등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준, 증축부분의 등기요령

대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결
[가건물철거등][공1996.8.1.(15),2144]  
【판시사항】  
[1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 

[2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 

[3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 

[4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 

[5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극) 

[6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】
[1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다. 

[2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 

[3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다. 

[4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 

[5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 

[6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다. 

【참조조문】 
[1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조[2] 민법 제256조[3] 민법 제99조 제1항[4] 민법 제185조, 제186조[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조 
【참조판례】 
[1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130)
대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528)
대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865)
[2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294)
대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)
대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 
[3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결
대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 
[5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)  

【전 문】 
【원고】 원고  
【승계참가인,상고인】 학교법원 ○○학원 (원고 및 승계참가인의 소송대리인 변호사 박영호 외 1인) 
【피고,피상고인】 피고 1 외 12인 (피고 1, 2, 4, 7, 8, 13의 소송대리인 변호사 공아도) 
【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 
【주문】 
원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 

【이유】 
상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다.

(가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 

서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다. 

위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다. 

(나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 

나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 

피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 

피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다. 

위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다. 

그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다. 

2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조). 

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 

다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다. 

따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 

3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 

4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 

5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 

기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 

6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다. 

그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다. 

그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 

7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)   

대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결 [명의변경이행][공1998.1.1.(49),28] 【판시사항】 [1] 무허가건물의 물권변동 방법과 무허가건물이 등기절차 없이 이중양도된 경우, 선매수인이 무허가건물대장상 소유명의자로 등재되어 있는 후 매수인을 상대로 명의변경 청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [2] 주택개량재개발조합의 정관이 토지, 건물의 소유자와는 별도로 무허가건물 소유자에게도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물 소유자의 의미와 판단 기준   [3] 재개발조합의 조합원 자격 인정 여부나 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우의 재개발조합을 상대로 한 소송 방법  【판결요지】   [1] 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.   [2] 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [3] 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조[2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 (현행 제2조 참조), 제20조 (현행 제14조 참조), 민법 제186조[3] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 (현행 제14조 참조), 제41조 (현행 제34조 참조), 제67조 (현행 제60조 참조), 행정소송법 제19조, 제39조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [2] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결(공1994하, 2084) [3] 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결(공1996상, 768) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경우 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 30. 선고 95나629 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 무허가건물에 관하여는 당초 그 보존등기조차 사실상 불가능하다고 하더라도 법률행위에 의한 물권변동에 있어 등기 아닌 인도가 그 공시방법으로 된다고 할 수 없다. 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 그 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 그 소유권을 이전할 수 없다고 할 것이다.  이 사건에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 무허가건물의 신축자인 소외 1로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도, 그 소유권을 취득할 수 없고 소외 1이 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고가 그 후 이 사건 무허가건물을 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 원고가 직접 피고에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다{다만, 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 참조), 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있는 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조)}.  같은 취지에서 원고의 이 사건 무허가건물대장 명의변경 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대장등본을 첨부할 수 없는 경우의 소유권이전등기 가부 제정 1984. 10. 18. [등기선례 제1-159호, 시행 ]   건물의 소유권이전등기신청서에 건축물관리대장(가옥과세대장)등본을 첨부할 수 없는 사유로서 그 건물이 직권 또는 판결에 의하여 보존등기 되었거나 무허가건물이라는 점이 소명되는 경우에는 등기부에 나타나는 건물의 구조, 면적, 보존년도 등에 의하여 그 건물의 과세표준액을 산정하여 소유권이전등기신청을 할 수 있다.  84. 10.18 등기 제442호 참조예규 : 188-1항

