말소등기를 명한 항고법원의 결정이 대법원에서 파기된 경우 말소등기의 회복등기 가부 등-말소 후 제3자명 소유권이전등기 경료된 경우

말소등기를 명한 항고법원의 결정이 대법원에서 파기된 경우 말소등기의 회복등기 가부 등
제정 1997. 5. 10. [등기선례 제5-598호, 시행 ]
 
등기기입을 명한 관할법원의 결정에 따라 소유권이전등기가 기입되었으나 항고법원의 말소명령에 의하여 그 소유권이전등기가 말소된 다음, 항고법원의 위 결정이 다시 대법원에서 파기되고 항고가 각하된 경우에는, 재항고 결정 주문에서 명시적으로 말소된 소유권이전등기의 회복을 명하지 않았더라도 항고법원의 명령에 의하여 말소된 소유권이전등기는 결국 원인 없이 경료된 등기와 같으므로, 회복되어야 할 등기에 해당된다.  

다만, 이 경우 소유권이전등기를 말소한 후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다면 말소회복등기를 하기 위하여는 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소한 후 회복등기를 하여야 할 것이며, 이 경우 대법원결정에 의하여는 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없을 것이다.  

(1997. 5. 10. 등기 3402-329 질의회답)

참조판례 : 1979. 10. 10. 선고 79다1447 판결, 1982. 9. 14. 선고 81다카 923 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결

