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대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결
[사기·무고·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반][공2013상,441]
【판시사항】
[1] 공정증서원본불실기재죄 또는 공전자기록등불실기재죄에서 ‘부실(불실)의 사실’의 의미
[2] 부동산 거래당사자가 ‘거래가액’을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 받은 신고필증을 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 한 경우, 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 ‘부실(불실)의 사실’을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하므로, 여기서 ‘부실의 사실’이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다.
[2] 부동산등기법이 2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되면서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 거래신고필증에 기재된 거래가액을 기재하고, 신청서에 기재된 거래가액을 부동산등기부 갑구의 권리자 및 기타사항란에 기재하도록 하였는데, 이는 부동산거래 시 거래당사자나 중개업자가 실제 거래가액을 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여 신고필증을 받도록 의무화하면서 거짓 신고 등을 한 경우에는 과태료를 부과하기로 하여 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’과 아울러 부동산 종합대책의 일환으로 실시된 것으로서, 그 개정 취지는 부동산거래의 투명성을 확보하기 위한 데에 있을 뿐이므로, 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다.
【참조조문】
[1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제9호, 제41조 제1항 제9호, 제57조 제4항(현행 제68조 참조), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제27조, 제51조 제4항
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 위더스 담당변호사 임철
【원심판결】 대구지법 2012. 9. 21. 선고 2012노1811 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 무죄 부분 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 대하여
형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 ‘부실(불실)의 사실’을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하므로, 여기서 ‘부실의 사실’이라 함은 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다고 봄이 상당하다.
한편 부동산등기법이 2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되면서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 거래신고필증에 기재된 거래가액을 기재하고, 신청서에 기재된 거래가액을 부동산등기부 갑구의 권리자 및 기타사항란에 기재하도록 하였는바, 이는 부동산거래 시 거래당사자나 중개업자가 실제 거래가액을 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여 신고필증을 받도록 의무화하면서 거짓 신고 등을 한 경우에는 과태료를 부과하기로 하여 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’과 아울러 부동산 종합대책의 일환으로 실시된 것으로서, 그 개정 취지는 부동산거래의 투명성을 확보하기 위한 데에 있을 뿐이므로, 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다.
같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 나머지 무죄 부분에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점 및 무고의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 유죄 부분에 대하여
검사는 상고장에 이 부분의 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)
| 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 [공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사]〈범죄에 이용할 목적으로 주식회사 설립등기를 한 것으로 인한 공전자기록 등 불실기재죄와 그 행사죄가 문제 되는 사건〉[공2020상,760] 【판시사항】 [1] 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄의 보호법익과 성립요건 및 위 죄에서 말하는 ‘불실의 사실’의 의미 [2] 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우, 회사설립등기와 그 기재 내용이 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 ‘불실의 사실’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) / 이때 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 피고인 등이 공모하여, 갑 