가등기와 그 가등기의무자의 소유권등기가 함께 말소된 후 가등기만의 회복등기가 된 경우 그 가등기에 기한 본등기의 가부-회복되기 전 제3자가등

가등기와 그 가등기의무자의 소유권등기가 함께 말소된 후 가등기만의 회복등기가 된 경우 그 가등기에 기한 본등기의 가부
제정 1987. 10. 19. [등기선례 제2-554호, 시행 ]

 
등기부상 갑으로부터 을, 을로부터 병 앞으로 순차 소유권이전등기가 경료되고 병으로부터 정 앞으로 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료된 후 을, 병 및 정 명의의 등기가 판결에 의하여 각 말소되었으나 그 판결이 정의 추완 상소에 의하여 정에 관하여 취소, 확정됨에 따라 말소된 정 명의의 가등기만 회복등기된 경우에 그 전에 갑으로부터 소유권이전청구권 보전의 가등기 등을 경료받은 무가 있다면, 정 명의의 가등기에 기한 본등기신청을 하기 위하여는 을, 병 명의의 등기가 각 회복되어야 하고 또 그 회복등기와 양립할 수 없는 무 명의의 가등기는 그 회복등기에 앞서 말소되어야 할 것이다.

87.10.19 등기 제605호 건국대학교충주부총장 대 법원행정처장

주 : 정명의의 가등기의 회복등기는 그 전등기인 을, 병명의의 등기가 회복되지 않은 상태에서 또 그 가등기말소후에 경료된 무명의의 가등기를 말소하지 않은 상태에서 이루어진 것으로서 어느 모로 보나 잘못된 등기라고 보아야 할 것이다. 

대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결 [소유권이전등기말소등기][공2009하,1816] 【판시사항】  가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방 【판결요지】   말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조 【참조판례】 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(집17-1, 민309) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉) 【피고, 피상고인】 피고 1외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3.자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있고, 원고는 피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 신청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들을 상대로 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 가등기가 말소될 당시의 소유자인 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는 피고적격 있는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복등기의무자를 망 소외 1의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 하겠다.  3. 그런데 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 점에 관하여 이를 주장·증명할 책임이 있는바, 이와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 위 가등기가 위조된 서류에 의하여 말소되었다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 기각한 것은 정당하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없고, 위 가등기의 말소등기가 원인 없이 마쳐졌다고 볼 수 없는 이상 원고의 피고 1에 대한 청구 역시 어차피 기각될 수밖에 없으므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심이 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 부분도 원고에게 더 유리하여 그대로 유지하지 않을 수 없다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17481 판결 등 참조). 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다49473 판결 [소유권말소등기등][공2001.3.1.(125),448] 【판시사항】 부동산등기법 제75조 소정의 요건을 갖추지 못한 회복등기의 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 효력(무효) 【판결요지】 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1980. 7. 22. 선고 79다1575 판결(공1980, 13028) 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 4인 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 2000. 7. 26. 선고 99나9755 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다(상고이유서 제출기간이 도과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서). 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것이다(대법원 1980. 7. 22. 선고 79다1575 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 채용증거에 의하여 판시사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고가 이 사건 가등기의 회복등기를 신청할 당시 원고 및 선정자들은 이 사건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자라 할 것임에도 불구하고, 원고 및 선정자들의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부됨이 없이 이 사건 가등기의 회복등기가 이루어지고, 이를 바탕으로 피고 명의의 본등기가 경료되었으므로 이 사건 가등기의 회복등기는 원고 및 선정자들에 대한 관계에서 무효이고, 이에 터잡은 본등기 또한 무효라고 판단한 다음, 피고의 항변 즉, 애당초 피고 명의의 가등기가 위조된 서류에 의하여 불법적으로 말소되었으므로 이 사건 회복등기는 실체권리관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 및 상고이유에서 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결 [소유권이전등기말소][공1997.12.1.(47),3607] 【판시사항】  담보가등기의 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우, 가등기 후 매수인이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.  【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결(공1991, 1178) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대구지법 1997. 6. 18. 선고 96나3744 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효라 할 것이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효라 할 것이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않는다고 할 것이므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있다 할 것이고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 가등기는 그 소유자이던 소외인이 위 피고에 대한 금 30,000,000원의 채무의 담보를 위하여 경료한 담보가등기인데, 원고가 이 사건 각 부동산을 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 나서 위 채무원리금을 전부 변제공탁하고 그 외에도 합계 금 16,500,000원을 더 지급하여 담보권이 소멸하였는데도, 위 피고가 위 각 가등기를 말소하지 아니한 채 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하여 위 각 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 등기공무원에 의하여 직권말소되었고, 그 후 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 피고 2와 피고 3 명의로 가등기가 