회복등기신청시 제3자의 승낙서, 대항할 수 있는 재판등본을 첨부하지 않은 상태에서 등기관이 등기기입을 종료한 상태에서 소유권이전등기 신청

부동산등기법 제75조주)에 위배한 가등기의 말소회복등기와 이에 기한 본등기신청
제정 1975. 11. 14. [등기예규 제260호, 시행 ]

등기신청인이 이미 말소된 가등기의 회복등기를 신청하면서 부동산등기법 제75조주)에 위배하여 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았다 하더라도 등기관이 일단 위 등기신청을 받아 들여 등기 기입을 마친 경우에는 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없고 위 가등기가 민사소송 절차에 의하여 말소되지 않고 있는 이상 등기관은 이 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기 신청을 거부할 수 없다. 

( 대법원 1975. 11. 14. 선고 75마410 결정)

주 : 2011. 4. 12. 「부동산등기법」의 전부개정으로 현재 "부동산등기법 제59조"임

부동산등기법 일부개정 1970. 1. 1. [법률 제2170호, 시행 1970. 1. 1.] 법무부 제75조(회복등기) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상이 해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

대법원 1975. 11. 14. 자 75마410 결정 [등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고][공1976.1.1.(527),8766] 【판시사항】 부동산등기법 75조 소정의 이해관계있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 가등기의 회복등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에 그 가등기의 말소방법과 등기공무원은 위 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기신청을 거부할 수 있는지 여부  【결정요지】 등기신청인이 이미 말소된 가등기의 회복등기를 신청하면서 부동산등기법 75조에 위배하여 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았다 하더라도 등기공무원이 일단 위 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없고 위 가등기가 민사소송절차에 의하여 말소되지 않고 있는 이상 등기공무원은 그 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기 신청을 거부할 수 없다.  【전 문】 【재항고인】 김시연 【원 결 정】 서울민사지방법원 1975.9.18. 고지 75라27 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다. 원심이 이 사건에서 등기신청인 송재득이가 이미 말소된 바 있는 가등기의 회복등기를 신청하면서 부동산등기법 제75조에 위배하여 이해관계있는 제3자인 재항고인의 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았다 하더라도 이는 같은 법 제55조 제8호의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당하는 것이지, 같은 조문 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것이 아니라고 전제하여, 등기공무원이 일단 위 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고, 위 가등기가 민사소송절차에 의하여 말소되지 않고 있는 이상, 등기공무원은 이 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기신청을 거부할 수는 없다 할 것이므로 이러한 본 등기신청을 수리하여 기입을 한 등기공무원의 처분이 이 사건이의의 방법에 의하여 말소될 수도 없다 할 것이다.  그러므로 이 재항고는 그 이유없는 것이 된다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

