가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 행하는 직권 회복등기의 처리방법

가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 행하는 직권 회복등기의 처리방법
제정 1994. 3. 24. [등기선례 제4-596호, 시행 ]
 
가등기에 기한 소유권이전의 본등기시에 등기공무원이 직권 말소한 가등기 이후의 제3자의 권리에 관한 등기는 가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 있어서 등기공무원이 직권회복 하여야 하는 바, 이 경우 등기공무원은 회복등기의 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계가 있는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 통지를 하고 이의를 진술한 자가 없을 때, 또는 이의를 각하한 때에 직권으로 회복등기를 하여야 한다. 

(1994. 3. 24. 등기 제3402-244호 질의회답)

참조예규 : 제444호, 제705호

참조판례 : 1982.1.26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1987.5.26. 선고 85다카2203 판결    

가등기에 기한 본등기의 말소와 그 본등기시에 직권말소한 등기의 직권회복 제정 1982. 4. 19. [등기예규 제444호, 시행 ]   가등기에 기한 소유권이전의 본등기시에 등기관이 직권말소한 가등기 이후의 제3자의 권리에 관한 등기는 가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 있어서는 등기관이 이를 직권으로 회복토록 하여야 한다.

말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계인의 기준시점 제정 1990. 6. 26. [등기예규 제705호, 시행 ] 부동산등기법 제75조주) 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.  ( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결) 주 : 2011. 4. 12. 「부동산등기법」의 전부개정으로 현재 " 부동산등기법 제59조"임