대법원 1979. 10. 10. 선고 79다1447 판결 [회복등기절차이행][집27(3)민,96;공1979.12.15.(622),12302] 【판시사항】 말소등기를 명한 확정판결이 추완항소에 의하여 취소된 경우 【판결요지】 소유권이전등기의 말소등기를 명한 확정판결이 추완항소에 의하여 취소 확정된 경우에는 위 확정판결은 소급하여 취소되고 이에 기하여 한 말소등기는 원인없이 이루어진 것이므로 실체적으로는 위 소유권이전등기를 가지고 있던 사람이 그 등기 내용대로 소유권을 가지고 있으며, 그 말소등기를 한 자는 그 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 그로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 자는 그 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1970.7.28. 선고 70다742 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이명환 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고 (3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 피고 2 소송대리인 변호사 최문기 【원 판 결】 서울고등법원 1979.7.6. 선고 79나1183 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정되고, 형식적으로라도 그 집행으로 소유권이전등기가 말소된 경우, 그 말소등기의 원인은 위 확정판결이라고 할 것인바, 그 뒤에 위 형식적으로 확정된 판결이 추완상소 등에 의하여 취소되고 말소등기 청구가 기각되어 그 판결이 확정되었다면 위 말소등기의 등기원인인 확정판결은 소급하여 취소됨과 동시에, 그 말소등기 청구권은 처음부터 없었던 것으로 된다고 할 것이므로, 위 소유권이전등기가 말소된 것은 그 등기원인없이 이루어진 것이 되어, 위 말소등기를 한 사람은 소유권이전등기를 가지고 있던 사람에 대하여 그 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무를 지게 되는 것이고, 위 말소등기가 원인없이 이루어진 것으로 확정된 이상, 실체적으로는 위 소유권이전등기를 가지고 있던 사람이 그 등기 내용대로 소유권을 가지고 있는 것이 되어, 위 말소등기를 한 사람은 아무런 권리도 취득할 수 없는 것으로서 다른 사람이 그로부터 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았다고 하더라도, 이는 권리없는 사람으로부터 취득한 무효인 것이 되고, 그 사람은 위 회복등기를 하게 되는 사람에 대하여 그 말소등기절차를 이행할 의무를 지게 된다고 할 것이므로(대법원 1970.7.28. 선고 70다742 판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이를 반대의 입장에서 논난하는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아 들일 수 없으며, 한편 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 그밖에 심리를 다하지 아니하였거나 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다.  따라서 논지는 모두 이유없다. 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결 [소유권이전등기말소][집30(3)민,45;공1982.11.15.(692),939] 【판시사항】  가. 원인없이 말소된 소유권이전등기가 회복되기 전에 있어서의 동 등기의 추정력  나. 인낙조서의 기판력에 저촉된다 볼 수 없다고 한 예  【판결요지】  가. 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 등기공무원이 관할지방법원의 명령에 의하여 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나 그 후 동 명령이 취소확정된 경우에는 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 소유권이전등기는 회복되어야 하고 회복등기를 마치기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정된다고 하겠으니 동 이전등기가 실체관계에 부합하지 않은 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다.  나. 동일부동산에 대하여 소외 국으로부터 소외(갑), 원고, 피고를 거쳐 다시 원고앞으로 순차로 각 지분소유권이전등기가 경료되었다가 원인없이 말소된 후 그 회복등기를 하기 전에 다시 소외 국으로부터 소외(갑) 등 4인 및 원고를 거쳐 피고앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고앞으로 경료된 이전등기는 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었음이 인정되는 경우, 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 등기임을 이유로 하는 원고의 이 사건 청구는 피고명의등기의 등기원인을 부인하는 것이 아니므로 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 나. 민사소송법 제206조, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1970.7.28. 선고 70다742 판결 1979.10.10. 선고 79다1447 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 한국직업기술학교 설립위원회 소송대리인 변호사 서차수, 채명묵 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 【피고 1 보조참가인】 피고 1 보조참가인 1 외 9인 【피고 5 보조참가인】 피고 5 보조참가인 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현 【피고 8 보조참가인】 피고 8 보조참가인 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현 【원심판결】 서울고등법원 1981.9.4. 선고 80나2895 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 각 상고이유 제1점을 함께 본다. 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당하다.  원심확정 사실에 의하면, 이 사건 부동산 중 9078/13078 지분에 대하여 소외 국으로부터 순차로 소외인, 원고, 피고 1을 거쳐 다시 원고 앞으로 각 지분이전등기가 경료된 뒤에 등기공무원은 관할 지방법원의 명령에 의하여 위 각 지분이전등기를 직권으로 말소하였으나 그후 위 직권말소를 명한 관할 지방법원의 명령이 취소확정 되었다는 것이므로, 직권에 의한 위 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 위 각 지분이전등기는 회복되어야 하고 그 회복등기를 마치기 전이라도 원고는 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있다고 보아야 할 것이다.(당원 1970.7.28. 선고 70다724 판결, 1979.10.10. 선고 79다1447 판결 각 참조).  그렇다면 원고는 위 각 지분이전등기의 최종등기명의인으로서 적법한 지분권자로 추정된다고 하겠으니 원고의 위 지분이전등기가 실체관계에 부합하지 않은 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있음이 분명함에도 불구하고, 원심은 입증책임을 전도하여 원고 명의로 경료된 위 지분이전등기가 실체관계에 부합된다는 원고주장을 인정할 증거가 없으므로 어차피 말소될 등기라고 판단하고 있는바, 이는 위 등기의 추정력과 그 실체관계에 관한 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.  