주식회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 이른바 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐 자본금을 납입하거나 회사를 설립한 사실이 없는데도 허위의 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하여 등기관으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재 내용을 입력하고 이를 비치하게 하여 행사하였다고 하여 공전자기록 등 불실기재와 불실기재 공전자기록 등 행사의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 갑 회사는 상법상 주식회사로 성립하였다는 등의 이유로 갑 회사에 대한 회사설립등기는 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 ‘불실의 사실’에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 때 성립한다. 불실의 사실이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 진실에 반하는 것을 말한다. [2] 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다. [3] 피고인 등이 공모하여, 갑 주식회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 이른바 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐 자본금을 납입하거나 회사를 설립한 사실이 없는데도 상호, 본점, 1주의 금액, 발행주식의 총수, 자본금의 액, 목적, 임원 등이 기재된 허위의 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하여 등기관으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재 내용을 입력하고 이를 비치하게 하여 행사하였다고 하여 공전자기록 등 불실기재와 불실기재 공전자기록 등 행사의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 등이 갑 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었던 점, 갑 회사의 설립에 필요한 정관을 작성하고, 주식 발행·인수 절차와 관련해 주금 납입 사실을 증명하기 위하여 금융기관으로부터 잔고증명서를 발급받아 설립등기신청의 첨부정보로 제출하였으며, 회사 임원으로 등재될 사람들로부터 취임승낙을 증명하는 정보를 받아 첨부정보로 제출한 점, 이와 같은 요건과 절차가 단지 설립된 회사의 법인격을 범죄 등에 이용하기 위한 방편으로 이행된 측면이 있더라도, 상법상 회사설립절차를 이루는 회사 정관의 작성 자체가 없었다거나 주금 납입 사실 자체가 부존재한다거나 납입의 효력이 없다고 볼 수 없는 점, 회사설립등기에 임원으로 등재된 사람에게 임원 등재 의사가 인정되는 이상 실제로 직무를 행사할 의사까지는 없었다고 해서 그 사람이 회사의 임원이 아니라거나 회사에 임원이 부존재한다고 볼 수도 없는 점을 종합하면, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 갑 회사는 상법상 주식회사로 성립하였고, 갑 회사의 설립행위에 일부 하자가 있었다거나 피고인 등이 갑 회사 설립 당시 정관에 기재된 목적 수행에 필요한 영업의 실질을 갖추거나 영업에 필요한 인적·물적 조직을 갖추지 않았다는 등의 사정만으로는 갑 회사의 성립 자체를 부정하고 갑 회사가 부존재한다고 인정할 수 없으므로, 갑 회사에 대한 회사설립등기는 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항, 상법 제169조, 제170조, 제172조, 제176조 제1항 제1호, 상업등기법 제26조 제10호, 상업등기규칙 제129조 [3] 형법 제228조 제1항, 제229조, 형사소송법 제325조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결(공2004상, 413) 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결(공2013상, 441) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2019. 6. 14. 선고 2019노176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 공소사실 중 공전자기록 등 불실기재와 불실기재 공전자기록 등 행사의 요지는 다음과 같다. 피고인과 공범들(이하 ‘피고인 등’이라 한다)은 공모하여, 주식회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 이른바 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐, 자본금을 납입한 사실이 없고 주식회사를 설립한 사실이 없는데도, 2016. 6.부터 2017. 1.까지 10회에 걸쳐 상호, 본점, 1주의 금액, 발행주식의 총수, 자본금의 액, 목적, 임원 등이 기재된 허위의 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하고, 그러한 사정을 모르는 등기관으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재 내용을 입력하고 이를 비치하게 하여 행사하는 방법으로, 공무원인 등기관에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다. 나. 원심판단 원심은 공소사실 중에서 피고인 등이 주식회사를 설립한 사실이 없는데도 설립등기를 마쳐 회사설립등기에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 부분을 다음과 같은 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 피고인 등이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사가 없었다고 하더라도 회사를 설립하여 회사 명의로 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사설립등기가 실제로 이루어져 회사 명의의 계좌까지 개설된 이상 회사가 부존재한다고 평가할 수 없다. 