경료되었으나, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 이에 기하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기일 뿐만 아니라, 피고 1은 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 담보물을 담보권설정자인 위 소외인에게 반환할 의무가 있고 또 피고 2, 피고 3 명의의 가등기는 통정한 허위표시여서 당연무효이므로, 원고는 위 소외인을 대위하여 피고들 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 위 소외인으로부터 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 매매로 인한 원고의 위 소외인에 대한 소유권이전등기청구권은 이미 행사되어 그 목적을 달성함으로써 소멸되었다 할 것이고, 한편 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여는 위 피고 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 위 피고 명의의 가등기 후에 경료된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나, 이러한 경우에도 그 후에 위 피고 명의의 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등으로 말소되면 등기공무원은 다시 직권으로 말소된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기의 회복등기를 하도록 되어 있으므로, 결국 원고로서는 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산을 포함한 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 소유권이전등기의 말소를 구함에 있어, 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 위 소외인에 대한 등기청구권 등 그를 대위할 어떠한 권원이 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 가등기의 효력이나 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 또 기록에 비추어 보면, 원심이 위 소외인이 무자력이라는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없다고 판단한 조처도 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.  3. 기록에 의하면, 원고는 원심 제2차 변론기일에 "소외인과 피고 1 사이의 소비대차계약 및 가등기담보설정계약의 채무자의 지위 인수인으로서 위 변제공탁으로 인한 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 그리고 위 피고와의 약정에 따라서 담보권자인 원고에게 담보물의 반환을 구하기 위해 위 피고 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 구한다."는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바(1996. 9. 3.자 준비서면 중 기록 520쪽의 3. 청구원인의 보충 부분), 원고의 위 진술은 원고와 위 피고와의 사이의 약정에 따라 피담보채무를 변제하고 가등기 등의 말소를 청구한다는 취지이거나 또는 피담보채무가 소멸한 후에 위 피고 명의의 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 피고 2 등에 대한 가등기와 위 피고 명의의 가등기가 모두 원인무효이므로 원고가 소유권에 기한 방해배제로서 위 가등기 및 본등기 등의 말소를 청구한다는 취지로 주장하는 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 진술의 취지를 석명하여 원고의 주장을 명확히 한 뒤 그 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결 [가등기말소회복][공1995.7.1.(995),2260] 【판시사항】  가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 제3자의 등기가 직권말소된 후 본등기가 원인무효로 말소된 경우, 그 회복등기를 소구할 이익이 있는지 여부  【판결요지】    가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 그 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제3조, 제75조, 민사소송법 제226조 【참조판례】 대법원 1982.1.26. 선고 80다2329,2330 판결(공1982,262) 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결[집30(1)민,023;공1982.3.15.(676),262] 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 서초합동법률사무소 담당변호사 윤성원 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.12.21. 선고 94나9865 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다(당원 1982.1.26.선고 81다2329,2330 판결; 1983.3.8.선고 82다카1168 판결 등 참조).  같은 취지에서 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 원고 명의의 이 사건 가등기는 등기공무원이 직권으로 회복하여야 하고, 원고와 피고 쌍방의 회복등기절차에 의할 것이 아니므로, 피고에 대하여 그 회복등기절차 이행을 구하는 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 [소유권이전등기말소][공1989.12.15.(862),1770] 【판시사항】 가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  【판결요지】  가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.  나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조 【참조판례】 가. 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다카583 판결 1970. 12. 24. 선고 70다1630 판결 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결 나. 대법원 1982. 1. 26. 선고 80다카2329 판결 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 1988. 10. 25. 선고 87다카1232 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤 【원심판결】 서울민사지방법원 1986. 12. 12. 선고 86나397 판결 【주 문】 1. 상고를 모두 기각한다. 2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다. 【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다. (가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다.  (나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다.  (다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다.  (라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다.  (마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다.  (바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다.  2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다).  (가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19. 자 매매계약이나 1978.2.17. 자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.  소론이 내세우는 당원의 판례(1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다.  그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바(당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.  (나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.  (다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체 결정; 1963. 9. 26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다).  그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서(당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로(당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 [가등기에기한본등기][공1988.11.1.(835),1330] 【판시사항】  가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부  나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례 【판결요지】   가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.   나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제226조 나. 제406조 【참조판례】 나. 대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 1, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 2의 사이에 위 소외인은 피고 1에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 1은 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 2 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 2를 상대로 제기한 서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 1은 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 2에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 피고 1에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14. 자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 1이 이미 피고 2 등의 피상속인인 망 소외 1을 상대로 1978.6.14. 자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 1 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 2 등에 대한 소를 각하하고 있다.  그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.  원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 1 명의의 가등기는 1981.3.16. 망 소외 1에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 2 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 1은 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 2 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 1 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.  한편 원심은 피고 1은 1983.5.7. 망 소외 1의 상속인들인 피고들 및 소외 2와 사이에 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 2 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.  원고의 피고 2 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 2 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 1987. 10. 28. 자 87그50 결정 [판결경정][공1987.12.15.(814),1783] 【판시사항】  당사자의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우 따로 명시하지 않은 것의 판결경정 여부 【결정요지】   판결의 경정은 위산, 오기 기타 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것이므로 피고에게 가등기의 회복등기와 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 청구에 관하여 이를 기각하는 판결을 함에 있어 원고의 주소와 승소한 피고의 주소가 각 등기부상의 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제197조 【참조판례】 1983.4.19 자 83그6 결정 1986.4.30 자 86그51 결정 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 전재원 【원 결 정】 서울지방법원 동부지원 1987.7.27. 자 87카12610 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유에 대하여, 판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 피고 ○○○에게 가등기의 회복등기절차를 승낙하라는 판결을, 피고 △△△에게 가등기의 회복등기와 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 청구에 관하여 이를 기각하는 판결을 함에 있어서, 원고의 주소와 승소한 피고 △△△의 주소가 각 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.  소론은 판결에 원고와 피고 △△△의 등기부상 주소가 적혀있지 아니하여 등기신청할 수 없다고 주장하나 타당한 주장이 아니어서 받아들일 수 없다. 결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 경정신청을 기각한 것은 옳고 달리 민사소송법 제420조 소정의 위법사유가 없다. 논지는 이유가 없어 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤일영(재판장) 최재호 배석

서울고법 1986. 12. 11. 선고 85나3757 제15민사부판결 : 상고 [원인무효에의한소유권이전등기의말소및회복등기청구사건][하집1986(4),156]   【판시사항】   가등기권리자가 그 가등기의 바탕이 된 본등기가 부적법하게 말소되었음을 이유로 직접 말소된 위 본등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】   가등기의 바탕이 되는 본등기가 이해관계인인 위 가등기권리자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 말소된 경우, 그 가등기권리자는 위 본등기가 회복되지 않는 한 가등기에 기한 본등기를 할 수 없게 되는바, 등기의 말소가 실체법상 혹은 등기법상 부적법한 경우에 인정되는 구제방법인 회복등기제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때 가등기권자는 부동산등기법 제171조에 의한 권리로서 직접 위 말소등기의 회복을 구할 수 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조, 제171조 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(85가합1271 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고는 소외 1이 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 1984.6.30. 접수 제35783호로써 말소한 같은 지원 1979.4.10. 접수 제11242호 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하는 것을 승락하라.  3. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주청구;피고는 원고에게 별지목록 1,2,3기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 1984.6.30. 접수 제35786호로써 한 소유권이전등기 및 별지목록 4기재 부동산에 관하여 같은 지원 같은날 접수 제35787호로써 한 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다. 예비적 청구;주문 제2항과 같은 판결과 항소비용 및 예비적청구로 인하여 생긴 비용은 모두 피고의 부담으로 한다(예비적 청구는 당심에서 추가).  