다만 기록에 의하면 위 각 지분이전등기 중 소외인 명의로 경료된 9078/13078 지분의 이전등기는 그 등기원인 증서인 판결과 부합하지 아니하여(판결상으로는 이 사건 부동산 중 위 소외인의 지분은 1/4에 불과하다), 판결에 표시된 지분을 초과하는 부분은 일단 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 여지가 없지 않으나, 원심이 증거로 채용한 갑 제4호증의 2와 을 제31호증의 2, 3(이중 을 제31호의 3을 원심은 을 제32호의 3이라고 표시하였으나 이는 오기이다)의 각 기재에 의하더라도 이 사건 부동산에 대한 위 소외인의 실지 지분은 9078/13078 이었음이 인정되므로 위 소외인 명의의 지분은 결국 실체관계와 부합된다고 보지 않을 수 없고, 만일 원심이 위 소외인의 지분이전등기 부분까지도 실체관계와 부합하지 않는다고 판단한 취지라면 이는 채용한 증거와 그 사실인정 사이에 서로 모순이 있는 경우라고 아니할 수 없다.  2. 같은 소송대리인들의 각 상고이유 제2점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 말소를 구하는 피고 1 명의의 이전등기는 원고와 위 피고 사이의 청구인낙조서에 의하여 경료된 것이므로 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는한 원고의 피고 1 및 그 승계인인 다른 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 위 인낙조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 취지로 판단하고 있다.  그러나 원심확정 사실에 의하면 이 사건 부동산 중 9078/13078지분에 대하여 소외 국으로부터 소외인, 원고, 피고 1을 거쳐 다시 원고 앞으로 순차로 각 지분이전등기가 경료되었다가 앞서 판시한 바와 같이 원인없이 말소된 후, 그 회복등기를 하기 전에 이 사건 부동산에 대하여 다시 소외 국으로부터 소외인 등 4인 및 원고를 거쳐 피고 1 앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 위 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고 1 앞으로 경료된 이전등기는 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었음이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 후등기는 회복될 전등기의 지분범위내에서 중복되는 등기라고 하지 않을 수 없다.  결국 원고의 이 사건 말소등기청구는 위와 같이 위 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 후등기임을 이유로 한 것이고 위 피고명의 등기의 등기원인을 부인하는 것은 아님이 분명하므로 위 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 여지가 없으니, 원심의 위 판단은 이 소 청구원인과 위 인낙조서의 기판력의 범위를 오해한 위법이 있는 것이라고 하겠고 이 점에 관한 논지는 이유있다.  3. 결국 위에서 지적한 각 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 [가압류회복등][공1996.7.15.(14),2007] 【판시사항】 등기공무원이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우, 그 회복등기의 방법 【판결요지】 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 19. 선고 94나4570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고 1에 대한 상고이유에 대하여 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 할 것이고( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결 참조), 이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다.  기록에 의하면, 원래 소외 1과 피고 3 2인 공동명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지 및 건물 중 피고 3의 지분 2분의 1에 관하여 서울민사지방법원의 1988. 8. 5.자 88카39482 가압류결정에 의하여 같은 법원 서대문등기소 같은 달 8. 접수 제33952호로 각 가압류등기가 경료되었고, 그 후 1991. 3. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 3 및 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 서대문등기소 소속 등기공무원이 1991. 4. 3. 서울민사지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물 중 위 소외 1의 지분에 관한 소외 2 명의의 가압류등기에 대한 말소촉탁을 받아 그 말소등기를 실행함에 있어 착오로 이 사건 건물 중 피고 3의 지분에 관하여 경료되어 있던 원고 명의의 위 가압류등기를 잘못 말소한 사실, 이 사건 토지 및 건물 중 다른 공유자인 위 소외 1의 지분에 관하여는 그 근저당권자인 소외 3의 신청으로 경매절차가 개시되어 1992. 5. 21. 피고 청운전자 주식회사(이하 '피고 청운전자'라 한다)가 이를 경락받았는데, 당시 경매법원은 이 사건 토지 중 피고 3의 지분에 관한 원고 명의의 위 가압류등기를 경락인이 인수하지 아니한 부담으로 오인한 나머지 서대문등기소에 위 가압류등기의 말소등기를 촉탁하였고, 이에 같은 등기소 소속 등기공무원이 1992. 7. 18. 이를 말소한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 1에 대하여 위 각 가압류등기 회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로 보아야 할 것이고, 다만 원고로서는 이 사건 건물에 관하여는 등기공무원이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관하여는 경매법원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 촉탁하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  나. 피고 청운전자 및 피고 3에 대한 각 상고이유에 대하여 확인의 소는 권리 또는 법률관계에 현존하는 위험이나 불안이 있고 나아가 확인판결을 받는 것이 그 위험이나 불안을 제거하기 위하여 가장 유효 적절한 수단이 되는 때에 허용된다 할 것이다.  그런데 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고 청운전자는 이 사건 토지 및 건물 중 원고가 가압류하지 아니한 위 소외 1의 지분을 취득하였을 뿐이고, 피고 3은 원고 명의의 위 각 가압류등기 당시에는 그 가압류의 목적 부동산의 지분권자였다가 위 각 가압류등기가 말소될 당시에는 그 지분권을 상실하였음이 명백하므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인청구는 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인의 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)