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 [소유권이전등기말소등][집30(1)민,23;공1982.3.15.(676),262] 【판시사항】 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방 【판결요지】 가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다.  나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.  【참조조문】 부동산등기법 제175조, 제75조, 제3조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이명섭) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 3 외 7인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 11 외 2인 (피고들 전원소송대리인 변호사 황인철) 【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678, 2679 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다. 3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다. (1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다.  그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다.  다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.  (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다.  (3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.  또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다.  결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다. 2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다.  그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다.  3. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다.  4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다. 원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.  5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.  6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다. 부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.  7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다. (1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다.  (2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다.  한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다.  8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다.  9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 [건물철거등][집35(2)민,44;공1987.7.15.(804),1049] 변경 : 대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 법정지상권자로부터 건물양수시 그 지상권까지 양도받기로 한 그 지상건물의 매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙  나. 말소등기의 회복에 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력 다. 실체법상 승낙의무 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니하고 경료된 회복등기의효력 라. 복수당사자가 담보의 목적으로 공동명의로 가등기를 경료한 경우 매매예약 완결권의 귀속관계 및 그 본등기의 이행을 구하는 소송형태(필요적 공동소송)  【판결요지】  가. 대지위에 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전 건물소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 대지소유자가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  나. 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다.  다. 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바 이 사건 건물에 관하여 경료되었던 갑명의의 소유권이전등기는 1979.8.8 자로 경료된 을명의의 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 경락허가를 받아 경료되었던 것이고 병명의의 소유권이전등기는 1979.2.28정등의 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후 이에 터잡아 그들의 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료된 것이라면 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써 정등이 갑을 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 갑은 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 병 및 정등 명의의 위 각 등기 가 정등이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이 있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 갑에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것이다.  라. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승낙을 받는 소의 제기 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이어야 한다  【참조조문】 가. 민법 제2조, 제366조 /나. 부동산등기법 제75조 다. 제186조 라. 민법 제264조, 제278조, 민사소송법 제63조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 판결 1985. 9. 10. 선고 85다카607 판결 다. 대법원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 라. 대법원 1984.6.12 선고 83다카2282 판결 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 부대상고인 주식회사 대우 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【피고, 상고인, 부대피상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 선남식 【원심판결】 서울고등법원 1985.9.27 선고 84나2318 판결 【주 문】 원심판결중 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 성남시 (주소 생략) 소재 이 사건 건물과 그 대지는 원래 소외 1의 소유이었는데 원고가 그 판시의 임의경매절차에서 이를 모두 경락받아 각 그 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 건물에 관하여는 위 임의경매절차의 기초가 된 근저당권설정등기보다 먼저 경료되어져 있다가 말소된 바 있는 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 회복되고, 이에 기하여 위 소외인들 명의로 소유권이전의 본등기가 경료됨으로 인하여 원고가 그 소유권을 취득하지 못하고 위 대지의 소유권만을 취득한 사실을인정한 다음, 따라서 위 건물의 소유권을 취득하게 된 소외 2, 소외 3, 소외 4는 이 사건 대지상에 위 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였다 할 것이나 위 소외인들로부터 이 사건 건물을 매수한 피고 1이 그 법정지상권을 행사하려면 위 소외인들로부터 이를 양도받아 그 등기까지 마쳐야 할 것인데도 이에 대한 아무런 주장, 입증이 없어 피고들의 법정지상권의 항변을 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 피고 1에 대하여는 위 건물의 철거 및 대지인도를, 나머지 피고들에 대하여는 위 건물 중 각 그 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.  (2) 그러나 원심판시와 같이 위 소외인들이 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였고, 또 만약 피고 1이 그 법정지상권을 양도받기로 하였다면 위 피고 1은 채권자대위의 법리에 따라 원고 및 위 소외인들에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것인바, 그러할 경우 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 1에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다(당원 1985. 9. 10. 선고 85다카607, 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 각 판결 참조).  (3) 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 대지소유자인 원고는 그 지상 건물 소유자인 피고 1에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권을 설정한 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 예비적청구는 이유없어 기각되어야 한다고 주장하고 있는바, 피고들의 위와 같은 주장은 피고 1이 위 소외인들로부터 위 법정지상권을 양도받기로 하였고, 따라서 원고의 이 사건 청구가 앞에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로, 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고들의 위 주장취지를 명백히 한 후 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 위 주장취지는 피고 1이 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것이라고 속단하고 위와 같이 판시하여 피고들의 위 항변을 배척한 것은 결국 석명권을 행사하지아니하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.  2. 원고의 부대상고에 대하여, (1) 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 이에 대하여 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승락서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 이를 무효의 등기라 할 것임은 소론과 같다.  그러나 그 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승락을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승락요구에 응하여야 한다 할 것인바(당원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 절차에서 경락허가받아 이 사건 대지의 소유권을 취득한 임의경매절차의 기초가 되는 근저당권설정등기는 1979.8.8에 경료된 것이고, 피고 1 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기는 1979.2.28 앞에서 본 소외인들 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보존을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후, 그 회복된 가등기에 터잡아 그들 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료되었다는 것이므로 말소되었던 위 소외인들 명의의 가등기가 회복되고, 이에 기하여 본등기가 경료됨으로써 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당권설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이고, 따라서 위 소외인들이 원고를 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승락을 구하는 소송을 제기하면 원고는 이를 승락하여야 할 실체법상의 의무있다 할 것이므로 위 소외인들 및 피고 1 명의의 위 각 등기는 위 소외인들이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠은 있다하더라도 결국 실체관계에 부합하게 되어 원고에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 보아야 할 것이다.  그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 위 소외인들 및 피고 1 명의의 각 등기는 그 절차에 있어서 잘못이 있기는 하지만 후일 위 소외인들이 원고에게 승락을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 얻은 다음, 다시 회복등기를 마치고 이에 기하여 본등기를 하게 되면 결국 원고는 위 경매로 인한 소유권취득을 위 소외인들과 이들로부터 소유권을 양수한 피고 1에 대한 관계에서는 주장할 수 없게 된다 하여 원고들의 주위적청구를 기각한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 말소된 등기의 회복절차에 관한 법리오해의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 소론의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이점을 지적하는 논지는 이유 없다.  (2) 또 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승락을 받는 소의 제기, 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것임은 소론과 같다 하더라도(당원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 참조), 이미 일부채권자들이 그 가등기 경료 당시의 소유자를 상대로 하여 제기한 가등기회복청구소송에서 선고받은 승소확정판결에 기하여 등기부상 그 회복등기 및 이에 터잡은 본등기절차가 경료되고, 다시 그 본등기에 기하여 제3자명의로 소유권이전등기절차까지 경료된 다음에 그 제3자의 소유권취득의 효력을 다투는 별소에서 위 법리를 내세워 회복된 가등기의 무효를 주장할 수는 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.  3. 그러므로 허가에 의한 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구를 기각한 부분에 대한 원고의 부대상고는 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 [가등기의본등기절차이행][공2012상,442] 【판시사항】 [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태 [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 갑이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제564조 [2] 민법 제564조, 민사소송법 제67조 [3] 민법 제564조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272)(변경) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908)(변경) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477)(변경) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  나. 원심은, 원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가등기담보 등에 관한 법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영