【항소취지】 주문 제1항과 같은 판결 및 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제2호증(판결), 갑 제3호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 별지목록기재 부동산에 관하여는 소외 2 명의의 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 마쳐져 있었고 이에 터잡아 1979.4.10. 주문기재와 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데 원고는 위 부동산에 관하여 소외 3과의 사이에 1979.4.9. 매매예약을 체결하고 같은달 10. 원고명의로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마친 사실, 그런데 소외 1은 서울지방법원 남부지원 80가합 (번호 생략)호로 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인들과 원고를 상대로 소외 2에 대하여는 1978.10.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 소외 3 및 원고에 대하여는 위 소유권이전등기 및 위 가등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1981.3.20. 위 지원으로부터 위 소외인들에 대하여는 승소판결을 선고받았으나 원고에 대하여는 패소판결을 선고받았고 위 각 판결은 그 무렵 확정된 사실, 소외 1은 그후 소외 2, 3에 대한 위 각 승소확정판결만에 기하여 소외 3 명의의 소유권이전등기의 말소와 그 자신앞으로의 소유권이전등기를 관할 등기공무원에게 신청을 하였는데 당해 등기공무원은 소외 3에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 위 확정판결에 제3자인 원고의 승낙서나 원고에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 아니하였는데도 불구하고 위 등기신청을 수리하여 1984.6.30. 주문기재와 같이 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소함과 동시에 같은날 위 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이에 터잡아 같은날 청구취지기재와 같이 피고명의의 소유권이전등기 및 가등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.  2. 주위적청구에 대한 판단 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소외 3 명의의 위 소유권이전등기에 터잡아 가등기를 마쳐 받은 원고는 위 소유권이전등기에 관하여 부동산등기법 제171조 소정의 등기상 이해관계있는 제3자에 해당한다 할 것이므로 위 소외인 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 함에 있어서는 원고의 승낙서 또는 원고에 대항할 수 있는 재판의 등본이 있어야 함에도 불구하고 이러한 요건을 갖추지 아니한 위 소유권이전등기의 말소등기는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이고, 따라서 위 소유권이전등기가 적법히 말소된 것을 전제로 하여 위 소외인의 전소유자인 소외 2로부터 마쳐진 소외 1 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 이에 터잡은 피고명의의 위 소유권이전등기 및 가등기 역시 무효이므로 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장한다.  그러므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 원고명의의 위 가등기는 소외 3 명의의 위 소유권이전등기를 기초로 한 것이어서 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소함에 있어서 원고는 그 주장과 같이 부동산등기법 제171조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 따라서 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 이루어진 소외 3 명의 소유권이전등기에 대한 말소등기는 이해관계 있는 제3자인 원고에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이지만 위 말소등기와는 별도로 마쳐진 소외 1 명의의 위 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고명의의 위 각 등기가 이로써 당연히 원인없는 무효의 등기가 된다고 볼 수는 없는 것이고, 가사 위 등기가 실체법상의 원인무효 기타 다른사유로 인하여 무효의 등기였다 할지라도 부동산등기법 제171조에 의하여 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소하는데 대하여 이해관계가 있는 제3자에 불과한 원고로서는 아래의 예비적청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 위 소유권이전등기 말소등기의 회복을 위하여 피고등 제3자에 해당하는 자에게 부동산등기법이 요구하는 승낙을 구하는 소를 제기할 수 있음은 변론으로 하고 가등기명의자에 불과한 원고가 막바로 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 피고명의의 위 소유권이전등기와 가등기의 말소를 구할 수 있다고도 할 수 없으니 원고의 주위적청구는 어느모로 보나 이유없다 할 것이다.  3. 예비적청구에 관한 판단 원고는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 마쳐진 소외 3 명의의 소유권이전등기에 대한 위 말소등기는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효이므로 위 말소등기를 한 소외 1은 원고에 대하여 위 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있는 것이 고 위 회복에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는 피고는 소외 1이 위 회복등기절차를 이행함에 있어서 이를 승낙할 의무가 있으므로 그 의무의 이행을 구한다고 주장한다.  그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 소외 2 명의의 등기를 바탕으로 하여 그 등기명의를 승계한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 말소되고 이를 바탕으로 하여 경료된 원고명의의 가등기만이 남게 되었는데, 원래 등기의무자라 함은 등기부상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자, 즉 등기명의인이나 그 포괄승계인을 말하는 것이므로 이 사건에 있어서 원고가 그의 가등기에 기한 본등기를 하기 위하여서는 원고의 가등기가 바탕을 두고 있는 소유권이전등기명의인인 소외 3이 등기의무자가 되어야 하는 것임이 분명한데 이와 같이 소외 3의 소유권이전등기가 등기부상 말소되고 있는 이상 원고는 그 가등기에 기한 본등기를 적법하게 마칠 수 없게 되었고, 한편 앞서 본 바와 같이 소외 1이 소외 3을 상대로 제기한 소송에 의하여 소외 3은 소외 1에 대하여 소외 3 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 확정됨으로써 이 사건 회복등기절차에 있어서 등기법상 원래의 등기권리자인 소외 3 본인 또는 소외 3을 대위한 자로서는 더 이상 소외 1에 대하여 말소된 소외 3 명의 소유권이전등기의 회복을 소구할 수 없게 되었다고 볼 것이므로, 등기의 말소가 실체법상 혹은 등기법상 부적법한 경우에 인정되는 구제방법인 회복등기제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때 원고로서는 부동산등기법 제171조에 의한 권리로서 소외 1에 대하여 직접 위 말소등기의 회복을 구할 수 있다고 함이 상당하다고 할 것이고 또한 그 회복등기에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하는 피고에 대하여 위 회복등기절차를 승낙할 것을 청구할 수도 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적청구는 이유있다 할 것이다.  4. 그렇다면 원고의 주위적청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 주위적청구를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적청구는 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이용훈(재판장) 김정술 김태훈