대구고법 1987. 1. 30. 선고 86나898 제1민사부판결 : 확정 [건물명도청구사건][하집1987민(1),59] 【판시사항】  이해관계있는 제3자의 승낙서가 구비되어 있지 않은 등기신청에 기한 회복등기가 실체적 권리관계에 부합하는 경우 그 등기의 효력  【판결요지】   등기상 이해관계있는 제3자는 그 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다고 할 것이므로 등기공무원이 일단 승낙서 등 첨부서류가 구비되어 있지 않은 등기신청을 받아들여 그 등기기입을 마친 이상 위 회복등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1975.11.14.선고 75마410 판결(요민 II 부동산등기법 제75조(9)279면 공527호8766) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(85가합1957 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 건물 중 별지도면표시 1,2,3,4,5,6,7,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ), (ㄴ)부분 건평 37평방미터와 세멘부록조 벽돌기둥 스레트즙 평가건 공장 건평 154평 1홉 2작을 명도하고, 1985.10.5.부터 위 명도완료일까지 매월 금 1,080,000원의 이율에 의한 금원을 지급하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【항소취지】 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(갑 제5호증의 2와 같다),갑 제2호증의 1(을 제6호증과 같다), 2(을 제7호증과 같다), 3, 4(을 제3호증과 같다), 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 을 제1호증, 을 제2호증, 을제7호증, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 (을 제18호증의 1과 같다), 을 제19호증의 1, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제17호증의 2(을 제18호증의 2와같다), 을 제19호증의 2, 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제20호증의 1 내지 3의 각 기재와 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 소외 4의 감정결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 별지기재 건물에서 (상호 생략)공업사라는 상호로 섬유공장을 경영하면서 그 실질적인 운영책임을 그 아들인 소외 2에게 맡겨왔는데 소외 2는 1977.6.경까지 사이에 그의 동서인 원고로부터 합계 금 18,300,000원 정도의 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 소외 1 소유의 위 건물과 대구 서구 (상세지번 생략) 대 537평(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1977.6.7. 대구지방법원 북대구등기소 접수 제26441호로 위 같은날 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 그 후 위 소외 2는 그가 소외 1의 명의로 발행한 수표가 부도되자 채권자들이 위 가등기를 말소하지 않으면 형사고소를 하겠다고 위협하므로 이에 못이겨 원고의 승낙없이 원고의 인장과 위 가등기말소에 필요한 서류를 위조행사하여 같은 해 8.2. 위 같은 등기소 접수 제37864호로 같은 해 6.30. 해약을 원인으로 한 원고명의의 위 가등기의 말소등기를 경료한 사실, 피고는 1979.9.18. 소외 1, 소외 2에게 합계금 40,000,000원을 대여하고, 그 담보로 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 9.19. 위 같은등기소 접수 제45608호로 같은 해 9.18. 매매계약을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하였다가 1982.6.9. 위 등기소 접수 제35039호로 위 가등기에 기한 소유권이전본등기를 경료한 사실, 원고는 그 명의의 위 가등기가 말소된 사실을 알지 못한 채 1980.11.경까지 합계 금 23,305,000원을 더 대여한 후 비로소 그 명의의 위 가등기가 말소된 사실을 알고 소외 1을 상대로 위 말소된 가등기의 회복등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 1983.11.22. 위 판결이 확정되자 같은 해 12.9. 위 같은등기소 접수 제82173호로 위 확정판결을 원인으로 말소되었던 위 1977.6.7.자 원고명의의 위 가등기와 회복등기를 경료하고 다시 소외 1을 상대로 위 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 위 판결이 1985.9.10. 확정되자 위 판결에 기해 같은 해 10.5. 위 같은 등기소 접수 제62116호로 1984.4.22. 매매를 원인으로 한 본등기를 경료한 사실, 피고가 1985.10.5. 전부터 위 건물 중 청구취지기재부분을 점유하여 온 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재는 믿지아니하고 그 밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.  그런데 피고는 원고명의의 위 1983.12.9.자 소유권이전청구권가등기말소등기회복등기는 부동산등기법 제75조에 위반한 무효의 등기이고, 이에 기한 본등기 역시 무효이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정되어 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 위 회복등기신청시에 이해관계 있는 피고의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 사실이 인정되어 위 회복등기가 피고에 대한 관계에 있어서는 일응 무효라 할 것이나 위 가등기가 위에서 본 바와 같은 경위로 말소된 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다고 할 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 등기공무원이 일단 승낙서 등 첨부서류가 구비되어 있지 않는 위 등기신청을 받아들여 그 등기기입을 마친 이상 원고명의의 위 회복등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다.  피고는 또, 원고명의의 위 가등기가 경료되기전에 이 사건 부동산에 관하여 이미 소외 중소기업은행 앞으로 1974.6.21. 순위 제1번 1976.9.18. 순위 제2번, 같은 해 12.3. 순위 제3번의 각 근저당권설정등기가, 소외 고려나일론주석회사 앞으로 1976.12.3. 순위 제4번의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었는데 피고가 1979.5.18. 소외 1과 사이에 매매계약을 하면서 소외 1을 대위하여 위 소외 은행에게는 위 같은날, 위 고려나일론주식회사에게는 같은 해 10.2. 각 그 피담보채무 합계 금 40,000,000원을 변제하고 위 각 근저당권설정등기를 말소시켰으므로 원고는 결국 법률상 원인없이 위 금액상당의 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이고, 따라서 위 부당이득금을 변제받기 전에는 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 가사 피고의 위 주장과 같이 원고가 부당이득한 사실을 인정한다고 하더라도 그 부당이득반환채무가 이 사건 건물명도청구권과의 사이에 동시이행관계나 선이행관계에 있다고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다. 따라서 피고가 위 건물 중 청구취지기재부분을 점유할 수 있는 정당한 권원에 대하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어 피고는 불법점거자로서 원고에게 이를 명도함과 아울러 그 불법점거로 인한 임료상당손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  원고는 위 건물의 소유권을 취득한 1985.10.5.부터 위 점유부분 명도완료일까지 매월 금 1,080,000원의 비율에 의한 임료상당손해금의 지급을 구하므로 살피건대, 원심감정인 소외 4, 소외 6의 각 감정결과에 의하면 1985.10. 현재 피고가 점유하는 위 (ㄱ), (ㄴ)부분에 대한 월임료는 금 43,000원, 위 공장부분에 대한 월임료는 금 550,000원, 합계 금 593,000원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고의 위 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 할 것이다.  그렇다면, 피고는 원고에게 위 건물중 청구취지기재부분을 명도하고 1985.10.5부터 그 명도완료일까지 매월 금 593,000원의 비율에 의한 임료상당 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.   판사   안용득(재판장) 김태기 김승우