토지의 일부분에 지역권이 설정되어 있는 경우에 그 토지의 전부에 대한 지상권설정등기신청 가부

토지의 일부분에 지역권이 설정되어 있는 경우에 그 토지의 전부에 대한 지상권설정등기신청 가부
제정 2018. 10. 5. [부동산등기선례 제201810-2호, 시행 ]
 
지역권은 토지 소유자의 토지에 대한 사용·수익 권능을 전면적으로 배제하는 것은 아니어서 그 소유자는 지역권과 저촉되지 않는 한도에서 승역지를 직접 점유하면서 지역권자와 공동으로 그 토지를 사용·수익할 수 있으므로(민법 제291조 참조), 토지의 일부에 지역권이 설정되어 있는 경우라도 토지 소유명의인은 지상권자와 함께 후순위로 토지 전부에 대하여 철근콘크리트조 건물의 소유를 위한 지상권설정등기를 신청할 수 있다. 

(2018. 10. 5. 부동산등기과－2232 질의회답)

참조조문 : 민법 제214조, 제291조, 제297조, 제300조, 부동산등기법 제4조

참조판례 : 대법원 1977.9.13. 선고 75다1958 판결

참조예규 : 등기예규 제1413호 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

제297조(용수지역권) ① 용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ② 승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.

제300조(공작물의 공동사용) ① 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다.  ② 전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제4조(권리의 순위) ① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다. ② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(구)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수번호에 따른다.

소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1413호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 목적 이 예규는 제한물권 또는 임차권 등 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분채권자가 그 가처분에 기하여 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 신청하는 경우(가처분의 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 등기신청을 하거나, 가처분채무자와 공동으로 등기신청을 하는 경우 등을 모두 포함한다), 그 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 및 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리절차에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 처분금지가처분에 기한 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분에 기하여 그 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 하는 때에는 별지 1 등기기록례주)와 같이 그 등기의 목적 아래에 "○년 ○월 ○일 접수 제○○○호 가처분에 기함"이라고 기록하여 당해 설정등기가 가처분에 기한 것이라는 표시를 한다.  3. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리 가. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하여야 하는 경우 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권)의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 경료되어 있는 때에는, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 등기를 하여야 한다. 다만 가처분채권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료되어 있는 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분에 의한 설정등기를 신청하기 위해서는 먼저 위 대항력 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기를 말소하여야 한다.  나. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아니하는 경우 (1) 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 하는 경우, 그 설정등기와 양립할 수 있는 용익물권설정등기, 임차권설정등기, 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기와 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권)가 아닌 제3자 명의의 등기(소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)는 가처분등기 이후에 경료된 것이라도 이를 말소하지 아니한다.  (2) 처분금지가처분에 기하여 지역권설정등기 또는 저당권설정등기를 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 아니한다.  다. 그 등기기록례주)는 별지 2와 같다. 4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 3.항에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다.  5. 가처분에 의해 실효된 권리의 등기명의인에 대한 통지 등기관이 3.항에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제484항, 제485항 참조 부 칙(2002. 11. 01. 제1062호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1413호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.