지 않기 때문에 분할의 효력은 발생하지 아니하고, 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야에 대한 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 8, 소외 10, 소외 11 명의의 각 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 1부동산 1용지주의 원칙에 위배되어 무효이고, 이 사건 분할 전 임야는 의연히 한 필지의 임야로 존재하고, 그 소유자는 여전히 소외 1이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조). 이 경우에 1979. 5. 10.에 이루어진 임야도상 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 분할은 임야도의 복구, 또는 원심이 본 것처럼 임야도의 정정이 아니라 단순한 임야의 분할이라 할 것이고, 그 분할은 모토지(모토지)의 소유자인 소외 1의 신청으로 이루어졌기 때문에 적법한 분할로 볼 소지가 있다. 다음으로 소외 2가 소외 1로부터 매수한 공유지분이 1979. 5. 10.의 위 분할 이후 (주소 2 생략) 임야에 해당하는 부분에 대한 공유지분이라면 1968. 4. 18.에 마쳐진 소외 2 명의의 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다고 볼 소지가 있다. 사정이 그와 같다면 1979. 5. 10.과 1994. 1. 13. 작성된 임야도와 1971. 2. 15. 작성된 임야대장에 의하여 이 사건 임야의 위치와 면적, 경계가 정하여지고, 원고의 소유권은 그와 같이 위치와 면적, 경계가 결정된 이 사건 임야에 미친다고 볼 소지가 있다.  그럼에도 불구하고 원심이 그에 부합하는 증거도 없이 이 사건 분할 전 임야가 지적공부 멸실 이전에 이미 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야로 분할되어 그 때부터 서로 경계를 이루고 있었다고 보고, 이를 전제로 1979. 5. 10.자 임야도상 분할이 무효라고 단정하여, 소외 1이 소외 2에게 매도한 목적물이 무엇인지, 만약 소외 1이 소외 2에게 매도한 것이 현황에 의하여 이 사건 분할 전 임야의 일부에 대한 공유지분을 매도한 것이라면 그 매도 부분이 1979. 5. 10. 임야도상 분할 후의 (주소 2 생략) 임야의 위치, 면적, 경계와 일치하는 것인지 등에 관하여 심리하지도 아니한 채 원고의 청구를 기각하고 만 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 토지의 분할과 분필등기의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 1997. 11. 25. 선고 97다34723 판결 [토지소유권이전청구소송][공1998.1.1.(49),11] 【판시사항】   전 등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 불명으로 기재된 멸실회복등기의 추정력  【판결요지】   멸실회복등기에 있어 전 등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 불명이라고 기재되어 있다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정된다.  【참조조문】 부동산등기법 제80조, 제81조 【참조판례】 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(1996하, 3186) 【전 문】 【원고,상고인】 순천박씨광천공파지묘종친회 (소송대리인 변호사 변중구) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 6. 27. 선고 96나9582 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이, 멸실회복등기에 있어 전 등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 불명이라고 기재되어 있다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정된다고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 판결 및 1995. 11. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 참조) 전제한 다음, 이 사건 임야는 원고가 소외 1에게 명의신탁하여 소외 1이 사정받은 부동산인데 망 소외 2가 자신의 부(부) 소외 1과 위 사정명의인 소외 1의 이름이 한자 표기만 다를 뿐 같은 것을 이용하여 그 명의로 멸실회복등기를 한 것이므로 그 등기는 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 [소유권이전등기말소][공1998.8.15.(64),2116] 【판시사항】   [1] 동일 부동산에 관한 중복된 소유권보존등기에 터잡아 각각의 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복하여 경료된 경우, 각 등기의 우열관계   [2] 동일 부동산에 관한 하나의 소유권보존등기에 터잡아 순차 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복하여 경료된 경우, 각 등기의 우열관계    [3] 등기부취득시효의 요건인 '등기'의 의미    [4] 동일 부동산에 관한 이중의 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기인지 여부를 밝힐 수 없는 경우, 위 각 회복등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 등기부취득시효를 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】   [1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 마쳐진 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고, 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   [2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없고, 오히려 선차였던 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로, 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 한다.  [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니하는 등기를 말한다.  [4] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 2중으로 멸실회복등기가 이루어졌으나 위 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 수 없는 경우, 위 각 회복등기나 그에 터잡아 이루어진 각 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민법 제245조 제2항[4] 민법 제245조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153) [1][3] 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) [1] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 대법원 1997. 11. 18. 선고 97다37494 판결(공1998상, 92) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 민홍석) 【피고,선정당사자,피상고인】 피고 【환송판결】 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 4. 선고 96나56558 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 1. 원심은 이 사건 토지에 관하여 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전 등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명으로, 전 등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 회복에 인한 소유권이전등기가 회복 등재된 사실, 그 후 1954. 7. 1. 소외 2 명의로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 중복하여 회복 등재된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원래 위 소외 2의 소유로서 위 소외 1이 소외 2로부터 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 6·25 사변으로 그 등기부 및 지적공부가 멸실되어 위 소외 1 명의로 멸실회복등기가 이루어졌고, 이후 전전양도 되어 최종적으로 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것으로서 원고들의 소유라 할 것인데, 소외 2가 소외 1에게 이 사건 토지를 매도함으로써 이미 소유권을 상실하였는데도 그 등기부 및 지적공부가 멸실되었음을 기화로 누군가에 의하여 그의 명의로 회복에 의한 이전등기가 이루어졌으므로 소외 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하지 아니한 무효의 등기라는 원고 주장에 대하여 그 판시와 같이 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정할 수 없고, 오히려 소외 1 명의의 회복등기가 원인무효라는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.  2. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 마쳐진 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고, 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이나, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이고(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결, 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 등 참조), 오히려 선차였던 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로, 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이다.  