회사설립이 판결로써 무효로 확정되기 전에 회사설립사실을 등기관에게 신고하여 상업등기부 전산시스템에 기록되도록 하였다고 하여 그 행위가 등기관에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기록이 불실기재에 해당하는 것은 아니다. 따라서 피고인 등이 회사설립사실에 대하여 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다고 할 수 없다. 다. 상고이유 주장과 쟁점 검사는 원심판결 중 위 무죄 부분에 한하여 상고하면서 그 이유로 피고인 등이 범죄의 목적으로 회사설립을 위한 절차 없이 설립등기신청을 하여 법인등기부에 그 내용을 입력하게 한 것은 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 허위신고를 하여 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사한 것에 해당한다고 주장하였다. 검사와 피고인 모두 원심판결의 나머지 부분에 대해서는 상고하지 않았다. 이 사건 쟁점은 검사가 상고한 위 무죄 부분에 관한 것으로, 피고인 등이 범죄에 이용할 목적으로 설립등기를 한 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)가 회사로서의 실체가 없다거나 상법상 부존재한다는 이유로 법인등기부에 불실의 사실을 기록하고 이를 행사하게 한 것이 되어 공전자기록 등 불실기재죄와 그 행사죄가 성립하는지 여부이다. 2. 회사설립과 공전자기록 등 불실기재죄 가. 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등 불실기재죄’라 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 때 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조). 불실의 사실이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 진실에 반하는 것을 말한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 등 참조). 나. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 상법상 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 설립한 법인을 말한다(제169조). 주식회사는 상법 제170조에 정해진 회사로서, 상법 규정에 따라 설립되고 상법에 근거하여 법인격이 인정된다. 상법은 회사의 설립에 관해 이른바 준칙주의를 채택하고 있다. 즉, 상법 규정에 따른 요건과 절차를 준수하여 이에 따라 회사를 설립한 경우에 회사의 성립을 인정한다. 등기관은 원칙적으로 회사설립에 관한 등기신청에 대하여 실체법상 권리관계와 일치하는지 여부를 일일이 심사할 권한은 없고 오직 신청서, 그 첨부서류와 등기부에 의하여 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에 정해진 절차와 내용에 따라 등기요건에 합치하는지 여부를 심사할 권한밖에 없다. 등기관이 상업등기법 제26조 제10호에 따라 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한을 가진다고 하더라도, 그 심사방법으로는 등기부, 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만으로 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 밖의 방법으로 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다(대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정 등 참조). 발기인 등이 상법 등에 정해진 회사설립의 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어 설립등기를 신청하면 등기관은 설립등기를 하여야 하고, 회사설립의 실제 의도나 목적을 심사할 권한이나 방법이 없다. 상법에 따르면 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(제172조). 상법 제3편 제4장 제1절에서 주식회사의 설립절차를, 제317조 제2항에서 주식회사 설립등기의 필수적 등기사항을 정하고 있다. 상업등기규칙 제129조는 설립등기를 신청하는 경우 회사 본점 소재지의 관할등기소에 제공하여야 하는 정보에 대해 정하고 있다. 회사의 설립등기는 다른 상업등기와 달리 창설적 효력이 있고 그에 관한 규정은 강행규정이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 등 참조). 발기인 등이 상법에서 정한 회사설립절차에 따라 주식회사를 설립한다는 의사를 가지고 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에 정한 회사설립의 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어 설립등기를 신청하고 등기관이 심사하여 설립등기를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제172조에 따라 설립등기의 기재사항을 구체적인 내용으로 하는 회사가 성립한다. 발기인 등 그 설립에 관여하는 사람이 가지는 회사설립의 의도나 목적 등 주관적 사정만으로는 회사설립에 관해 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에서 정하는 요건과 절차가 갖추어졌는지 여부를 달리 평가할 수 없다. 이러한 사정을 이유로 회사설립행위 자체를 없었던 것으로 본다거나 회사설립등기에 따른 회사 성립의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 회사설립등기가 발기인 등의 주관적 의도나 목적을 공시하는 것도 아니다. 