원인 없이 말소된 가처분등기의 회복등기

원인 없이 말소된 가처분등기의 회복등기
제정 [등기선례 제1-696호, 시행 ]
 
701항 참조  

가처분등기의 회복과 가처분에 저촉되는 등기의 말소절차 제정 1981. 7. 1. [등기선례 제1-701호, 시행 ]   갑이 을 소유 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하고 을을 상대로 한 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 을이 갑의 청구를 인낙하였으나 그에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 을이 위조서류에 의하여 위 가처분등기를 말소하고 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 갑이 위 인낙조서에 의한 등기를 하기 위하여는, 을을 상대로 위 가처분등기의 회복등기청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받고 병의 승낙서를 첨부하여 위 가처분등기의 회복등기를 신청함으로써 그 가처분등기를 회복한 다음, 위 인낙조서에 의하여 갑 앞으로의 소유권이전등기신청을 함과 동시에 가처분의 효력에 저촉되는 병 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 하여야 할 것이다.  81. 7. 1 등기 제301호 참조예규 : 653, 653-1항 주) 선례 202301-2에 의하여 내용이 변경됨

가처분등기의 회복과 가처분에 저촉되는 등기의 말소절차(선례변경) 제정 2023. 1. 18. [부동산등기선례 제202301-2호, 시행 ]   갑이 을 소유 부동산에 대하여 가처분등기를 마치고, 을을 상대로 한 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 을이 갑의 청구를 인낙하였으나, 그에 따른 소유권이전등기를 마치기 전에 을이 위조서류에 의하여 위 가처분등기를 말소하고, 병 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우  가. 갑이 위 인낙조서에 의한 등기를 하기 위해서는 우선 가처분등기를 회복한 다음, 위 인낙조서에 의하여 갑 앞으로의 소유권이전등기신청을 함과 동시에 가처분의 효력에 저촉되는 병 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 하여야 한다.  나. 가처분등기를 회복하기 위하여 갑은 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있음), 집행법원은 그 집행이의가 이유 있다면 가처분등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 가처분등기가 말소된 경우 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여야 하므로 갑이 말소된 가처분등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결, 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정 참조).  주) 이 선례에 의하여 등기선례(1-701)는 그 내용이 변경됨 (2023.01.18. 부동산등기과-213 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제22조, 부동산등기법 제59조, 부동산등기법 제94조, 민사집행법 제16조, 민사집행법 제293조, 민사집행법 제301조  참조판례 : 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결, 대법원 2010. 3. 4. 자 2009그250 결정 참조선례 : 등기선례 1-701

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제22조(신청주의) ① 등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 한다. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 촉탁에 따른 등기절차는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용한다. ③ 등기를 하려고 하는 자는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다. 제59조(말소등기의 회복)   말소된 등기의 회복(회부)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다. 제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다. <개정 2020.2.4>  ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.  [제목개정 2020.2.4]

민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다.  ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  제293조(부동산가압류집행) ① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다. ② 제1항의 집행법원은 가압류재판을 한 법원으로 한다. ③ 가압류등기는 법원사무관등이 촉탁한다.  제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

가처분등기의 회복과 가처분에 저촉되는 등기의 말소절차 제정 1981. 7. 1. [등기선례 제1-701호, 시행 ]   갑이 을 소유 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하고 을을 상대로 한 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 을이 갑의 청구를 인낙하였으나 그에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 을이 위조서류에 의하여 위 가처분등기를 말소하고 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 갑이 위 인낙조서에 의한 등기를 하기 위하여는, 을을 상대로 위 가처분등기의 회복등기청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받고 병의 승낙서를 첨부하여 위 가처분등기의 회복등기를 신청함으로써 그 가처분등기를 회복한 다음, 위 인낙조서에 의하여 갑 앞으로의 소유권이전등기신청을 함과 동시에 가처분의 효력에 저촉되는 병 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 하여야 할 것이다.  81. 7. 1 등기 제301호 참조예규 : 653, 653-1항 주) 선례 202301-2에 의하여 내용이 변경됨

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 [가처분회복등기절차이행][공2000.5.15.(106),1040] 【판시사항】 [1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극)  [2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의)  【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다.  [2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조[2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) /[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 재단법인 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다.  그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조).  다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다.  같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

대법원 2010. 3. 4. 자 2009그250 결정 [법원사무관등의처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법 (=집행에 관한 이의)  【참조조문】 민사집행법 제16조, 제293조, 제301조, 부동산등기법 제27조, 제75조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 30.자 2009카기8419 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 살펴본다. 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다. 따라서 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 청구할 수 있는데, 말소된 가처분기입등기를 회복함에 있어 만일 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 참조).   기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 2000. 12. 21.자로 특별항고인 등 명의로 처분금지가처분의 기입등기가 마쳐졌는데, 2003. 5. 17. 위 각 토지의 일부 지분에 관하여 신청외 1, 2 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 2004. 1. 14. 위 각 처분금지가처분의 기입등기가 가처분해제를 원인으로 각 말소된 사실, 그 후 위 각 토지의 신청외 1, 2 지분에 관하여 2004. 2. 21. 신청외 3 명의의 처분금지가처분의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 1 지분에 관하여 2007. 9. 11. 신청외 4 명의의 가압류의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 2 지분에 관하여 2008. 6. 19. 용인시 수지구청 명의의 압류의 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설사 특별항고인의 위임 없이 가처분해제신청서가 작성·제출되었다고 하더라도, 위 말소된 2000. 12. 21.자 처분금지가처분 기입등기를 회복함에 있어서는 특별항고인이 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하고, 그렇지 않은 이상 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 할 수 없는 것이다.  따라서 이 사건 신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 특별항고인의 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반의 잘못이 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)