대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결 [건물명도등][공1999.5.1.(81),739] 【판시사항】  [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부(소극)  [2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조[2] 민사소송법 제719조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 권연상) 【피고,피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 부산고법 1998. 10. 29. 선고 96나11358 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 지하 1층, 지상 4층의 이 사건 공동주택 건물은 소외 남중건설 주식회사가 신축하여 그 소유권을 원시취득하였고, 원고들이 이를 점유하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단함으로써, 원고들이 위 건물을 소유하거나 점유하였음을 이유로 피고들에 대하여 각 해당 점유세대 부분의 명도를 구하는 주장 부분을 모두 배척한 다음, 당사자들 사이의 처분문서인 각 분양계약서 등 그 내세운 증거들에 의하여, 피고들이 소외 회사로부터 위 건물 중 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 등 각 해당 부분을 분양받았거나 분양받은 자들로부터 임차 또는 사용대차하여 적법하게 점유하고 있는 사실을 인정함으로써 원고들이 위 건물의 소유자인 소외 회사를 대위하여 피고들에게 명도를 구하는 주장 부분도 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 건물명도청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지는 이유가 없다.   2. 제2점에 대하여 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 참조), 원고들이 위 건물을 소외 회사로부터 양수함으로써 소유권에 준하는 물권에 유사한 권리를 취득하였다는 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건물 양수인의 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.   3. 제3점에 대하여 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 할 것이다.  이 사건에서 원고 1의 소외 회사에 대한 점유이전금지가처분결정의 목적물은 위 건물 중 지하층 및 1, 2층 뿐인데, 피고 1은 위 가처분 이전에 이미 위 건물의 103호를 점유하고 있었으며, 피고 6, 피고 7은 위 건물의 301호와 302호를 점유하고 있고, 피고 2와 피고 4, 피고 5만이 위 원고의 위 가처분 이후에 비로소 위 건물의 201호와 202호를 점유한 사실이 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되므로, 원심이 설시한 것처럼 위 가처분의 효력이 피고 1이나 피고 6, 피고 7에게는 미칠 수 없음이 분명하고, 한편 피고 2와 피고 4, 피고 5에 관하여 위 원고로서는 위 가처분이 있음을 근거로 소외 회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하고, 그 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하며, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요는 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 위 원고가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 사건에서는 위 원고가 위 피고들에 대하여 어떠한 형태로든 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외 회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.  위와 같은 취지에서 위 원고로서는 위 가처분의 효력을 피고들에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심의 판단은 그 표현이 다소 미진한 면은 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 점유이전금지 및 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 역시 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】   [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】  [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.  그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】   [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계  [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  【판결요지】   [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.   [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110) 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 [건물명도][공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】  [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.   [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다 【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조[4] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) [4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166) 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '○○종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2는 1995. 11. 2. 소외 5, 소외 6 등과 함께 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2가 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2가 소외 3을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2가 소외 3을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】  [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법   [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.  (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다 나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).  그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 [소유권확인][공2006.12.1.(263),1995] 【판시사항】   [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 있는지 여부(소극)  [2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】   [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.  [2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조 [2] 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 방두원외 6인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 박형일외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 6. 선고 2005나27491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 무허가건물을 1984. 2. 21. 매수함으로써 소유권을 취득하였거나 그 때부터 20년 이상을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 시효취득하였으므로 이 사건 건물이 원고의 소유라는 확인을 구한다고 청구한 것에 대하여, 이 사건 건물이 무허가미등기인 이상 원고가 주장하는 사유들만으로는 원고가 소유권을 취득할 수 없으므로 그 소유권확인을 구하는 원고의 청구는 이유가 없지만, 이 사건 건물의 일부에 대하여 철거에 따른 보상금이 지급될 예정인 점을 고려할 때 원고의 청구에는 이 사건 건물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 사실상의 소유권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 건물을 최초 소유명의자인 소외인 1로부터 소외인 2, 소외인 3을 거쳐 매수하였으므로 원고와 피고 사이에 이 사건 무허가건물의 사실상 소유권이 원고에게 있음을 확인한다고 판단하였다.  2. 그러나 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.  한편, 이 사건에서 원고는 무허가 미등기인 이 사건 건물을 매수한 다음 소유의 의사로 점유하였음을 전제로 하여 그 소유권확인을 구하고 있으므로 이러한 경우 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 진정한 의사가 무엇인지를 분명히 한 다음 그 권리의 존부를 판단하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원고의 청구를 표현된 것과 다른 내용으로 파악하고 그에 대해 판단하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 더욱이, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무허가건물의 일부가 도로구역에 편입되어 철거되는 데에 따른 보상금으로 8,210,000원의 지급이 예정되어 있고, 원고와 피고는 서로 자기가 그 보상금의 수령권자라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 철거보상금이 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급되어야 하는 것인지 등을 가려 보지 않고서는 이 사건 무허가건물에 대한 사용, 수익, 처분권이 누구에게 있는지를 확인받는 것이 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결하는 유효하고도 적절한 수단이 된다고 단정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원고의 이 사건 청구가 이 사건 건물에 대한 사실상의 소유권확인을 구하는 취지라고 단정한 후 그 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 그 청구를 인용한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결 [건물철거등][공2007.7.15.(278),1078] 【판시사항】  [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 및 신축 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자가 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】  [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다.  [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조, 제213조 [2] 민법 제185조, 제213조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202) 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2006나624 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물명도청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 1이 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 입증 부족을 이유로 이를 배척하고, 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자는 소외인이라고 인정하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  나. 원심은, 원고는 미등기 상태인 이 사건 각 건물을 그 원시취득자인 소외인으로부터 매수하고 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결, 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결 등 참조).  그럼에도 불구하고, 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명도를 청구한 것도 아닌 이 사건에서, 만연히 “피고들은 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다.”고 판단한 원심판결에는 미등기 건물 양수인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 토지인도, 건물철거청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 1이 제1심판결 주문 제1의 가.항 기재 창고, 컨테이너, 신당(이하 ‘위 창고 등’이라 한다)을 신축한 것은 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 기간 중의 일이고, 따라서 위 창고 등의 소유자인 피고 1은 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에 대하여 위 창고 등을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환