상법에 정한 회사설립절차에 따르더라도 회사설립 시에 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추는 것까지 요구된다고 볼 근거도 없다. 회사설립등기를 한 다음에 비로소 회사로서의 실체를 형성하는 것이 불가능하다고 볼 이유가 없고, 회사설립 시에 정관에 기재된 목적에 따라 영업을 개시할 것도 반드시 요구되지 않는다. (2) 회사설립등기에 관해 공정증서원본 등 불실기재죄의 성립이 문제 되는 경우 설립등기 당시를 기준으로 회사설립등기와 그 등기사항이 진실에 반하는지 여부를 판단하여야 한다. 이때 원칙적으로 회사설립에 관한 발기인 등의 주관적 의도나 목적이 무엇인지 또는 회사로서의 실체를 갖추었는지에 따라 불실 여부에 대한 판단이 달라진다고 볼 수 없다. 회사설립의 주관적 의도와 목적만을 이유로 그 설립등기가 불실기재가 된다고 본다면 형사처벌 범위가 지나치게 확대되거나 범죄의 성립 여부가 불확실하게 될 수 있다. 회사의 해산명령에 관한 상법 제176조 제1항은 제1호에서 ‘회사의 설립목적이 불법한 것인 때’에 법원이 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 회사의 해산을 명할 수 있다고 정하고 있다. 따라서 설립목적이 불법한 회사라도 회사로서 성립한다는 것을 전제로 하여 해산명령의 대상이 될 뿐이라고 보아야 한다. 회사의 법인격을 범죄에 악용하는 여러 유형 중에서 이 사안의 경우와 같이 이른바 ‘대포통장’ 유통의 목적이 있는 경우에 한해 그와 같은 목적으로 설립된 회사가 부존재한다거나 그 실체가 없다는 이유로 불실기재를 인정할 근거도 없다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인 등이 이 사건 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었다. 피고인 등은 이 사건 회사의 설립에 필요한 정관을 작성하고, 주식 발행·인수 절차와 관련해 주금 납입 사실을 증명하기 위하여 금융기관으로부터 잔고증명서를 발급받아 설립등기신청의 첨부정보로 제출하였으며, 회사 임원으로 등재될 사람들로부터 취임승낙을 증명하는 정보를 받아 첨부정보로 제출하였다. 이와 같은 요건과 절차가 단지 설립된 회사의 법인격을 범죄 등에 이용하기 위한 방편으로 이행된 측면이 있다고 하더라도, 상법상 회사설립절차를 이루는 회사 정관의 작성 자체가 없었다거나 주금 납입 사실 자체가 부존재한다거나 납입의 효력이 없다고 볼 수는 없다. 회사설립등기에 임원으로 등재된 사람에게 임원 등재 의사가 인정되는 이상 실제로 그 직무를 행사할 의사까지는 없었다고 해서 그 사람이 회사의 임원이 아니라거나 회사에 임원이 부존재한다고 볼 수도 없다. 이와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 이 사건 회사는 상법상 주식회사로 성립하였다고 봄이 타당하다. 이 사건 회사의 설립행위에 일부 하자가 있었다거나 피고인 등이 이 사건 회사 설립 당시 정관에 기재된 목적 수행에 필요한 영업의 실질을 갖추거나 영업에 필요한 인적·물적 조직을 갖추지 않았다는 등의 사정만으로는 이 사건 회사의 성립 자체를 부정하고 이 사건 회사가 부존재한다고 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 회사에 대한 회사설립등기는 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당한다고 볼 수 없다. 원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고인 등이 이 사건 회사를 설립한 사실이 없는데도 설립등기를 하여 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 부분을 이유에서 무죄로 본 원심판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 허위신고, 불실의 사실에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도16592 판결 [공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·전자금융거래법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄의 보호법익과 성립요건 및 위 죄에서 말하는 ‘불실의 사실’의 의미 [2] 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우, 회사설립등기와 그 기재 내용이 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 ‘불실의 사실’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) / 이때 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결(공2020상, 760) [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결(공2004상, 413) 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결(공2013상, 441) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 [2] 대법원 2020. 3. 2. 선고 2019도13217 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김정선 【원심판결】 수원지법 2019. 10. 24. 선고 2019노2725 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고제기기간이 지난 다음 제출된 피고인의 탄원서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등 불실기재죄’라 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 때 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조). 