혼동으로 소멸하였으나 말소되지 않은 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 위 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의의 등기에 대한 직권말소 여부

혼동으로 소멸하였으나 말소되지 않은 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 위 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의의 등기에 대한 직권말소 여부
제정 1997. 6. 17. [등기선례 제5-490호, 시행 ]
 
소유권이전청구권 가등기가 경료된 후 가등기권리자가 위 가등기에 기한 본등기를 하지 않고 별도의 소유권이전등기를 하여 위 소유권이전등기청구권이 혼동으로 소멸하였으나 위 가등기를 말소하지 않고 그대로 둔채 제3자에게 소유권이 이전된 후 근저당권설정등기, 임의경매신청등기, 압류등기 등이 경료된 상태에서 위 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기를 하였을 경우, 등기부에 의하여 위 가등기가 혼동으로 소멸하였음이 명백한 경우에는 위 가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기라 할 것이므로, 가등기권리자의 소유권이전등기청구권이 혼동으로 소멸한 후에 경료된 제3자 명의의 근저당권설정등기 등은 부동산등기법 제175조 내지 177조의 절차에 따라 등기관이 직권으로 말소할 수는 없을 것이다. 

(1997. 6. 17. 등기 3402-431 질의회답)

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)  [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 [사해행위취소·사해행위취소등][공2002.9.15.(162),2051] 【판시사항】   [1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우   [2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미   [3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.  [2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다.  [3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제265조(현행 제292조 참조)[2] 민법 제406조 제2항[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조).  그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5.자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다.  원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5.자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다.  이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.  같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열