그러나 이 사건의 경우, 기록에 비추어 살펴보면 원고들 제출의 전 증거에 의하더라도 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 그에 관한 소유권이전등기까지 마쳤다가 그 등기부가 멸실된 후 원심이 인정한 바와 같은 소외 2와 소외 1 명의의 각 소유권이전등기의 회복등기가 이루어졌다는 사실을 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 받아들일 수 없음이 분명하다.  원심판결에는 그 이유 설시에 있어 부적절한 점은 있으나, 원고들의 위 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다[원심은 위 소외 1이 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 인정되지 않는다는 사실로부터 곧바로 위 소외 1 명의의 회복등기는 원인무효의 등기로서 무효라는 취지로 판단하였으나, 소외 2와 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 수 있는 자료가 없는 이 사건에 있어서(이 경우 특별한 사정이 없는 한 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기였다고 보기도 어렵다.), 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수한 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 소외 1 명의의 회복등기는 곧바로 당연무효가 되는 것이 아니라고 보아야 할 것이므로, 이와 다른 원심의 판단도 잘못이라고 할 것이나, 이러한 잘못 역시 원고들의 이 부분 주장을 배척한 결론에 영향이 없다].  이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 원심은 소외 3이 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 1971. 1. 28. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 이래 현재까지 위 토지를 계속 점유하여 옴으로써 위 등기일로부터 10년이 경과한 1981. 1. 28. 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었다는 원고들의 주장에 대하여 민법 제245조 제2항 소정의 등기는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1등기용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말한다 할 것인바, 이 사건 토지에 관하여 등기명의인을 달리하여 소외 2 및 소외 1 명의로 1개의 부동산에 관하여 2중으로 멸실회복등기가 이루어졌고, 실체적 권리관계에 비추어 볼 때 그 중 소외 1 명의로 회복된 소유권이전등기가 원인무효로 되는 이상, 소외 3 명의의 소유권이전등기는 무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것이므로, 소외 3 명의의 소유권이전등기를 근거로 하여 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.  살피건대 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니하는 등기를 말한다고 할 것이므로(대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 참조), 이 사건 토지에 관하여 등기명의인을 달리하여 소외 2 및 소외 1 명의로 1개의 부동산에 관하여 2중으로 멸실회복등기가 이루어졌으나 위 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 수 있는 자료가 없는 이 사건과 같은 경우에도 위 각 회복등기나 그에 터잡아 이루어진 각 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다고 할 것이다.  원심은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점은 있으나, 등기부취득시효의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 [소유권이전등기말소][공1998.11.1.(69),2561] 【판시사항】   [1] 순차 경료된 소유권이전등기의 최종 등기명의자에 대한 말소 청구 가부에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)   [2] 동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 효력(한정무효) 【판결요지】   [1] 순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 보통공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.  [2] 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하고, 등기의 전후는 등기용지의 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하므로, 동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우, 선순위 등기가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 후순위등기는 실체적 권리관계에 부합하는지에 관계없이 무효이다.    【참조조문】  [1] 민법 제186조, 민사소송법 제226조[소의제기][2] 민법 제186조, 부동산등기법 제5조, 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368) 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20955 판결(공1993하, 2279) 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다47483 판결(공1995하, 3726) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다4208 판결(공1992, 1600) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다37494 판결(공1998상, 92) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【피고보조참가인,상고인】 한일은행 덕소직장주택조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 7. 선고 96나34377 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 피고보조참가인의 상고이유를 본다. 순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 보통공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없다. 또한 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하고, 등기의 전후는 등기용지의 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하므로(부동산등기법 제5조 제1항, 제2항 전단), 동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우, 선순위 등기가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 후순위등기는 실체적 권리관계에 부합하는지에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지 중 소외인 등 5인의 지분 전부에 관하여 원고 명의로 지분이전등기가 경료된 후, 위 소외인 등 5인의 지분에 관하여 다시 피고들 명의로 이중으로 지분이전등기가 경료되고, 피고들 명의의 위 지분이전등기에 터잡아 피고보조참가인 명의로 지분이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 피고보조참가인 명의의 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 피고들 명의의 등기말소를 구하는 이 사건 소가 소의 이익이 없다고 할 수 없다는 이유로 피고보조참가인의 본안전항변을 배척하고, 나아가 원고 명의의 위 지분이전등기가 원인무효라는 주장·입증이 없는 이 사건에서 피고들은 선순위 지분이전등기 명의자인 원고에게 피고들 명의의 지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 [공유물분할·소유권이전등기절차등][공2004.1.15.(194),129] 【판시사항】  [1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력   [2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)    [3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위 【판결요지】   [1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.   [2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.  [3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 부동산등기법 제79조, 제80조[3] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) [2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395) [3] 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결(집16-2, 민47) 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임성규) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조).   같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6이 사망하였고, 소외 5가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.   2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다.  (나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조).  이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담