불실의 사실이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 진실에 반하는 것을 말한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 등 참조). 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 등 참조). 원심은 피고인이 공전자기록 등 불실기재와 그 행사에 관한 공소사실에 기재된 주식회사를 설립한 사실이 없는데도 설립등기를 하여 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 부분을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 허위신고나 불실의 사실에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사의 상고는 이유 없다. 2. 피고인의 상고에 관한 판단 피고인은 상고장을 제출하지 않았고, 상고제기기간이 지난 2019. 11. 25. 대법원에 ‘상고이유서’라는 제목의 서면을 제출하였으나, 이를 상고장으로 보더라도 이에 따른 상고는 상고권이 소멸된 이후에 제기된 것이므로 부적법하다. 3. 결론 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악 |
| 대법원 2020. 11. 5. 선고 2019도12042 판결 [공전자기록등불실기재ㆍ불실기재공전자기록등행사ㆍ출입국관리법위반ㆍ도로교통법위반(무면허운전)][미간행] 【판시사항】 공정증서원본 불실기재죄 또는 공전자기록 등 불실기재죄에서 ‘불실의 사실’의 의미 / 본인 소유의 자동차를 타인에게 명의신탁 하기 위한 것이거나 이른바 권리 이전 과정이 생략된 중간생략의 소유권 이전등록이라도 그러한 소유권 이전등록이 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등록인 경우 불실의 사실을 기록하게 하였다고 할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 형법 제228조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결(공2013상, 441) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 참길 담당변호사 박정민 【원심판결】 대구지법 2019. 7. 26. 선고 2019노1085 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 ‘불실의 사실’을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하고, 여기서 ‘불실의 사실’이라 함은 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 참조). 따라서 피고인 소유의 자동차를 타인에게 명의신탁 하기 위한 것이거나 이른바 권리 이전 과정이 생략된 중간생략의 소유권 이전등록이라도 그러한 소유권 이전등록이 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등록이라면 이를 불실의 사실을 기록하게 하였다고 할 수 없다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 2016. 2.경 (차량번호 생략) 레조 승용차량(이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)을 인수한 후 2016. 2. 11. 12:00경 경산시청 차량등록사업소 사무실에서 마치 공소외 1이 이 사건 승용차를 인수한 소유자인 것처럼 이전등록 신청서를 작성하여 이전등록 담당 공무원에게 제출하고, 그 사실을 모르는 담당자로 하여금 이 사건 승용차에 관한 소유권 이전등록을 하게 하여 공무원에게 허위사실을 신고하여 공전자기록인 자동차등록전산부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 하여 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다고 판단하였다. 3. 그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2016. 2.경 스리랑카 친구인 공소외 2에게서 이 사건 승용차를 증여받았다. 나. 피고인은 불법체류자라서 자신의 이름으로 이전등록을 하기 곤란하자 피고인의 지인인 공소외 1과 사이에서 공소외 1의 이름으로 이 사건 승용차에 관한 이전등록을 하기로 하는 명의신탁약정을 하였다. 다. 피고인, 공소외 2와 공소외 1은 2016. 2. 11. 경산시청 차량등록사업소 사무실에 가서 공소외 2가 공소외 1에게 이 사건 승용차를 양도한다는 내용이 담긴 자동차양도증명서를 첨부한 같은 내용의 이전등록 신청서를 이전등록 담당 공무원에게 제출했다. 라. 이전등록 담당 공무원은 이전등록 신청서의 내용을 자동차등록전산부에 기재했고, 그 무렵부터 자동차등록전산부를 비치하였다. 마. 이 사건 승용차의 자동차등록원부의 사항란에는 ‘명의이전등록, 성명: 공소외 1, 취득일자: 2016. 2. 11. 이전등록구분: 당사자 거래 이전’이란 내용이 기재되어 있다. 4. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1은 이 사건 승용차에 관한 공소외 2와 피고인 사이의 유효한 증여계약, 피고인과 공소외인 사이의 유효한 명의신탁약정에 따라 이른바 중간생략형 명의신탁의 방법으로 유효한 이전등록을 받았다고 볼 여지가 있다. 이러한 경우 원심은 공소외 2, 피고인과 공소외 1 사이에 유효한 중간생략형 명의신탁약정이 있었는지를 심리하여 그 결과에 따라 유죄 여부를 판단하였어야 함에도 원심이 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 공전자기록 불실기재죄와 불실기재 공전자기록 행사죄에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 공전자기록 불실기재와 불실기재 공전자기록 행사 부분은 파기되어야 한다. 위 파기부분과 원심판결 중 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구 |